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admise que sous la forme de rachat, on accorde au titulaire de la fonction un véritable droit de propriété.

Pour toutes les fonctions que le souveraina pu soustraire à cette réalisation, soit qu’il les ait conférées à ses serviteurs privés qui conservent ce caractère, soit qu’il crée de nouvelles fonctions en assimilant les nouveaux titulaires à ses domestiques, il y a identité entre le service privé du roi et le service public de l'Etat; le fonctionnaire, comme le serviteur a gage, contracte un louage de services. Quand le souverain délègue ses pouvoirs par une commission, on dit qu'il y a mandat.

Précaire, donation, louage de chose, transfert de propriété, louage de services ou mandat, ce sont autant de cadres juridiques dans lesquels on à voulu faire entrer la fonction publique. Comme chacune de ces théories soulève des objections, il était fatal, comme pour tous les contrats qu’il est difficile de classer, que quelqu'un en fit un contrat innommé.

Notre exposé des théories de droit privé doit comprendre deux points à développer :

1° L'un leur est commun à toutes : c’estcette conception qui fait de la nomination à une fonction publique un contrat ou plutôt la manifestation d’un accord de volontés ;

2° L'autre est l’exposé des différents liens juridiques créés par le contrat et qui peuvent être ou un droit sur une

chose ou des obligations personnelles.

Henry Nézard 7

Rx: LR

SECTION I

Le contrat de droit privé en général.

Les auteurs de droit privé pensent que le lien juridique qui unitle fonctionnaire à l’Etat est le résultat d’un contrat, c’est-à-dire d’un accord de volontés unies dans un même but juridique. On y trouve, dit-on, tous les éléments d’un contrat : consentement libre, capacité de contracter, objet dans le commerce ou fait licite.

En effet, entre le fonctionnaire qui adresse à l’Etat une demande d'emploi, qui pour cela parfois subit un concours, et l'Etat lui-même qui l’accepte comme employé, 1l y a bien un accord de volontés, un consentement réciproque.

Ce consentement est entièrement libre. « Le prince, dit Von der Becke(r), ne peut forcer personne contre sa volonté à se charger d’un office... Il prépose donc à l'office celui qui consent à l’administrer..……. » Il n'y a pas d'obligation légale à la fonction publique, sauf dans certains cas, qui ne rentrent pas dans notre étude parce qu’il s’agit de citoyens qui ne remplissent qu’accidentellement ces fonctions et qui ne font pas partie de la hiérarchie administrative. Or il n’y a d'obligations juridiques que celles inscrites dans la loi; elles s’interprètent restrictivement, on ne saurait en créer d’autres, sans sortir du droit, que par la voie du contrat, par libre consentement.

Le fonctionnaire n’a pas seulement son entière liberté

1. Von DER BECKkE : Von den Staatsämtern und Staatsdienern. Heilbronn, 1797, l"° partieS 14, p. 36, cité par Ruem, op. cit., $ 16.

quand il devient fonctionnaire, mais il la conserve même durant sa fonction : il est libre à tout moment de donner sa démission, même dans les circonstances où sa présence serait le plus nécessaire pourvu qu'il n'y mette pas de mauvaise foi. On l’admet du moins généralement (1).

La meilleure preuve enfin que le fonctionnaire devient tel par libre consentement et non par contrainte de la puissance publique, c’est que cette contrainte ne pourrait avoir effet que sur des nationaux; la puissance publique, la souveraineté expirent aux frontières et n’ont qu’un effet restreint sur les étrangers résidant sur le territoire français ; or, des étrangers peuvent être fonctionnaires non seulement en dehors des frontières, comme cela arrive fréquemment pour les consuls choisis parmi les habitants du pays où siège le consulat, mais encore en France où par exemple Rossi, comte italien, professa le droit constitutionnel.

En second lieu, les deux parties en présence sont capables de contracter : le fonctionnaire et l'Etat sont des personnes, c’est-à-dire des sujets de droits, ayant la capacité légale ; l’un en jouit comme tout individu qui n’est pas déchu de ses droits civils, l’autre comme personne morale pouvant passer aussi bien des marchés de travaux publics que des contrats de fonction publique.

C’est sur ce point cependant qu’on a fait les plus graves objections : on a dit : l'Etat commande, le sujet obéit, il ne peut donc y avoir entre les deux parties de rapports contractuels, c’est-à-dire des rapports d'égalité, 1l ne peut y avoir que des rapports de subordination.

Ainsi présentée d’une façon générale, l'objection est fausse. En effet, comme l’ont fait remarquer des auteurs de droit privé, l'inégalité de situation n’empêche pas de con-