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2. Cass., 3 avril 1866, S. 66. 1. 277 ; Conseil d'Etat, 20 janvier 1866, Lebon, p. 1372 ; 31 mars 1866, p. 1373; 3 novembre 5. 092: 012:

chent qu’une question de responsabilité pénale. On peut concevoir en effet deux solutions différentes dans l’un et l’autre domaine. La loi peut considérer l’ordre donné par le supérieur comme une excuse suffisante pour exempter le fonctionnaire de peines délictuelles, toujours graves, sans cependant absoudre complètement le fonctionnaire responsable de l’exécution d’un ordre illégal. Le législateur a considéré la responsabilité civile comme une sanction sufsante ; c’est pourquoi il a repoussé l'application d’une pénalité.

D'ailleurs, les trois articles du Code pénal sont relatifs à trois hypothèses particulières et ne posent même pas, en règle générale, l’irresponsabilité du fonctionnaire au point de vue pénal pour les actes accomplis sur l’ordre d’un supérieur. Comme toutes dispositions d’exception,ils ne peuvent pas être étendus par voie d’analogie.

Enfin, comme nous l'avons nous-même montré, le fonctionnaire a généralement un droit propre à l’exercice de la fonction ; iltient son pouvoir de la Constitution etde la loi, non de son supérieur hiérarchique soumis lui-même aux mêmes obligations pour la légalité de ses actes. Il ne peut donc rien faire qui soit contraire à la loi, puisque son pouvoir n'existe plus dès qu’il excède sa compétence, dès qu’il sort des termes de la loi, même sur l’ordre de son supérieur qui ne peut lui déléguer sur pouvoir qu’il n’a pas.

La théorie précédente serait donc extrêmement dangereuse ; en enlevant au fonctionnaire le souci de sa propre responsabilité dans la violation de la loi, elle ouvre la porte au coup d'Etat. Le législateur ne peut avoir eu une telle pensée.

Cette solution serait rigoureusement exacte si, en toute

circonstance, le fonctionnaire avait un pouvoir propre de

puissance publique, s’il était toujours un organe de la souveraineté dont il tient son pouvoir.

Mais, à côté des organes, il y a les préposés qui n'ont aucun pouvoir propre. La question de savoir si la faute commise sur l’ordre du supérieur hiérarchique est une faute de service ou une faute personnelle dépend donc de notre distinction.

D'autre part, il y a des fonctionnaires de puissance publique. Ils sont les organes de la souveraineté, ils ont le droit de faire exécuter immédiatement leurs ordres par la force publique qui est à leur disposition; ils jouissent, dans l'exécution des ordres de leurs supérieurs, d’une liberté considérable. On leur indique un but, on ne leur fixe pas les moyens de l’atteindre. Ils ont ainsi une très large initiative, l'exécution est-plus leur fait personnel que celui du supérieur : la faute leur est donc propre, parce qu’elle est commise dans le choix des moyens d’exécution.

D'ailleurs, c’est uniquement pour les fonctionnaires de puissance publique que l’obéissance passive serait dangereuse, nous l’avons vu ; c'est donc pour eux seulement qu’il est nécessaire d'établir la responsabilité personnelle.

Au contraire, les fonctionnaires de gestion, les préposés, ne sont pas des organes de la puissance publique; ils n’ont, en général. qu’une initiative très limitée ; ils agissent, dans la plupart des cas, sur l’ordre d'un fonctionnaire d’autorité et les règles de leur gestion sont strictement déterminées par des règlements administratifs ou même par l’ordre qu’ils reçoivent. L'acte de l’inférieur, qui est aussi dans un état de subordination nécessaire à la marche régulière des services, devient entièrement l'acte du supérieur, c’est-à-dire un acte administratif qui, s’il est dommageable, constitue une faute de service.

Ce système est ainsi fort logique et d’ailleurs peu R PRE