Contrà, LœninG : Lehrbuch, p. 134, note

tracter. Ainsi l'Etat passe bien avec l’entrepreneur un marché de travaux publics et cependant le premier dispose parfois de la puissance souveraine, l’autre, comme tout citoyen, a souvent le devoir d’obéissance. Malgré cela, dans le marché de travaux publics, l'Etat s'oblige à une contreprestation à laquelle il pourrait être condamné s’il se refusait à l’exécution. C’est qu’en effet une personne peut fort bien contracter avec une autre malgré qu’elle soit sous la dépendance de celle-ci à un autre point de vue. Nierait-on que le fils de vingt-quatre ans, sous la dépendance de son père, quant au mariage, et cependant civilement majeur, puisse passer avec son père un contrat de vente? La situation du citoyen est identique à celle du fils : il doit obéir à l'Etat quand celui-ci fait des actes de puissance publique, il peut contracter avec lui quand l'Etat fait des actes de gestion des services publics.

La troisième condition de tout contrat c’est que l’accord porte sur un objet licite ; or l’objet d’un contrat c’est la création d’obligatioris personnelles ou le transfert de droits réels. Pour les théoriciens qui voient dans la prérogative du fonctionnaire un droit réel, l’objet du contrat de fonction publique c’est la possession ou la propriété de la fonction; pour ceux qui envisagent la fonction comme un rapport personnel, ce sont les obligations contractuelles qui contraignent l'Etat à verser un traitement, une pension, à protéger l'exercice de la fonction, qui imposent au fonctionnaire les devoirs de remplir sa mission avec zèle, de garder le secret professionnel, d’obéir aux ordres hiérarchiques. Des deux côtés ces obligations sont parfaitement licites et ne violent ni l’ordre public ni les bonnes mœurs.

Ainsi se trouvent réunies les trois conditions essentielles de tout contrat : entre le fonctionnaire qui a demandé un emploi et l'Etat qui le lui accorde, il y a un accord de vo-

lontés : le consentement de chacune des parties libre est

puisqu'il n’y a pas de contrainte légale au service public ; il porte sur un même objet juridique licite et déterminé ne la possession d’une fonction ou la création d'obligations réciproques avec délégation du pouvoir nécessaire pour les accomplir.

L'acte officiel qui constate cet accord, c’est l’acte de nomination. «L'Etat, écrit Vivien(2), par la nomination d'un fonctionnaire contracte des engagements ». Unilatérale en la forme comme la promulgation d’une loi, la nomination ne fait que rendre publique la collation de la fonction qui reste contractuelle dans son fondement.

Telle est la base de toutes les conceptions de droit privé. Cette théorie du contrat défendue en France par MM. Dareste (3), Perriquet (4), Baudry-Lacantinerie et Wahl (5), Sanlaville(6), Cazalens (7), Gautier (8), Brémond (9), a été

1. Il y a bien, dit Perriquet « duorum consensus in idem placitum » Contrats de l'Etat , x'e édit., p. 222.

2. Vivien : Études administratives, 3° édit., 1859, T. I, p. 182, c. f. p. 233. « Après les formalités préliminaires le contrat qui s’est formé entre l'Etat et le fonctionnaire commence de s’exécuter ».

3. Daresre : La justice administrative, 2° édit., 1898, p. 329- 330 et 504.

4. Perriquer : Les contrats de l'Etat, 1r° édit., p. 222: « Entre l'Etat et les fonctionnaires ou employés qui le servent il est bien impossible de nier l’existence d’un lien contractuel, malgré la forme plus ou moins solennelle que revêt l’acte de nomination, il y a là avant tout « duorum consensus in idem placitum ».

5. Baupry-LAGANTINERIE et Wan : Traité du louage, XX, n° 1212, p- 36.

6. Sanxcavizce : Du droit à une pension de retraite dans la Revue générale d'administration, 1885, 1, p. 270 : « Lorsque l'Etat agrée les services d’un citoyen et le fait ainsi coopérer à l’administration des intérêts généraux du pays, un contrat se forme entre l'Etat et le nouveau fonctionnaire, »

7. Conclusions comme commissaire du gouvernement près le tribunal des conflits, 27 décembre 1879, S. 81. 3. 36 ets.