XX INTBOOUCTIOÎI A L'ÉDITION FRANÇAISE

droit consiste à différencier les individus, dans la collectivité unie par un même et obscur sentiment juridique, et à leur faire concevoir rationnellement les relations qu'ils soutiennent entre eux et avec le tout, deux conséquences se déduisent : 1*> Un droit ne s'acquiert que par une action individuelle. Il n'y a de droit qu'à dater du moment où Tindividu, par une manifestation éclairée de son vouloir, a établi une relation entre lui-même et ce qui fait Tobjetde son droit. 2"^ Mais cet acte individuel doit être conforme au vouloir traditionnel ou légal de la collectivité. Un acte n'est valable juridiquement que s'il est conforme à la coutume juridique ou à la loi. Si nous savons ainsi comment s'acquièrent les droits, nous savons implicitement, et du même coup, comment ils se perdent. Mais une modification du régime des droits acquis est ce qu'on appelle une révolution sociale.

Cette philosophie indique implicitement le sens des transformations juridiques qui ont amené par degrés la nécessité d'un renouvellement dernier et imminent et la forme même dans laquelle cette révolution sociale prochaine aura lieu. Ce que réalise l'histoire du droit, c'est la liberté dans la solidarité.

L'Etat juridique primitif est en effet la solidarité, comme l'état mental primitif était cette communion entière des âmes dans le Volksgeist si exactement décrit par les romantiques. Aussi l'antiquité n'admettait-elle point de changements juridiques, de même qu'elle interdisait les « dieux nouveaux ». Socrate a dû mourir nécessairement, quand il enseigna les principes d'une morale sociale nouvelle . Il fallut des motifs bien puissants pour que parussent

chez les Grecs les droits de Xo. personnalité. Puis les Romains développèrent ce droit personnel. Mais ils ne songèrent pas assez à la solidarité sociale. Leur droit privé détache juridiquement l'individu de TEtat. 11 appartient à la révolution sociale prochaine de rétablir la solidarité tout en gar^lissant les droits individuels.

Lassalle n'a esquissé que sur un exemple ce que serait cette évolution. Il a choisi pour cela le droit d'héritage. Cette question était scientifiquement plus avancée qu'une autre et pratiquement, depuis les Saint-Simoniens, il apparaissait que l'abolition de l'héritage formait une part essentielle des réformes de droit futures.

Il est bien naturel, après ce qu'on a dit de la méthode lassallienne, qui prétend faire sa part aux mythes sociaux dans la mentalité des peuples primitifs, que l'héritage romain dérive pour Lassalle de la mythologie romaine. L'aspect historique du droit est préfiguré dans les symboles religieux préhistoriques. Car l'esprit est unité ; et le même instinct obscur qui enfante les règles de droit enfante aussi les croyances, bien que les croyances soient plus anciennes.

Peut-être Lassalle a-t-il commis, dans le détail, plus d'une erreur dans la déduction qu'il tente. Une méthode plus rigoureuse que la sienne ne lui contestera pas cependant la légitimité de ses rapprochements.

On n'a probablement pas le droit dé renverser, en sens contraire, sans plus, la thèse de Lassalle en disant que, loin d'être un résidu des croyances religieuses des Romains, le testament romain est au contraire la réalité sociale dont leur croyance en l'im-

XXn INTRODUCTION A L ÉDITION FRANÇ^ISIi

mortalité n'est que le «vêtement idéologique »(l). La science sociologique n'est pas assez avancée, et ce qu'elle a acquis de résultats solides fait voir ua système de relations trop complexe entre les faits sociaux et les croyances sociales, pour qu'une aussi simple conclusion soit aujourd'hui autorisée. Mais il faut en tous cas remarquer, et Edouard Bernslein avec raison Va fait, que Lassalle n'avait encore aucune connaissance de la yen^ romaine. Il n'est pas absolument nécessaire de croire que tout se soit passé chez|les Romains comme chez les Iroquois, pour se rendre compte qu'il y a beaucoup de vrai dans le schème qu'a présenté Frédéric Engels, li faudra donc éttidier, de plus près que par le passé, le rapport en Ire la constitution du clan ancien, les sacra geniilitia, et les résidus qui subsistent, dans le droit privr» ultérieur, d'un droit gentiiicien des premiers temps.

Oo sait qu'à une époque très ancienne, à Rome, le citoyen n'était propriétaire que d'un heredium de deux arpents de terre (2). Les données des agronomes nous apprennent qu'à l'époque classique l'arpent produisait cinquante boisseaux. Evidemment, cette attribution de deux arpents au chef de famille suppose un système d'agriculture moins avancé que celui qui fut plus tard généralement usité, et qui suppose une rotation triennale, une parcelle sur trois restant en friche chaque année. Il faut admettre primitivement que l'un des deux arpents de Vkeredium restait en friche tous les ans; et la rota-

(i) Ed. BeftNSTEiN, f . Laualies Rcden und Schriften, t. I, Einleitung» (2) Sur iB^ginij Voir Th. Mommsen, Abriss desrômiscfien Staatsrechts,

INTBODUCTION A L*ÉDITTON FRANÇAISE XXIll

lion était biennale. Or, avec une récolte annuelle de 50 boisseaux, quand la nourriture annuelle d'un esclave seulement est, selon Caton, de 51 boisseaux par an, on ne peut pas nourrir une famille (1). Il est donc sûr que la famille vivait pour la plus grande partie sur la propriété gentilicienne.

Mais il n'en demeure pas moins vrai que l'héritage a précisément pour objet cet heredium limité qui est excepté de la propriété gentilicienne ; et s'il y a des sacra qui sont liés à la transmission de l'héritage, ce sont nécessairement les sacra privata. PourLassalIe toutefois il y a dans la religion romaine primitive une dualité qu'il faut bien comprendre. 11 y a les dieux Mânes, d'essence romaine, et les dieux Lares, d'essence étrusque. Le fond de la religion romaine des ancêtres est l'idée de la permanence de la volonté personnelle. On se la figurait continuée et vivante dans le Dieu Mâne {Manis de manere). Les Étrusques aussi croyaient en une volonté survivante des morts. Mais, pour eux, elle n'était pas une divinité de la famille. Elle était attachée à la maison et à la terre. Elle eu était maîtresse comme le vivant en avait été le maître. Elle en était la divinité Lare.

Dans l'hérédité romaine ultérieure, il faut discerner le principe romain primitif et le principe étrusque. La religion romaine exige seulement la continuation de la. volonté du mort. Celte volonté n'est efficace que si elle est incorporée dans la volonté d'un vivant. Aussi le citoyen romain prend-il soin, avant sa mort, de désigner le continuateur de sa volonté, et de codifier cette volonté par testament.

(1) Cf. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 3« éd., 1901 ^ p. 258.

XXLV JNTUODUCTiOR A L*ÊD1TI0N FRANÇAISE

Le testament est rimmortalité romaine. Mais l'héritage romain, n'étant que la continuation de la volonté seulement, n'a rien de commun avec la transmission du patrimoine. En tant que la volonté du défunt était aussi une volonté attachée à sa terre, et maîtresse de son patrimoine, il arrive, sans doute et par voie de conséquence, que l'héritier de la volonté est aussi l'héritier du patrimoine, comme le dieu Mâne finit par se confondre avec le dieu Lare. Mais ce n'est pas le cas toujours. Et plusieurs détails de droit romain, inintelligibles sans cela, deviennent explicables par cette dualité.

On s'explique ainsi qu'il y ait distinction entre le legs et le testament, entre le légataire et l'héritier testamentaire. Il se peut que l'héritier testamentaire ne bénéficie d'aucune parcelle du patrimoine (1). Car il doit continuer la volonté du mort, ce qui est tout autre chose que de recueillir sa fortune. Mais tout legs doit être contenu dans un testament, et y être placé après l'institution d'héritier. Car il n'existe point sans un exécuteur de la volonté du défunt, quand même cet exécuteur ne bénéficierait en rien lui-même du patrimoine à répartir. L'héritier est une volonté qui continue uneautrevolonte.il ne serait pas cette volonté pure, s'il était incliné à accepter l'héritage par l'espérance d'un gain. L'héritier vrai, selon la croyance romaine, est l'héritier dépourvu d'héritage matériel. Sans doute, beaucoup d'héritiers refusèrent l'héritage qui leur était dévolu dans ces conditions, et qui entraînait des charges sans équivalent.1 II fallut alors avoir recours à l'héritage ab intestat.

L'héritier testamentaire continue la volonté du

(l) V. infra, t. If, l»-» partie, chap. vi.