Cons. d'Etat 16 mars 1857, 23 avril

4. Nous verrons dans le paragraphe suivant que la théorie de la représentation est d’ailleurs inexactement appliquée au choix politique d’un organe de l'Etat,

désignés par leS maîtres de l'affaire ; il y a accord de volontés et cet accord de volontés constitue non pas un quasi-contrat, mais un contrat parfait.

Pendant un interrègne, un fonctionnaire peut n’avoir plus au-dessus de lui de supérieur hiérarchique ; il fait, de sa propre initiative, des actes d'administration. Mais cela ne change en rien le caractère de sa gestion. Il ne reçoit pas son pouvoir, son droit de gérer ou d'exercer la puissance publique, du supérieur qui l’a nommé, préfet, ministre, roi, ou président de la République ; il tient son droit de la loi elle-même qui, seule, crée les droits, et en vertu de laquelle la fonction a été instituée ; il le tient de la loi qui est l'expression de la souveraineté nationale et qui reste en vigueur tant qu’elle n'a pas été abolie. Qu'importe alors celui qui a fait le choix des fonctionnaires, si la loi qui crée les fonctions reste debout (1) ?

On objecte que si le gouvernement nouveau est obligé de ratifier expressément les actes du gouvernement provisoire comme le maître doit ratifier les actes du gérant, c’est que sans cette ratification ils ne seraient pas valables. Mais cette approbation ne porte que sur des actes politiques ; le gouvernement en adoptant cette ligne de conduite cède généralement à des motifs politiques et à une idée générale d'équité, pour ne pas troubler des droits que les titulaires considèrent comme acquis. Quant aux actes d'administration, de pure gestion, leur validité n'a jamais été mise en cause ; et il est bien clair qu'en matière de gestion d’affaires on n'entend au contraire parler que d'actes de

gestion.

1. Nous verrons dans notre théorie des fonctionnaires d’autorité (II° partie, chapitre IT) que le fonctionnaire a un droit

propre à l’exercice de sa fonction, droit qu’il ne tient que de la loi.

Enfin, l'argument tiré de l’application de la gestion d'affaire aux comptables de fait qui deviendraient des fonctionnaires, n’est pas convaincant. En effet, il n’est d’abord pas demontré que la gestion d’affaires puisse s'appliquer aux comptables de fait. La dernière jurisprudence de la Cour de Cassation ne l’admet pas (1). Le Conseil d'Etat la rejette dans la plupart des cas (2) refusant de l'appliquer à un gouverneur des colonies (3) qui avait passé un contrat pour l'Etat, à un desservant (4) qui fait exécuter des travaux indispensables au presbytère, à un maire dépassant les crédits alloués par le Conseil municipal (5). Cette jurisprudence est conforme à un avis du Comité de l’Intérieur du 17 juin 1834 posant en principe que « les règles établies par les articles 1371 et 1375 du Code civil relatifs aux quasicontrats ne peuvent être invoquées à l'égard des communes et des autres établissements publics », à une ordonnance au contentieux du ministre de l’Intérieur rendue le 8 avril 1842, et conçue dans les mêmes termes. La Cour des comptes repousse d'une façon absolue cette application des règles du droit privé de la gestion aux services publics (6)

C'est qu’en effet il y.a dans cette application des articles 1372-1370 une question defait et d'opportunité qu’une juridiction ne peut examiner sans empiéter sur le domaine de l'administration active. Il est un principe de droit public en vertu duquel il n’y a d’autres dépenses publiques que

celles qui ont été régulièrement votées et autorisées par

Cassation, 13 juin 1893. D. 93, 1, 386.

Conseil d'Etat 23 avril 1837; 19 juin 1856.

Conseil d'Etat, 6 septembre 1826.

Conseil d'Etat, 13 février 1880.

Conseil d'Etat, 8 décembre 1882.

6. Cour des comptes 23 août 1870, ville d'Hazebrouck ; 28 décembre 1875 commune de Pratz; 17 août 1880, commune de Bazoncourt; 7 décembre 1881, commune de Saint-Yve.