Voir le paragraphe précédent

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solution de cette difficulté qu'il faut avoir recours à notre théorie, comme la jurisprudence en définitive est arrivée à le faire.

Pendant longtemps la jurisprudence a pensé que l’ordre du supérieur hiérarchique conférait nécessairement dans tous les cas le caractère d’acte de la fonction à l’acte du subordonné. Les fonctionnaires doivent en effet obéissance à leur supérieur ; c’est là une des obligations de leur fonction ; en exécutant l’ordre donné ils remplissent donc une obligation de leur fonction, ils font un acte professionnel, un acte de fonction. Peu importe le caractère légal ou 1llégal, régulier ou irrégulier de l’ordre donné, du moment qu’il émanera d’une autorité supérieure, qu’il interviendra sur un objet de sa compétence et dans un cas où obéissance lui est due.

On fonde cette opinion sur une analogie avec la solution du Code pénal.Celui-ci (1) exempte de toute responsabilité pénale le fonctionnaire qui a commis un délit sur l’ordre de son supérieur hiérarchique ; il le considère comme ayant accompli un acte obligatoire, un acte de sa fonction.

Tel fut le système de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat avant la création du tribunal des conflits (2).

Dans une seconde opinion, on refuse, au contraire, d’attribuer un caractère administratif à l’acte du subordonné pour ce seul motif qu'il est accompli conformément à l’ordre du supérieur hiérarchique : il garde son caractère propre d’acte de fonction ou d’acte personnel. En effet, les textes du Code pénal, sur lesquels se fondait la théorie

précédente, n’ont pas de portée en droit civil; ils ne tran-