FF & D

ristique du mandat est la gratuité, la convention en vertu de laquelle il les rend est un mandat.

Ainsi cette seconde théorie retombe dans la première.

Appliquant aux fonctions publiques de gestion cette théorie pour savoir si elles constituent des mandats ou des louages d'ouvrage, il suffira d'examiner si le service promis est ou non estimable en argent.

Dans le premier cas, si le fonctionnaire n'a pas de traitement, la convention aura le caractère d’un mandat. Mais ce sera là une bien rare exception dont nous ne voyons même pas d'exemple, car les fonctions publiques qui exigent des travaux de cette nature, ne sont pas des fonctions d'honneur et, par suite, pour elles, l’Etat ne trouve de titulaires qu’en leur servant un traitement. Elle constituera donc toujours un louage de services.

Dans le second cas, la fonction publique sera, au contraire, toujours un mandat, même si un traitement lui est affecté, car les services de cette nature, étant inestimables, ne trouvent jamais une compensation, un équivalent dans le traitement servi au fonctionnaire (1).

Cette distinction entre les deux ordres de services est non seulement conforme à l'analyse juridique des conditions du contrat, elle est encore, dit-on, dans l'intention des fonctionnaires qui prêtent leurs services. S'agit-il de services manuels? Nous avons déjà remarqué que, sans traitement, on ne trouverait pas de fonctionnaires qui les effectuent : on n’embrasse donc ces fonctions que dans l'espoir du gain, du bénéfice. S’agit-1l de services intellectuels? Si l'assurance de trouver une indemnité incite parfois à assumer cette fonction, il faut tenir compte aussi de la situation sociale

que le fonctionnaire compte acquérir, de l’honneur qu’il