Le Brer : De la souveraineté, p

9. Ordonnance d'avril 1450. Fonranon : t, I, p. 10. 10. Fizreau : op. cit., I, p. 10.

que le fonctionnaire a sur sa fonction un droit réel est désormais bien fixée dans les esprits: la fonction est une chose du domaine, le titulaire a sur elle, pour les uns un droit de propriété, pour les autres au moins un droit de jouissance à titre de locataire (1). Propriétaire d’un bien, il peut le louer ; locataire, il peut le sous-louer à un tiers. C'est pourquoi malgré les ordonnances, les règles du louage régissent-elles les offices au xv° siècle. Louis XI est obligé de reconnaître le caractère immobilier des offices et la possibilité de les louer ou de les vendre sous la forme de résignation ; dès lors une série d’ordonnances contradictoires suppriment ou rétablissent le droit de ferme et celui de la vente (2); l’édit de Paulet en 1604 confirme définitivement la patrimonialité des offices, par la concession de l’hérédité, jusqu’à la Révolution.

Mais par les décrets des 4-6-7-8-11 août 1789 la patrimonialité des offices a été supprimée, et n’a été rétablie en 1816 que pour quelques fonctions à clientèle.

Spécialement au point de vue de la mise en ferme, il ya encore des fermes administratives comme celle des allumettes, il y a quelques années, comme celles de beaucoup d’octrois municipaux, mais elles ne s'appliquent plus aux fonctions publiques séricto sensu, elles ne concernent que des entreprises publiques.

On ne saurait donc trouver aujourd’hui une application

da la ferme directe d'une fonction publique quelconque ;

1. Nous n’entendons pas trancher la question de savoir si le droit du preneur à bail est un droit réel ou un droit personnel; si nous avons classé le droit du locataire d’un office dans les théories du droit réel, c'est simplement pour faciliter et rendre plus claire notre exposition.

2. Ordonnances d'août 1546, 14 septembre 1559; Ordonnances d'Orléans de'1560, de Moulins en 1566, du 12 novembre 1567, de Blois 1580 ; édit de juillet 1586, etc. T

nous montrerons combien cette théorie est maintenant loin de la réalité en critiquant la théorie de la propriété, car les mêmes arguments nous serviront à repousser à la fois la possession à titre précaire et la propriété définitive.

Remarquons d’ailleurs que cette assimilation au louage de chose n’a jamais pu s'appliquer qu’à un état transitoire : la théorie du droit réel s’épanouit complètement dans celle du droit de propriété, la première tend toujours vers la seconde. « L'histoire, dit M. Hauriou nous montre les fonctionnaires perpétuellement en lutte contre l'Etat, toujours avec le même objectif : rendre d’abord la fonction viagère, héréditaire ensuite. La théorie de la possession peut facilement conduire à l’idée de la propriété de la fonction soit par la pratique de la vénalité des offices, soit par la conception féodale du bénéfice » (1).

C’est cette dernière que nous allons maintenant étudier.

20, — T'héorie du droit de propriété.

Les théories de la possession donnent déjà au fonctionnaire un droit assez fort sur la fonction ; elles imposent à l'Etat l’obligation de respecter les droits du possesseur qu’il a institué par une donation d’usufruit ou un louage et par là, restreignent efficacement son droit de déplacement et de révocation.

Mais la tendance signalée par M. Hauriou à orienter le choix de la fonction publique vers le régime des droits réels a été plus loin encore et, par une transition naturelle, elle a transformé le droit précaire ou temporaire, ou même viager, en un droit définitif, absolu et perpétuel de pro-