Introduction, ch. I

que le seul droit de révoquer une donation sub modo dont le modus n'avait pas été exécuté, dans le droit actuel, par une application plus exacte des principes des contrats synallagmatiques et en particulier de l’art. 1134, le donateur peut, s’il y trouve son intérêt, exiger par les voies de droit l’accomplissement des charges imposées au donataire, sans que celui-ci puisse s’ysoustraire en renonçant au bénéfice de la donation (1). Alors si le fonctionnaire ne voulait plus remplir sa fonction, l'Etat pourrait l'y contraindre en refusant sa démission ? Cette solution est contraire au droit actuel qui n'’admet pas la contrainte au service public et accorde au fonctionnaire la liberté de démissionner (2). L'histoire et le droit positif doivent donc nous faire reje-

ter la théorie de la donation.

$ 3. — Théorie du louage de chose.

Le précaire constitutif du droit réel qu’on a voulu accorder au fonctionnaire sur sa fonction est révocable et gratuit. Il devint, dit-on, grâce à la faiblesse des rois, un contrat irrévocable sous la forme d’une donation de bénéfice, ou, par suite de leur rapacité, un contrat à titre onéreux sous la forme d’un louage de chose.

Nous avons déjà écarté la théorie de la donation, il nous

reste à examiner celle du louage

1. Sic, Baupry-LacanTINERIE: Droit civil, 7e édit. II, p. 345 ; DemoLomse : Traité des Donations, 3° édit. IT, n° 575 ets ; Lau- RENT : Droit civil, XII, n° 488; Baupry-LACANTINERIE ET Con : Traité théorique et pratique de droit civil. Donations, 1, p. 636 ; Fuzier-Hermanx : Code civil annoté sous l'a. 954, n° 19 et tous les auteurs qui y sont cités.

2. Nous ne connaissons que LœninG : Die Haftung des Staats aus rechtswidrigen Handlungen seinen Beamten, 1879, p. 93. qui repousse cette solution.

La transformation du précaire en louage de chose était fatale, car les deux parties y trouvent un intérêt: l’une le paiement d'une redevance, l’autre une garantie contre une révocation imprévue.

La fonction publique constituée par précaire ou dônation était une concession gratuite. Mais peu à peu le concédant usa de moyens indirects pour se faire payer son bienfait. Pouvant imposer des conditions à la collation de la fonction, il exigea des présents, puis une redevance annuelle(r), plus tard il demandera un prix. La seconde phase de cette évolution historique des offices peut ainsi être assimilée à un louage de chose c’est-à-dire à « un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain tempset moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige delui payer ». (C. Civ., a. 1709). Le prince n’a en effet d’autre situation que celle d’un propriétaire vis-à-vis de son fermier. S'il n’a pas l’action de louage pour se faire payer le fermage, c’est qu’il est suffisamment garanti par la faculté de révocation. Il trouve, dans ce procédé, l’avantage de tirer un revenu considérable de ces droits et il est certain de recouvrer le montant des impôts qu’il fixe et reçoit d'avance. « La royauté, dit M. Glasson tirait de grands avantages de cette mise en ferme : elle touchait immédiatement, et à l’avance, les revenus de la fonction » (2).

Le fonctionnaire d’autre part n’y perdait rien : il rentrait dans ses déboursés en pressurant davantage les taillables et pouvait même réaliser de beaux bénéfices. Il acquérait surtout un droit bien plus fort que celui du précaire. Ce

n’était plus un simple droit d’usage aléatoire et temporaire