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poraire, elle doit aboutir à la reprise du service ou à sa cessation complète. Il n’y a pas de traitement sans fonction effective, et ces deux notions sont même si intimement liées que des auteurs, avons-nous vu, ont cru trouver dans l'existence d'un traitement payé sur les fonds publics la caractéristique de la fonction publique (x).

La pension de retraite n'a pas davantage le caractère d'une gratification. Elle est souvent payée en partie par des retenues opérées mensuellement sur le traitement; quand il n'y a pas de retenues, comme cela a lieu en Allemagne, c'est que la pension fait partie du traitement, en est la continuation : elle est entrée en considération dans l’acceptation de la fonction par le fonctionnaire et constitue ainsi une des clauses du contrat.

L'intention de gratifier le fonctionnaire, intention que suppose la donation, n’existe pas dans le paiement du traitement par l'Etat. Comment la trouver dans les fonctions gratuites ? Quand il n’y a que des charges et pas d'avantages matériels, où est la libéralité ?

Inexacte au point de vue historique, à la fois dans l'analyse du bénéfice et dans celle de la fonction publique moderne, la théorie de la donation ne remplit même pas le but qu’elle se propose.

Les partisans de cette théorie cherchent surtout à augmenter les garanties des fonctionnaires. Ils aboutissent àun résultat tout à fait opposé. En effet le contrat de donation, de sa nature unilatéral (Cod. Civ.a. 1103), devient bilatéral ou synallagmatique quand il impose des charges au donataire, par ce qu'il y a alors des obligations des deux côtés. Or, si dans notre ancienne législation le donateur n’avait