DE L'ÉTAT ET DU FONCTIONNAIRE

Les obligations réciproques de l’Etat et des fonctionnaires ont été déterminées, en général, par les lois et les règlements d'organisation administrative.

Les textes ont ainsi constitué un régime légal unilatéral pour les fonctions d’autorité qui ont été conférées à leur titulaire par un acte unilatéral de puissance publique : c’est la loi qui oblige directement l'Etat et le fonctionnaire.

Ils ont au contraire constitué, pour les fonctions de gestion, un régime légal contractuel, c’est-à-dire un régime fixé par la loi mais non imposé au fonctionnaire qui l’accepte librement : la nomination n’étant que la publication d’un accord, dont les clauses ont bien été préétablies par la loi, mais ont été librement acceptées de part et d’autre. C’est le contrat qui oblige alors directement les parties et leur permet de se prévaloir des dispositions légales qui sont les clauses de leur convention.

Ces deux régimes, l’un unilatéral, l’autresynallagmatique, semblent ainsi identiques quant au fond : ils sont toujours composés d'éléments légaux. Ainsi l’Etat, en toute circonstance, sera tenu de protéger le fonctionnaire dans l’exercice de sa fonction, dele dispenser parfois de tutelle, d’une partie du service militaire, de lui payer son traitement ou sa pension eten général de respecter tous les droits que la

loi accorde au fonctionnaire. Inversement, le fonctionnaire doit à l'Etat l'obéissance hiérarchique, il est parfois tenu de résider au siège de sa fonction, de porter l'uniforme dans les cérémonies officielles ; il doit remplir personnellement sa charge, sauf dans le cas où la loi autorise la suppléance et la délégation. Ce régime légal, qu'il soit basé sur un acte unilatéral ou sur un contrat, est ainsi identique pour les fonctionnaires d’autorité et pour les fonctionnaires de gestion :il n’intéresse donc pas notre distinction.

Mais l'intérêt de notre classification apparaît quand il s’agit de sanctionner les règles précédentes et d’entirer les conséquences : un régime légal unilatéral ne comporte pas de contentieux au fond; une relation contractuelle en est au contraire susceptible.

Bien plus, la loi n’a pas prévu tousles cas qui peuvent se présenter dans les conflits relatifs à la fonction publique, d'autant moins qu'il n’y a pas en Franee de loi générale organisant celle-ci.

Même quand la situation a été prévue par les textes, il arrive fréquemment que des solutions différentes peuvent lui être appliquées, car nos lois administratives datent d’époques diverses, ont été inspirées par des conceptions différentes et leurs différentes dispositions ne sont pas tou-

jours concordantes.

Enfin, chaque jour, avec les charges nouvelles qu’assume

l'Etat des situations nouvelles apparaissent et celles-ci

. n’ont pas été prévues par les textes.

Dans tous ces cas, il faut au juge et au législateur un guide sûr qu’ils ne peuvent trouver que dans une théorie rationnelle de la fonction ; et sans ce guide le juge ne rendra que des décisions d’espèces et le législateur ne fixera que des règles spéciales à chaque service et par suite tou-

jours incomplètes.

Nous énumérerons les principales conséquences de notre théorie et nous devrons montrer qu’elle résout d’une manière rationnelle les principaux conflits qui peuvent s’élever entre l’administration et les fonctionnaires ou les tiers.

En jurisprudence nous étudierons la responsabilité du fonctionnaire et la nature de la compétence à laquelle elle donne lieu.

En législation, nous indiquerons quelques points actuellement en discussion, tels que le droit à l’admission aux fonctions publiques, le droit d'association entre les agents de l'Etat.

SECTION I

Critique de la jurisprudence relative à la responsabilité de l'Etat et des fonctionnaires et à la compétence attribuée

aux actions en responsabilité.

C’est surtout en matière de responsabilité et de compétence que se sont élevées les controverses les plus fréquentes et les plus graves. Ce sont même ces circonstances qui ont amené les juges et les auteurs à formuler accessoirement leur opinion sur la nature juridique de la fonction publique. Mais aucun principe général n’a dicté les solutions adoptées : nous pensons qu'on le trouve dans

notre théorie.

$ 1°. — De la responsabilité de l'Etat.

La responsabilité de l’Etat en matière de fonction publique peut être mise en jeu principalement dans trois cir-

constances :

a) en cas de fait dommageable à un tiers commis par un

de ses fonctionnaires ; b) en cas de fait d'un tiers préjudiciable à un fonctionnaire ;

c) en cas de fait de l'Etat préjudiciable à un de ses agents, par exemple en cas de révocation.

a) Responsabilité de l'Etat pour fait de ses fonctionnaires dommageable à un tiers (1).

Nous avons dit que pour déterminer les conséquences des relations des fonctionnaires avec les tiers, on ne devait pas se placer au point de vue du but essentiel et principal de la fonction, mais au point de vue de la nature propre de chaque acte particulier.

En effet, ce n’est pas la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion qui entraîne la division des actes administratifs en actes de commandement et en actes de gérance ; ce sont au contraireles actes qu'ils accomplissent principalement et essentiellement dans l'exercice de leur fonction qui nous ont fait classer ainsi les fonctionnaires. Or notre distinction des fonctionnaires n’est pas absolue, car, ainsi que nous l'avons remarqué, des fonctionnaires d’autorité peuvent, par exceplion, faire des actes de gestion et réciproquement des fonctionnaires de gestion peuvent parfois faire des actes de commandement.

Mais, si dans les rapports entre l’Etat et le fonctionnaire on ne peut distinguer entre les divers actes parce que les mesures prises par l’administration vis-à-vis de son employé le sont pour l’ensemble de la fonction, il n’en est pas de même vis-à-vis du tiers qui n'a eu de rapport avec le fonctionnaire que dans un seul acte, qui n’a passé avec lui qu’un seul contrat ou subi qu’un seul ordre à la fois. Ce ne peut donc être que d’après ce seul fait que s’établira le rapport du tiers et du fonctionnaire, par suite, du tiers et de l'Etat.

1. Voir l’article de M. Micaoup : De la responsabilité de l'Etat

à raison des fautes de ses agents (Revue du droit public et de la science politique, 1895, [, p. 4or, IF, p. 1 et 251).

Si, généralement, les agents qui sont avec l'Etat dans un rapport de puissance publique ne font vis-à-vis des tiers que des actes d'autorité, cependant, vis-à-vis des tiers, le fonctionnaire d’autorité peut devenir exceptionnellement un fonctionnaire de gestion. De même, un employé, qui visà-vis de l'Etat, est un fonctionnaire de gestion, parce que sa mission principale est de gérer des intérêts, pourra, par exception, agir vis-à-vis du tiers comme un agent d'autorité. Ainsi le préfet est pour l'Etat un agent d’autorité, bien que dans certains cas il passe des contrats ; l’agent-voyer est un agent de gestion, bien que parfois il donne l’alignement de la propriété particulière le long d’une voie publique ; cependant il y aura relation de gestion entre le préfet et l’individu qui contractera avec lui, relation d’autorité entre l’agent-voyer et le propriétaire.

Donc la nature du rapport qui lie l'Etat et l’agent est déterminée par la nature des actes qui constituent le but essentiel et principal de la fonction ; celle du rapport qui unit l’agent et le tiers est déterminée par le caractère de l'acte spécial dans lequel ils sont entrés en relation. La nature du rapport interne ne correspond pas à celle du rapport externe de la fonction (1).

Ce principe a une application directe en matière de responsabilité de l'Etat vis-à-vis des tiers pour fait de ses agents: c'est d’après la nature propre de l’acte que nous devrons décider si nous sommes en droit public ou en droit privé.

Il y a bien peu d'harmonie entre les auteurs ou les arrêts

1. Un auteur italien admet entre ces deux relations une opposition absolue : il fait du rapport interne une relation de louage de services, du rapport externe un rapport de puissance publique, de droit public (Pacinorri : Contributo alla determinasione giuridica del rapporto d’'impiego nel diritto amministrativo (Rivista italiana per le sciense giuridiche, XXIX, 15-31 mai 1900, p. 68 ets).

de jurisprudence sur le principe de la responsabilité de l'Etat, et même, quand on l’admet, sur la nature privée ou publique de cette responsabilité.

Comme, d’une part, on reconnaît généralement que la responsabilité est nécessaire, que, d’autre part, on ne peut imposer à quelqu'un une obligation qu’en vertu de textes et qu'il n’y a pas de textes de droit public établissant la responsabilité, on la fonde sur les articles 1382 à 1386 du Code civil. C’est là en effet un texte général et on ne fait qu’appliquer à l’Etat le droit commun (1). En Allemagne et en Italie, où la question se pose sous la même forme, on a souvent résolu en ce sens la question de responsabilité (2).

Nous avons déjà montré que le droit privé était étranger aux rapports de la puissance publique (3) ; il est fait pour les rapports d'égalité et non de subordination, il ne saurait donc s’appliquer à tous les actes des fonctionnaires.

D’autres ont cherché dans le droit public la base d'un principe de responsabilité qui puisse être appliqué à toutes

les manifestations de l’activité administrative.

1. LAURENT : Droit civil, XX, n. 478 et s.; AuBry et RaAu : T. IV, n. 447; DemocoMse : XXXI, n. 637.

2. Ainsi GIERKE : 0p. C., p.743 et s., après avoir constaté qu’il y a une responsabilité de droit privé, tandis qu'il n’y en a pas en droit public, que cette responsabilité est applicable aux personnes morales, l’applique à l'Etat et justifie sa thèse par ce fait que l’intéressé attaque le fonctionnaire par une action civile. Cette responsabilité privée est une responsabilité directe puisque l'agent est un organe de l'Etat qu'il incarne.

En Italie, Meucot : 0p. c., p. 341 et s., partage la même opinion, Pour lui « le droit public n’est pas autre chose que l'application du droit privé aux rapports de l'Etat » (p. 368). Mais il n’applique à l'Etat que la responsabilité indirecte de l’art. 1153 du Code civil italien qui correspond à notre art. 1384.

3. Ci-dessus, p. 418 ets. Cf. note de M. Hauriou sous Cons. d'Etat, 13 janvier 1899. S. 1900, 3. 1, 2e colonne.

rss ES

Henry Nézard

Windscheid (1) déclare l'Etat responsable des actes de ses agents parce que ce sont ses propres actes. Mais il reste à démontrer que la responsabilité atteint ces actes. Or nous avons vu qu’elle n'existe pas en droit privé, puisque les actes de puissance publique ne tombent pas sous son application, ni en droit public, puisque les actes de gestion n’y sont pas soumis. D'autre part, dire que les actes des fonctionnaires sont les actes de l'Etat, c’est oublier que bon nombre d’agents ne sont pas des organes de l'Etat, mais seulement des préposés, ainsi que nous l’avons démontré.

Quelques auteurs fondent la responsabilité de l’Etat sur le manquement à une obligation générale, personnelle et essentielle, qui est de faire régner le droit (2). L’inexécution de cette obligation entraînerait pour les intéressés lésés une action en dommages-intérêts. Ou bien encore on la base sur la collaboration de l'Etat et de l’administré ; il y aurait entre les citoyens une sorte d'assurance mutuelle contre l’accident administratif (3). Tel serait le fondement de la loi de 1895 sur la réparation des erreurs judiciaires.

Mais de ce fait qu'il faut des lois spéciales pour créer cette responsabilité, on est porté à conclure qu’elle n’est pas un principe général et absolu. D’autre part une obligation de droit public n’a pas une sanction civile comme une action en dommages-intérêts. La sanction de tout manquement par le Gouvernement à une de ses obligations est naturellement politique; c’est la mise en jeu de la responsabilité

ministérielle.

1. WinpscHEID : Lehrbuch den Pandeckt.5e édit.,$ 470, note 4.

2. STEIN : Verwaltungslehre, 1, 639; LôninG : Die Haftung, etc., p. 1o7ets., et arrêts, p. 110; BERTOLINI : L. c., p. 330. Voir le rapport d'Heffter dans les Archives für criminalrechts, 1851, ‘p-466 ets.

3. M. Hauriou : La gestion administrative ; C£f-S. 1900. 3. 2 êt s.3,5,,07 d. 90:

Pour Zacchariæ (1), la responsabilité de l'Etat serait la corrélation nécessaire du devoir d’obéissance des citoyens aux ordres-des fonctionnaires. En effet, malgré son droit de résister à un ordre illégal, le citoyen ne peut en user, car la question de légalité est difficile à résoudre.Il obéira donc, saufà diriger ultérieurement contre l’ordre illégal un recours que PEtat doit lui garantir. Mais cette garantie qu’offrirait l'Etat de la légalité de ses ordres, aucun texte ne permet de la créer. On ne pourrait la fonder que sur l'obligation générale de faire régner le droit; cette théorie retombe ainsi dans la précédente et se heurte aux mêmes objections.

Il semble donc impossible d'établir la responsabilité de l'Etat sur un texte de droit privé, ou sur un principe de droit public.

La jurisprudence française en a conclu à l’irresponsabilité de l'Etat ou du moins à une responsabilité tout à fait particulière et relative.

Jusqu'en 1873, la jurisprudence civile appliquait généralement la responsabilité de droit privé (2); la jurisprudence administrative distinguait, au contraire, entre les actes de gestion et les actes de puissance publique, appliquant aux premiersles articles 1382 à 1386 du Code civil (3), couvrant au contraire les autres par le principe de Pirresponsabilité de l'administration (4).

1. ZACCHARIÆ : dans la Zertschrift für Slaatswissenschaft 1803, p. 982 ets.

2. Cass., 30 janvier 1833, D. 33. 1. 55; 30 janvier 1843 ; D. 43. 1.96; S. 43. 1. 353; Agen, 24 avril 1843 ; D. 43. 2. 205, S. 43. 2. 476 ; Cass., 19 décembre 1854 ; S. 55. 1.266; Cass., 15 juin 1872, S. 73. 145 ; Seine, 17 juin 1870, S. 71. 2. 224.

3. Conseil d'Etat, 16 décembre 1839, Lebon, p. 593 ; 27 mai 1839, Lebon, p. 306 ; 3 septembre 1844, Lebon, p. 566 ; 7 décembre 1847, Lebon, p. 677 ; 10 mars 1853 (implicit.). D. 53. 3. 33.

4. Conseil d'Etat, 11 mai 1854. D. 54. 3. 60; 15 mai 1856, D. 53.

Mais, à propos d’un accident causé par un ouvrier des manufactures de l'Etat, c’est-à-dire d’un cas de responsabilité pour fait de gestion, le Tribunal des Conflits, appelé à statuer, admit, dans l’espèce, la responsabilité, mais posa le principe général et absolu, déjà énoncé dans quelques arrêts du Conseil d'Etat (r), que l'Etat n’est responsable, en toute circonstance, que si les nécessités du service le comportent (2) ; sa jurisprudence postérieure a confirmé cette décision par des arrêts rédigés dans les mêmes termes (3).

Le Conseil d'Etat a fait siennes ces décisions, et proclamé qu’en toute circonstance le tribunal administratif peut, ou non, déclarer l'Etat responsable, suivant que les besoins du

service se concilient ou non avec la responsabilité (4).

3. 2; 18 août 1857, D. 58. 3.36 ; 24 mai 1860, D. 6o. 3. 41 ; 24 février 1863, D. 63. 3. 58 ; g9 mai, 6 juin et 8 août 1873, D. 74.3. 9.

1. Conseil d'Etat, 6 décembre 1855 et 20 février 1858, D. 59. 3. 34-35.

2. Conflits 8 février 1873, Blanco, D. 73. 3. 20, $S, 73. 2. 153.

3. Conflits 17 janvier 1874, D. 75. 3. 2, S. 75. 2. 34r ; 4 juillet 1874, D. 75.3. 68, S: 74. 2. 378 ; 29 mai 1875, D. 76. 3. 46, S. 77. 2.128; 31 juillet 1875, D. 76. 3. 45, S. 75. 2. 305 ; 4 août 1877, S, 77. 2.312; 20 mai 1882, D. 83. 3. 115 ; 4 août 1891 (motifs), S. 93. 3. 113 ; 10 mai 1890, Revue générale d'administration, 1890, II, p. 431 ; 8 février 1873, Lebon, p. 155.

4. Conseil d'Etat, 8 mai 1874, D. 95. 3. 54; 15 janvier 1875, Lebon, p. 4o ; 21 février 1879, Lebon, 1879, p. 162; 21 mai 1879; Lebon, p.241 ; 19 mars 1880, Lebon, p. 317; 12 juin 1882, D. 84, 3.9; 7 Juillet 1882, Lebon, p. 647; 4 août 1882, Lebon, p. 7953; 2 mars 1883, Lebon, p. 235; 24 avril 1885, D. 86. 3. 130 ; 7 juillet 1893, Lebon, p. 561; 11 mai 1883, Lebon, p. 449 ; 9 mars 1877, Lebon, p. 261; 4 avril 1879, Lebon, p. 283; 21 mai 1879, Lebon, p. 241 ; 6 mai 1881, D. 82. 3. 106 ; 6 janvier 1882, D. 83. 3. 44; 27 juillet 1883, Lebon, p. 698 ; 20 juin 1884, Lebon, p. 489. — Dans tous ces cas, le Conseil admet la responsabilité alors qu’il la repousse en d’autres circonstances analogues : Conseil d'Etat, 8 jan- Janvier 1895, D. 95. 3. 116; 5 mars 1880, S. 81. 3. 64 ; 23 juin 1882, D. 84. 3. 2; 9 février 1883, D. 84.5. 151 ; 12 décembre 1884,

D Di:

La Cour de Cassation, au contraire, continua toujours à appliquer la responsabilité de droit privé, dans les circonstances où ne se manifestait pas la puissance publique (x), mais ses arrêts étant régulièrement critiqués par le tribunal des Conflits, elle a fini par se conformer, après une longue hésitation, à la jurisprudence de ce tribunal et à repousser Papplication de la responsabilité de droit privé en déclinant sa compétence pour tous les actes relatifs aux services publics (2). |

Ainsi, la jurisprudence actuelle, qui n’est plus qu’administrative, distingue trois cas :

1° Quand il s’agit d’un acte de puissance publique exerçant un droit de souveraineté, et causant par suite d’une faute un dommage à un tiers, l'Etat n’est pas responsable. L'arrêté du gouverneur d’une colonie expulsant un colon même illégalement (3), l'arrêté ministériel refusant à un particulier l'autorisation d’exploiter une source minérale (4), et, en général, tous les actes de police tels que la mise en chômage forcé d’une mine par le préfet (5), l'autorisation donnée à un département d'établir un tramway faisant con-

D. 86.3. 54; 5 février 1892 ; D. 93. 3. 66 ; 13 janvier 1893, Lebon, pi

1. Gass., 30 Juillet 1877, S. 78. 1. 110; Cass., 14 août 1877, S. 78. 1. 109 ; Cass , 13 juin 1876, S, 77. 1.62 (implicitement).

2. Seine, 13 fév. 83, Palais, 83. 1. 489 ; St-Etienne, 29 juin 83, Palais, 93. 2.166 ; Cass., 19 nov.83, D. 84. 1. 246; Cass., 17 mars 84, D. 84. 1. 327: Voir cependant en sens contraire un arrêt de la Cour de cassation du rer février 1891, D. 92. 1. 147, aff. S'ourbé, appliquant la faute de l’art. 1382 à la contrefaçon commise par un agent de l'Etat dans le service de la vérification des poids et mesures.