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testateur par un acte de sa volonté propre (Fadition), qu'il peut refuser. Mais il y a des héritiers qui ne peuvent refuser Tadition, et dont la volonté est d'emblée considérée comme substantiellement identique à celle du défunt : ce sont les héritiers placés sous la puissance du de cujus : ses fils, ou, à leur défaut, ses petits-fils; l'épouse in manuj les agnats les plus proches ; et, ce que Lassalle ne savait pas,les membres de la geîis du de cujus (!)• Ils ne sont pas les héritiers de la volonté d'autrui, puisque cette volonté préexiste en eux. Ils sont donc héritiers d'eux-mêmes {sui).

Mais s'ils ne peuvent se soustraire à un héritage, qui leur est peut-être onéreux sans compensation, il apparaît de plus en plus qu il y aurait conflit, dans le droit successoral, entre le principe romain et le principe étrusque. La plus évidente de ces charges attachées à Théritage était celle des sacray des fondations faites en l'honneur des dieux ; et la prêtrise y était grandement intéressée. Car initialement les sacî^a ne sont pas liés à la transmission des patrimoines. L'héritier seul les doit. Les redevances payées aux temples étaient menacées, si la coutume prédominait de séparer, dans le testament, les legs de l'héritage. Les prêtres coururent au plus pressé. Ils obtinrent une réforme pontificale, dont les auteurs sont Scévola etCoruncanius, et qui stipula que parmi les légataires celui qui bénéficierait d'une part égale à celle de tous les héritiers ensemble serait astreint aux sacra. Autant que la prêtrise toutefois, les héritiers et les légataires eux-mêmes étaient intéressés dans ce conflit. L'histoire du droit successoral romain s'éclaire

(1) On peut penser qu'anciennement l'héritage allait à la gen$ coilectivement, et non aux gentiles les plus rapprochés.

XXVI INTRODUCTION A l'ÉOITIO.N FRàNÇAISB

par là. Les répudiations trop fréquentes d'héritage font naître successivement les lois Furia, Yoconia^ Fakidia^ destinées à apporter, un correctif réaliste à l'hérédilé romaine trop idéologique. L'héritier lutte contre le testateur. Il réclame le patrimoine ; faute de quoi il refusera le testament vide de biens réels. L'héritage ab intestat est un pis-aller qui ne satisfait pas Tesprit romain. La législation romaine ultérieure résulte d'un compromis entre la croyance romaine ancienne et les nécessités économiques permanentes (mieux discernées par les Etrusques). La loi Furia (vers odO) défendra de léguer plus de 1 000 as au même légataire. Elle ne suffisait pas. Carie testateur restait libre de diviser sa fortune en autant de legs de 1 000 as qu'il en fallait pour l'épuiser ; et Théritier demeurait dépouillé comme devant. La loi Voconia (vers 585) défend de léguer plus que ne prend l'héritier institué ; et l'héritier est certain au moins d'une parcelle égale à celle de tous les légataires. Il n'en est guère plus heureux, si le morcellement des parts est infini. La loi Falcidia est donc nécessaire, qui assure à rhéritier, à rencontre des légataires, un quart de l'actif net, en défendant de dissiper en legs plus des trois quarts. Mais alors l'esprit romain primitif a complètement cédé devant une nécessité économique ; et l'on a le droit de Justinien, que nous regardons à tort comme le droit romain véritable.

Ou voit ainsi ce qui est le ressort intérieur d'une évolution juridique. C'est le besoin économique. Au regard de ce besoin, il n'y a plus d'identité métaphysique des vouloirs, plus de solidarité instinctive et familiale. Contre le défunt se dresse l'individu, avec ses intérêts; et il exige sa part de la souveraineté sur les choses matérielles. Gela devait arriver. Le

INTRODUCTION A l'ÉDITION FnAKÇAISB XXVII

droit pour.se réaliser a besoin des individus; et la volonté même d*un mort a besoin d'un vivant pour se continuer. Tout droit, même s'il est transrais ai miestaty est donc, par une fiction tout au moins, Tacte individuel de la volonté survivante, qui accepte les charges auxquelles la contraignent l'état social, le ré gime familial et la croyance. Tôt ou tard, elle modifiera la croyance et le régime familial selon ses intérêts.

C'est ce que confirme l'histoire toute différente de riiéritage germanique. Les Romains ne connaissent d'abord que le testament, et y suppléent à contrecœur par la succession ab intestat. Les Germains ne connaissent que la succession ab intestat^ et, mis en présence du testament romain, l'empruntent, mais sans le comprendre. C'est que chez les Germains la personnalité juridique véritable est la famille^ et non l'individu. Le chef de famille ne peut donc pas tester, non plus qu'il ne peut disposer par donation ou par vente de ses biens autres que meubles ou conquêts. L'héritier est toujours désigné d'avance. Le mort saisit le vif. Mais si, à part les biens-fonds et les droits qui y sont attachés, il y avait quelque produit du travail individuel, quelques biens mobiliers dont n'eût pas disposé le droit de famille, il était commode de pouvoir en faire une attribution à sa guise. Comment était-ce possible? Chez les Germains, la volonté du mort ne survit point. Us ne concevaient donc pas qu'un mort pût encore agir et donner. Le testament romain, qui dans ses formes tardives, dut en tous cas, leur apparaître toujours comme une assignation sur un objet matériel, leur fut inintelligible. Ils l'interprétèrent comme une donation entre vifs anticipée.

XXVIII INTBODaCTION A l'ÉDITIO?! FRANÇAISE

Il estévidentquece malentendu, qui fut- séculaire, dut se résoudre par un retour à la logique. En droit germanique il n'y a pas de testament. Un jour devail venir où le droit de tester, considéré comme naturel par une vieille survivance d'idées romaines, futaboli en ligne directe, et, par une stipulation inverse de la loi Falcidienne, on ne laissa au testateur que le droit de priver ses héritiers directs d'une certaine quotité disponible.

Est-ce là un retour au droit germanique ? Il arrive à Lassalle de le dire. Il lui arrive aussi de discerner la vérité. Le droit moderne essaie de concilier le droit de tester romain et le droit germanique de la famille dans un droit plus haut, qui est social. Le droit moderne n'est plus l'ancien droit de famille germanique, puisqu'il laisse aux individus la faculté de gérer leurs biens de leur vivant et de les aliéner, sans protestation possible des héritiers. II n'est plus le droit romain, puisqu'il réduit infiniment la liberté testamentaire. Le droit de succession familial autant que le droit individuel de tester sont, au regard du droit moderne, des institutions d'État. Et par là est préparé Tavènement d'un régime où c'est la société elle-même qui pourvoira à l'assignation qui doitêti-e faite des biens successoraux. Ce sera la socialisation de l'héritage.

Il apparaît ainsi, sur un cas particulier, comment s'acquièrent les droits ; et déjà on prévoit aussi comment ils se perdent. Tout droit est acquis par un acte du vouloir individuel. Il en est ainsi même des cas, où notre naissance ou la mort d'aulrui nous confère des droits. Les Romains avaient si profondément compris l'idée du droit que l'héritage, chez eux, affectait le caractère d'un contrat entre le de cujus et

INTRODUCTION A L*ÉDlTIOiN FRANÇAISE XXIX

rhérilier, qui en des cas déterminés se faisait selon les formes de la vente, en présence d'un porte-balance (libripens) et de plusieurs témoins. L'héritage ab intestat suppose une continuité du vouloir dans la famille, et par conséquent une adhésion à ce vouloir de la part de tous ceux qui sont désignés pour Tordre de successsion. Sans une croyance en ce vouloir continu, la succession à l'héritage ne saurait être un droit. C'est ainsi encore qu'un contrat entaché d'erreur sur la personne ou sur la substance, un contrat dolosif ou enfin un contrat extorqué par violence ne créent pas de droits, parce que le vouloir d'une des parties contractées y a été dénaturé.

Mais en même temps, il est vrai, comme le disait déjà Savigny, que le droit est toujours social. La société dont le vouloir est contraignant, c'est-à-dire immanent à notre propre vouloir, selon le mythe romantique, sera la famille, dans le régime féodal. Ce fut sans doute plus anciennement une collectivité plus vaste déchue peu à peu et tombée en ruines, la gens. Mais c'a été déjà à Rome, c'est implicitement dans le droit moderne issu de la Révolution, et ce sera davantage dans la République sociale à venir, le vouloir de la nation. C'est ainsi que le testament se faisait normalement à Rome devant les comices réunis par curies, présidés par le grand pontife {tes^ iamentiim calalis comifiis) pour indiquer que dana l'acte de tester étaient présentes toute la volonté et toute la croyance^du peuple romain.

Un individu ne peut donc acquérir des droits que par un vouloir individuel conforme à la volonté collective. Il n'y a pas sans doute de droits individuels issus directement de la loi : il faut que l'individu manifeste une volonté qui.les fasse siens. Maia

XXX INTRODUCTION A l/ÉDlTION FltANÇAlSE

une manifestation de la volonté individuelle contraire à la volonté collective est intolérable ; et la volonté collective, c'est, pratiquement, la loi en vigueur.

Le problème est de savoir ce qui advieiït quand la loi change, et quelle est la limite au delà de laquelle la loi ne peut pas être rétroactive. Mais nous avons déjà vu que la solution de Lassalle doit être nécessairement celle où eût été conduit Gans, s'il avait parachevé son système de droit; et cette solution admet une application plus précise de la doctrine de Savigny au sujet des indemnités.

Toute loi nouvelle dans les actes individuels passés, qui étaient de nature à fonder un droit, envisagera deux choses : l*" L'acte dans sa matérialité, et par conséquent la teneur du droit qu'il fonde. 2^ L'acte dans sa forme j c'est-à-dire la nature du titrft qui fonde un droit. C'est ainsi que je suis, par Qx^mpie ^ propriétaire d'un fonds de terre ou d'un instrument. C'est là la teneur de mon droit. Mais cette teneur est acquise soit par héritage, soit par achat, etc. C'est là mon litre. Une législation nouvelle peut prohiber la teneur de l'ancien droit. En ce cas elle sera toujours rétroactive, et personne n'aura à s'en plaindre. Une loi qui émancipe les esclaves rélroagira immédiatement, et ce sera justice. Une loi qui modifie les formes juridiques seulement, et les titres en vertu desquels certaines revendications de droit pourront être faites,- ne rétroagira point. S'il est permis de posséder des terres et des capitaux, on n'expropriera point ceux qui détiennent ces propriétés, môme si la loi interdit certaines formes de contrat qui permettaient de les acquérir. Une loi contre l'usure ne touchera point aux fruits de l'usure ancienne.

INTRODUCTION A L'ÉDITION FRANÇAlSB XXXl

Mais si une loi modifie toute la teneur de l'ancien droit, parce que telle est la nouvelle conscience juridique, ou, en d'autres termes, le besoin social urgent, la collectivité ne devra pas d'indemnité, même viagère, à ceux qu'elle exproprie. Elle n'en devra qu'aux titulaires d'une propriété évincés parla loi nouvelle quand elle laisse subsister, d'autre part, des propriétés toutes semblables acquises en vertu d'autres titres. Une expropriation faite pour raisons d'utilité publique sera toujours accompagnée d'une indemnisation, si rÉtat retire à de certains individus, en telle occurrence, des droits qu'il respecte chez tous les autres.

Mais on peut déterminer d'avance l'évolution juridique, et définir ceux des droits que la conscience collective tend à éliminer, dans leur teneur et sous quelque forme que ce soit. Ce sont les droits qui créent des situations privilégiées. Car tout privilège est oppressif; et l'évolution nécessaire du droit consiste à créer la liberté égale de tous par leur volonté collective, et par une décision qui est leur œuvre réfléchie autant qu'elle est la nécessité imposée par des besoins profonds.

La doctrine, dont nous venons de reconstruire le principe intérieur, pose de graves problèmes théoriques. On s'est demandé si ce n'est pas là une doctrine très opposée à celle de Marx ; et il est sûr que le vocabulaire n'en est pas marxiste. Lassalle a une méthode idéologique qui postule l'existence d'une « âme populaire », et il conçoit les transformations du droit comme le développement d'une même idée, Ussalle I