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parler si ce n’est de celle de la procuration qui est définie au paragraphe premier. Au lieu de les confondre, l’article 1984 distingue au contraire la procuration du mandat en donnant leurs définitions en deux paragraphes distincts, le premier traitant de la procuration qui est la pollicitation du mandat, le second de l’acceptation de la NEAUTE qui forme le contrat de mandat.

On objecte encore que l’article 1984 déclare bien que le mandataire a le pouvoir d’agir au nom du mandant, mais il n’ajoute pas qu'il en a l'obligation. Nous y répondons encore de la même manière. Le paragraphe 1° ne donne qu’une définition et seulement une définition de l'offre du mandat qui est la procuration, offre qui n’engage pas le mandataire et ne lui impose encore aucune obligation parce que celui-ci n’a pas encore manifesté sa volonté d'accepter l'offre. Mais si on lit le paragraphe 2 qui traite alors, non plus de la procuration c’est-à-dire de l’offre du mandat, mais de la procuration acceptée, c'est-à-dire du mandat, on voit qu’il s’agit là d’un contrat bilatéral quioblige les deux parties, par suite le mandataire.

L'article 1984 montre donc nettement et sciemment que la représentation est essentielle au mandat.

Cette interprétation est d’ailleurs corroborée par plusieurs articles suivants.

L'article 1990 nous apprend que des incapables tels que les femmes mariées, les mineurs émancipés peuvent être choisis pour mandataires. Or ceux-là sont incapables de contracter pour eux-mêmes. |

Cette capacité spéciale en matière de mandat est inintelligible dans toute autre théorie que celle de la représentation. Sien effet ce mandataire ne représente pas le mandant, il agit pour son propre compte, s’oblige lui-même envers le üers, et l’article 1990 détruirait ainsi toutes les règles pro-

Henry Nézard 41

tectrices des incapables. Cela est même encore plus grave avec la théorie de la gratuité, car en général il faut une capacité plus étendue pour faire un acte à titre gratuit que pour faire un acte à titre onéreux. Mais cette capacité s'explique au contraire parfaitement dans notre théorie de la représentation par ce fait'que les incapables contractent non pour eux-mêmes mais pour leurs mandants. La personne qui agit, parle, contracte, ce n’est pas celle de l’incapable, c’est juridiquement celle du représenté, 1l suffit donc que celle-ci soit capable pour que le contrat soit valable en droit ; quant à celle du mandataire « ce n’est qu'un échafaudage qui disparaît après la construction de l’édifice » (1).

Les dispositions des articles 1997 et 1998 sont également décisives. Quand le mandataire a contracté, il n'est pas obligé; celui qui est lié c’est le mandant parce que, dit Tarrible, le mandataire ne fait qué représenter le mandant. Cette disposition ainsi érigée en règle générale est absolument incompatible avec l’une quelconque des théories précédentes autre que celle de la représentation.

Enfin si l’on considère que lé mandat peut être résolu par l’unique volonté du mandant, par dérogation aux principes généraux des conventions (art. 1134, $ 2), on ne pent expliquer ce fait que par le rôle purementreprésentatif du mandataire. Comme c’est le mandant qui veut, qui s’oblige directement, quand ce mandant veut cesser de s’obliger, il n’y a plus de contrat possible parce qu’il n’y a plus de volonté de s’obliger; de lui-même tombe le mandat.

La représentation est donc essentielle au mandat.

Nous prétendons qu’inversement il n’y a pas de repré-

1. TARRIBLE : Rapport, n° 10, dans LocRé : op. cit., VII, p. 380; AuBrY ET RaAU : op. cit., IV, $ 4ïx, p: 639.

sentation sans mandat. On invoque certaines circonstances qui font que des locateurs de services semblent agir au nom de celui à qui ils ont loué leurs services. Il n’en est rien cependant ; l’article 1710 dit que le bailleur s'engage à faire quelque chose, il agit alors pour lui-même. Tout autres, au contraire, sont les expressions de l’article 1984 qui a soin d'ajouter que celui qui fait agir, fait agir «en son nom ». Ce n’est que dans le mandat que de telles expressions sont employées. Cela est naturel, car le bailleur de services n’a pas besoin d’un tel pouvoir pour les actes qu’il accomplit.

D'autre part, l’article 94 du Code de commerce a bien la même pensée quand il distingue deux sortes de commissionnaires : 1° les locateurs de services qui ne représentent pas le commettant ; 2° les mandataires qui le représentent.

Nous avons ainsi démontré qu'il n'y avait pas de mandat sans représentation et inversement qu'il n’y avait pas de représentation sans mandat; nous pouvons donc conclure que le pouvoir de représentation est le criterium qui nous permet de distinguer le mandat de tout autre contrat

et en particulier du louage de services (1).

1. En ce sens : DUVERGIER : Du louage, II, n° 267; TAULIER : Code civil, VI, 284-297; PONT : I, p.820; AuBry ET Rau : IV, p. 512, $ 371 bis, et p. 634, S 410, note 2 ; LaurenT : XX VII, n°335 et s.; GuizLouaRD : Du mandat, n° 27; GLasson : le Code civil et la question ouvrière, p. 14; BAUDRY-LACANTINERIE : Précis, I, p- 907. — La jurisprudence de 1812 à 1882 adoptait la théorie romaine : Cass., 27 janvier 1812; 24 janvier 1812; 24 juin 1840; 9 avril 1850 (Journal du Palais, 1850, Il, p. 639); Amiens, 28 nov. 1849 (J. Palais, 1850, IL, p. 732); Dijon, ro février 18067 (J. Palais, 1867, IL, 560); Aix, 29 février. 1896 (J. P., 1897. IT, p. 481); Chambéry, 14 avril 1880 (J. P. 1882, II, p. 507). Mais ce dernier arrêt a été cassé par la Cour suprême qui depuis lors a adopté tantôt la théorie traditionnelle (30 janvier 1889, Pal. 89. 1.

Cela nous permet maintenant de classer, d’après une base juridique, les fonctionnaires de gestion en deux catégories bien distinctes: ceux qui sont des mandataires de l'Etat et ceux qui sont des préposés. Nous n’avons qu’à examiner la nature des actes qu’ils accomplissent.

En effet tous les faits ne peuvent faire l’objet du mandat ou du louage.

Le locateur de services s'engage à faire quelque chose (art. 1710), à accomplir un certain travail, un fait quelconque matériel ou intellectuel qui n’a pas de caractère juridique, qui est exécuté pour celui qui le commande mais jamais en son nom. Un fait pur et simple, voilà l’objet du louage.

Le mandat au contraire entraîne nécessairement avec lui la représentation. Or la représentation, phénomène juridique, n'est possible que dans les faits juridiques. Le mandataire promet donc un fait juridique, un acte qui a pour effet de produire des conséquences juridiques, c’est-à-dire de créer, de modifier ou d’éteindre des droits vis-à-vis des tiers ou contre eux, au nom du mandant. Un acte de droit, voilà l’objet du mandat.

Aussi un fait matériel, comme celui de casser des cailloux sur une route, sera l’œuvre d’un bailleur de service : le cantonnier n’a pas un autre caractère Le fait d'entrer en relation avec des tiers, d'engager des ouvriers pour transporter ces cailloux, de faire avec eux un contrat au nom de l’Etat, sera l’objet d’un mandat ; l'ingénieur des ponts et chaussées prendra la qualité de mandataire. Le

cantonnier en effet, bien qu’il ait une mission de sur-

1063, (29 octobre 1889; Pal, 89, 1. 1177); 17 juin 1890, (Pal. 1890 1. 933) tantôt celle de la représentation (Cass., 14 avril 1886. S. 87. 1. 76. D. 86. 1. 220 ; Nîmes, 3 novembre 1894, Mon. jud. du Midi, 2 décembre 1894).

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ac és ét di er RE ab à

veillance, n’a-pas le pouvoir de représenter l'Etat. Qu’en ferait-1l ? Conçoit-on qu’on lui donne ce pouvoir alors qu’il n'aura jamais l’occasion de s’en servir ? Certes il peut être amené à faire des actes juridiques à l’occasion de ses fonctions. S'il n’a ni pelle ni marteau il devra les acheter et pour cela entrer en relations juridiques avec des tiers, passer un contrat de vente, mais ce n’est pas là l’objet de sa nomination, l'exécution même de son obligation ; la fonction n’a été que l’occasion de ces contrats; elle ne sera remplie que quand l'ouvrage sera achevé.

L’ingénieur au contraire représentera l’Etat en faisant un acte juridique au nom de ce dernier ; c’est l'Etat qui sera immédiatement constitué débiteur du salaire des ouvriers. Le pouvoir de représentation lui est donc indispensable.

Vendre, acheter, louer, payer au nom de quelqu’un sont des actes juridiques qui supposent la représentation et par conséquent donnent à celui qui les accomplit au nom de l'Etat la qualité de mandataire de l'Etat.

Ainsi un intendant militaire, un ministre sont des mandataires de l'Etat, un maire est un mandataire de la commune.

Les fonctionnaires de gestion sont donc des mandataires ou des préposés de l'Etat; ils sont, dit M. Perreau, des mandataires, s’ils représentent juridiquement l'Etat; un fonctionnaire passant un marché de fournitures sera dans ce cas ; Ils sont ses préposés, si agissant au nom de l’Etat, ils ne le représentent cependant pas juridiquement, c’est le cas d’un

professeur dans une Université (1).

1. PERREAU : De la responsabilité des fonctionnaires, p. 69. — M. Micoup accepte également l'application du mandat à la gestion des services publics (De la gestion d'affaires appliquée aux services publics dans la Revue générale d'administration, 1894, IT, 9) : « C’est en effet en qualité de mandataire que le maire agit

Cette théorie échappe ainsi aux critiques dirigées contre toutes les théories précédentes.

Conclusion. — Sans doute, comme le remarque M. Michoud (r), la situation d’un agent de l'Etat est souvent complexe non seulement quand les règles de droit public viennent se mêler à celles de droit privé (ce qui se présente toutes les fois qu’un fonctionnaire comme le préfet fait à la fois des actes d'autorité et des actes de gestion), mais encore dans le domaine du droit privé, quand le même fonctionnaire accomplit tantôt des actes de mandat, tantôt des actes de louage de services. Il n’y aque peu de situations juridiques bien nettes, de fonctionnaires qui soient seulement des agents de l’autorité, des mandataires ou des préposés.

Notre classification n’a donc pas une précision absolue quand nous envisageons seulement les rapports du fonctionnaire et de l'Etat; on s’en tient au but principal et essentiel de la fonction ; au contraire elle est absolument précise quand nous classons les actes qu'ils accomplissent.

Envisage-t-on ce que M. Pacinotti appelle le rapport externe de la fonction, c’est-à-dire les relations qui se sont

établies entre le fonctionnaire et un administré par suite

quand il contracte avec un tiers au nom de la commune » ; maisil ajoute en note : « Nous ne voulons pas dire par là que les relations juridiques entre le maire et la commune ou plus généralement entre l’administration et le service public doivent être régies en thèse générale par les règles du mandat. La situation de l’agent administratif est infiniment plus complexe que celle du mandataire ; dans son ensemble elle est régie par le droit public bien plus que par le droit privé. Mais nous admettons que les contrats passés par les personnes morales administratives doivent en principe et sauf disposition contraire de la loi être soumis aux règles du droit privé. Le maire passe un contrat au nom d’un tiers qui est la commune ; il oblige ce tiers sans s’obliger lui-même; c’est la situation du mandataire vis-à-vis du mandant. »

r. Micaoup : Op. et loc. cit,

d’un acte de la-fonction ? Chaque acte entraîne avec lui sa solution et donne son caractère au fonctionnaire qui l’accomplit ; selon que cet acte est un ordre, un contrat ou un fait matériel, le fonctionnaire devient un fonctionnaire d'autorité ou un fonctionnaire de gestion, mandataire au bailleur de services, et on appliquera les règles du rapport unilatéral, du mandat, ou du louage.

Considère-t-on seulement le rapport interne de fonction publique, c’est-à-dire le rapport entre l'Etat et le fonctionnaire, en dehors de toute relation avec les tiers? Ce sera alors d’après le but principal de la fonction et non d’après la plus grande fréquence des actes accomplis qu’on déterminera le lien juridique.

Ainsi un préfet fait des actes d'autorité quand il prend un arrêté de police, et des actes de gestion quand il passe un contrat au nom du département ou de l'Etat.

Si un litige s'élève à propos d’un acte du préfet entre un tiers et l'Etat, c’est à la nature intrinsèque de l’acte qu’il faudra se reporter pour déterminer la nature du domaine juridique dans lequel on se trouve : il s’agit de droit public si c’est à propos de l'arrêté de police; c’est une question de droit privé, de mandat, si c’est un bail d'immeuble. Si un différend s'élève directement entre le préfet et l'Etat, c’est uniquement au droit public qu’on se référera, parce que le préfet est avant tout un fonctionnaire politique et par suite il est lié avec l'Etat par un rapport unilatéral de puissance publique. |

Cette différence de solution entre les deux situations est fort rationnelle.

Dans le premier cas le principal intéressé est l’administré ; c’est donc à son point de vue qu’il faut se placer pour juger de la situation Juridique ; c’est son rôle dans l’acte examiné qui déterminera le domaine Juridique dont les règles s'appliqueront,

On objectera qu’il est fort difficile de donner ainsi successivement à nombre de fonctionnaires une situation juridique différente. Cette transformation est cependant moins radicale et moins choquante que celle de la pratique administrative qui attribue au même fonctionnaire d'autorité tantôt la qualité de fonctionnaire de l'autorité judiciaire, tantôt celle de fonctionnaire de l'autorité administrative.

Pour linfirmation de certaines décisions de ces fonctionnaires, il est nécessaire de rechercher en quelle qualité le fonctionnaire a pris la décision attaquée. Un préfet, et en particulier le préfet de police à Paris, peut agir en qualité de fonctionnaire de l’ordre judiciaire, comme officier de police judiciaire en vertu de l’article ro du Code d'instruction criminelle, Or les actes qu'il fait en cette dernière qualité, les mandats qu’il délivre, les saisies qu’il opère ou fait opérer, sont les éléments préliminaires d’une instruction criminelle ou correctionnelle qui ne relève que de l’autorité judiciaire (1).

Un arrêt du Tribunal des Conflits (2) décide même, par application de cette règle, que l’autorité judiciaire, compétente pour apprécier les actes de saisie pratiqués par un préfet de son propre mouvement ou même sur l’ordre du ministre de l'Intérieur, l’est également pour statuer sur l’action en responsabilité formée contre le préfet à l’occasion de ces actes.

De même les commissaires de police participent, suivant les cas, à la police administrative ou à la police judiciaire. Un commissaire de police avait opéré une perquisition et une saisie chez un pharmacien, à la requête d’inspecteurs de pharmacie. Le pharmacien lui intente une action en

1. Conflits, 25 mars 1889. 3 espèces : 1'° esp. Dufeuille, 2° esp. Michau, 3° esp. Usannaz-Joris.