Paris, 18 novembre 1837, S

3. Nancy, 12 novembre 1829, S. 30, 2, 187; Paris, 23 avril 1814 ; Paris, 8 novembre 1825, S. 26, 2, 225; Rennes, 13 juillet 1840, S. 4o, 2, 414 ; Montpellier, 17 décembre 1849, S. 50, 2, 216.

seule garantie’de la liberté individuelle (r) ». Mais elle peut désarmer l'Etat, elle accorde un privilège à la richesse, s'1l y a vénalité, au lieu de laisser nommer les plus instruits ‘et les plus capables.

Pour donner au fonctionnaire des garanties contre la révocation ou expliquer au moins juridiquement cette révocation, les juristes modernes ont eu recours à d'autres procédés. Au lieu de lier la fonction au fonctionnaire par un droit réel, ils ont pensé généralement que la fonction n'était pas une chose, et par suite que le lien de fonction publique unissait directement le fonctionnaire et l'Etat. L'objet du contrat de fonction publique n’est plus l'établissement d’un droit réel, c'est la création d'obligations personnelles.

Aussi devons-nous continuer l'examen des théories contractuelles de droit privé par l'étude des théories du lien personnel qu’on à fait résulter soit d’un mandat, soit d'un

louage de services, soit d’un contrat innommé.

IT. — Les théories du lien personnel né d’un contrat

de droit privé.

Dès qu'on ne considère plus la fonction publique comme une chose, elle ne peut pas faire l’objet d'un droit réel, d'un jus in re; il ne peut alors exister qu’une relation directe et personnelle entre le fonctionnaire et l'Etat.

Ces obligations personnelles de droit privé peuvent naïi-

1. Proposition faite à la Chambre dans la session de 1894, reproduisant une autre proposition de M de Lorgeril « sur la propriété du grade ». Elle fut d’ailleurs repoussée sur un rapport sommaire de M. de Lasteyrie le 12 juillet 1894, Journal Officiel: Chambre annexe 82/4, Il, p. 1142.

tre d’un contrat ou d’un quasi-contrat ; on les a fait dériver d’une gestion d’affaires, d’un mandat, d’un louage de services, d’un contrat innommé.

$ 1. — Théorie de la gestion d'affaires (1).

La gestion d’affaires est un engagement qui a été pris par le gérant mais n’a pas été accepté par le maître de l'affaire gérée. Aussi cette théorie doit-elle être étudiée avant celle du mandat puisqu'elle la précède historiquement, la fonction publique ayant d’abord été une usurpation de pouvoir, et logiquement, la gestion d’affaires étant plus près d’un état de fait que de l’état de droit créé par le mandat.

On applique cette théorie à la fonction publique des temps primitifs dans lesquels l’état de droit n’est pas complètement établi et aux gestions de fait accomplies par des particuliers sans mandat ou par des fonctionnaires en dehors de leur mandat.

Le premier gouvernement, dit Balicki, fut une armée en disponibilité (2) ; elle s’imposa aux populations, son

chef, tirant son autorité d'une parenté divine (3) ou

1. Voir : Micnoup : De la gestion d’affaires dans les services publics (Revue générale d'administration, 1894. I, p. 5 et 146); Béquer : Répertoire de droit administratif, w comptabilité de fait ; Bron: : Le pubbliche ammistrazioni e le gestione d'affari. Torino, 1895.

2. Bauioxi : L'Etat comme organisation coercitive de la Société politique, p. 68.

3. « Depuis les Arorpsgeis Buukeus des poèmes homériques jusqu'aux Stuarts et aux Bourbons les monarques ont souvent prétendu qu'ils tenaient leur institution non de la volonté du peuple mais de la divinité elle-même ». (Esmein : Droit constitutionnel. 2e 6d., p. 160).

l'ayant reçue par l'élection, est réputé le plus digne, le plus capable de gérer les affaires communes et de coordonner les actions divergentes des volontés individuelles. Il impose sa gestion aux habitants du territoire conquis. « Les souverains, qui se mettent d'eux-mêmes à la tête d'une nation, dit Tissot, et qui y sont tolérés, sont alors de véritables negotiorum gestores » (1). Le souverain devient ainsi le représentant officiel de la nation, mais comme il n’a pas eu un mandat exprès et volontaire de la part des intéressés, il reste un gérant : « La fonction de chef suprême est à l’origine une gestion d'affaires, une représentation d’un groupe organisé dans ses intérêts collectifs tantôt concordants, tantôt divergents » (2).

Du haut de l'échelle administrative la gestion d’affaires peut descendre jusque dans ses infimes degrés : une nomination formelle crée bien un mandat pour certains auteurs (3), mais ce mandat devient une simple gestion d’affaires dans deux cas : 1° quand il y à une interruption dans le fonctionnement des pouvois supérieurs parce qu’alors cesse la délégation formelle ; 2° quand il y à üné immixtion de fait, sans délégation expresse, dans l’exercice d'une fonction, qu’elle soit l’œuvre d’un particulier qui n’a aucun pouvoir,ou celle d’un fonctionnaire quiagiten dehors de sa compétence. Ainsi pendant une révolution les pouvoirs légalement établis abdiquent ou sont légalement renvérsés. Entre le moment où l’ancien pouvoir disparaît et celui où le nouveau est légalément établi peut s’écouler un cer-

tain temps. Durant cette période, de qui les fonctionnaires