Loi 1 précitée, pr, 2 POFHIBR 0: et

énoncée et non sur le caractère absolu ou relatif dont il n’a pas encore été question. La « convention contraire », ce ne peut donc être qu’une convention contraire à la gratuité, c'est-à-dire une’stipulation que le contrat sera à titre onéreux.

Or, si une stipulation peut faire du mandat un contrat à titre onéreux, si ce contrat onéreux ne cesse pas d’être un mandat, c’est donc que la gratuité n’est pas indispensable au mandat et par conséquent n’est pas le critérium qui nous permet de distinguer le mandat du louage dans le contrat de fonction de gestion.

Et quand nous voyons des auteurs écrire que la présence d’un traitement dans la fonction publique greffe un louage de services sur la fonction de droit public (1) quand elle ne suffit pas à elle seule pour donner à l'ensemble du contrat le caractère d’un louage, nous pouvons répondre que le contrat de droit privé, dontils se prévalent, peut aussibien être un mandat qu’un louage puisque l’un et l’autre sont susceptibles d’un salaire.

C'est ce que Mirabeau déclarait en 1789 aux fonctionnaires ecclésiastiques protestant contre le caractère de salariés qu’on allait leur donner après leur avoir pris leurs biens : « Tout travail mérite un salaire, donc ce n’est pas le salaire qui peut distinguer celui qui loue ses services pour un prix et celui qui accepte un mandat salarié » (2). Fonctionnaires d'honneur qui ne reçoivent pas de traitement, fonctionnaires de carrière qui sont salariés, tous peuvent passer

avec l'Etat personne morale un contrat de mandat. \

2° CriterluM : La nature des services. — Sont mandats les

fonctions de gestion qui comportent des services intellectuels,

it. GiorGi : La Dottrina, 1. n° 165, p. 379.

2. Cité par LauRENT : Droit civil, XXVII, p. 377. Henry Nézard 4

sont louages celles qui impliquent des services manuels. — Cette théorie n’est qu’une transformation de la théorie précédente. Comme celle-ci, elle repose sur cette idée que le mandat est un contrat gratuit; elle y ajoute cette seconde idée que, même rémunérés, les services intellectuels, étant inestimables, ne sont jamais payés à leur valeur et par conséquent constituent toujours des prestations gratuites, c’està-dire des mandats. Au contraire, pour les travaux mécaniques, leur valeur marchande peut être exactement déterminée par leur effet utile, et, par suite, leur prix est intégralement la contre-partie de ces prestations ; ils sont ainsi l’objet d’un louage, d’après la conception même de nos anciens auteurs.

Elle a la même origine que la théorie précédente. En effet quand, en droit romain, où le choix d’une action avait une importance considérable par ses conséquences juridiques, on discutait la question de savoir si tels travaux auraient une rémunération sanctionnée par l’action mandati ex locato, où par une perseculio extraordinaria, c'était bien avec l'intention de relever la condition sociale des professions intellectuelles et de ne pas la laisser se confondre dans un même contrat avec celle des travaux mécaniques.

C’est que les premiers étaient réservés aux citoyens romains, aux hommes libres, et les seconds aux esclaves. En particulier, les fonctions publiques qui comportaient des travaux de l'esprit étaient à peu près exclusivement remplies par des citoyens de l’ordre des chevaliers ; celles qui impliquaient des travaux mécaniques étaient remplies par les esclaves publics. Dans son mépris pour le travail manuel presque toujours travail servile, le citoyen romain ne voulait pas mettre ses services au rang de ceux d’un esclave, contracter dans la même forme que celui-ci, user

de la même formule d’action.

N'ES EN Le v.

Lan raté à Éd ©

Le problème juridique consistait donc à inventer une argumentation qui séparât les deux ordres de services en deux contrats de noblesse inégale. On imagina des arguments (amnicitide causa, gratuité), des théories, pour établir que le mandat était un contrat plus noble que le louage et attribuer au premier l'engagement pour des services intellectuels, au second celui qui a trait aux mécaniques.

Ce point de vue de la noblesse des services dansla théorie traditionnelle romaine s’est développé dans notre ancien droit chez Cujas (1), Bartole (2), Pothier (3).

Le Code n’a rien fait, dit-on, pour détruire cette conception du mandat.

Les commentateurs du Code, gênés par les limites étroites de l’énumération de l’article 1779, se sont divisés.

Les uns, approuvant le langage réservé de la loi et la circonspection de ses énumérations, n’appliquent toujours le louage qu'aux travaux manuels, réservant le mandat pour les professions intellectuelles.

Les autres pensent que tout ce qui est susceptible de procurer par son usage quelque utilité peut être l’objet d’un louage. Cette expression générale comprend la prestation de toutes choses corporelles ou incorporelles, mobilières ou immobilières et les facultés intellectuelles aussi bien que les facultés physiques de l’homme (4).

La première opinion que nous examinons en ce moment a été principalement défendue par Troplong.

Il ya, pour cet auteur, entre les services, une inégalité de

1. Cuyas : Commentarii in libr. WI, Respons. Papinian. ad leg. VII, mandati.