Sénat, 18 juillet

>. A et D AU I.

constances contingentes et relatives qu'il est difficile de prendre pour base dans une loi générale.

Aussi pensons-nous que le droit commun du louage de services est préférable.

On laisse d’abord au Ministre et au fonctionnaire l’entière liberté de résoudre leur contrat, l’un sans le consentement de l’autre. L'administration n’a donc pas du tout les mains liées et sa situation est bien préférable à celle que peut lui offrir un fonctionnaire qui a un état légal.

D'autre part, la responsabilité incombe à l’auteur de la résiliation de mauvaise foi, Etat ou employé.

L’indemnité, enfin, est réglée plus équitablement, car le juge n'est lié par aucun élément légal et peut apprécier toutes les circonstances qui augmentent ou diminuent le préjudice causé. Elle pourra comprendre non seulement la restitution des retenues, mais encore une partie du capital représentant la pension,que devait toucher le fonctionnaire, ou,au contraire,être fixée à un chiffre inférieur, si le préjudice causé est compensé par les avantages, que le fonctionnaire tire de sa résiliation ; elle dépendra de la difficulté qu'éprouvera le fonctionnaire à trouver une autre situation et qui est elle-même relative à la compétence spéciale exigée par le service auquel il était employé.

Le service public et le fonctionnaire, la théorie juridique et l’équité, reçoivent ainsi ample satisfaction. La théorie du louage de services, infiniment plus souple que celle de l’état légal, se prête plus aisément à toutes les solutions exigées par la multiplicité des cas qui peuvent se présenter

entre l’agent et l'Etat.

d) Théorie de la compétence. — Les différentes actions en responsabilité qui pèsent sur l'Etat pour le fait de ses organes, de ses préposés, des tiers, ne sont relatives qu'aux fonc-

tionnaires de gestion que lie à l'Etat un contrat de droit privé.

La connaissance des contrats de droit commun, des différentes conséquences qu'ils peuvent entraîner, de la responsabilité qu’ils peuvent engendrer, appartient, sans conteste, à l’autorité judiciaire.

M. Michoud estime, cependant, que la question de responsabilité et la question de compétence ne sont pas liées, et qu’une responsabilité de droit commun pourrait fort bien être appliquée par les tribunaux administratifs, qui déjà appliquent à l'Etat les règles de droit privé en matière contractuelle, quand la loi spéciale administrative n’a pas prévu le cas (1). L'attribution de la connaissance des actions en responsabilité à la juridiction administrative éviterait ainsi les conflits de compétence, car souvent le droit public vient se mêler au droit privé.

Nous ne nions pas que des règles de droit commun soient fréquemment appliquées par les tribunaux administratifs; maisil en est ainsi précisément quand il s’agit d’actes de droit commun, surtout de contrats, qui, malgré les règles spéciales qui les régissent et qui ont pour cause la nécessité de protéger la gestion des deniers de l'Etat, demeurent, cependant, des actes de gestion de droit privé. C'est un texte dérogatoire au droit commun qui en attribue la connaissance à l'autorité administrative. Il est donc nécessaire qu’on interprète strictement ces règles exceptionnelles et qu’en dehors du texte, on revienne au droit commun.

Nous pensons qu’il en doit être de même en matière de

compétence; la question n’est pas directement liée à celle

1. M. Microun : De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents (Revue du droit public et de la science politique, 1899, II, p. 29),

de la responsabilité, mais elle dépend des mêmes principes, de la même théorie, il est donc rationnel qu’elle reçoive la: même solution.

Pour ceux qui font de la relation de fonction publique un rapport de droit privé et qui ne distinguent pas entre la responsabilité encourue par une personne privée pour les faits de ses agents et celle qui incombe à l'Etat pour les fautes de ses fonctionnaires, les actions qu’elle engendre sont soumises à la compétence judiciaire (r).

Ceux qui ne voient dans les rapports de l’Etat et du fonctionnaire qu’un lien du droit public, s'adressent à la juridiction administrative.

Distingue-t-on parmi les fonctions publiques des relations de gestion et des relations de puissance publique ? on pense que les actions en responsabilité qui naissent à propos des premières sont de la compétence des tribunaux judiciaires et que celles qu’engendrent les secondes seraient de la compétence des tribunaux administratifs.

Mais, pour la jurisprudence, les relations de droit privé se limitent, désormais, à la gestion du domaine privé; la connaissance de celles-ci seulement appartient au pouvoir judiciaire ; la juridiction administrative connaissant des difficultés qui s’élèvent à propos des fonctions de puissance publique et des fonctions de gestion des services publics (2).

Les auteurs qui étendent les fonctions de gestion à la fois à la gestion du domaine privé et à celle des services publics techniques ne laissent à la compétence administrative que les relations des fonctionnaires de la puissance

publique.

1. BAUDRY-LACANTINERIE et WauL : Du louage, A, n. 1997, p. 259 ; SOURDAT : 0D. Cil., p, 520-521.

2. BRéMoND : (Revue critique, 1894, p. 337); LAFERRIÈRE : 0p. CPE DA0 20:

Henry Nézard 45

D'autre part, si nous remarquons que les relations de puissance publique n'engendrent pas d’actions en responsabilité, ainsi que nous l'avons précédemment établi, il s'ensuit que, pour nous, la question ne se pose qu’entre deux théories :

1° La théorie de la compétence administrative de droit commun qui est la théorie de la jurisprudence et qui n’admet de compétence judiciaire qu’en vertu de textes formels.

2° La théorie de la compétence judiciaire de droit commun quiest celle des auteurs de la première et de la der-

nière catégorie.

1. — Théorie de la jurisprudence ou de la compétence administrative de droit commun.

Le Conseil d'Etat s’est toujours refusé à admettre la compétence judiciaire pour les actions en responsabilité relatives à la gestion des services publics (1) ; la Cour de Cassation, au contraire, a longtemps affirmé sa compétence (2).

Le tribunal des Conflits sous la deuxième République évita de se prononcer et a tranché par d’autres motifs les cas qui se présentaient (3). Sous le second Empire, après la suppression du tribunal des Conflits, le Conseil d'Etat persista dans sa théorie (4) en invoquant toujours cette seule règle

1. Conseil d'Etat, 26 août 1835, Lebon, VI, p. 185; Conseil d'Etat, 8 avril 1844, Lebon. 1844, p. 464; Conseil d'Etat, 9 novembre 1845, Lebon, p.523; Conseil d'Etat, 9 février 1847, Lebon, p. 28 et s. 47. 2. 380: