Loi d'Empire du 21 mars 1873, à. 14gets

2. Voir ci-dessous dans l'exposé de la théorie du louage de ser-

vices.

Sat à TE

attacher par des faveurs multiples : prestations pécuniaires, honneurs, dispenses de charges publiques, etc. Alors que l'Etat ne peut pas se passer de fonctionnaires, le fonctionnaire au contraire pourrait se passer de lEtat et employer ailleurs son activité et ses connaissances techniques. La fonction publique est instituée bien plus dans l'intérêt de l'Etat qui la confère que dans celui du fonctionnaire qui la postule ; au contraire le précaire est dans l'intérêt du concessionnaire et non du concédant.

Sans doute, sous l’ancien régime, des fonctions ont été créés pour satisfaire les appétits ou l’ambition de courtisans ; mais les nations modernes sont plus scrupuleuses, et les gouvernements plus ménagers des deniers des contri- : buables : il n’y a plus de fonctions créés dans Pintérêt d’un individu.

Donc, alors même qu’à certaines époques, et pour certains offices, tels que ceux dont nous parle Loyseau, qui étaient concédés sous la clause « tant qu'il nous plaira » clause devenue, il est vrai, de style de chancellerie (r), la théorie du précaire eût été appliquée, ce que nous nions, elle aurait perdu aujourd’hui toute valeur.

Elle n’offre plus ainsi qu’un intérêt historique, son étude était cependant intéressante, car elle semble avoir inspiré celle de M. Hauriou qui l’a transportée en droit public.

$ 2. — Théorie de la donation (2).

C’est une transformation de la théorie du précaire : la

collation d’une fonction publique est une concession gra- 1. LoYsEAU : 0p. cit., $ 109.

2. Allgemeine juristische Zeitung d'Elvers et Beuders 1828, n° 46; M. Louis-Lucas l’applique également aux concessions d’offices à titre gratuit: Op. cit., t. il, p. 122.

tuite non pas précaire mais irrévocable, sauf dans des cas déterminés ; c’est là précisément le caractère de la donation.

Cette transformation s'est produite quand le précaire des Romains et des Francs est devenu le bénéfice.

À Rome, le précaire, bien qu’il ne créât pas des obligations personnelles réciproques, permettait cependant, en fait, d'imposer des obligations auxquelles se soumettait le précariste, menacé par la révocation de la concession. Il favorisa ainsi la sujétion personnelle d'homme à homme et contribua au développement de la clientèle.

Le même effet devait se produire avec bien plus de force et de persistance dans l’ancien droit français grâce au bénéfice.

Déjà à Rome, dans le précaire, on peut prévoir l’éclosion du bénéfice, malgré que les deux institutions soient différentes : Paul fait observer que le précaire se rapporte ad beneficit causam (1) ; ailleurs il emploie pour le désigner le terme de beneficium (2). Dans les sentences il associe l’idée de benefictum à celle de précaire : « quod precario habet, restituat..….., quod ex beneficio suo unusquisque injuriam pati non debet » (3).

A l’époque mérovingienne, le précaire, comme nous le verrons plus loin, sembla se rapprocher du louage, mais il devint définitivement une donation car les rois renoncèrent à exiger une redevance pécuniaire. Désormais tous les actes de précaire sont désignés par le terme général de beneficium (4) ; on unit quelquefois les deux termes en appelant cette faveur « bénéfice de précaire ».