O. Civ. a. 1780 (Loi 27 décembre

2. M. Micnoup estime cependant que les deux solutions ne sont pas liées : De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents (Revue du droit public et de la science politique 1895. I. p. 4orets., II. p. 1 et251).

par la loi. Au contraire, si la fonction est un lien de droit public, lé rapport de puissance qui s'établit entre elle et l'Etat , exclut ces libertés (7).

1. Il est un intérêt qu'on a voulu voir dans cette question et qui, à notre sens, n’existe pas : c’est celui de savoir à quel moment commence la fonction. On a dit : si le lien est le droit privé, de droit contractuel, car ici les deux idées correspondent, pour quele citoyen devienne fonctionnaire, il faut son consentement formel par une lettre d'acceptation ou au moins tacite par suite d’actes exprimant sa volonté de devenir fonctionnaire : C’est l'opinion des partisans de la théorie contractuelle comme LaBanD : Deutsches Staatsrecht, I, p, 4o4) et Sevnez : (Baierisches Slaarecht, Il, p. 194). Mais si au contraire le lien est de droit unilatéral, il n’y a pas de consentement à exprimer de la part du fonctionnaire, donc les effets de la nomination commenceront de plein droit Le jour de la signature du décretoude l'arrêté de nomination (sic : BLunrscuri: Théorie générale de l'Etat, trad Riedmatten, p. 461. En ce sens voir une décision de la Cour suprême de justice des Etats-Unis contre le Président Jefferson prétendant que la nomination ne donne aucun droit tant quele fonctionnaire n’a pas reçu une expédition en la forme du décret qui le nomme. Srory : HI. 37, $ 120]. Cet intérêt se présenteterait particulièrement au point de vue du traitement et de la responsabilité des actes faits entre la nomination et l’acceptation ou la prise de possession du poste.

Mais cet intérêt n’existe pas. En effet, même avec la théorie du contrat la nomination rend la collation de fonction parfaite, car, avant sa nomination, le fonctionnaire a déjà exprimé sa volonté d’être nommé, il a dû faire une demande peut-être subir un concours; il y a toujours pollicitation de services, donc le contrat est parfait par l’acceptation de ces services que l’Etat manifeste par la nomination.

A plus forte raison en est-il ainsi avec la théorie de l’acte unilatéral de droit public puisque le fonctionnaire n’a pas du tout de volonté à exprimer.

La loi exigeait autrefois que l'installation du fonctionnaire ait été faite, pour que celui-ci jouisse des prérogatives attachées à cette qualité (voir pour les maires les a. 1 et 8 de l’arrêté du 19 floréal an VIILet l’a. 2 de la loi du 5 mai 1855) et la jurisprudence a longtemps distingué très nettement la nomination de l'installation (Conseil d'Etat, 20 juin 1867). Mais l'installation ne comprenait en

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$ >. — Les écoles de droit privé : le droit anglais et l'école civiliste allemande.

Deux influences contribuent à ramener les règles de droit administratif aux dispositions du droit civil : c'est d’une part le désir detraiter les personnes administratives comme les personnes physiques sur le pied d'égalité, désir que manifeste l’opinion publique anglaise, et d’autre part la nécessité de baser les solutions juridiques sur des textes précis qu’on ne trouve que dans le droit privé et dont se

prévalent les jurisconsultes allemands et français.

réalité, comme formalité essentielle et principale, souvent même unique, que le serment de fidélité à la Constitution; la loi du 21 nivôse an VIII relative aux fonctionnaires publics de tout ordre ne leur imposait comme condition préalable de leur entrée en fonction que le serment public, etl’installation n'avait pour but que de donner plus de solennité à ce serment (Cf., a. 1 à 8 de l’arrêté du 19 floréal). Or le décret du 5 septembre 1870 supprime le serment politique ; la formalité de l'installation devient donc sans objet ; aussi tombe-t-elle en désuétude sauf dans certains corps où d’ailleurs elle n’est plûs une formalité légale puisque les lois récentes se taisent à son sujet. Ainsi la Cour de cassation a jugé qu’un magistratnon installé a le droit de juger (Cass., 6 juin 1882, D. 83, 1, 33) et que, même sans qu'il ait prêté serment, il a les obligations de la fonction (Cass., 6 novembre 1896, Pandect. fr. 1898, 1, 222).

On ne peut donc dire aujourd’hui que l'installation touche à la question de savoir à quel moment commence la fonction.

En réalité la question se règle administrativement par ce fait que les nominations portent généralement « pour prendre possession de son poste le...» Jusque-là le fonctionnaire a bien la qualité d’agent de l'Etat en ce sens que les injures qui lui seraient adressées seraient considérées comme des injures à un fonctionnaire, mais il ne peut exercer la fonction qu'à la date fixée ct c’est de cette date seulement que partent les effets attachés à l'exercice de la fonction. (En ce sens : G. Meyer : Lehrbuch des deutschen Staatsrecht, 1895, p- 447 ; Sonurze : Deutsches Staatsrecht, 1, p. 320; Zorn: Staatsrecht, 1895, p, 310. CF, Cassation, 19 novembre, 1874, D., 75. 1, 329 et S.;-79. 1. 43.)

non

En Angleterre il n'ya pas de « droit administratif » cette expression y est même inconnue (1); le droit public est basé sur les principes fondamentaux du droit privé et n’enest pas différent (2). Aussi ne saurait-il être question de chercher ailleurs que dans le droit privé la théorie de la fonction publique. Le principe de l'égalité de traitement des personnes physiques et des personnes administratives s’oppose à la création d’un droit spécial pour le fonctionnaire (3) ou à l’attribution à l'Etat, même vis-à-vis du fonctionnaire, de droits plus puissants que ceux d’un particulier vis-à-vis de son employé (4). Il n’y a ainsi entre l'Etat et le fonctionnaire qu’un lien de droit commun, un lien de

droit privé.

1. « Theabsence from our language of any satisfactorv equivalent for the expression « droit administratif » is significant; the want of a name arises bottom from our non recognition ofthe ring itself. In England and in countries which, like. the United States, derive their civilisation from English sources, the system of administrative law and the very principles on which it reits are in truth unknown. » Dicey : Zntroduction to the law of the Constitution, London 1889, 3° édit, p. 304.

2. « If the in matter be looked at carefally it will be found that, just as rules which at first sight seem to belong to the domain of private law are in reality the foundation of constitutional principles, so topics which appear to belong manifestly to the law of the constitution depend whith us at bottom of the principles of private or of criminal law.» Dicey : /ntroduction, p. 264.

3. Ainsi Dicey fait de la responsabilité ministérielle même, une application de ce principe dominant des lois anglaises, qu'il est défendu d’agir d’une façon injustifiée par la loi. Dicey : op. c,, p. 264.

4. « Among modern Englishmen the political doctrines which have in France created the system of « droit administratif » are all but unknown. Our law bears very few traces indeed of idea that, when questions arise between the state or, as we say, the Crown and private persons, the interests of the government should be in any sense preferred... » Dicex : op. cit., p. 322.