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rien au bon foñctionnement des services. L'Etat, ayant intérêt à s'assurer un personnel fixe dont l’habileté et les connaissances pratiques augmentent avec la durée des fonctons, cherche à rendre permanente lafonction publique non par des mesures impératives, mais par des avantages accor-

dés aux vieux fonctionnaires : augmentations succesives

.de traitement, congés, pensions de retraites, etc. Et ainsi

il est arrivé par des engagements à durée indéterminée en principe, peu stables par leur nature, à s’assurer cependant un personnel fixe de fonctionnaires libres en droit et attachés volontairement à leur service par lintérêt que leur offre la durée de leur fonction; celle-ci, en fait, devient généralement viagère.

C'est pourquoi le système du contrat à durée déterminée adopté par la législation suisse et les projets américains que nous avons signalés a été généralement rejeté.

Cependant, si le louage de services explique ainsi fort bien la plupart des situations des fonctionnaires de gestion, on n’en saurait faire un principe absolu. En effet, il est nombre de relations dans lesquelles ce contrat ne rend pas compte de tous les pouvoirs exercés par le fonctionnaire, n'explique pas par exemple, pourquoiunintendant militaire peut passer au nom de l’Etat un marché de fournitures. Le louage de services n'implique pas la collation d’un tel pouvoir de représentation qui n’est conféré que par un mandat.

Il y a donc dans la fonction de gestion des relations de mandat et des relations de louage de services.

Il s’agit maintenant de déterminer comment se concilient ces deux notions.

Se réunissent-elles l’une et l’autre sur la même tête, ainsi que le pense M. Planiol, pour donner au fonctionnaire de gestion à la fois le caractère d’un employé et d’un mandataire ou au contraire sont-elles, ainsi que nous le croyons,

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séparées sans pouvoir être réunies, de telle sorte que certains fonctionnaires de gestion ont avec l'Etat des relations de mandataire à mandant et certains autres des relations de

préposé à patron ?

$ 3. — Système du contrat mixte.

Pour M. Planiol, la distinction du louage et du mandat est une théorie romaine née dans un monde où l’on opposait le travail manuel généralement servile et considéré comme dégradant à la profession libérale regardée comme honorant son titulaire (1).

Cette notion de la prestation de services élait déjà insuffisante en droit romain. En effet la répartition de tous les services rendus entre le louage et le mandat, fondéesur la gratuité, laissait en dehors d'elle la prestation payée à forfait qui devient une entreprise ; d'autre part dans le contrat de services gratuits, on arrive à comprendre même les travaux manuels qu’on ne paie pas. «Aujourd’hui, dit M. Planiol, la notion du contrat a été bouleversée. D’une part nous ne pouvons plus, comme le faisait Gaïus, traiter comme des mandats les travaux gratuits d'un tailleur ou d’un dégraisseur quise chargerait deraccommoder ou denettoyerun vêtement et d’autre part nous admettons des mandats salariés alors que le mandat romain était essentiellement gratuit ».

Ce n’est donc pas à la théorie traditionnelle qu’il faut recourir pour expliquer le caractère des contrats de prestation de services.

Si on examine de combien de manières un homme peut rendre des services à un autre, une première classification

en établit trois (2) : « 1° le service peut être rendu moyen-

1. M. PLaANIOL : Revue critique, 1893, LX, p. 200. 2. M. PLanioz. Note sous Cass. 18 juillet 1892. D., 92. 1: 585.

nant un salaire-variable calculé avec le temps pour mesure, à tant par heure, par jour, par mois, par année ; on a alors le louage de travail ou de services : 2° les services peuvent être rétribués seulement en proportion de Putilité qu'ils ont pour le salariant et non d’après les efforts du salarié ; il est fixé alors à forfait, c’est l’entreprise ; 30 le service peut être rendu sans rétribution aucune, il est au louage de services ce que le commodat est au louage de chose.

Mais cette classification fondée sur la nature de la rétribution laisse en dehors d'elle le mandat; pour le découvrir,il faut en dresser une seconde d’après la nature des actes accomplis par celui qui fournit le service. De ces actes, les uns peuvent être accomplis par celui qui s'en est chargé en dehors de la personnalité de celui pour qui ils sont faits ; il en est d'autres, au contraire, qu’on ne peut effectuer par son pouvoir propre sans faire intervenir, au moins par fiction, la personnalité de celui qui les a demandés. Les premiers sont des actes physiques, les seconds des actes juridiques. Pour ceux-ci, la personnalité de celui qui a demandé les services doit être représentée. Or ce phénomène juridique de la représentation d’une personnalité ne peut se produire que sile mandataire a reçu pouvoir du mandant ; «le mandat, dit M. Planiol, est donc la collation d'un pouvoir, une sorte d’investiture mystique analogue à la collation d’un ordre religieux, il donne à la personne quile reçoit une force spéciale, le moyen d'accomplir certaines choses qui seraient impossibles sans lui » (1).

Ces deux classifications, l’une établie d’après la nature de la rétribution, l’autre d’après la nature des services effectués, se superposent, pour M. Planiol ; « chaque genre de travail ou de services peut être prêté sous l’une quelcon-