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dans le cas, où on l’a admise, ait été nuisible aux intérêts du service et que les tribunaux civils aient fait trop bon marché des deniers de l'Etat. Même en admettant une prodigalité, dont ils n’ont pas fait preuve, il faut se rappeler que le trésor public n’est pas plus engagé par une décision du tribunal judiciaire que par un jugement du Conseil d'Etat. Le juge, avons-nous dit, ne fait que déclarer la dette et son montant, c’est l'administration active qui la liquide. Le ministre seul a l’ordonnancement, et ne peut être contraint

d’y procéder par la voie de l’action civile.

20 Théorie de la compétence judiciaire.

Notre théorie revient au contraire au droit commun et se base sur cette distinction fondamentale de la question et de la puissance publique, distinction qui domine tout notre droit administratif.

Les litiges qui concernent les relations des fonctionnaires de gestion du domaine privé ou des services publics techuiques avec la personne morale de l'Etat ou avec les tiers sont de compétence judiciaire parce que le fonctionnaire fait des actes qui n’exigent aucune pérogative spéciale de puissance, que l'appréciation de ces actes n’entraîne pas l'examen de lois administratives etquela condamnation pécuniaire n’atteint que l'Etat propriétaire ou contractant dans les termes du droit commun.

Cette règle souffre deux exceptions :

1° Les actions relatives aux fonctions de puissance publique sont, au contraire, de compétence administrative, parce que le fonctionnaire agit alors avec des prérogatives spéciales exorbitantes du droit commun, que l'examen de ses actes de commandement entraînerait la critique de ses prérogatives établies par des lois administratives ;

2° Certaines actions concernant des fonctions de gestion sont par des textes spéciaux déférés à la compétence administrative par exemple en matière de Travaux publics.

Telle est bien encore, en réalité, la théorie de la Cour de Cassation. Bien qu’elle se conforme dans les espèces qui lui sont soumises, aux décisions du tribunal des conflits, elle a soin dans les attendus de ses arrêts de se déclarer incompétente parce qu’elle ne peut « condamner l'Etat puissance publique » (1). Elle attribue, inexactement il est vrai, la qualité d'actes de puissance publique à des actes de gestion de services publics ; mais du moins dans la forme, elle applique purement et simplement le principe que nous avons posé, à savoir : l'attribution aux tribunaux administratifs de la connaissance des actes de puissance publique et aux tribunaux judiciaires de celle des actes de gestion.

La théorie, qui applique plus rigoureusement la distinction de la gestion et de la puissance publique en attribuant à l'autorité judiciaire la connaissance des litiges relatifs aux fonctions de gestion du domaine privé et les services publics des personnes administratives, est basée sur un principe juridique. Elle soustrait à l'arbitraire, et pour le principe même de la responsabilité et pour la compétence, les relations de l’Etat avec ses fonctionnaires ou avec les tiers. Admettre non seulement que l’administration peut se soustraire à la responsabilité mais encore qu’elle est juge de cette responsabilité c’est lui reconnaître le droit de se soustraire au Droit lui-même, c’est mettre la puissance publique au service d’une gestion privée, c’est ce qui, dans

bien des cas, constitue un détournement de pouvoir.

1. Cass., 19 novembre 1883, D, 84. 1. 247. « Attendu qu'il n’appartient qu’à l’autorité administrative de connaître des actions tendant à faire condamner l'Etat, puissance publique, comme responsable du fait ou de la négligence de ses agents dans l'exécution d’un service public... »

Henry Nézard 6

- Le moindre acte, fait en vue de l’exécution de services publics, crée un litige de la compétence des tribunaux administratifs. L'achat d’une main de papier ou d’une boîte de plumes pour les bureaux d’un ministère ou d’une mairie peut obliger le papetier qui les a vendues à s'adresser au Conseil d'Etat pour en obtenir le paiement.

Le progrès du droit consiste, au contraire, dans la disparition de tout pouvoir arbitraire, de toute responsabilité facultative, dans la détermination toujours précise des droits et des obligations de l'Etat (1), dans le développement continu des garanties des droits des citoyens. Malgré les services éminents rendus par la justice administrative à la cause du droit public, nous pensons que la question de la responsabilité doit être résolue par les tribunaux judiciaires.

$2. — Responsabilité des fonctionnaires (2). — La faute personnelle et la faute de service.

« La société, dit la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » (3). F

Cette responsabilité peut se présenter dans deux circonstances : 1°en cas de résiliation de mauvaise foi de son contrat, le fonctionnaire de gestion est soumis vis-à-vis de PEtat à la même responsabilité que tout employé vis-à-vis de son patron ; 2° en cas de faute préjudiciable à un tiers.

La première hypothèse n'offre aucun intérêt spécial à notre malière, elle ne constitue que l'application du droit commun. |

1. Conclusions du commissaire du gouvernement dans l’affaire Blanco, S. 73. 2. 155.

2. Nous ne parlons que de la responsabilité civile pour laquelle seule la distinction des fonctions de gestion et des fonctions d'autorité a de l'intérêt.

3. Constitution des 3-14 septembre 1791 : préambule, art. 15.

La seconde au contraire offre ici un intérêt particulier.

L’administré, qui a subi un préjudice par le fait d’un agent de l'Etat, peut en demander la réparation, non pas seulement à l’État, auquel cependant il s'adresse directement dans la plupart des cas, mais encore au fonctionnaire.

On ne saurait admettre qu’un fonctionnaire agissant dans la limite de ses pouvoirset avec lezèle nécessaire soit personnellement responsable du préjudice commis ; on nepeut imposer au juge l'obligation de payer une indemité à l’accusé qu'il a injustement, mais de bonne foi, condamné. Inversement, on n’a jamais pensé que l’Etat devrait répondre des fautes grossières ou même volontaires de ses agents. |

Il y a donc une responsabilité de l’Etat et une responsabilité des fonctionnaires.

C’est l'Etat qui est directement responsable de ses organes ; il ne l’est qu'indirectement de ses préposés (1).

Quand lEtat attaqué met en cause le fonctionnaire ou qnand le fonctionnaire poursuivi met en cause l’Etat, il faut déterminer qui, en définitive, supportera la responsabilité. La jurisprudence a répondu par une distinction rationnelle : Etat est responsable du préjudice causé par l’exercice normal de la fonction, par les actes même fautifs qu’un agent d’une activité et d’un zèle ordinaires n’aurait pu commettre. Le fonctionnaire, au contraire, supporte personnellement les conséquences dommageables des fautes qu'une attention normale l’eût empêché de commettre.

Une difficulté peut se présenter : un acte constituant par lui-même une faute personnelle a cependant été exécuté sur l’ordre du supérieur hiérarchique ; devient-il, par suite de cet ordre auquel n’a fait qu’obéir l’agent, un acte de la

fonction ou demeure-t-il un acte personnel ? C’est pour la