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état. Si ces formes légales sont respectées, les révocations de fonctionnaires d'autorité, préfets, sous-préfets, gouverneurs de colonies, magistrats du parquet, commissaires de police ou gardes-champêtres n’entraînent pour l'Etat ou la commune aucune responsabilité.

Au contraire, les services publics techniques sont d’autant mieux administrés qu'ils sont pourvus de titulaires plus capables, plus stables, plus éloignés des fluctuations politiques. Celles-ci ne doivent donc avoir sur eux aucune répercussion. En dehors des lois particulières qui peuvent leur créer un état comme aux fonctionnaires d’autorité, en dehors de toutes les garanties qu’ils ont comme ceux-ci et au même titre qu'eux, leur situation est tout à fait précaire dans la jurisprudence actuelle. Pour la rendre plus stable, il suffit de lui appliquer le droit commun.

Les fonctionnaires de gestion, avons-nous dit, sont des mandataires quand ils représentent l'Etat dans des actes juridiques, et des préposés quand ils lui louent leurs services, sans avoir le pouvoir de le représenter juridiquement.

Les premiers sont donc soumis aux règles de droit commun du mandat : or le mandant a le droit de révoquer le mandataire à tout moment (art. 2003), mais quand il s'agit de mandat salarié toute révocation intempestive qui causerait un préjudice au mandataire entraînerait contre le mandant une action en dommages et intérêts (1).

Les seconds, de beaucoup les plus nombreux, sont soumis au droit commun du louage de services.

Ce contrat est à durée déterminée, quand le fonctionnaire,

par exception, n’a été nommé que pour un temps (2). À

1. Douai, 20 avril 1891, I, VII, BAUDRY-LACANTINERIE : Précis de droit civil, 5° édit., IT, n. 931, page 581.

2. Ce fut le cas de beaucoup d'agents de travaux publics nommés à titre temporaire pour l’exécution du plan de Freycinet de

l'expiration de ce délai, le contrat est de plein droit résolu pour les deux parties. Si l’une d’elles, Etat ou fonctionnaire, ne tient pas ses engagements, elle encourt la responsabilité de l’article 1184. Il en est ainsi en cas de non-paiement du traitement. Le traitement, bien qu’établi par une loi, est devenu une des clauses du contrat qui porte acceptation du régime légal. La violation du contrat justifie une action civile en paiement des salaires échus (1), et même du traitement non encore échu mais sur lequel l’employé devait pouvoir normalement compter (2).

Mais, généralement, le louage des services contracté par le fonctionnaire est à durée indéterminée. Alors le contrat de fonction publique peut prendre fin par suite non seulement de la résolution de l’article 1184 qui a lieu en justice, mais encore, et c’est là le mode normal, par la rescision ou simple volonté d’une des parties. Le fonctionnaire peut démissionner et l'Etat peut le révoquer. La volonté des parties ne doit pas être indéfiniment enchaînée, le fondement de ce droit est dans l’article 1780, qui repose sur le principe de l’inaliénabilité de la liberté individuelle.

Mais cette faculté unilatérale de résiliation a subi certaines restrictions, sans lesquelles la différence des fonctionnaires de gestion avec les fonctionnaires d’autorité serait insensible.

En effet, ce mode de solution du contrat est général et

1885 à 1890 ; mais cette situation temporaire a toujours une tendance à devenir permanente ; ces agents des Travaux publics ont été depuis lors nommés à titre permanent (Arrêtés des 18 novembre 1898 et 16 mars 1899).

1. Observation du Ministre de l'Intérieur. Conseil d'Etat, 12 janvier 1883. Lebon p. 2g ets.

2. Conseil d'Etat 26 février 1892, Lion-sur-mer, 8 avril 1892, Ville de Rennes ; 24 janvier 1896, Ville de Narbonne.

fréquent parce qu'il a l’avantage de ne pas exiger, comme l’article 1184, l'intervention de la justice.

D’autre part, vouloir contraindre à l'exécution forcée du contrat de l’article 1184 n’est pas une solution pratique ; si l’on veut résoudre la convention en évitant toute responsabilité, on ne peut, en se fondant sur l’article 1184, invoquer la force majeure ni le cas fortuit, dont la preuve serait fort difficile.

Ce mode de solution est même dangereux ; il ne met d'autre frein aux tentations de révocation de la part du gouvernement que l’intervention de la justice qui a un pouvoir trop large. D'autre part, les fonctionnaires pourraient spéculer sur cette liberté, se coaliser en vue d’une grève et contraindre l'Etat à des concessions exorbitantes, ou simplement imprévoyants, ils pourraient provoquer des résolutions qui leur apporteraient des dommages et intérèts considérables.

Le danger est donc des deux côtés à la fois, et d’autre part, les restrictions qu'il est nécessaire d’y apporter, se heurtant au principe de la liberté individuelle, doivent être sérieusement examinées.

Ces restrictions à la faculté de résiliation du contrat de fonction publique de gestion sont de deux sortes : conventionnelles ou légales.

Les limitations conventionnelles à cette faculté sont basées sur l’article 1134'et sont permises tant qu’elles ne sont pas contraires aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. Elles sont contenues dans les lois, décrets ou arrêtés ministériels, relatifs à l’organisation de la fonction et même dans les coutumes de la pratique administrative. Ces règlements administratifs sont acceptés par le fonctionnaire et l’obligent par le fait même qu’il entre en fonction, en même temps qu'ils obligent l'Etat, par le fait qu’il nomme le fonce tionnaire.

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Telles sont les règles relatives à la mise à la retraite d'office ou volontairement acceptée, avec pension entière ou proportionnelle.

La seule limitation légale à la faculté de résiliation unilatérale est celle qui consiste dans l'interdiction générale d’user abusivement d’un droit. L’exercice abusif du droit de résiliation entraînerait aussi bien de la part de l’Etat que de la part du fonctionnaire une obligation à la réparation du préjudice causé.

On fonde cette action en dommages et intérêts, tantôt sur absence de motifs légitimes justifiant la révocation, tantôt sur la théorie de la faute (article 1382), tantôt sur l’absence de bonne foi dans l’exécution de la convention.

L'absence de motifs légitimes dans la rupture du contrat entraîne pour certains auteurs (1) une responsabilité pécuniaire. En effet, dit-on, l’exercice normal d’un droit ne constitue pas une cause de préjudice : neminem laedit qu suo jure utitur ; il ne peut donc y avoir lieu à dommagesintérêts que si le droit est dépassé. D’ailleurs il faut que le contrat ne puisse plus être rompu que pour des motifs légitimes, sinon il y aurait contradiction entre les deux premiers paragraphes de l’article 17980 ; l’un, qui permet la résiliation, l’autre, qui en fait l’'eccasion de dommages-intérêts. C’est ainsi que jusqu’à 1890 jugeaient les cours d'appel, dont les arrêts ont cependant été maintes fois cassés par la Cour de cassation (2).

Cette manière de voir ne saurait en effet être partagée, sur-

1. BAUDRY-LACANTINERIE : Précis, 6e édit., II, n. 969, p. 6o1; PLanioL : Note. D. 93. 3. 377 ; BauDRY-LAGANTINERIE et WAHL :

Du louage, II, n. 139.

2. Voir J. FERRAND : De la résiliation du louage de services.

tout quandil s’agit de rapports établis entre le fonctionnaire et l’admimstration. D'abord l'exercice normal d’un droit peut parfaitement causer un préjudice que l’auteur est tenu de réparer: c’est làle principe de l’article 1382 qui parle de «tout fait... »

En second lieu,c’est à tort qu’on prétend que cette contradiction entre les deux premiers paragraphes de l’article 1780 résulterait de ce fait, que le contrat pourrait être rompu sans motifs légitimes,car le$ 2 commence par le mot «néanmoins» qui indique non une contradiction, mais une restriction au principe général, posé dans le $ 1°; tel est bien, en effet, le vœu du législateur, car la loi a eu pour but de rémédier à des révocations pour lesquelles on pouvait trouver des motifs légitimes tels que le désir,pour la compagnie de chemins de fer, de s'affranchir du paiement d’une retraite.

En pratique, d’ailleurs, il serait impossible de prouver l'existence de motifs légitimes et, surtout en notre matière, on établirait l’inquisition judiciaire dans toutesles branches des services administratifs.

Ce serait, pour M. Sauzet, la théorie de la faute de l’article 1382 qu’il faudrait appliquer pour déterminer la responsabilité du résiliant.

Sans entrer à fond dans la discussion de cette question, il nous semble, cependant, que la théorie de la faute de l’article 1382 repose plutôt sur la violation d’un droit et qu’en tout cas,on l’applique généralement aux tiers. Mais iciilne s’agit que de l’exercice d’un droit de résiliation et de l’exécution d’un contrat dont la situation se règle entre les deux contractants. Donc le droit commun suffit à fonder notre responsabilité. L'article 1134 (alinéa 3) déclare que tout contrat doit être exécuté de bonne foi; toute résiliation de mauvaise foi entraînera donc la responsabilité du résiliant. La théorie de l’article 1382 aboutit à peu près au

même résultat. Telle est la théorie de la Cour de cassation (1). |

Ainsi l'Etat, qui révoque l'employé, comme l’employé qui démissionne, ne peuvent rompre que de bonne foi les liens qui les unit. Il y aurait ainsi lieu à une action civile de la part de l'employé contre l'Etat, quand celui-ci révoquerait un fonctionnaire de gestion, sans observer des délais de congé (2), pour des motifs politiques, pour participation à une société politique, à l’occasion de pétitions ou de réclamations faites par l'employé, pour infirmités contractées dans l’exercice de sa fonction. L'Etat aurait les mêmes droits contre l'employé qui déserterait son poste, participerait à une grève illégale, démissionnerait sans délai de congé (3).

Selon les règles de la matière, l'indemnité sera proportionnelle à l’étendue du dommage subi. Elle sera généralement assez faible, quand elle frappera l’employé; elle pourra devenir considérable, si elle frappe l'Etat, car l’employé par sa révocation perdra souvent toutes les retenues déjà opérées sur son traitement et l’espérance d’une pen-

1. J. FERRAND : Op. et loc. cit. — Dans l'affaire Drancey, architecte révoqué par le maire de Cherbourg, la ville s’efforça, devant le Conseil d'Etat, de prouver qie la révocation n’était pas faite de mauvaise foi. C'était accepter la théorie du louage et la nécessité de la bonne foi dans la rupture. Mais le Conseil d'Etat repoussant la théorie du contrat de droit privé n’a pas relevé ce moyen de défense. Conseil d'Etat : date citée S. 92. 3. 65.

2. Chambéry, 14 décembre 1891. D. 93. 2. a. 1 ; Albi, 8 décembre 1893, Gaz. Trib., 16 décembre 1893.

3. C’est bien la thèse qui a été développée à la Chambre lors de la grève des facteurs des postes de Mai 1899. «Il s’agit, disait M. Massabuau, d'employés qui ont consenti un contrat. Ce n’est pas une grève ordinaire, mais la rupture brutale d’un contrat. Cette rupture ne peut avoir lieu régulièrement qu’autant qu’elle est dénoncée par la voie régulière. » Journal officiel : Débats Parlementaires. Chambre, séance du 18 mai 1899.