Le Brer : De la souveraineté, ch. II, p

h. Bossuer : Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture sainte, à Monseigneur le Dauphin.

5. Louis XV (Edit de décembre 1770. Isambert, XXII, 506) fit cette déclaration en plein parlement : « Nous ne tenons notre couronne que de Dieu. Le droit de faire des lois par lesquellé#nos sujets doivent être conduits et gouvernés nous appartient à nous seul sans dépendance et sans partage. » Cf. Esmein : Droit constitutionnel, 2° édit. p. 160.

6. Décret du 12 septembre 1791, $ 3, a. 3. Voir la discussion sur ce point dans les séances de l’Assemblée constituante des 25 février, 25, 28, 29 mars 1791; cf. Constitution IT, 4, 1. « Le roi est le chef suprême de l’administration générale du royaume. »

7. Titre III, a. 2. La constitution annule même sur ce point et ajoute, Ill, 4, 1: « Au roi est délégué le soin de veiller à la sûreté extérieure du royaume. »

cessions de souveraineté faites par les rois à l’époque féodale (1).

Mais à plus forte raison l’on nie à l'officier titulaire d’un office même vénal et héréditaire la qualité de propriétaire. Dès le dix-septième siècle on fait la distinction dans le droit de l'officier entre le droit à l’exercice de la puissance publique et le droit à la finance de la charge (2).

La finance, c’est une créance représentative des deniers payés par le premier acquéreur ; elle est dans le commerce ; elle a été acquise du roi et fait l’objet d’un contrat à titre

onéreux ; elle peut être transmise par vente à un tiers ou par succession à un héritier. C’est cette créance que l’on peut à la rigueur considérer comme une chose, un bien susceptible d’être hypothéqué, saisi, qui en un mot est l’objet du droit de propriété (3).

Mais la parcelle d'autorité publique attachée à l'office, c’est-à-dire le titre, n’est pas inhérent à la finance de l’office. Le roi n’a pu la céder en propriété puisqu'il n’en est paslui-même propriétaire : elle appartient à lEtat, elle est inaliénable. Fût-il propriétaire, l'Etat n’entend pas perdre le droit de nommer aux emplois (4). Le souverain en a l'exercice, il peut déléguer cet exercice ; il le fait même par une commission spéciale attachée au titre de l’office, et le titulaire de la charge a ainsi le droit de mettre en œuvre la puissance publique (5). |

1. Hormax : Franco-Gallia ; Mascy : Œuvres, 1794-1795, t. I, p. 279-280.

2, Loyseau : Op. cit., Liv V, ch. IV., n° 17: livre I, ch. II, n° 36 et 37 ; Merun : Rep. vo Hypothèque, sect. I, $ 3, n° 5.

3. Pormier : Traité de la communauté, éd. Bugnet, t. VII, p. go.

k. Voir l’édit de 1771.

5. Pour cette distinction de la finance et du titre, voir LoysEAu : lc. ; Duran» (Eug.) : Des offices, n° 105 et s.; Merun : Rep. v°

Ainsi quand on dit que les offices de l’ancien droit étaient vénaux ethéréditaires, on exprime par là que le droit de l’officier sur la finance de la charge était bien un droit de propriété ; mais on ne peut dire que la vénalité et l’hérédité s’appliquaient au titre de la fonction, puisqu'il n’était pas dans le commerce. La preuve c’est que le pouvoir royal pouvait retirer le titre, mais en remboursant la finance de l'office et ce retrait avait lieu normalement quand/l'héritier, par exemple une femme, était incapable de recevoir le titre (1).

Cette distinction née des théories sur la puissance publique qui ont eu cours au xv et xvi° siècles a été sanctionnée très clairement par plusieurs édits. « Ni la faculté de résigner, dit un édit de 1771, ni la sorte d’hérédité résultant du paiement de l’annuel n’ont pu porter atteinte au droit inséparable de notre souveraineté de disposer des offices, vacation arrivant. Cette facultéet cette hérédité ne sont qu'un privilège qui, sans anéantir la règle générale, peut simplement déterminer le choix que nous faisons des successeurs à l'office mais non le contraindre, et ne donne d’autre droit que de revendiquer /a finance qui ne doit en aucun cas être confondue avec le corps même de l'office ».

A plus forte raison dans notre droit moderne où les droits de la Nation ont été reconnus et mis par les lois au dessus de ceux qui n’ont que l’exercice de la puissance publique, la fonction publique ne saurait-elle être l’objet d'un droit de propriété ! En France la vénalité et l’hérédité

office, n° 2; PerRiQuéT : 0p. cit., n° 51, p. 59; Louis-Lucas : op. cit., Il, p. 128, note 25.

1. Pormer : Des obligations, éd. Bugnet, IT, p. 64ets.; /ntroduction générale aux coutumes, ch. III, sect. I, art. Il, n° 57; et Traité des personnes et des choses, Ile partie, $ 2, n° 267. MEeru, Rép. v. office, n° 11. À

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des charges a succombé avec tous les privilèges le 4 août 1789. La Constituante en supprimant ces faveurs n’a fait qu'user du droit de révocation de l’ancien gouvernement, du droit de reprendre l'office, à condition d’en rembourser la finance (1). Pour les officiers ministériels, l’art. g1 de la loi de finances du 28 avril 1816 a rétabli le droit de présentation du successeur, ce qui en fait oblige le gouvernement à tenir compte de cette circonstance qu’ils ont payé leurs charges ; en droit cependant, ils restent des fonctionnaires nommés et révoqués par le gouvernement sans droit de propriété sur leur charge. Aussi la théorie des offices vénaux et héréditaires de l’ancien régime n’a-t-elle même pas pour notre question un intérêt historique, puisque c’est par une fausse interprétation des règles du droit des offices qu’on a pu voir dansle droit du fonctionnaire un droit de propriété. |

Il n’en est pas de même, avons-nous dit, des bénéfices féodaux, parce qu'alors la puissance publique était véritablement patrimoniale et par suite le droit réel du roi pouvait devenir un droit réel du fonctionnaire. Seulement le caractère de la puissance publique s’est modifié, de patrimoniale celle-ci est devenue nationale grâce à la reconstitution de l'Etat. |

Les mérovingiens et les carolingiens avaient incorporé la souveraineté dans le domaine privé parce qu'ils se basaient sur leur droit de conquête (2) ; les Capétiens ne tenaient plus leur pouvoir que de l'élection etn’avaient ainsi qu’une souveraineté déléguée (3). Toute l’histoire des rois de la troisième race n’a été que celle de la lutte entre la souveraineté des rois et celle de la nation : les rois ont usé

1, LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 2° éd. I, p. 578-579.

2. Voyez plus haut les théories de Novicow, ch. I, sect. IL, E.

3. « Qui t'a fait comte? » demandait un jour le roi à un vassal rebelle, « Qui t’a fait roi ? » répartit le comte.

de la théorie de la souveraineté de l'Etat contre les féodaux, les Etats, les Parlements s’en sont servi contre la royauté.La doctrine a d'ailleurs fortement contribué à défendre les droits de la nation ; après les légistes et les monarchomaques, l'Ecole du droit de la nature et des gens, faisant du contrat social le fondement de l'Etat ne saurait regarder la souveraineté comme un droit du roiet que celui-ci peut aliéner à son gré. « Si l'on s’est soumis, dit Bæhmer, à la domination de quelqu'un il ne s'ensuit pas qu’on lui ait donné par cela même le pouvoir de transférer ce droit à tel autre qu’il voudra (1) ». Grotius (2) réfute l’opinion émise par Thomasius qui dans ses notes sur Huber (3), déclare que «rien n'empêche le pouvoir souverain d’entrer dans le commerce » et fait remarquer que son aliénabilité n’a jamais été juridiquement établie (4). Aussi la puissance publique est-elle considérée comme non susceptible de propriété ; « le pouvoir souverain, dit Barbeyrac, n’emporte pas lui-même un droit de propriété, ce sont deux idées tout à fait distinctes et qui n’ont aucune liaison nécessaire l'une avec l’autre (5) ». Le droit moderne l’a solennellement proclamée inaliénable (6). Le fonctionnaire ne peut donc avoir un droit de propriété sur une parcelle quelconque de la puissance publique.

Ainsi la théorie du droit de propriétéinexacte même pour