TROPLONG : Du mandat, n° 168, p

continué à défendre la même opinion en soutenant que l’article 1984 ne définit que la procuration et non le mandat dans son sens général et qu’il faut s'en tenir à la définition de l’article 1986 (1° partie) : « le mandat est gratuit. ».

Cette théorie est demeurée en honneur en Italie où beaucoup d’auteursl’appliquent à la fonction publique en disant que tous les fonctionnaires qui reçoivent un traitement sont des bailleurs de services ; les autres restent des mandataires.

Nous avons déjà vu cette opinion émise à propos de la distinction des fonctionnaires et des employés. C’est le traitement qui caractérise à la fois la qualité d’employé et celle de bailleur de services (1). L'attribution d’un traitement à un fonctionnaire lui confère ces deux qualités.

Elle est encore exposée chez les auteurs qui font de la fonction publique un acte unilatéral ou un contrat de droit public auxquels vient s’ajouter un louage de services qui explique les droits pécuniaires du fonctionnaire ; c’est la présence du traitement qui ajoute à la relation profes-

sionnelle de fonction publique un louage de services (2).

Critique. — Cependant, même au point de vue historique, le critérium de la gratuité pour distinguer l’acte de mandat de l’acte de louage est inexact.

En droit romain, le mandataire pouvait recevoir un prix

1. Massimo Giro! : Z pubblict ufficii e la gerarchia amministrativa dans le Primo trattalto completo d'ORLANDo, vol. I, p. 228 ets. ; Cf. GiorGt : op. cit., IT, n° 230 p. 458 ; MEuUccI: op. cit., L p: 179 ; ORLANDO : Préncipii. p. grets.

2. GiorGi : op. cit., I, p.379 ; Ragm : Die rechtliche Natur des Staatsdientes, $ k1, p. 166ets. ; Sarwey : Das 6ffentliche Recht p. 322: Staatsrecht, Il, 276 ; Gigrke dans le Aiechtlexikon de Horzenporrr, 3° éd. Il, p. 54 ; Hagnez : S'faalsrecht, éd. 1892, I, p. 155.

déguisé sous le nom d’ « honor » ; le mandat devint vite un contrat de pure réciprocité, un véritable échange de services et le mandataire fit de l’accomplissement du mandat l'exercice d’une profession lucrative; alors le mandat ne se distingua plus du louage de services. Ulpien nous l’explique à propos d’une fonction publique, celle de lagrimensor (1), et la confusion vint d'autant plus vite que le mandataire eut bientôt une action extra ordinem.

= Nos anciens auteurs se sont eux-mêmes écartés de la thécrie classique romaine en admettant les « honoraires » comme suite du contrat de mandat. Il est vrai que pour eux, l «honor » n’est pas un prix, par conséquent ne change pas le mandat en louage : Domat dit qu’il est volontaire et se donne sans convention. C’est oublier que tout le monde ne paie pas, comme Pothier, son avocat par le don du Thesaurus de Meermann (2). La seule théorie qui réponde aux faits est celle qui considère le salaire du mandataire comme la rémunération de ses services.

On objecte bien que l’art. 1986 du Code civil pose en principe la gratuité da mandat. Le salaire ne serait que l’objet d’une convention particulière, accessoire de la convention contraire dont parle l’article en question. Cet accord ne rendrait pas le contrat à titre onéreux, mais en ferait une sorte de donation avec charges.

Mais l’article 1986 parle de convention contraire, or le modus n’est pas une convention contraire à la donation; il n’efface pas totalement le caractère de libéralité de la donauon. Au contraire quand la loi dit « le mandat est gratuit s’il n’y a convention contraire » la restriction « s’il n'y a »

ne peut porter que sur la qualité entière précédemment