Fusrez pe Courances : La Monarchie franque, p

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des premières formes de l’autorité; l’expression judiciaria potestas désigne l’administration tout entière. En effet les Judices lèvent et commandent les soldats, font la police, rendent la justice, établissent des impôts, publient les lois et ordonnances, reçoivent les prestations de serment (1), tous actes de puissance publique.

Le caractère de droit public de la fonction s'affirme aussi de plus en plus à mesure que l’idée de l'Etat devient plus puissante (2); le fonctionnaire qui a la puissance publique ne parle plus au nom du roi mais au nom de Etat ; il n’entre plus avec le monarque dans un rapport de droit privé, il est nommé par un acte unilatéral de l'Empereur c’est-à-dire de la puissance publique. Ainsi pour les missi, d’après les textes, la nomination est une legatio (3). Ils exercent leurs droits de puissance publi- : que non pas en vertu d’un accord de droit privé mais en vertu d’un lien de droit public. Ils n’ont pas cependant un droit propre à l'exercice de la souveraineté : ils ne tiennent pas en effet leurs prérogatives de la loi mais ils les

reçoivent de la volonté libre de l'Empereur.

1. Fusrez DE CouLanGEs : Origines du système féodal. Paris, 1890, p. 390 ets.

2. La preuve en est dans l’emploi de plus en plus fréquent que font les Empereurs dans leurs diplômes du mot Etat (respublica). Louis le Pieux dit dans un diplôme « quidam antecessorum nostrorum qui rempublicam tunc gubernabat. » [Tarpir : n° 135] Cf. Bouquer : VI, p. 464, «omnibus rempublicam administratibus » et l’édit de Pisrer de 864, à. 24 dans Bouquer : VI, 367, « vos cui respublica ad gubernandum commissa est. »

3. Capitulaire de 792, a. 5, p. 65 : « de ipso pago istam legationem perficiant mini nostri » ; Capitulaire de 808, a. 7, p. 138 : « mini nostri qui hac legatione fungi debent » ; Capitulare de 825, a. 2, p. 308: « missi omnibus notum faciant qualis sit eorum legatio. » Lettre d’un missus à un comte, dans Borenius, p. 183 : « imperator in istis partibus injunctam habuit /egationem suam. »

Le développement du caractère juridique de la fonction publique n'’alla pas plus loin. Bientôt la décadence de l'Empire et de l’autorité publique s'annonce ; la notion de l'Etat s’efface, l’idée d’une souveraineté souvent distincte de ceux qui l’exerce et supérieure à eux, disparaît ; la distinction des services privés et des services publics élaborée par Charlemagne et ses prédécesseurs s’atténue ; le droit public de nouveau va se confondre avec le droit privé.

C’est que le fonctionnaire public est devenu trop puissant ; 1l a usurpé pour son profit personnel le pouvoir dont il devait user dans l'intérêt de l’Etat ; il va s’arroger le droit de le transmettre à ses enfants ou à des tiers et devenir un seigneur féodal indépendant.

Ce fait s’est produit sous l'influence de plusieurs causes qui remontent à l’époque des Mérovingiens, et dont les principales sont : 1° l’immunité accordée d’abord à des propriétaires pour les mettre à l’abri des vexations de fonctionnaires cupides, puis à des fonctionnaires même, pour les soutraire à l’arbitraire des taxes de leur supérieur et du roi, par le paiement d’une redevance fixe, rompant ainsi le lien de droit de la hiérarchie administrative (1); 2° le bénéfice

1. L'exercice de la fonction coûtait fort cher au comte : d’abord fréquemment il n’avait obtenu son comté qu’à l’aide de présents (Grécome De Tours : Æist. Franc. HE, 16; IV, 4o; V,48; VIE, 43) ; puis il était responsable de la rentrée des impôts devant son supérieur par lequel il était directement taxé ; il se payait lui-même en prélevant une partie des impôts qu’il percevait (Fusrez DE CouLances : Transformation de la Royauté, p.433) et cherchait à leur faire rendre le plus possible. Aussi on le regarde comme unspoliateur, et on cherche à se garantir de ses taxes par l’immunité royale (voir sa formule dans Marcure, 1, 3) qui interdit au comte l'entrée du domaine de l’immunisé, (MarourLe : I, 3) lui défend de juger les litiges nés entre deux parties appartenant au domaineprivilégié, d’y percevoir les « freda », d'y saisir les fidejusseurs, d’y recevoir les impôts, qui sont versés directemeut au roi. Ainsi le pouvoir du

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qui a attaché à la fonction publique des avantages immobiliers d’abord précaires puis permanents, a permis le patronage et favorisé l’assimilation de la fonction elle-même avec les avantages réels qui n'étaient d’abord que son accessoire(r); 3° /e patronage qui a permis aux comtes et ducs de s'attacher leurs subordonnés et leurs administrés par des liens personnels et de rompre ainsi, à leur profit, le lien hiérarchique qui unissait indirectement le roi et leurs

agents secondaires (2).

fonctionnaire est restreint, mais ce n’est pas le roi, trop éloigné, qui en profite, c’est le titulaire de l’immunité qui devient indépendant.

1. Le bénéfice ou concession de terres ne fut d'abord que la rémunération du service rendu : le revenu du bénéfice était Le salaire de la fonction. Aussi cessait-il en même temps qu’elle et l’expliquaiton souvent par le précaire du droit romain. La fonction devenant permanente, le bénéfice prit le même caractère. Il fit d'autre part l’objet de faveurs particulières en dehors de l’exercice de toute fonction publique. Aussi le mit-on également au premier plan dans le droit ; de là les différentes théories du droit réel de la fonction publique. Il devint irrévocable par suite du patronage et la nécessité pour les rois de choïsir leurs fonctionnaires parmi les gros propriétaires de la province, plus tolérants envers les administrés, et offrant grâce à leur patrimoine plus de garanties pour larentrée de l’impôt dans les caisses royales (£dit de Clotaire, de 614, a. 12, de Borerius : I, p, 22; Edit de Childéric, de Bouquer: IL, p. 613).

2. Le fonctionnaire se fait des fidèles en accordant à ses vicaires, échevins, centeniers,qu'il a le droit denommer,des avantages immobiliers sur les terres dont sa fonction lui donne la possession. Les agents inférieurs ne sont plus des agents du roi, mais des agents du comte auquel seul ils obéissent parce qu’ils tiennent tout de lui. De même les habitants du comté, les gros propriétaires reçoivent des faveurs identiques. Les uns et les autres s’opposeront à la révocation ou au déplacement du comte parce qu'ils perdraient tout avec lui. Les mutations de fonctionnaires deviennent impossibles : elles : engendreraient la guerre civile entre les fidèles du comte actuel et ceux qui veulent prendre leurs places. Soutenus ainsi par leur intérêt personnel, celui de leurs administrés et de leurs subordonnés, le serment des uns et des autres, les comtes sont tout puissants et

Ces trois causes ont contribué à faire de la fonction publique une chose, e! du fonctionnaire un propriétaire indépeudant. « Les seigneurs de France, dit Loyseau, qui à l’origine n'étaient que de simples officiers ont usurpé la propriété de leurs charges et ont converti leurs offices en Seigneuries. Car en effet, il n'y a autre différence entre les Seigneuries et les offices, sinon que les Seigneuries ont la propriété et les offices la simple fonction ou exercice de la puissance publique » (1).

La fonction publique devient ainsi un droit propre, mais un droit privé ; grâce à la théorie du bénéfice, c’est l’idée de la donation qui prévaut. Même l’idée du don précaire est remplacée par la thèse du don irrévocable dont le traité d’Andelot nous apporte déjà un écho (2) « l’idée de précarité et de révocabilité est, dit M. Viollet, évidemment battue en brèche par cette décision » (3). Ebroïn tenta de recouvrer l'entière disposition de la souveraineté et prononça de nombreuses révocations (4); mais après Charlemagne le mouvement reprendson cours. « Toute fonction publique, dit M. Luchaire, toute délégation de pouvoir tend à se transformer en fief héréditaire » (5). Charles le Chauve

doit promettre à ses fonctionnaires de ne pas les destituer à

ne peuvent être révoqués : il en est de même à tous les degrés de la hiérarchie administrative,