DE © D

l'autorité compétente. Admettre la gestion d’affaires, c'est, dit-on, violer les règles budgétaires puisqu'on impose à la commune ou à l'Etat une dépense que le Conseil municipal ou les Chambres n’ont pas votée.

Sans trancher cette question, ni examiner s'il n'y à pas lieu de distinguer entre la reconnaissance de l'obligation et le paiement de la dette, opinion vers laquelle nous pencherions plus volontiers, nous ferons remarquer que,même en admettant l’application dans tous les cas précités de la gestion d'affaires, il n’en résulte pas que la relation soit applicable à la situation même du fonctionnaire public.

En effet, le comptable de fait est bien légalement assimilé pour la responsabilité et les règles de comptabilité au comptable en titre, mais il ne devient pas pour cela un fonctionnaire public. L'assimilation de deux situations juridiques à un point de vue donné et pour certaines règles déterminées n’emporte pasl'identité des deuxsituations distinctes dans tous les cas qui peuvent se présenter(r). Il n’a aucun des caractères des fonctionnaires que nous avons précédemment énumérés : 1] n'a reçu aucun pouvoir de la loi, il ne fait pas d'une façon permanente des actes de gestion, son acte n’est qu'un accident ; il ne fait pas partie, à titre de comptable de fait, de la hiérarchie administrative : la gestion d'affaires peut donc s'appliquer en matière de comptabilité de fait sans que, pour ce motif, elle soit applicable à la fonction publique.

Ainsi, aucun des exemples proposés pour servir de point d’appui à la théorie de la gestion d’affaires ne subsiste après

1. Ilest un théorème de géométrie qui démontre qu'il faut que deux droites aient au moins deux points communs pour se confondre.

l'examen critique qu’on en fait : elle doit donc à plus forte raison être rejetée comme explication générale de la fonc-

tion publique.

$ 2. — Théorie du mandat.

Le fonctionnaire n’est pas un gérant d'affaires, parce qu'il exerce généralement sa fonction en vertu d’une nomination de l’autorité supérieure; il y a donc de la part de l'Etat une manifestation de sa volonté de prendre le fonctionnaire à son service, et, si nous sommes en matière contractuelle, ce n'est pas d'un quasi-contrat, mais d’un contrat parfait qu'il s'agit; la gestion d’affaires acceptée par le maître de l'affaire devient un mandat (1).

Aussi la théorie du mandat est-elle soutenue avec plus de raison et rencontre-t-elle plus de faveur : M. Laferrière pense même que c'est la seule théorie possible du droit privé, que d’ailleurs il repousse lui-même : « Les rapports du fonctionnaire avec l'Etat, dit cet auteur, si l'on veut les faire rentrer dans les prévisions du Code, ne sont pas des rapports de préposé à commettant, ou de domestique à maître, mais des rapports de mandataire salarié à mandant, ainsi que l’ont reconnu tous les auteurs qui ont essayé de faire ces sortes de rapprochements entre le droit civil et le droit administratif » (2).

Sans être aussi générale, cette opinion a été fréquemment soutenue par les auteurs, les uns appliquant franchement la théorie du mandat civil, les autres en faisant un mandat spécial.

a) Théorie du mandat civil. — Elle est née, selon Ba-

1. Voir Ruem : Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 19. 2. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 2° éd. I, p. 619.

SAT T ue

licki (x), lors de l’organisation encore corporative de l'Etat, de l'impossibilité de fait pour le chef d'exercer tous les droits régaliens sur un groupe social qui s’est augmenté en population ‘et s'est étendu en territoire. Le prince a dû déléguer ses pouvoirs à quelques-uns d’entre les citoyens. Il n'y a alors aucun obstacle à la formation d’un contrat de mandat ; le roi incarne l'Etat qui n'existe pas en dehors de son chef; l'accord se fait entre deux personnes sujets de droits : le roi mandant et le fonctionnaire mandataire ; cet accord a un but juridique : gérer des intérêts, et ce but a ses limites dans la nature même de la délégation.

Le mandat donné au fonctionnaire peut être spécial ou général (2).

Quand le représentant a une initiative illimitée qui peut sortir du but normal de la délégation ou même quand dans sa sphère d'action déterminée, il jouit d’une large indépendance dans l'exécution, il a un mandat général. C’est ce qui se produit quand les relations sociales ne sont pas délimitées très nettement, quand l'organisation de la société est plus corporative qu'étatique, ou même simplement quand les fonctions ne sont pas encore spécialisées.

Au contraire, quand l'initiative du représentant est réduite au minimum par la détermination précise du but qu'il doit rechercher, quand la limitation de sa délégation, quand les règles juridiques prévoient et fixent ses modes d'action et d'exécution, ce qui a lieu dans un état de droit plus avancé et lors d'une plus grande spécialisation des fonctions, il y a un mandat spécial.

C'est ce qui arriva, nous dit-on, sous l'Empire romain :

1. Baroxr : L'Etat comme organisation coercitive de la société politique, l. c.

2. Baricxi : L'Etat comme organisation coercitive de la société

politique, p. 71.

c'est par l'expression mandare qu'on désigne en droit romain le fait de conférer une fonction publique(r).

Mais ce mandat, d'abord exprès, devient bientôt tacite ; le fils succède à son père dans les pouvoirs qui ont été conférés à celui-ci; il acquiert ainsi un pouvoir qu'il ne croit plus tenir du mandant et qu'il considère comme un pouvoir propre; ilse sépare du mandant et l’idée de mandat s'efface : c'est ainsi que les théoriciens de cette doctrine expliquent la féodalité (2). Cependant le souvenir du mandat n’est pas complètement disparu puisque l'usurpateur cherche après coup à faire ratifier son usurpation en se faisant donner l'investiture officielle du pouvoir.

Cette théorie du mandat redevient toute puissante après le régime féodal : on l’applique d’abord aux offices « mis en garde(3) », puis aux « commissions (4) ».

Au lieu de bailler à ferme un office au plus offrant et dernier enchérisseur, pour éviter les exactions de l’acquéreur qui pressurait les contribuables pour rentrer à toute force dans ses déboursés, très élevés par suite de la mise aux enchères, et même pour réaliser des bénéfices, il arrivaqu’on les « mit en garde ». Dans ce cas, le titulaire en percevait les produits pour le compte du trésor public et son traitement était fixé par l'administration (5). Il ne spéculait plus, il n’était que le régisseur d'une partie du domaine public. Il n'avait qu'un mandat spécial et déterminé (6). Mais ce mode de perception des impôts fut malheureusement une excep-

tion sous l'ancien régime; dès que des besoins urgents

Dis LG Né GS T:16, GT 16,712 “Tr "5-01