C. — Le quasi contrat : negotiornm gestio

La loi peut supposer une volonté normale de la personne. Ainsi, des droits qui semblent découler exclusivement

(i) Comme nous Tavons déjà montré (cf. p. i21, note 1), cette dislioclion entre Terreur de fait et Terreur de droit existe dans le droit français, à l'exception de deux cas, lesquels, étant donnée leur nature particulière, peuvent à peine être appelés exceptions (art. 1035 et 2053 da Code civil).

Le Code prussien est moins précis sur ce point. Il faut toutefois, reconnaitre qu'il s'écarte beaucoup du droit romain et qu'il subit visiblement Tinfluence des idées modernes. Au § 12 de Tintroductien, il ordonne que personne ne pourra arguer de son ignorance de la loi dûment publiée. Mais ce principe très juste d'une manière générale et qui ne donne lieu à aucun doute, n'a, précisément à cause de cette généralité, rien à voir avec le point de vue mentionné plus haut ; c'est seulement la doctrine des déclarations de volonlé du même Code, qui nous renseignera à ce sujet. Ici, il admet tout d'abord, pour la condictio indebiii (I" part., til. XVI, § 166, 1"8, 116), Terreur de droit en principe, tout en exigeant que la personne qui se trompe donne la preuve de son erreur. Pour l'erreur sur les qualités supposées généralement à la personne ou à la chose qui doit infirmer la déclaration de volonté, il fait dépendre l'action de l'erreur de ce fait qu'elle ne résulte pas de Tinatteution do la personne qui agit : sur ce point, il se rapproche du droit romain

I'* part., titre II, § 82). Mais pour l'erreur sur des qualités de la personne ou de la chose supposées expressément, la déclaration de volonté ne sera jamais valable, même au cas oii celui qui agit aurait pu éviter l'erreur, § 77, 78. Dans cette erreur sur les qualités supposées expressément, se confondent ici Verror in corpore et l'eryor esscntiaîis avec la simple erreur daus le motif, qui repose sur de

134 PREMIÈUB PARTIE. — TDÉORIK DLS DROITS ACQllS

d'actes de tierces personnes et, partant, de la loi, doivent, même sans que l'individu agisse, être considtfrés au point d»vue juridique comme découlant de Pacte de volonté profit de rindividuy quand Tinstitution juridique en qaestioaa pour caractère de reposer sur uue semblable volonté normale de tindividu supposée par la loi y et d'en jaillir.

Les droits que confère à l'individu une semblable inslilution sont, du point de vue de la loi, acquis à l'individu par rintermédiaire de son propre acte de volonté supposé, et une fois qu'ils existent, ils ne peuvent pas être modifiés par des lois ultérieures.

C'est ce qui se produit pour les quasi contrats et pour la 7ie(jotiorum gestio.

11 va de soi que celte gestion repose sur une volonté raisonnable de l'individu^ supposée, en vertu de son caractère normal, par la loi : néanmoins, comme cette conception df la gestion ne se rencontre pas chez nos juristes (I), non? allons lui consacrer quehques brefs développements.

Les anciens juristes romains ne parlent que de la majna uiilitas de cette institution et la considèrent comme ayaol été créée à cause de son utilité {2). Voilà qui n'est nullement contraire à notre conception. Cet argument d'utilité ne fait qu'exprimer, sous la forme d'un fait extérieur positif, ce qui constitue, d'après nous, l'idée juridique de celle iaslitution. Ici la loi ne peut précisément supposer la voloalé

semblables qualités, même si elles sont sans importance : donc le Code prussien consid(Te ici Terreur de droit, l'erreur coupable, comme non préjudiciable, c'est-à-dire comme non valable,

(1) Mais les philosophes du droit n'en parlent pas davantage- Quand, par exemple, Stahl {PhUa^ophie des /lec/i/,<, I, 410 sqq.,3*ed.) explique lescjuasi contrats et spécialement la ncgotiorum grstio.^^ disant que le besoin de s'assurer, par une convention, la reslitutioft ou un dommage-intérêt, peut faire naître, même sans convention, une réclamation de ce genre, — nous remarquerons que, pour copier ainsi le utilitatis causa receptwn est, de iiajus, point n*est besoin d'écrire une philosophie du droit.

(2) Par exemple, (iAJUS, l. V, pr. de ohl. et act, (44, 7) « sed w/î/iïa''"' causa receptum est, invicem eos obligari ». Cf, Inst, III, 27.

CUAI*. ]]. — LA TUÈURIB 135

de l'individa qne parce qu'il est normal que chaque individu veuille ce qui lui est utile,

La volonté supposée est l'idée véritable de Tinstitulioa. En voici des preuves : 1° d'abord au point de vue historique ; les juristes romains relèvent de préférence le cas ^absence du domiuus (I) comme cas de negotiorum gesiio, ou bien, des situations analogues, où ledominus est empêché (2) d'avoir une volonté expresse^ et ils considèrent précisément ce cas de l'absence comme Torigine historique de r institution (3) ; 2* la volonté supposée par la loi diffère de celle qu'a exprimée Tindividu, la fiction diffère de la réalité ; aussi, quand le dominus (4) déclare expressément son non-vouloir^ la gestion ne peut pas être laissée au gé-

(1) Par exemple, Ulpirtc, 1. I, de ntff. gest. (III, 5) : « Hoc edictiim Aecessarium est, qnoniam magna ntilitas nbsentium yersalar, ne inr defensi », etc. Gajus», L il, i6. « Si quis absentis negotia gesser rit, etc. » ; Inst., II!, 27, § 1 : « Igiturquem quisa6sen/is negotiagesseril », etc..

(2) V. redit préiorien lui-même (I. IH, ibid.) : € Si quis negolia aUerius, sive quis negotia, qu» cujusque. cum is moritur, fuerint, gesserit, etc. » Celui qui meurt sera ordinairement empêché d*avoir aue volonté expresse sur les negotia, et, après la mort, l'héritier pent être, avant Vadiiio, dans cette situation. Du reste, Tédit ne relève le cas quum is moriiur que pour rendre non préjudiciable Tiacertilude sur la personne juridique dont j'ai dirigé les affaires ; r. L'lpien, ouv. ciL, § 5.

(3) Gajus dit cela expressément, 1. V, pr. de obi. et act. (44, 7) : « ideo auiem si ila receptum est, quia plerumque homines eo amino peregre proÛciscuntur quasi stalim redituri necob id ullicuram nef^otiorum suonim mandant, deiude causis novis intervenientibus ex necessilate diutius, quorum negotia deperire iniquum crat »,et J'«^, 111, 27. § 1.

r>) L*oû sait que c'est là une doctrine commune à Julien, Pomponius, Paul et Ulpien, i. VIII, § 3, h. t.; 1. XL, mandati (17, 1). (< Si pro te praesente et vêtante fîdejusserim, nec mandati actionec liegolioram gestorum est ; sed quidam utilem putant dari oportere, «luibus non consentio, secundum quod et Poraponio videtur ») et 'wslinien a établi cette doctrine en lui donnant une solution spéciale [L. ult., c. Il, XX).

rant (1), malgré toutes les dépenses utiles qu'il a faites, nifil^T** Vulilile de cette gestion elle-même ; — ainsi, parce .simple fait, Futilité n'apparaît pas comme la véritable idée juridique dernière de l'institution; 3<* là negoliorum ges* (io se foit même contre le gré du dommuSy s'il s'agit de lui éviter des dommages imminents, en cas de force majeure, etc.. (2) mais non pas, s'ils'agit d'effectuer une opération lucralive ; en effet, Ton doit raisonnablement supposer à chacun rintention de se préserver des dommages et de conî^erver ce qu'il a ; tandis que l'intention d'enlrep rendre des opérations lucratives, qui n'en sont pas moins utiles, ne peut nullement être supposée comme étant la volonté normale de l'individu (3) ; 4° Ton constate très nelle-

(i) k\im la negotiorum gestio, où Ton exécute la volonté, ni^mela voloTité présumée de l'obligé, se distingue très nettement de IVcho funcffjn'i par exemple, où l'on exécute l'obligation de celui-ci etoù. par i!ônséquent, sa défense eipresse importe peu. L. XIV, §6, 16, fie relty. etsumt, funer, (11,7).

(2) CF. Vangerow, Pandekten, III, 484, 6« éd.

(3) Mais si le dominus veut bénéficier du lucrum, il reste redevabl^j! d'une compensation, car il accepte, en même temps que le lucre, les frais qu'il a nécessités. Mais ce n'est plus la negotiorum ge^lù^ ; c'est la versio in rem qui donne au gistor des droits sur le domîtrus, l, XI, 43, de neg. gest, ;3,5) et 1. V, pr. de in rem vers. (15,3. La pnuide différence juridique entre ces deux choses apparaît dans ce Uùi qite, pour la negotiorum gestio, c'est le dominiLS, pour la rer>i<) tn rem, c^est le gestor qui doit (Hre exposé au hasard. Ce n'est là que rexprpïsiou extérieure de la différence d'idée suivante : dans lantfgfdiorum gfstiOf l'action accomplie est l'expression de la volonté du (fominm ; c>,st pourquoi le hasard doit l'atteindre lui-même: au r.onlrïiire^ dans la versio in rnw, sa volonté n'intervient qu'après coup ; cVst pourquoi, puisqu'il accepte les avantages acquis, le liaïfîird tombe du côté du gestor. De même, le gestor peut éprouver un préjuiiine, si le dominus ne veut pas conserver ce profit acquis. Ici donc la volonté tacite de Tindividu qui oblige n'est plus supposée connue dons la negotiorum gestio qui se propose de préserver contre le^ dommnges. Cf. Code prussien, r« part., titre XÎII, § 242 : « Si celui dont les affaires ont été gérées sans qu'il l'ait ordonné, renonce au prùlîf, relui qui a péré le bien doit le remettre en état à ses frais e(. dédommager le propriétaire. »

CDAP. II. — LA ÏUÉOUIE 137

ment que cette inslitution est fondée, non pas sur rutililé, mais sur la volonté supposée du dominusj dans ce fait que^ f^i à la suite d'accidents on n'a pas le profit auquel on s'at« tendait, le dominus reste engagé (1) pour les frais du gérant, par l'action de la negoliorum gesiio (contraria); 5° enfin, cette volonté supposée nous permettra de comprendre la possibilité d*une controverse, qui a divisé les juristes anciens et nouveaux en deux camps nettement opposés : c'est la question déjà débattue entre Scevola et Ulpien : quelle influence peut avoir une ratification ultérieure du dominus sur la negotiorum gestio ; laisse-t-elle subsister, comme le prétend Scevola, cette action, ou la transformet elle, comme le soutiennent ses adversaires, en une aciio mandaii (2) ?

En effet si Ton considère la negotiorum gestio extérieurement comme une simple gestion faite en dehors de la volonté du dominus^ (puisque, en Tabsence d'ordre] du do* minus cette action n'est qu'une action de fait et surtout parce que la ratification rétroagit toujours sur le commencement de raction,selon le droit romain) on conçoit à peine qu après une pareille satisfaction la negotiorum gestio puisse continuer à être considérée comme existante. L'interprétalion que nous donnons de la negotiorum gestio qui, selon nous, est fondée sur la volojité de l'individu supposée par la loi, nous permettra de découvrir V origine dialectique intérieure de cette controverse et de la justifier. Car, si la volonté du dominus est déjà supposée dans la negotiorum geslioy pourquoi cette action disparaîtrait-elle quand la supposition est confirmée ? C'est là le point important du raisonnement de Scevola (3). D'autre part : si la negotiorum

(1) L. X, § { ; 1. XII, § 2 ; l. XXII ; 1. XXXI, pr. ; 1. XXXII, pr, ; l. XXXVII, %i,h. L ; 1. XVII, pr. de in r. v, (15,3) ; I. XXII, cod. h. t.

(2) V. les détails bibliographiques sur la controverse dans (îluck, V, 333 sqq. Thibaut, Essais, II, n*» 10. Vangerow, Pandekten, III, ^^6, 6« éd.

(3) C'est pourquoi il fait ressortir que Vapprobation n'exclut pas, «n règle j^énérale, la negotiorum actio : « Cetera m si uhi probavi, non

138 nmMiÈRE PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUïS

fc^iio Pt^t fondée sur la volonle supposée, la volonté momfèsié^ taplicitement doit avoir d'autres conséquences, et deii plus importantes. Par conséquent, si la supposition est COiffirmée, la volonté explicite intervient avec ses consêqmnjces autrement qualifiées, c'est-à dire, avec Vactioma^ dfîtL Fn réalité, la véritable solution est déjà donnée daas \iv n^isonnement abstrait. Welcker aboutit à la même solution par une autre voie, par l'analyse des texte? légaux eux* munies (I). Pour le doinimtSy comme sa volonté expressément manifestée a remplacé sa volonté supposée, et ptntr cette raison, comme nous l'allons voir, conditionnelle^ ce sont les conséquences plus importantes de la première qui comptent ; c'est pourquoi, même si la gcsliooa éiv niiiuvaise, il demeure aussi obligé par Vactio mandati, tandis que la volonté supposée par la negotiomm aeiio ne peut précisément être supposée qu'à la condition qne la gesl ion sera la plus avantageuse possible. Par contre, par rintt r vention de la ratification, la suppositioa légale s'esl simph^ment confirmée (2) pour le gérant, et ainsi la nature de ^ùï^ action n'a été altérée en rien. Ainsi, malgré la ratilication, il reste at'treint aux seules obligations que lui imposail lii volonté supposée, c'est-à-dire, il ne peut être altaqin* qu*^ pour la negotiorian geslio. Après ce qui vient d*^trc ilil, il est presque saperllu de remarquer que, ainïi coui prise, la negotiorum geslio ne devient nullement ub mandat tacite. Ici aussi, dans la mesure où les différenti's

Rsl in^i:oiionum actio, quid fiet, si a debilore meo ezegerit, et piobavei im, ({uemadmodum recipiam ? » (t. IX, h. (.).

{[) C, Tli. Welcker, Diss. jiirid. inaitg. interpret. exhibons ieg. 9,f/« nr(f. (lest t etc. ((iiesseii, 1813) el Vangrrow, ouvr. cit.

(2) ïr\ s^fîxplique également la possibilité de Tautre point de vue, d'apn^'S lequel la negoliorum gestio doit être considérée, à cause d-* rncr^pt.iUon du maître, supposée par le gestor, comme un maudal frUppïkSM de la part du g est or \ et ainsi l'on impose, explicitement Jt ce dernier, les obligations du mandat. C'est ce que fait le Gode >> poir^on, :\v\. 1372 : « Il (le gérant) se soumet à toutes les obligalion? qui lY^^nlteraient d'un mandat exprès que lui aurait donné le proprii^tairr» n.

CIÏAP. II. — LA. TUÉORIE 139

législations admettent un mandat tacite, une volonté tacite est supposée. Mais ici elle est supposée comme existant en faity comme existant réellement^ tandis que dans la nego-^ tionim gestio elle est expressément supposée par la loi comme supposée ei traitée comme telle. En d'autres termes : dans la mesure où les législations admettent Tacceplation d'un mandatum tacitum^ la personne est considérée comme ayant voulu réellement, quoique d'une façon tacite, cette action déterminée, même si elle a donné mandat, tacitement, à une tierce personne d'exécuter cette action. Ainsi, dans le mandat tacite, le dominus est soumis, tout comme dans le mandat explicite, aux conséquences de l'action en tant qu'expression déterminée et absolue de sa volonté ; cela reste vrai, même quand cet acte a été sans profit, ou quand l'exécution du mandat, qui n'est fait que de dol et d'erreurs grossières, n*a pas été la plus avantageuse. Par contre, dans la negotiorum gestio, la volonté du dominus est aussi traitée expressément par la loi comme supposée en vertu de son caractère normal: elle est supposée pour Tunique motif qu'il est normal et rationnel de vouloir ainsi. Ainsi l'acceptation de la volonté est attachée à la condition que la gestion des affaires a été entreprise dans UQ but utile et a été faite de lai meilleure façon possible (1) ; il en résulte que, non seulement la moindre inadvertance qui viole cette condition est imputée Kngestor^ mais encore que, môme l'entreprise utile, si elle a donné un véritable profit, sera considérée comme faite par le maître, parce que la condition d'une volonté supposée est réalisée ici : si, au contraire, il en est résulté des dommages, elle est imputée au ^f^tor lui-même (2); et ainsi, à cause de la nature conditionnée de la volonté supposée, Taclion a une double

(\) Cf. 1. XX, G. de neg. gesl. (2, iS) et particul. Inst , HI, 27, § 1 : * nec safficit talem diiigeutiam adtiibere qualetn suis rébus adhibere soleret, $i modo alita diligentior commodius administratum csset negolia «.

\2) L. XI, de neg. gest, (3, o).

140 PUEMIÈRB PAHTIB. — TUÉOUIE DES DROITS ACQUIS

face, que Ton ne rencontre pas dans le mandatlacile, Hi tjui rejNrésenle toujours une volonté absolue (2).

Cv ïiL'veloppement nous a en même temps appris, quand, et pourtfuoi la negotiorum ^e^/io. devient, grâce à sa nalure di«h*ctitnîe, un mandat tacite. Une \o\oxi\k supposée du domiftus ne peut exister que quand le dominus ne peut rien savoir de la cause de la gestion, du danger menaçant, elc... ou du moins n'en sait rien ; par exemple, il est absent ou, Livn (jnaîque présent, et pouvant connaître le motif de la go.sLiurh et le sachant même, il n'agit pas, soit pour cause d'erreur dans ses calculs, soit par négligence; et ainsi, la ge,slioîi elle-même^ il Tignore et est donc ignorant d'elle. C est pourquoi les lois romaines exigeot si souvent que le c/o/îtmujf soit «absent et ignorant ou tout au moins ignorant (3), Mais, s'il n'était pas ignorant de la gestion ellenn'^nie, s'il la connaissait sans Tempêcher, il ne peut plus olrc qini!»tionde suppléer à sa volonté de faire l'action délerniiiiée par une volonté supposée, qui serait la volonté nomuilti générale de Tindividu de ne pas subir les domiurig*es. Ici, nous sommes, au contraire, en présence d'un cas où la règle qui tacet consentit est réellement appliquée. Quiconque sait qu'un tiers gère ses affaires et ne s'y oppose pas î^e montre par ce fait consentant. Ici donc plus n est besoin Je justifier la supposition de sa volonté par la néccssilti et l'utilité et par le souci extrême de la gestion dc5 aiFiiires : il serait indispensable de le faire si sa volonté

(I ) l/on peut mentionner aussi robligation du gérant qui décoult* tle In ni^'^me condition : l'oblifiation de poursuivre jusqu'au bout son entreprise ; pour le mandat celte obligation n'existe pas.

(â) Le Code français ne semble donc pas conséquent avec luim*^nje, *|uond il l'assimile (art. 1372) au mandat exprès : c'est pourquoi h) Code Napoléon ne peut s'en tenir là, et dans les articles suivïiiiU {ViTA et 1374), il impose des obligations plus lourdes au cêrant qu'au mandataire.

(ÏÏJ Par exemple, Gajus, l. II {h, t.) : t Si quis absentis negoliagesserît, IicpL iijnoranlis », elc. Pomponius, 1. XI {h, t.) : « Si neiîolia abivûnlU f^t iQnomntis géras ». Papinikn, 1. XLVIII (h. t.) : c Ignoranit quoqins sorore », elc.

CDAP. II. — LA TnéOBIS lil

doit être considérée comme participant à une action qu'il ignore, en vertu de la nature rationnelle générale de la volonté ; mais comme ici, sa volonté de VacHoiï dé iermifzée et connue de lui, entreprise par le gérant, est impliquée par son silence, la negotiorum gestio devient d'elle-même un mandat tacite. Aussi Ulpien dit-il ajuste titre (I). « Semper qui non prohibei pro se inlervenire, mandare credilur ». L'on voit qu'il était d'une extrême importance de ramener la negotiorum gestio à son caractère intime de volonté du domhius supposée par la loi, et, pour cette raison conditionnelle. Car, s'il n'en était pas ainsi, une loi, augmentant les obligations du gérant qui serait publiée au cours d'une negotiorum gestio ne pourrait pas, à la vérité, être appliquée, car le gérant a accompli également des actes volontaires tout extérieurs, qui ne peuvent pas être altérés rétroactivement. Mais, par contre, il pourrait sembler que si une nouvelle loi diminuant les obligations du gérant est publiée au cours de la gestion, celui-ci doit en bénéficier. 11 en serait réellement ainsi (cf § 12) si les droits du dominus ne découlaient que de la /oi, et non pas, comme il a été démontré, de sa propre volonté supposée parla loi et pour cette raison, conditionnelle: donc la negotiorum gestio est un contrat conditionnel entre le gestor et le dominus ; voilà qui nous explique pleinement et justifie (2) le terme de quasi contrat : enfin, des deux côtés les droits sont acquis d'une façon nécessaire, puisqu'ils sont procurés par l'intermédiaire d'une volonté réelle et d*une volonté individuelle supposée.

La condictio indebiti a le même caractère que la nego- 'iomw^e^//o pour la partie pressante. La loi peut supposer chez elle la volonté normale de rembourser au cas éven-

(0 L LX, de reg.jur. (oO, 17).

(-) Ainsi cette justification est totalement négligée par les instilolions qui donnent cette définition tout extérieure : « sed tamen, 4^ia non ex maleficio substantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videnlur » {Inst, lil, 27). V. le passage relatif au quasi contrat 5^^ chapitre du Droit successoral (2« vol ).

î*i fuemi^;re partie. — tuéorie des droits acquis

luel où une delte n'exisle pas, La supposition d'une volonté uppui^ée éventuelle impliquerait ud dol (l) qui ne piîut pas être présumé. Aussi le code Napoléon est 1res cooséqiienl, en déclarant expressément, art. 1376: c Celui qui nii^uii par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû ^'oblifje k le restituer à celui de qui il l'a indûment rôçu ».

D. — Usncapion.

Des droits qui déconlenl en apparence de singles événtmeuis, pouvent, même sa?is être tranouis par Tintermédiaire du droit familial (v. A) être réduits k des droils, qui, selon ta loi, découlent de la propre action de volonté de rindiviiiu.

G est c<^ qui se produit pour Tusucapion et les différentes espèces df prescriptions analogues [longi lemporis prxscfiplio tt nonusus dans les servitudes). L'usucapion peut touL d'abord sembler un droit résultant de Xécouleniml ifiinp certaine période, ou bien une institution joppoKune et toute positive créée par la loi pour éviter riuséciunté et les conlestalious. Et alors le droit qui en découle devrait èlre coo^ideré comme concédé par la loi ; si rusucapioa une fois accomplie^ une nouvelle loi supprimait cette institution ou en modiQait les conséquences, elle devrait égalemeut atUjiiidre ce droit. Or^ ce raisonnement n'est pas confirme, pcU ce que cette supposition sur laquelle il sappuie serait faussée.

Il fiLUt dire que l'acquisition procurée par Tusucapion jaillit de la conscience et de Vaclivilé de l'individu. Je m'appro]»rie uue chose par le fait que je la rends mienne avec mou sfinûir (bona fides) et mon vouloir et que, pendant

(I) U'nprèi^ le droit romain, le fait que celui qui reçoit a conscieiiL-e de Terreur commise, implique un vol. L. XVIll, de coml.furliiHi (1*^7) : « *.. furtum fit cum quis indebitos nummos sciens ttCceperiL *>

CUlP. IX. — LA TUÉOIUE 143

une période déterminée, je la Iraile comme telle. Il est donc indispensable que je la sache mienne; aulremciit la volonté de la ( I) rendre mienne serait exclue ou inefficace, l'tant dolosive. C'est donc Vanimus domini, la volonté déterminée de l'individu de rendre une chose sienne et de la Iraiter comme telle qui la rend sienne. Ainsi Tusucapion a une nature analogue à celle de l'occupation d'une chose sans maître par la volonté individuelle ; la seule différence, c'est que, dans Tusucapion, la simple prise de possession n'est pas sufQsante; l'individu doit, pendant une période déterminée, avoir voulu la chose comme sienne et l'avoir traitée comme telle, sans que pendant cette période la volonté du propriétaire se soit exercée sur cette chose. C'est uniquement la détermination quantitative de cette durée nécessaire à la volonté et à Factivité de l'individu pour dev enir i'Ificaces et pour acquérir une chose appartenant à un tiers, qui est Télément réellement positif de Vusucapion.

Quand donc le délai imparti par la loi est écoulé, l'usucapion devient, en tant qu'acquisition procurée par Tintermédiaire d'un acte de volonté individuelle, un véritable droit acquis, lequel, par conséquent, ne saurait être atteint par une loi ultérieure modiQant les conditions de l'usucapion.

11 se dégage en outre de ce qui précède que les délais quantilaiifs, dans lesquels l'usucapion devient efficace, doivent, en tant que dispositions purement positives et lixéespar la loi, rester soumis pendant toute leur durée à tous les changements de lois, et être, dès la publication de celle-ci, immédiatement prolongés ou diminués. Ici, aucune action individuelle n'est modiGée ex post ; en effet, l'acte individuel efiicace dans l'usucapion n'est complet qu'après

(1) Aussi Tabsence de mala fides ne suffit pas, mais la connaissance positive de l'objet comme mien est nécessaire pour que commence l'usucapion. Cf., par exemple, l. I, G, de acqn. et rct, l"»ss. n,32) « per liberam personam ignoranti quoqne possessionem ii'lquiri, et post quam scientia intervenerit^ usiicapionis coiiditionem ^^choari posscj etc.. »

ili PREMIÈHE PAîrriE. — TUKORIE DRS DROITS ACQUIS

s'èlre exercé sur toute la période déterminée, et les ditlérentfH acles accomplis par l'individu jusqu'à ce terme sont prnjïaratoires en tant qu'actes matériels, mais n'ont aucunt efficacité ni juridique, ni conceptuelle.

E . -^ Omissionsy Prescription ; Obligation naturelle et civile : Loi, formalités de la preuve et formes de la volonté civile.

Des droits issus de simples omissions sont procurés par Ti Intermédiaire d'actes volontaires individuels et ont ainsi une nature de droits acquis si ces omissions représenttnt une action cachée.

r.e cas se produit quand des lois font dépendre Tacquisition de droits de leur prise de possession dans un déidi déterminé (cf. § 6). Ne rien faire pendant cette période équivaut à un acte : en n'agissant pas, Ton se départit volontuirement d'un droit que Ton a possédé. C'est ce qui se produit dans la prescription en matière de plainte (1).

Cette idée est exprimée par Paul sous la forme suivante : Qui non facit quod facere débets videtur facere adversus ea quia non facit {2).

Sij en conséquence, il existe dans la prescription un acte tacite, volontaire et individuel du créancier, nous pouvuns également en découvrir un du débiteur. Car si l'on veut appliquer ici les règles de la donation et de la renonciation, d'après lesquelles V acceptation est nécessaire, d'une manière générale, pour donner à la renonciation un caractère obligatoire (3), on ne soulèvera pas de grosses difficultés en admettant que si la renonciation est tacite, son acceptation n'a besoin, d'après la nature de la chose, que d'ètn^ tacite \ souvent même elle ne peut être que tacile;

(i) A caus'î de sa nature qui représente une action volontaire, il faut dire : « agere non valenti non citrrit praescriplio ».

(2f L GXXI, De R, J. (50,17); cf. XXVIII, pr. de V. S. (50,16 : 1* Euin quoque alienare dicitur qui non utendo amisit servilules.

(3) Cf. .Von Meykrkf.ld, die Lehre von den Schenkimgen (Marbaas 188ïi), i, 208 et Fritz, Jur. Archiv., Vill, no 15.

CUAP. II. — LA THÉOIilE 145

c'est pourquoi Ton peut dire qu'elle existe comme telle dans l'acte de ne pas payer. Cela est conforme à ce qui arrive dans les cas, très peu nombreux, où les donations peuvent se faire par simple omission(l); ici, Ton n'exige pas une acceptation spéciale, et souvent môme cette acceptation est totalement impossible (2).

En réalité, pour écarter complètement cette difficulté, il est nécessaire de déterminer jusqu'à quel point Tactioa de rayant droit implique une renonciation ; et, par la même occasion, nous jetterons un peu de lumière sur une autre question très discutée. Lorsque le créancier laisse la prescription se produire, il n'a pas nécessairement l'intention à'enrichir son débiteur, l'intention positive de n'ôlre pas payé : il s'en rapporte pour le paiement de sa dette à la libre volonté de son débiteur. Il en résulte qu'il renonce aux mesurés coercitives pour faire rentrer sa créance, mais noQ à la créance elle-même, ou, en d'autres termes, qu'il renonce au caractère civil de l'obligation ; mais Vobligatio naturalis nen subsiste pas moins {3),

(i) Cf. Sa VIGNY, System, suppl. JX, au 4« vol.

(2) Opposition que Ton exprime d'habitude sous cette forme : c'est Vactio et non le droit qui est détruit.

(3) Il nous semble que notre développement jette une lumière définitive sur la question de savoir si la prescription laisse subsister ou non une oUigatio naturalis (Cf. la bibliographie sur ce point dans Sa VIGNY, System, V, 373, note). La majorité des juristes les plus considérables ont répondu aftlrmativement à cette question. Ce n'est pas ici le lieu d'insister plus longuement sur ce point. Hemarquons seulement que ce qui est ditfici de la prescription en matière de plainte n'est naturellement applicable qu'aux plaintes personnelles. Pour les plaintes in rem, le centre de gravi Je se trouve dans Tusucapion, toute différente de la prescription de la plainte, c'est-à-dire dans l'activité individuelle ; ici l'individu (cf. D) rend !a chose sienne par sa propre activité, indépendamment du propriétaire : donc Vactio et Vobligatio sont exclues. La non-activilé Ju propriétaire et la prescription de la plainte passent dan^^ Tusucapion au second plan et servent uniquement à rendre possible à lusucapant la propriété.

Lassalle L 10

iW rflEMIÈUE PARTIT.. — TDÉORIE DES DHCITS ACQUIS

Qurcotiqn* paie de son plein gré une dette qui ne représenle qu'une obligatio naturalisa ou promet de la payer, ne fait pas lïi une donation, parce qu'il n'enrichit pas réellement la personne à laquelle il donne. Mais, quoiqu'il n'ait pu être astreint k payer par des mesures coercitives, il donne à celle personne ce qui lui appartenait déjà réellement (i). La fortune nest pas augmentée par ce fait (2).

Si donc la prescription ne supprime pas Vobligaiio naiuraUs, le monde admettra qu'il en est de même pour le paiement de la dette prescrite. Puisque le paiement delà simple obligatio naturalis n'enrichit pas le créancier (au sons juridique, il lui donne ce qui lui appartient déjà), un acte, coûiàistant dans une omission, acte par lequel une obligation civile devient une simple obligation naturelle, ne peut jias davantage enrichir le débiteur. Cette conclusion a déjà été tentée par Savigny (3). Mais celui-ci ne parvient pas à se faire une idée nette sur cetle question. « Cette raison, dit-il (4), ne saurait être considérée comme décisive* Abstraction faite des mesures contingentes de coercition, V obligatio naturalis a son point d'appui dans les sentinienls juridiques du débiteur, et c'est surtout pour cotte raison que le paiement volontaire ou expromission [l'est pas considéré comme don, mais comme paiement habituel de dettes. Mais si le créancier laisse sciemment arriver la prescription, ce qui n'est qu'une forme de la remise de la dette, cette volonté du créancier supprime L'iiez le débiteur ce motif-là (celui de l'accomplisseoient volontaire d'une obligation). »

Alitis l'on voit déjà clairement que l'objection que Sa^i-

(i) ]., XIX, § i, de don, (39,o) ; L. LXIV, de cond, indeb. (12,6.)' i »,, natuiale agnovit debitum. »

(i) Paroles de Savigny.

- (9) Stjstnn, !V, 583 : Gomme par la prescription de la plainte une riiulifi iihltififiio est transform('e en une naturalis, celte tra»sforrnatîan îjneisïi ne seml.io pas pouvoir être considérée comme une doiiutioiK "

(4) IhiiLj note a.

CUAP. II. — LA THÉOIlIfc: 147

pny s'adresse à lui-m^me ne repose pas sur une distinction suflisanament netle : elle ne tient pas devant la détermination du concept faite plus haut. En effet, il n'est point vrai que la prescription soit une forme de la remise. Car ce n'est pas la dette elle-même qui est remise (I), mais, par le fait que l'on renonce aux mesures coercilives, Ton s'en remet, pour le paiement, à la volonté juridique dit créancier [2).

Mais, comme la volonté juridique doit tendre à Tacle libre de remplir l'obligation, par le fait que Ton en appelle uniquement à cette volonté et que la dette elle-même n'a pas été remise, le motif de remplir librement l'obligation ne disparaît nullement et la naturalis obligatio subsiste. Ou, ce qui est plus juste et plus conforme au caractère de la matière dont il s'agit ici, la renonciation aux mesures coiTcitives n'implique en rien l'intention positive Henric/tir le débiteur. Le créancier a renoncé aux dites mesures, mais non à sa demande elle-même. Cette renonciation li-

(i) Cela est prouvé de la façon la plus rigoureuse par l'effet juridique, que conserve la naturalis obligatio en qualité d'exception, par exemple, dans la compensation ou le droit d'hypothèque, etc. Cu pareil effet juridique persistant de la naturalis obligatio serait tout à fait impossible, si par la transformation de civilis obligatio en naturalis obligatio^ la dette elle-même était remise [peu importe que cette transformation résulte de la prescription de la plainte ou d'une tout autre cause, comme par exemple, la prescription d'un proct^s qui laisse — L. VIII, § 1 , ratam rem (48,8) — un naturale debitum qui peut être compensé, etc..]. D'ailleurs, quiconque pense, comme Savigny, que la prescription en matière de plainte laisse subsister une naturalis obligatio, comme elle n'a d'autre résultat que de réduire Vobligatio ciiilis en naturalis, devrait, si celle-ci doit néanmoins impliquer une remise de la dette, admettre aussi bien pour loutus les autres actions, dans lequelles je vois une exceplio pouvant produire cette réduction (par exemple Vexcrptio Se, Macedoniani), une semblable remise de la dette.

(2) C'est là la grande différence de concept qui existe entre le fait de laisser se produire la prescription et Vacceptilation^ c'est-àdire, le contrat par où l'on renonce à la dette elle-m(>me et qui, pour cette raison, exige, par sa forme de contrat, Tacceptation spéciale du débiteur.

us pAEMitVnB pAnxiE. — théorik des dhoits acquis

mitf*e aux mesures coercilives existe également quand, par simple négligence, le créancier permet à la prescription de se produire. Celui qui ne se préoccupe pas des formes et conditions que lui impose le jus civile, pour lui assurer Toblention de ses droits, renonce sans doute à la sécuritt que lui olfre le droit positif et perd ainsi tout moyen légal pour soulenir ses revendications ; mais il n'a pas non plus rintention positive de iaire un don (1).

Si donc il est établi que, tout en représentant une action volontaire et une renonciation du créancier aux mesures coercitives» la prescription n'implique néanmoins pas une intention à'enrie/nr, Ton s*explique pourquoi, dans celle renonciation, it n'est point besoin d'une acceptation spéciale, pour lui donner un caractère obligatoire.

En réalité, le débiteur accepte tacitement, de môme que le créancier renonce tacitement.

Si le créancier déclare par son omission qu'il s'en remet pour le paiement de la dette à la volonté du débiteur, Toinission de ce dernier — le fait de ne pas^ payer dans le délai de prescription — est également un acte caché par lequel il acct'ptp que Ton s'en remette, désormais, à sa volunt(?{2),

C'est également ce qui arrive quand le débiteur n'a pas

(1) La prescription en matière de plainte est, comme le prouvent également sou idée et son histoire, une institution juridique dun cnr(içh}rt^ ^iurement positif. Elle ne devient un acte volontaire de rinJividu que pur le fait que Tindividu laisse volontairement ^^ passer le^ délais^ impartis par cette loi, lesquels constituent les conditions qui lui sont imposées pour la conservation de ses droits. Le droite d'abord |iiirement légal, devient donc, comme dans la plainte {cf. §§ 'A et (jj, par le fait que l'individu en prend possession, un droit indivi^tuel ; la seule différence c'est que l'acte apparaiti^^» sous ta forme d'inaction.

(2) Voilà rjui noiiH permettra de mesurer mieux encore TiraporlancB de la vè^le d Ulpien, 1. I, de except. (44,1) : 4 Agere is enim videtur qui excepLioiie utitur, nam reus in exceptione actor est. » Si celui qui use d'une exception a^it, celui qui, par une inaction arbitraire, crée cette exception, agit certainement aussi.

payé, soit par négligence, soit par ignorance de la dette. Celte négligence et cette ignorance elle-même indiquent certainement qu'il ne s'oppose pas à ce qu'on renonce aux mesures coercitives, dont on dispose contre lui, et que l'accomplissement de ces obligations légales devienne pour lui une obligation naturelle et morale (1). Quiconque ne veut pas cela, quiconque veut garantir contre soi-même ou contre son propre héritier le créancier, doit se préoccuper de ses dettes et payer avant l'expiration du délai de prescription. Il existe donc de part et d'autre un accord^ qui, pour être tacite, n'en est pas moins complet, et par lequel une affaire, qui appartenait primitivement au domaine du droit civil, est transportée dans celui de la volonté libre et naturelle ; c'est comme si les deux parties avaient décidé dès l'abord, comme elles étaient libres de le faire, de ne pas tenir compte, dans leurs actes, du droit civil, et de s'en rapporter uniquement à la volonté naturelle. Si, sous le régime d'une loi qui, pour un contrat d'emprunt, fait dépendre (2) la validité du taux des intérêts convenus de l'existence d'un contrat écrit, le créancier prête à intérêts, sans qu'il y ait convention écrite, il ne saurait certainement pas être question chez lui d'une intention d'enrichir l'emprunteur. Cette intention est exclue expressément par sa propre action — rengagement pris de vive voix de payer des intérêts — et l'établissement d'un contrat écrit a été

(1) Il trest pas du tout superflu d'insister sur ce point, car, iV la véril(5, on ne peut augmenter la fortune de personne par force ; îl y aurait même dans un pareil fait une injuria, v. Bocking, Pandekten (les rôm, Privatrechts, I, 366, note 12. Mais de ce qui précède, il résulte encore que, malgré Texpiration du délai de prescription, le créancier ne peut pas empêcher le débiteur de lui payer la dette prescrite.

(2) On lit, par exemple, dans le Code prussien, P« part., titre XI, |"î29 : « Mais si un contrat dVmprunt doit être conclu, pour une antre époque déterminée, contre des intérêts ou pour d'autres conditions, si le créancier veut pouvoir se plaindre en accomplissement de ces conventions, un contrat écrit est nécessaire, quelle que soit la somme prêtée. »

ISO rnEiiiènit: partie. — tdéorie dbs droits acquis

ûmtSr soil par négligence, soit à cause de la confiance qu'avait îo préteur en Temprunleur. Mais, par le fait de ronù<*srcin du contrat écrit, l'obligation est transportée, liés Tabord, et d'un commun accord, du domaine du droit rivil dt^ns reJui de la volonté naturelle^ et, partant, ne dépend que do celle-ci.

Ainsi, comme la prescription implique un commun actord A\^ trnn^[>orter Taccomplissement d'une obligation de la fifrht^ri' il y droit civil dans celle de la volonté du débiteur, un** foiî* ^^M' cet accord sera survenu, par l'expiration du délais il ne [ïourra naturellement pas être atteint par des lois nouvelles supprimant la prescription ; tandis que, si une semblable loi survenait au cours du délai — donc avant ^it'il y ait accord, — elle serait immédiatement applicable.

On nous objectera peut-être qu'en considérant la prescription comme un accord qui, à la vérité, ne supprime pas lïi delto, mais s'en remet pour son paiement à la vo- Xojxié natun lie du débiteur, nous en faisons une stipulation, par Inquellp ie débiteur promet une certaine chose sous la condition si velit, stipulation qui, comme on sait, est la né^'attan de toute obligation (1). Mais c'est être dupe des apparences que de soutenir une pareille objection. Quand je stipule et que, par ce fait, je fais dépendre mon obligation de nu volonté, mon acte est contradictoire et s'annule lui-même ; en effet, je prends une obligation de droit civil ^ne fmiiiufe au même moment en la faisant dépendie de ma volonté naturelle. Cette simultanéité de deux actes con- Iraires leur enlève à tous deux toute valeur. En stipulant et en supprimant au même moment ma stipulation, je n'ai nécessaireinent rien fait {2).

(0 L. XVn î L. XI.VI, § 3 ; L, CVIII. § 1, de verb. obUç^ (45,»); i, VIT, pr. <h' contr. emt, (18,1) ; cf. Code prussien, P« part., litre IV, » 108, et Codf} Nap., art. 1174.

(2) Dau» un arrêt intéressant, la Cour de cassation décida, ie 31 déc. lailt (Sirey, 3o, i, 525), qu'un contrat de vente qui stipulait <|ue le prix 4'achat devait être payable « à /a voionté de Tacquéreiir n, et devait jusqu'à ce momentlà rapporter des intérêts exi-

CHAP. H. — LA THÉORIB 151

Il en est tout autrement dans le cas que ik>us avons exa« miné. Ici, — dans la prescription — les mesures coercitives, formées par le droit civil, ne sont pàs posées par l'accord, comme dans la stipulation puremeni poteslaiive^ mais lui sont antérieures (1) et ne peuvent être supprimées que par lui : donc il y a eu quelque chose de fait qui n'a rien de contradictoire et qui est très efficace (2). Des lois sur la

gibles tous les ans, ne contenait pas de condition potestative infirmative, parce qu'il représentait une constitution de rente. Nous considérons comme juste cet arrêt, mais non le motif exprimé de celte façon. Les parties n'avaient pas en vue une constitution de rente, et déjà pour cette seule raison, leur acte ne peut pas être considéré comme tel. Mais da fait que les intérêts étaient annuellement exigibles, il résultait que Tacte ne contenait pas la contradiction [dont il vient d'être question), consistant à poser une volonté civile, puis à la supprimer et à la soumettre à la liberté naturelle. C'était là le cas pour la principale stipulation, le paiement du prix d'achat. Mais restait l'obligation civile de payer des intérêts. Ainsi quelque chose était fait ; il restait une mesure coercitive du droit civil et la contradiction intime, qui constitue Fessence de la con^ ditio si relit, ne se rencontrait pas.

(i) A cette antériorité des mesures coercilives se rattache le fuit que dans l'institution, comme héritier du Sttus, qui est un héritier involontaire, si l'on ajoute la condition si velity on n'infirme rien : aa contraire, on supprime d'une façon efficace son obligation et on transforme son acquisition de l'héritage en acquisition volontaire (L LXXXVl, de her. inst., 28,.n ; L. XII, de cond, inst., 28,7). L'on ne peut pas. dire que c'est pour la raison que le testament transmet au Smis le droit modifié par les conditions de volonté. Le Suus ne tient pas son droit du testament. II l'a antérieurement à ce testament, malgré ce testament, s'il n'y figure pas. Pour qu'il ne Tait pas, il doit être formellement déshérité ; le droit lui doit donc être enlevé par le testament. Et d'ailleurs, comme le Suus est contraint à hériter, le si velit ne supprime pas son droit, mais uniquement son obligation, et c'est là une disposition par laquelle l'obligation d'an obligé est rattachée à sa volonté naturelle. Cela est admissible, parce que l'obligation légale est antérieure au testament et n'est qtu supprimée par celui-ci et non pas posée et supprimée en môme temps. La conditio si velit est tout<5 différente pour le legs et ne saurait être examinée ici.

i2) De même dans l'exemple, cité plus haut, oft aucun contrat écrit ne stipule les intérêts convenus, [on ne trouve pas la contra-

152 PREMIÈBE PARTIB. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

prescriplion — c'est là le résultat de notre développement — no peuvent pourtant pas rétroagir sur les revendications preMTiles \mvce que, quand, par une commune volonté des doux iiitUvidus, une obligation est soumise à la simple volonté naturullo, et quand on renonce aux mesures coercilives du droit civil, cette limitation de l'obligation à la voloTitt* nutujollf ut cette renonciation à la coercition du droit civil ne }K'uvcril pas être modifiées par des lois ultérieures, sans allérer d<^s actions individuelles antérieures et entamer Inur i^riîcacilé.

En mémo temps nous avons développé la loi qui régit une queslion très importante^ qui ne peut être comprise qu'ici dans :5a vraie nature; ceux qui ont méconnu cette naturo uni ahimti aux solutions les plus fausses.

Si nous voulions strictement observer Tordre logique de cet ottvragts nous devrions examiner cette question en un autro lieu. Muis comme la léponse à ladite question résulte, diaprés sa nature intime, du développement qui précède, nous y gagnerons en brièveté et en clarté, si nous nous en occupons dès à présent. Il nous suffira donc de remarquer, dans rintérêt de la disposition logique de l'ouvrage, que le § 2 prend fin ici, et que la digression qui va suivre ne fif^urc ici que parce que la question dont il s'agit ne peut être comprise que dans son rapport avec le présent dévein|i|K*[iiejil ; nous éviterons de la sorte de longues redites iu'lispetisables. Nous poserons immédiatement la question telle qu'elle doit être posée d'après sa nature conceptuelle, qmdqu'elle n'ait justement pas été posée delà même fa^^ori dans les cas où il s'agissait de l'appliquer: d'où de nombreuses solutions erronées.

Qu'advîendra-t-il quand la simple volonté naturelle est mise, pur une modification delà législation, dans une situadiction lo^nque de contracter en même temps une obligation civile et de ta raUai;lier à la volonté naturelle, c'est-à-dire, de la supprim»?r \ on 11*11 cr^-é, au contraire, qu'une obligation par la volonlé naturelle et loii a évité la sphère du droit civil, acte tout à fait lô^^ique et paiVint complètement efficace.

CHAP. ir. — LA TnftORlE 153

lion telle quelle possède les qualités requises pour Texîsience de la volonté civile? L'obligation que Ton fait reposer, au moment de Taction, sur la simple volonté naturelle, devient-elle, après coup, une volonté civile, quand, d'après la nouvelle loi^ la même action suffirait pour constituer une volonté civile ?

Il suffit de poser la question de cette façon et de la ramener ainsi à sa véritable nature conceptuelle, pour comprendre, d'après ce qui précède, qu'on ne saurait y répondre affirmativement. Autrement, il y aurait rétroaction. En changeant en volonté civile la volonté jjaturelle de Tindividu, on lui fait violence ; l'on supprime la liberté qu'il s'était réservée, Ton impose à son action une efficacité plus grande que celle qu'elle avait et devait avoir dans l'intention des individus se contentant de l'obligation de la volonté naturelle et renonçant à la coercition du droit civil.

Nous en trouvons une première application dans la prescription du Code prussien déjà citée, d'après laquelle la convention d'intérêts dans un emprunt ne peut donner lieu à une plainte en exécution de cette conventions que quand un contrat écrit à été conclu ».

Si à présent une nouvelle loi supprimait la nécessité dune promesse d'intérêts écrite, une convention d'intérêts verbale, faite sous le régime du Gode prussien, deviendraitelle efficace par ce fait? L'on résout négativement celte question et à juste titre. Mais il n'est pas seulement d'un intérêt théorique, il est, comme on va bientôt le voir, d'un intérêt pratique manifeste de démontrer que \es raisons, sur lesquelles on appuie cette décision, n'ont pas une extension suflisante, et devaient nécessairement conduire à de grandes erreurs pratiques. L'on fonde cette décision sur ce fait que la forme d*une affaire juridique doit toujours être jugée d'après les lois en vigueur à l'époque de son accomplissement ; ce faisant, l'on confond la /orme de l'afTaire juridique qui, d'après la loi, est nécessaire pour qu'il y ait volonté civile, et la forme requise par la loi pour l'aptitude d'une action à servir de preuve.

15i rnEMIÈRE PARlIg. — TnÉORIB DES DROITS ACQUIS

Si l'on ne fait pas celte distinction, la formule d'après laquelle seule la loi en vigueur au moment de l'action importe, quand il s'agit de la forme de l'afTaire judiciaire, BBl, à la vérité, absolument juste, si la loi ultérieure rend jilas compleœes les formes de l'affaire judiciaire. Car si l'on appliquait ici la loi ultérieure, on annulerait une action vouluo antérieurement par Tindividu.

Alais la formule devient embarrassante et douteuse quand la nouvelle loi, au lieu de rendre plus complexe la forme de FulTaire judiciaire, la simplifie, et que son application laisse subsister tous les effets de la volonté individuel le > Ici la formule ne sera plus absolument juste (1), et où elle le ^era, elle paraîtra perdre son fondement intime, sa vérité conceptuelle. Sur quoi se fonde, en réalité, celle formule d'après laquelle le contrat doit être jugé suivant les lois en vigueur à Tépoque de sa conclusion ? Sur le fait que l'acte de volonté individuelle ne doit pas être dénaturé rétroactivement. Or» dans le cas que nous avons supposé, Vacte individuel existait dans le fait que le débiteur s'engageait à payer des intérêts. Comment donc, si Ton n'établit pas d'autres distinctions, pourrait-il se plaindre de ce que l'on a donaturé rétroactivement son acte de volonté individuelle en y appliquant une loi nouvelle ?

La difficulté que nous examinons ici ne prend une consistance extérieure que sous le régime du Code prussien, qui, au g 17 de son introduction, prescrit que :

^ Des actes antérieurs que la loi ancienne iniirme pour ue pas satisfaire aux formalités requises ne sont valables que dlans la mesure où les formalités édictées par les nouvelles lois ont été remplies à Tépoque où s'est produit le conilit. D

Sans doute ce paragraphe est combattu par la grande majorité des écrivains juridiques (Savigny, VTII, 409, sqq. Bornemann, p. 17, sqq.). Mais déjà la justesse relative en

M) Par exemple dans les testaments. Cf. CsOde prussien, et § 11 de cet ouvrage.

CHAP. H. — LA TUÉORIE 153

transparaît ici, et elle nous apparaîtra bientôt très clairement. Et en tout cas, cetle disposition législative doit renforcer encore la valeur des objections conceptuelles qui viennent d'être faites contre la suffisante justesse de la formule.

Si Ton considère expressément, comme on fait souvent, la formule iempus regii aclum, comme une formule sur l'aptitude d'une action à servir de preuve, elle reste juste quand la loi supprime des moyens de preuve valables antérieuremeot. Car la force probante qui, d*après la loi, existe dans la force déterminée d*un acte individuel, est quelque c^ose qui est posé volontairement par l'individu qui a entrepris cet acte, comme du reste toutes les autres parties de son acte : par conséquent, ainsi que tout ce qui constitue son action, c'est quelque chose d'acquis (1). L'in-

(<) Cette nature acquise de la force probante que confère à un acte la loi en vigueur à l'époque où il est exécuté, est totalement méconnue de Ber^mann. Il croit (v. p. 27) que, d'après Vidée pure de la chose, idée qu'il oppose partout comme un fantôme aux droits positifs, des moyens de preuve admissibles au moment de l'acte doivent être exclus par une loi ultérieure plus rigoureuse. H s'appuie sur le fait que ce qui importe dans la preuve c'est la conviction du juge. Or, celle-ci est ol)jeldu présent. « En conséquence, dit-il, on pourrait, à chaque résultat, ne pas se préoccuper si le fait à prouver s*est produit dans le passé à une époque où, en agissant, l'on savait que la preuve serait facile à faire : on ne pourrait même pas tenir compte du fait qu*il aurait été décidé antérieurement, dans un procès pendant, comment la preuve devait être faite, ou dtt fait qu'où aurait déjà entrepris de faire cette preuve, car la vérité actuelle devrait déroger à tous ces droits et à toutes ces expectances. » Il est évident que ce raisonnement a ses racines profondes dans une méconnaissance absolue de l'idée de rétroacli- TÎlé, qui ne consiste que dans la suppression d'actes individuels et lie droits acquis par leur intermédiaire et qui, par conséquent, peut aussi bien atteindre le droit acquis par l'action à sa force probante. Si même la preuve n'apparait pas au juge comme constituant, d'après les règles actuelles déjugeaient, une vérité, les parties peuvent néanmoins, dans la sphère du droit privé (et dans une certaine mesure), transiger elles-mêmes à leur gré sur l'objet de leurs rapports juridiques, déterminer comme il leur plaît et

dividu a choisi celle forme d'aclion, parce qu'elle suffisait déjà, d'après la loi, à fournir la preuve; dans un autre cas, il aurait choisi une a.utre action. Ici donc Ton peut certai* nement appliquer la fiction d'api es laquelle les individus, eo concluant le contrai, s'entendent enlre eux sur l'admissibilité des moyens de preuves admis alors par la loi. Mais la question se pose d'une façon toute différente et l'application de cette formule est totalement fausse dans les cas où la nouvelle loi admet des^^moyens de preuves qui n'élaient pas admissibles auparavant, comme, par exemple, la preuve par témoins dans des cas d'où elle était exclue par le passé. Dans le premier cas, le contractant s'est acquis cette force pîobante de son acte, comme constituant une partie de cet acte, au moyen dé la forme qui avait alors une force probante.

Dans le second cas, comme il n'a choisi aucun acte qui, d'après les lois alors en vigueur, eût une force probante, il na pas acquis la preuve de son acte ; donc il n'a aucun droit à la preuve et par ce fait il est soumis à traction immédiate de la loi. Car, d'où aurait-il acquis le droit de faire prouver

d'une façon qui aura pour le juge un caractère obligatoire, ce qui est pour elles une vérité ou un ensemble de preuves équivalentes à la vérité. L'obligation n'existe pour le juge de rechercher la vérité, d'après sa conscience, que si une semblable détermination n'a pas été faite par les parties, ou s'il s'agit de choses sur lesquelles le droit privé ne peut pas transiger, parce qu'elles découlent du droit public (v. § 7). Mais ici même il ne saurait être question de refuser à une action volon.taire accomplie la preuve testimoniale, pour la raison qu'une loi ultérieure n'admet, pour établir la vérité, que la preuve écrite. Non seulement l'application d'une semblable loi soamettrait la force probante actuelle à la prescription de cette loi, mais serait cause que l'action individuelle accomplie sous une forme verbale, valide et efficace, d'après les lois en vigueur à cette époque-là, serait transformée par la nouvelle loi, parce qu'on n'a pas agi sous une forme écrite, en une action invalide et inefficace. Donc, l'application de la loi, au lieu de s'appliquer à la force probante actuelle, s'appliquerait à la perfccUon formelle de l'acte antérieur : en anéantissant après coup la validité formelle doctes individuels, la loi rétroagirait de la façon la plus criante.

CnAP. II. — LA THÉORIE t57

son acte par d'aidres preuves que celles qui étaient admises au moment de ropéralion juridique, mais auxquelles, par surcroit, il n'a pas recouru, qu'il n'a pas transformées en actes individuels et qui, à plus forte raison, continuent à rester ce qu'elles étaient : de simples dispositions légales. Au temps de l'acte, ces moyens de preuve étaient inadmissibles. Mais uniquement par la force de la loi. Quels senties moyens de preuve admissibles? C'est là une disposition légale, totalement indépendante de la volonté de Tindividu. Et cette disposition n'a en aucune façon été rendue sienne par l'individu, car par le fait de ne pas agir — dans la forme qui est légalement probante, il n'en existe pas d'autre — il n'acquiert aucun droit : pour ce faire, un acte individuel est nécessaire. Voilà qui sera encore plus clair, présenté de la façon qui suit : V admissibilité d'un moyen de preuve peut être acquise, si l'individu la transforme en acte de sa volonté, en acte individuel. Elle survit donc au changement de loi. Par contre, l'inadmissibilité d'un moyen de preuve est une disposition légale purement prohibitive ; donc elle est indépendante du vouloir individuel : jamais elle ne peut apparaître comme posée d'elle-même ou par l'intermédiaire de celui-ci. Pour lui donner ce caractère, une disposition %\>kQA9\et et expresse du contrat serait nécessaire, spécifiant que ces moyens de preuves doivent toujours demeurer écartes de par la volonté des parties contractantes ; une semblable disposition n'existe pas où il n'y a pas convention écrite, ou ne pourrait éventuellement être prouvée que si l'on admet la preuve testimoniale. Mais, dans le fait que les parties n'ont pas déclaré expressément admissible le moyen de preuve légalement inadmissible, il y a d'autant moins une exclusion tacite, par leur propre volonté, de son admissibilité, qu'une semblable stipulation aurait été sans effet, aussi longtemps qu'aurait été en vigueur la loi prohibitive. La fiction habituelle, qui consiste à considérer les prescriptions légales comme des dispositions volontaires, inscrites tacitement au contrat par les parties, ne peut être appliquée qu'aux lois d'un caractère transactionnel

158 PREMIERS PAHTIË. — TUÉOKIB DltS DROITS ACQUIS

et non absolu, c'est-à-dire aux lois qui laissent à l'individa une certaine latitude de s'écarter de leurs prescriptions. Comme on ne s'est pasécart<^ de la règle légale, on est autorisé à conclure alors que la volonté individuelle, précisément parce qu'elle pouvait s'écarter de la règle légale et ne Va néanmoins pas fait ^ n'a pas voulu le faire, et par conséquent a mis tacitement dans le contrat, sous la forme de sa volonté et de sa propre condition, la teneur même de laloL Mais toute possibilité logique de ce raisonnement, fondé sur la possibilité de s'écarter de la loi, disparait quand la loi a un caractère absolu et par conséquent exclusif de la volonté individuelle (1). Le maintien de cette formule dans un pareil cas serait de la pure aberration formaliste. De même il y a, quand on n'agit pas dans la forme antérieurement probante, nous le répétons, une non-acquisition de preuve el non pas acquisition d'un droit k nb pas i<airb la prkuvk. Cela devient plus évident encore, si Ton considère que la question desavoir si mon co-contractant pourra nrapporler une preuve est une question sur V existence objective (fun fait, qui, par conséquent, tout au moins quand je ne possède pas la renonciation expresse de mon co-contractant, est complètement en dehors de l'action juridique de ma volonté individuelle ; car si même le fait à prouver est consti-

(1) La même distinction logique, très stricte, a déterminé les législateurs français à faire, dans la loi du 18 pluviôse an V, une diffi^rence, à propos de renonciations aux héritages faites par des filles, antérieures à la promulgation de la loi du 8 août 1791 sur Tégalité dans le droit d'héritage, entre celles faites sous un régime de droit coutumier qui excluait les filles des héritages et celles faites sous un autre régime. Sur la proposition de Troncliet, le corps législatif décida que les filles, qui avaient renoncé sous le régime des coutumes d'exclusion, devaient participer aux héritages ouverts à partir du 8 avril 1791, puisque ces renonciations devaient être considérées « comme surérogatoires >, que, par contre, les filles, qui avaient renoncé sous le régime des coutumes de non- exclusion, ne seraient appelées qu'à partir du décret de U Convention du 5 brumaire an II, qui avait aboli expressément ces renonciations, à participer aux héritages.

CUAP. II. — LA TUÉORIE 159

tué par mon propre acte, celui-ci est, avant que je Tenlreprenne, objet de ma volonté libre; mais dès qu'il a été accompli, il devient un fait objectif, extérieur et indépendant de moi : aussi, pour le prouver, mon adversaire n'a pas à se préoccuper de ce qui se rattache à ma volonté, mais uniquement de la conviction du juge et du droit que lui confère la loi. Mais une renonciation volontaire à la preuve testimoniale, là où la loi Yexclut, n'existe pas chez lui, précisément pour cette raison; tandis que sa renonciation à la forme probante du contrat écrit ne pourrait représenter que sa confiance, et rien de plus : mais dans aucun cas, elle n'implique sa renonciation aux témoins^ tout au plus sa renonciation à un écrit.

Comment donc le défendeur pourrait-il prétendre qu'il y a rétroaction dans l'application d'une loi admettant la preuve testimoniale? La forme unique que Ton pourrait donner à cette affirmation serait la suivante : 11 n'a conclu une convention verbale que pour exclure d'une manière générale toute preuve de son acte, pour pouvoir eflacer toute trace de la réalité de cet acte : or, en admettant la preuve, on change l'intention qu'il avait en accomplissant son acte individuel, c'est-à-dire qu'il objecterait son propre dol et ne devrait par conséquent pas être entendu.

Si néanmoins nous avons admis comme juste (v. p. 153) la décision d'après laquelle une loi nouvelle supprimant la nécessité d'une convention écrite ne peut pas être appliquée à une promesse verbale d'intérêts faite actuellement sous le régime du Code prussien, c'est pour les raisons qui suivent.

La prescription du Code prussien (Part. I, titre 1 1, § 729) dont il s'agit ne constitue aucunement une disposition relative à la force probante de la promesse d'intérêts. En effet, quand elle dit qu'une convention écrite est nécessaire, si le créancier veut avoir le droit de se plaindre pour la nonexécution des engagements pris par le débiteur, elle suppose l'exw/ence véritable de la convention verbale et écarte ricwimoins la plainte. Ainsi le défendeur pourrait avower ici la

j60 PREMIÈIIE PAHllE. — THÉORIE DES DHOITS ACQUIS

vérité de la promesse d'intérêts affirmée par le demandeur et malgré cela la plainte n'est pas rt»revable. Cela revient à dire que cette prescription du Code prussien considère le contrat écrit non pas comme moyen de preuve du contrat, mais comme condition générale de Y existence d'une tolontp civile obligatoire. Dès que cette condition n'a pas été réalisée, l'obligation de payer des intérêts devient, d'après le Code prussien, une obligation de la volonté naturelle; la volonté civile n'a été aucunement obligée : c'est pourquoi il n'existe pas ici de garantie légale.

Mais si les parties ont établi leur convention sur la volonté naturelle, elle subsistera nécessairement malgré les changements de lois, et la simple volonté naturelle ne peut pas être transformée par une loi ultérieure en une volonté civile cogente, sans qu'il soit fait violence à l'action de volonté individuelle.

Nous allons voir à présent l'intérêt pratique de cette discussion.

En effet, une loi, comme l'art. 1341 du Code Nap. (1;, par exemple, exclut la preuve testimoniale pour toute valeur excédant une certaine somme. Or, un emprunt a été effectué sans preuve écrite. Si à présent une nouvelle loi vient supprimer Tinadmissibilité de la preuve testimoniale, pourra-t-on admettre cette preuve pour l'emprunt dont il vient d'être question? Les écrivains juridiques français et allemands, avec une unanimité quiestrare, ont établi la formule d'après laquelle, puisque la question de la preuve ne constitue pas un ordinatorium, mais un decisoriutn lilu et par conséquent appartient a plus au droit qu'à la forme », la (\\iQ^{\o\\ à* admissibilité ou d^ inadmissibilité d'une preuve

(t) Il doit être passé acte devant notaires, ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, même pour dépôts volontaires ; et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs.

CHAP. h. — LA TflÉORrE 16

leslimoniale doit exclusiverneat ôtre jugée d'après la loi en vigueur à l'époque de Taclioa. Merliu dit (I) -.Ainsi, s'agit-il d'une preuve par témoins? La forme dans laquelle « il doit être procédé, dans les matières qui en sont susceptibles, ne dépend que de la loi du temps où la preuve se fait. Mais la question de V admissibilité ou de ^inadmissibilité de cette preuve ne peut être jugée que- par la loi du temps où Taclion a pris naissance ». Un grand nombre d'arréls de la Cour de cassation de Paris ont confirmé cette formule (2). Sans doute^comme le Code civil constituait une loi plus stricte qu'auparavant, ces arrêts ont été rendus dans des cas où la loi excluait la preuve testimoniale admise précédemment, et ainsi ils sont justes dans ces différents cas. Mais il est hors de doute que dans le cas inverse, dans les pays où le Code civil a fait autorité jusque-là, si Ton introduisait une loi admettant la preuve testimoniale, la puissance mortelle du formalisme s'affirmerait et entraînerait un arrêt tout pareil. Cela est même absolument certain. Cela n'est pas seulement une conséquence nécessaire de la forme catégorique du principe dont il s'agit ; les écrivains eux-mêmes examinent expressément le cas où la nouvelle loi admet des moyens de preuves inadmissibles auparavant et affirment que la formule en question lui est applicable. Voici, par exemple, ce que dit Merlin (3) : a S*il en est ainsi d'une loi ancienne qui admettait comme probant un acte à qui la loi nouvelle en refuse le caractère, si cet acte conserve sous la loi nouvelle la force probante que lui attribuait la loi ancienne, il faut nécessairement dire, par la raison inverse, que la loi nouvelle ne peut pas rendre pro-hant un acte qui, d'après la loi sous laquelle il a été passé,

0) flep. de jurisprud.y v» Effet rétroactif, sect. I, § 8, V* part., p. 599.

(2) V. Arrêts de la Cour de cassation du 18 nov. 1806, du 22 mars 1810, du 9 avril 1811, du 8 mai 1811, du 17 nov. 1829, du 16 août 4831' du 23 mai 1832. Cf. Toullier, 9. partie, n° 61. Doranton, F* part., n« 66.

(3) Ouvr. cit., V, 569.

Lassalle I. *^

ne pourrait pas faire preuve. » Bergmann (1) fait le même faux raisonnement: « Si, en outre, de nouveaux moyens de preuve particuliers sont prescrits pour certains faits, moyens que Ton n'avait pas d'intérêt à se procurer jusquelà, de semblables lois de procédure ne sauraient aucunement être appliquées comme telles à des faits antérieurs. Et cela n'est pas seulement vrai dans le cas où de nouvelles formes juridiques compliquent l'examen de la preuve, mais encore quand cette opération est simpliGée par les nouvelles loLs, sans qu'on puis&e dire que cette simplification profite é^lement aux deux parties dans les différents procès. Dans de pareils cas, les parties peuvent prétendre à juste titre, que si elles avaient prévu radmissibilité d'un pareil moyen de preuve, elles auraient mieux pris leurs précautions pour ce qui est de la preuve du contraire, directe ou indirecte (2). Savigny (VIII, 409 sqq.) et Bornemann (p. 17 sqq.) partagent cet avis. C'est pourquoi ils rejettent comme faux théoriquement le ^ 17 du Code prussien, dont il a été question plus haut, sans en reconnaître la justesse relative (3). En présence de cette unanimité des écrivains juridiques, il est nécessaire de montrer de la façon la plus nette comment, dans le cas que nous avons donné comme exemple du prêt fait sans preuve écrite sous le régime de l'article 1341 du Code Nap., une loi ultérieure, admettant la preuve testimoniale, devrait être absolument appliquée.

Hâtons-nous de constater la différence de principe entre ce cas et celui de l'absence de promesse écrite d'intérêts qui vient d'être examiné. Nous avons montré i ce propos que le défendeur pouvait avouei* la promesse verbale d'intérêts et ne devait pas être condamné pour cela, que, par conséquent, la loi ne considère pas le contrat écrit comme un simple moyen de preuve, mais comme une condition néces-

{{) Otnrr. cit., p. 170.

(2) Struve est du même avis, ouvr. cit. p. 27.

(3) De même Struve, ouvr. cit., p. 90.

CQAP. H. — LA TnÉORIE 163

saire de Yexisience d'une volonté civile obligatoire. 11 en est tout autrement dans les cas énumérés par Tarticle 1 i31 du Code Nap.; car ici le demandeur peut, et tout le monde est d'accord sur ce point, faire la preuve par Taveu judiciaire du défendeur ou en lui déférant le serment, et le défendeur doit être condamné. Seul le moyen spécial de la preuve testimoniale est exclu. Mais il est ainsi prouvé que la loi exige la forme écrite, non pas comme condition de l'existence d'une volonté civile obligatoire — sans cela il ne servirait à rien, ni de déférer le serment, ni de faire avouer au défendeur ; il n'avouerait jamais qu'une volonté naturelle, non cogente et même, pour cette raison, il serait inadmissible de déférer le serment — mais comme simple moyen de preuve. Mais cela une fois prouvé, il est démontré par ce qui précède que la conséquence inverse peut se produire et que la preuve testimoniale de la nouvelle loi peut à présent être admissible. Comme le défendeur a engagé ici sa volonté civile, comment pourra-t-il affirmer qu'il y a rétroaction dans l'application de cette loi? S'il nie tout le contrat verbal d'emprunt, il ne peut pas objecter qu'un de ses actes individuels a été dénaturé par une loi ultérieure. Car il prétend alors justement qu'il n'a pas du tout agi, et par conséquent, qu'il n'a rien exclu. Donc, dans le cas présent, où il s'agit d'un contrat dont l'existence est niée, la formule de la loi en vigueur lors du contrat est totalement dénuée de sens et inapplicable. Son application prouverait simplement que la manie des formules peut aller jusqu'à tuer l'idée juste dont est sortie la formule.

Si le défendeur ne nie pas le contrat d'emprunt lui-même, mais n'en nie qu'une partie, par exemple, l'élévation de la somme ou une condition quelconque, il reconnaît à la vérité un acte individuel, mais ne peut pas affirmer, comme nous Tavons déjà vu, que cet acte a été dénaturé. Far la simple preuve de Texistence et de la teneur d'un acte, celuici n'est pas altéré ; au contraire son intégrité est préservée contre une tentative de modification que pourrait entre-

161 l'REMIÈRB PAITIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

prendre après coup celui qui agit. L'on ne saurait prétendre qu'une action implique pour c^elui qui agit le droit de la considérer comme non avenue ; il y aurait là une contradiction logique; car. par le fait qu'une action s'accomplit, elle cesse d appartenir à la volonté de l'individu et devient une circonstance objective. On peut répondre à Tobjection de Bergmiinn d'après laquelle, si la preuve testimoniale avait été légalement admise lors de l'action, l'individu aurait pris plus de précaution pour ce qui est de la preuve et de la preuve du contraire, que l'exclusion de la preuve testimoniale par la loi ne signifie pas l'exclusion par la volonté individuelle : que, par conséquent, cette exclusion n'est pas l'objet il'une convention tacite ; mais que l'exclusion prononcée par la loi cesse a.yecï existence de celte loi; que, en outre, si l'individu avait voulu apparaître comme voulant renoiiCi r^ au moment de l'action, à la preuve testimoniale de nature mobile et peu sûre, il aurait dà, à cette intention, agir justement sous forme écrite et donner ainsi une forme sthe iï la preuve, mais que le raisonnement suivant : puisque jen'ai pas agi sous forme écrite^ mais seulement sous Torme verbale, j'ai voulu par ce fait exclure la preuve verbale^ serait une véritable monstruosité au point de vue lofi^ique,

\h\ ne dénaturerait donc une action individuelle que quand Tindividu affirmerait, qu'avant d'entreprendre son ad ion il avait l'intention de pouvoir la nier après coup et qu'il a, dans ce but, négligé alors la preuve écrite. Par celle omission seule l'application de la nouvelle loi conslituerail une rétroaction de fait (mais non de droit). Mais une telle objection ne peut être faite, car, dans ce cas, l'individu exeiperait de son propre dol ; et même, indépendamment de cela, Vaveu de l'action sur laquelle repose et doit reposer robjtîclion suffit à lui seul pour mettre un terme au conflit juridique (1).

(!) I.a théorie que nous venons de développer a été reconnue dans deus ordonnances hanovriennes du 14 avril 1815 pour la

CUAP. 11. — LA TOÉORIB 165

La discussion qui précède nous a montré sur quelle idée juste, toujours méconnue par ses détracteurs, repose le § 17 de Fintroduclion du Code prussien : ce paragraphe ordonne que des actes antérieurs qui ne seraient pas valables d'après la loi ancienne^ puisqu'ils n'auraient pas satisfait à toutes les formalités prescrites, doivent être valables dans la mesure où ils satisfont aux formalités prescrites par la nouvelle loi. L'on reproche tout d'abord à ce paragraphe d*ètre en contradiction (I) avec les §§ 43 et 44 du titre IV, I*"® partie du Code prussien, qui ordonnent : « Qu'une ac- « tion iavalide dès le début, pour cause de négligence de la « forme légale, ne peut pas devenir valide par la suite. »

« Que si l'action est recommencée sous la forme pres- « critepar la loi, la validité ne compte qu'à partir de Tins- « tant où elle a été recommencée! j>

D'autres ont tenté, mais d'une façon fort peu satisfaisante, de concilier ces prétendues antinomies (2). Il est surprenant qu'on n'ait pas vu qu'il n'y a aucune antinomie et qu'il n'est point besoin de conciliation. En effet, au § 17 de l'Introduction, le législateur n'a en vue que le cas où une modification a lieu dans la législation^ c'est-à-dire, une modification de droit. Au contraire, le législateur ne songe pas, dans les prétendus paragraphes contradic-

principauté de Hildesheim, § 137 et du 13 sept. 1815, pour les arrondissements de Meppen et d'Emshûren (v, Hagemann, Sammlung der hannaverischen Landesverordnungen, année 1815, p. 187 et 703). Voici ce que disent les paragraphes en question de ces lois transitoires : « La nature des documents et la force probante qui en dépend sont déterminées d'après la loi, tandis que la preuve de leur validité doit être faite. Néanmoins, les documents établis avant la réintroduction des droits communs, doivent conserver la force probante que leur conféraient les lois en vigueur lors de leur exécution, même si les lois en vigueur à l'époque où se fait la preuve leur accordaient une force probante moindre ou ne leur en accordaient aucune,

(t) V. BoRNEMANN, ouvr. cit., p. 17.

(2) Cf. KocH, Lehrbuchj I, 131 ; Tehmé, Handbuch des preussischen Rechts, p. 19.

166 PREMIÈRR PARTIE. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

toires à une modification du droit, mais à une modincatioD de faity comme celle que produit, par exemple, lABatificalion.

Voilà qui devrait être évident de soi, d'autant plus que le § 17 se trouve dans l'Introduction qui traite des lois tandis que les §§ 43 et 4i font partie du titre III relatif aux actes (1). Comme nous sommes en présence de modifications de nature très différente, il ne saurait être question de contradiction (2).

A présent il ne peut plus être question que de savoir si le § 17 de l'Introduction est théoriquement faux en luimême. — On a remarqué que ce texte de loi (3) « peut avoir trait à des formalités qui, ou bien servent à une confirmation, comme la forme notariée ou judiciaire en général, ou bien sont prescrites, afin de donner un droit positif à la protection de la loi, comme le contrat, ou, dans le droit français, la conclusion du mariage par un acte de Tétat civil >. '

L'erreur consiste précisément ici à mettre au même rang et à vouloir traiter de la même manière ces deux catégories d'actes pour lesquelles la loi exige des formalités (4) ; elles présentent au contraire une différence constitutive.

Si une formalité est exigée « pour donner des droits à la protection légale ; si par conséquent lorsqu'elle fait défaut,

(i) L'idée que l'on vient de prouver est confirmée d'une façon irréfutable par le g 44 du litre III, P.*» partie, cité plus baut, qui considère expressément le cas de la ratUiabition.

(2) V. sur ce point § 10.

(3) V. BoRNBMANN, ouv. cit., p. 17; KocH, Lehrbuch, 1, 131, et Temme, Handb, d. preuss. Rechls, p. 19.

(4) Nous ne parlons pas de deux sortes de formalités^ car une même formalité, par exemple un écrit ou une forme notariée, p&ut être exigée par la loi, tantôt comme simple confirmation (preuve), tantôt comme condition de la protection juridique de Taction ellemême, c'est-à-dire comme condition de l'existence d'une volonté civile en général. Ce qui importe^ c'est de savoir pour laquelle de ces deux raisons la loi l'exige !

même au cas où celui qui a agi avouerait^ la coercition judiciaire est refusée, celte formalité est de celles que la loi considère comme conditions de V existence d'une volonté ci" vile en général ; si donc elle fait défaut, la volonté naturelle seule a pris un engagement sans se soumettre à la contrainte employée pour le maintenir, en sorte qu'il n'y a eu qu'une obligatio natteralis efficace en certains cas ou simplement une obligation morale sans efficacité juridique. » Si au contraire la formalité n'est exigée que comme confirmation, comme moyen de preuve de l'acte, si donc cet acte, même accompli sans cette formalité, mais avoué en justice, a droit aux garanties coercitives, il est prouvé par ce fait que, d'après les idées juridiques qui faisaient autorité au moment de l'acte, celui qui a agi avait une volonté civile s'obligeant elle-même d'une façon cogente, de sorte qu'en la maintenant, il ne peut aucunement être question de la dénaturer. Mais comme à présent la formalité n'a d'autre importance que de fournir la preuve d'une action accomplie, et comme, d'une part, personne n'a de droit acquis à ce que son acte ne soit pas prouvé ; que, d'autre part, l'adversaire a un droit péremptoire et acquis à la jouissance des conséquences des nouvelles lois (v. § 12), dans la mesure où celles-cî n'allèrent pas des droits acquis, le nouveau moyen de preuve est admis d'une façon absolue. Mais Ton pourra reconnaître à un signe certain, si une formalité est exigée par la loi comme simple moyen de preuve ou comme condition de la volonté civile : c'est quand la formalité absente pourra être remplacée par l'aveu de l'action ou par la dénonciation éventuelle du serment, ou quand, même dans ce cas, la protection de la loi est refusée à l'action.

Ainsi le § 17 de l'Introduction du Code prussien réalise une idée théorique absolument juste, dans la mesure où il admet la validité d'une action invalide par manque de formalités conGrmatives, à la condition toutefois qu'elle satisfasse aux formalités requises par la loi du conflit. 11 n'y aurait à critiquer ici que la terminologie extrêmement peu

168 PREMIERS PARTIE. — lUÉORlb DBS DROITS ACQ0I8

précise de ce paragraphe qui semble englober également les cas d'invalidité qui excluent l'existence d'une volonté civile elle-même. Mais le Code prussien a réellement eu Tidée de ladistiaction que nous avons exposée : le § 43, titre 111, I'® partie, déjà cité, nous en donne la preuve, quand il ordonne « qu*une action ne pourra jamais devenir valable quand, dès le début, elle était nullei^our cause d'omission de la forme prescrite par la loi ». Car sous Texpressioa nullité d'une action il faut toujours entendre le non-accomplissement de formes considérées par la loi comme condition de l'existence d'une volonté civile efficace (1).

A présent que nous avons montré comment les événements apparents, sur lesquels de nouvelles lois ne peuvent rétroagir, les différents droits procurés par le droit familial, en particulier les héritages, de même que le dol, la violence, Terreur, la negotiorum gestio, Tusucapion, la prescription ne constituent pas en tant quVrmemc/i/^, mais en tant qu'ac/é'j de î;o/o?i/6^ individuelle des droits acquis et doivent nécessairement exclure l'application de lois ultérieures, à présent seulement il peut être question de prouver et d'appliquer ridée développée au § 1, d'après laquelle le libre arbitre individuel est le support unique et véritable du principe de non-rétroactivité. Au § 1, le lecteur pouvait encore croire que nos développements, si justes fussent-ils, étaient néanmoins tout à fait insuffisants, parce qu'ils étaient en contradiction avec un fait reconnu par toutes les législations et par tous les juristes, à savoir que les lois ne peuvent pas rétroagir sur beaucoup de simples événements ou sur les droits qui en découlent pour les individus, comme l'héritage, etc.. C'est à présent seulement, après avoir ramené ces événements apparents à leur nature intime, que nous pourrons reconnaître en ce principe la loi qui régit notre matière et en montrer les applications. Rien donc ue pouvait jusqu'à présent retarder autant ces résultats que le

(1) V. la suite de la discussion au § il.

CflAP, II. — LA THÉORIE 169

fait de n'avoir pas ramené les dits événements à leur nature intime. Nous en trouvons la preuve très nette dans le § 14 de l'introduction du Code prussien qui ordonne expressément que : « De nouvelles lois ne peuvent pas être appliquées à des actes ou à des événements survenus antérieurement. »

Pratiquement^ cela est juste dans la mesure où il existe certains événements qui ne peuvent pas être soumis à l'action de nouvelles lois : d'où Ton a tiré la conclusion erronée que tous lesévénements sont soustraits à cette action (l). Mais théoriquement cela est totalement faux, même pour les événements visés par ces lois. Car lesdites lois sont relatives à ces événement», précisément parce qu*ils ne représentent pasy dans leur nature juridique intime, des événements, mais des actes de volonté spontanée. Cette méconnaissance théorique de l'élément individuel devait conduire à des conséquences pratiques totalement fausses : en effet, tous les événements, non seulement ce qui dans les actes découlait d'un acte de volonté, mais encore ce qui découlait exclusivement d'actes de tiers et^ par conséquent, était pour l'individu un véritable événement, semblait, contrairement à la théorie, être soumis à une même loi de non-rétroactivité.

Ce n'est pas seulement là une conséquence du para-

(1) C'est pourquoi le Code prussien ne prétend aucunement que tous les événements soient soustraits à Taclion des lois nouvelles. Ainsi le commencement d'un délai de prescription est déjà un événement; mais il n'y aura action individuelle de renonciation (v. § 2, E.) qu'à l'expiration du délai. Mais, d'après le Code prussien, la nouvelle loi devra être appliquée quand le délai de prescription a commencé, c'est-à-dire quand il s'est produit un simple événement ; elle devra l'ôtre aussi quand il s'agira de savoir si la prescription de cette demande, même si elle a déjà commencé, est admissible (exposé des motifs du 5 févr. 1794, § 17). De même, il y a événement quand, dans un acte, une formalité a été omise et néanmoins, d'après le § 17 du Code prussien, la nouvelle loi qui n'exige plus cette formalité doit être appliquée et écarter les conséquences fâcheuses de cet événement.

170 PRBMIÈUE PARTIE. — TUÊORIB HES DROITS ACQUIS

graphe du code prussien qui vient d'èlre cité : ce cas se produit également, et dans une aussi large mesure, chez les juristes romains et français, chez lesquels les événemeats n'étaient pas cités, comme ils le sont dans le code prussien, comme soustraits à Faction des nouvelles lois. La raison ea est très naturelle : c'est que le paragraphe 14 n'a pas créé sur ce point une doctrine nouvelle : il a donné simplement une expression à une conception juridique admise de tout temps par les juristes de tout pays, et aussi bien romains et français, à Télaboralion de laquelle des instilutions comme l'héritage, le quasi contrat, la prescription qui représentent en apparence de purs événements, ont dû avoir une large part.

IVous venons dédire que les l<5gisiations et les juristes se sont trouvés pratiquement en contradiction avec leurs propres principes. En réalité Tidée qui, comme nous TavoDS prouvé et le prouverons encore par la suite, est Tunique support de la défense de rétroagir, n'est pas neuve en ce sens que nous serions le premier à la prendre pour règle. Si elle était neuve en ce sens là, ce serait une raison pour qu'elle fût absoltimeiil fausse. Au contraire nous prétendons et devons prétendre, si nous voulons ériger une véritable tliéorie, que, de Théodose à Savigny, aucun législateur ou juriste n'a réfléchi, légiféré ou écrit sur celle matière, sans que le concept développé ici ne fût en eux un motif déterminant et actif. Nous croyons l'avoir démontre jusqu'ici d'une façon claire par le grand nombre de textes de lois et d'arrôls juridiques que nous avons examinés : par la suile nous nous efforcerons d'élargir et de préciser encore cette démonstration.

L'idée développée ici n'est neuve qu'en ce sens qu'elle est arrivée ici à se saisir elle-môme pour la première fois; et une fois qu'elle s'est rendu compte, d'une façon nette et limpide, de son application adéquate à tous les domaines du droit, elle peut produire une théorie systématique ou doctrine. Toutes les formules qui ont été données jusqu'à présent de cet objet découlent de ce concept : voilà comment

CDAP. n. — LA THÉORIB 171

s'explique leur justesse relative ; d'autre pari, comme elles n'épuisent pas le concept dont elles procèdent, l'on comprend qu'elles manquent de justesse au point de vue pratique. En outre, ici aussi, s est affirmée cette loi logique qui veut que, plus une représentation de l'esprit, faite depres^ sentiments, se rapproche de Ildée spéculative, plus elle le manque d'un autre côté, plus elle engendre d'erreurs pratiques. Ainsi nous lisons dans Bergmann (ouv. cit. p. r>7) : « Quelques-uns disent en parlant de l'idée générale de garantie des droits acquis : que dans les contrais et les héri^ tarjes il n'est question que de droits acquisy sans que l'on indique les causes particulières de cette acquisition », et il se réfère sur ce point à ce que dit Blanchard de Maleville à propos de l'art. 384 du Code Nap. Ici donc une différence entre les droits contractuels et les droits légaux Sivaû été reconnue et pour les premiers seuls la rétroactivité avait été exclue. Mais, comme le remarque judicieusement Bergmann, une pareille distinction ne signitie rien si Ton n'indique pas sur quelles raisons elle est fondée : et ces raisons elles-mêmes ne pourraient être données que par l'intermédiaire du développement du concept fait au §,l,qui est la négation de cette assertion. En deuxième lieu, Tassirailalion des héritages aux droits contractuels et non aux droits légaux devait paraître incompréhensible ; c'est une assimilation qui, pour être comprise et réalisée pratiquement, a besoin des développements qui forment le contenu de notre deuxième volume. En troisième lieu, les droits transmis par linlermédiaire du droit familial comme par exemple les droits civiques, la représentation, la co7iditioindebiti, la ne^ro/eort/m ^^^/eo, la prescription, etc.. devaient, en tant qu'ils ne reposent pas sur une convention, être considérés comme droits légaux et être soumis aux nouvelles lois ; et il en serait résulté des erreurs pratiques extrêmement funestes. Quatrièmement, l'idée de droits contractuels est elle-même fausse. Car, comme ce terme ne désigne que des droits résultants d'une convention, les droits primitivement légaux, acquis ensuite parla

I7i PREMIÈRE PABTIB. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

tléjHjsilion d'une plainte (v. § 3) ne seraient plus eux-mêmes à Tabri de la rétroaction.

C'est pourquoi Bergmann poursuit : « D'autres ne parlent que de contrats ; pour eux toutes les obligations qui dt^coulent d'un contrat conclu dans le passé doivent être jugJes d'après les anciennes règles juridiques ; ils appuient cette affirmation sur le (ait que le libre arbitre privé s'est sotvilrait par avance à la nouvelle loi. (Bergmann se réfère ici à Pfeiffer, p. 425) (I). Il est de toute évidence que notre concept perce à travers ces paroles. Mais, comme ici les héritages sont encore omis, Weber (ouv. cil, p. 41) objecte à juste titre que, d'après elles , le droit successif légal, que quelqu'un a acquis ipso jure en qualité de suus hères, ne pourrait également pas être maintenu, si une nouvelle lui réglait d'une façon différente la question de la successibilité. Deuxièmement, Ton peut répéter ici les objections déjk faites à Blanchard. En troisième lieu l'on peut objecter k Pfoilîer comme à Blanchard que, d'une part, le libre arbitre privé ne peut pas se soustraire par avance, d'une façon absolue, aux lois ultérieures (comme nous le verrons, au § 7 à propos des lois prohibitives) et que d'autre part, (comme nous le verrons également) abstraction faite des lois prohibitives et en dépit de toutes les formules reconnaissant l'autorité absolue des lois en vigueur lors de la conclusion du ct)nlrat, l'effet des contrats peut également être atteint par des lois ultérieures, si le libre arbitre individuel ne paraît pas violé par ce fait.

L*on s'explique donc bien pourquoi cette distinction des droits contractuels et des droits légaux^ qui semble se rapprocher d'une façon intuitive du concept, mais s'en éloijjçne ensuite, et s'y oppose môme complètement, n'a exercé aucune influence sur les juristes postérieurs, que même ceux-ci, comme Savigny, Bornemann etc.. ne font

(i) Dans la revue Germanieriy de Croine et Jaup, 1810, ill* vol., lll' livr., p. 411 sqq. Malgré tous nos efTorts nous n'avons pu nous procurer cette disserlalion.

CQAP. II. — LA TnÉORIE 173

pas mention de cette distinction et cherchent d'une façon différente à approfondir le sujet et à le formuler: leurs formules procèdent, aussi bien que celles dont il vient d'èlre question, de Tidée véritable, mais d'autre part, elles s'en écartent, parce que cette idée n'est pas encore parvenue à se saisir dans une entière limpidité spéculative.

Mais le fait que celte idée a été pressentie et a exercé une action intérieure sur les doctrines de tous les écrivains juridiques et sur tous les textes pratiques de lois, e>t la meilleure preuve de son objectivité, de sa nécessité, ainsi que de la justesse de ses conséquences nécessaires qui doivent ôtre nettement opposées à Tidée qu'on a pu s'en faire jusqu'à présent.

ni. — L'idée et ses conséquences.

§ 3. — LitigCy novation, jugement et transaction.

Nous n'avons exposé au § 2 le concept que dans toute son étendue inaperçue. Il s'agit à présent de développer les conséquences ultérieures de ce concept.

Si la rétroaction consiste en ce fait et n'est exclue que pour cette raison, qu'un acte de volonté individuelle ne peut pas être altéré après coup, il est nécessairement tout à fait indifférent qu'un droit découle à l'origine de la volonté individuelle ou soit primitivement un droit conféré par la loi et dont s'est saisi l'individu pour se Vappropricr, En d'autres termes, de nouvelles lois supprimant ou moiiifiant un droit antérieur n'atteignent pas des choses déjà soumises à un examen des tribunaux. Ce principe fondamental est soumis à son tour à certaines limites établies par la nature même de l'idée, qui ne pourront ôtre examinées qu'au § 7 et suivants. Ici c'est le principe fondamental en lui-même qui nous intéresse.

De tout temps l'on a senti la justesse de ce principe : mais

174 PREMIÈRE PARTIE. — TnÉORIE; DES DROITS ACQDIS

sa justificalion qui ne peut être faite que dans le présent développement a été impossible jusqu'ici. Aussi quand Bornemann, par exemple, tente de le justifier (ouv. cit. p. rt), son argumentation est toute superficielle et sans solidité. « En Tabsence d'une semblable disposition (expressément législative), la rétroactivité doit être bornée aux limites les plus étroites, par conséquent, à des affaires qui ne sont pas encore soumises à une appréciation des tribunaux ».

La véritable raison est celle que nous avons indiquée. En portant plainte en paiement, Tindividu s'empare de ses droits purement légaux et les pose comme siens. C'est pourquoi la déposition de la plainte fait d'un droit découlant.de la* loi un droit procuré à l'individu par Tîntcrmédiaire de sa volonté, ou droit acquis. Le paiement des intérêts est accordé à partir du jour où est déposée laplaintè. Ainsi la plainte représente un acte de volonté individuelle acquérant des droits, suj* lesquels des lois ultérieures ne peuvent agir ni plus ni moins que sur un autre acte volontaire, par exemple, un contrat par lequel un individu acquiert des droits.

Il se dégage de ce qui vient d'être dit, que — exception faite d'une distinction conceptuelle dont il ne sera question qu'au § 8 — pour l'exclusion des lois nouvelles il est indifférent qu'un jugement ait déjà suivi la plainte ou non, que ce n'est, par conséquent, pas la chose jugée, mais la déposition de laplaintè qui joue ici un rôle décisif, et que la garantie dont jouit la chose jugée contre des lois ultérieures est basée sur la même idée fondamentale.

Dans sa théorie, Savigny ne parvient pas plus que Bornemann à découvrir la véritable cause de l'un et de l'autre. Ecoutons-le lui-môme (Vlll, 510): « Chose étonnanleyh droit romain ajoute, pour le cas des lois d'exception donnant plus d'extension à la rétroactivité, une limitation qui doit, par conséquent, être considérée comme l'exception d'une exception. La rétroaction prescrite comme exception ne doit pas, en effet, se produire, lorsque la situation juridique à laquelle elle pourrait être rapportée, a déjà oie

CHAP. H. — LA TUÉORIB l75

réglée soil par un jugement, soit par une transaction (judi" caium vel Iramaelum). Certes nulle part cette limitation ne nous est présentée comme un principe général stable ; mais on la rencontre si souvent dans le droit romain et toujours appliquée dans le même sens, que nous pouvons certainement la considérer comme une règle générale du droit romain. Elle a également une cause intime dans ce iait que le jugement aussi bien que la transaction transforme la situation juridique primitive, de sorte que, en réalité, une nouvelle situation juridique a pris la place de celle à laquelle était relative la nouvelle loi. Par jugement Jt ne faut pas seulement entendre ici un jugement valable, mais encore, dans un conflit pendant, un jugement de première instance, au cas où la nouvelle loi parait au cours de Tinstance en appel. »

Ici, deux choses doivent être relevées. Premièrement, Savigny pourrait paraître vouloir n'accorder aucune protection contre l'application de nouvelles lois matérielles aux cas déjà déférés à la justice, quand un jugement n'est pas encore survenu ; cela serait faux en soi et totalement contraire à la doctrine et i la pratique juridique. Deuxièmement, quand Savigny reconnaît comme cause intime de celle question, que, le jugement aussi bien que la transaction modifie la situation juridique primitive. Ton peut demander : en quoi consiste cette transformation ? Et ici Ton ne peut faire qu'une réponse générale s'appliquant aussi bien au jugement, à la transaction et à la déposition de plainte : elle consiste dans le changement de situations juridiques existant en soi ou qui peuvent simplement découler de la loi en situations acquises et déterminées par un acte de volonté ou une action de Tindividu ; il s'ensuit donc que l'on n'a plus à se préoccuper de leur nature première.

De ce qui précède Ton voit accessoirement dans quelle mesure on peut afflrmer que la litis contestatio et le jugement constituent une véritable novation et dans quelle me-

176 rUEMIÈRE PARTIE. — THÉOniE DES DROITS ACQUIS

sun? Ju^tinien a raison quand il dit; « Si enini ywvaiur judieali acUone prior conlraclus, etc (1) ».

De ce qui précède se d<5{j^age également la cause concepluDlle pour laquelle des lois ultérieures n'ont pas d'effet sur les transactions et pour laquelle Justinien mentionne toujours <\n même temps, et avec raison, la transaction el le jugement et, les traitant comme des choses de nature identique, a rhabitude de les soustraire par les mêmes formules stéréotypées à Tapplicalion immédiate des lois prescrites par lui. Il dit, par exemple au L. 17, C. de fide instrum. (i, 21); « nisi jam super \i\9> transactum s'iivel judicatum, qufB reiractari non possunty ou L. ult. C. de legit. her. (Gi o8) : Si qui autem casus jam evenerunt et per judicialem senlentiam vel amicalem transactionem sopiti simt nullaui seii liant ex hac lege retractationem etc. »

Vivv la transaction Tindividu a pu prendre un engagement ou elTectuer une prestation auxquels ne Tobligeait aucunement tes nouvelles lois, et ces lois auraient été à son

(i) L Hï, C. de usur, rci jud. (7, 54). L*on sait que Savigny sVsl nelleiuerit prononcé contre l'admission de la novation résultant de la titis vonUslatio ou du jugement {System ^ VI, 24 sqq., 307 sqq. après en avçir admis une (V, 325) et après avoir reconnu une transformation (dans un passage cité du 8« vol.) qui,d*après son idée, se ramène h la novation, telle que nous la concevons.

La supposition de Savigny, d'après laquelle la force de la chose jugfïe est fondée sur la fiction de la vérité absolucj ne s'applique qu'tiUîî jiiKements en matière pénale el est juste ici. Mais, si elle devait (*'tre vraie aussi pour les jugements en matière civile, il fandrait ici, €omme pour les jugements en matière pénale, quand des lois fonl rapportées, sur lesquelles est fondée la fiction, que la caducité des jugements valables reposant sur ces lois rapportées, se produise d*elle-même, ou que tout au moins le législateur ait le diolL de l'ordonner (cf. § i2). Il est évident qu'il en serait ainsi pour lea lois xntvrprétatives qui peuvent agir rétroactivement et affaiblir les juK'îttiefits valables dont elles ont démontré la fausseté, quand ceux-ci reposaient sur la fiction de la vérité absolue.

Il n'en peut pas être de même pour le jugement civil, parce que sii forciî rrpDse sur la fiction d'une transaction, d'une conciliotîon faiti! imr ta volonté individuelle.

avantage s'il avait attendu. Il n'avait pas non plus Tintenlion d'enricbir la partie adverse en lui iaisant des concessions dans la transaction ; son but au contraire était de réduire les droits de celle-ci au strict minimum permis par la loi. Mais il a agi ; une obligation n'existant que par la loi et disparaissant avec celle-ci a été confirmée par sa détermination propre, par laquelle elle est devenue un droit pour la partie adverse ; et les actions individuelles des deux parties ne peuvent plus Atre supprimées par aucune loi ultérieure.

Les développements du présent paragraphe confirment à nouveau que la non-altération des actes de volonté individuelle constitue le seul et le véritable support de Tidée de rétroactivité. Car on ne saurait découvrir d'autre différence entre les droits qui peuvent faire l'objet d'une plainte et ceux qui ont déjà iait l'objet d'une plainte, si différents en ce qui concerne la situation qui leur est faite par l'action des lois nouvelles.

§ 4. — Le droit d'option.

S*il est indifférent que le droit soit à l'origine constitué par l'intermédiaire de l'acte de volonté individuelle ou découle de la loi et soit acquis après coup par un acte de volonté de l'individu qui s'en saisit, il va de soi que celte prise de possession ne se fait pas uniquement, comme dans le cas examiné au précédent paragraphe, par la déposition processive de la plainte, mais encore par tout acte par lequel un individu pose comme sien un droit que lui confère la loi. Ainsi, comme conséquence rigoureuse de ce qui vient d'èlre dit, tout droit /ace///a/î/ conféré par la loi, tout droit d'option devient seulement un droit acquis par lo choix de rindividu, et peut lui être retiré avant que le choix ait eu lieu, par un changement de loi, sans qu'il y ait pour cela rétroaction.

Lassalle . i^

178 PREMIÈRB PARTIS. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

Celte conséquence de Vidée a été nettement perçue par le sentiment juridique des Français ; cf. par exemple Merlin, /tep. deJurispr., v. Effet rctr., sect. III, § t, V, 537 : « Mais tel (droit acquis) n'est jamais un droit purement facultatif, à moins qu'il n'ait élé exercé et que. par Vexerciee qui en a été fait, la chose qui en est objet ne soit devenue notre propriété.

« En effet, il en est des facultés accordées par la loi conime des factdtis accordées par les individus. Tant que celles-ci ne prennent pas le caractère de droits, elles soat toujours et essentiellement révocables : or, le législateur ne contracte jamais, lorsqu'il accorde une faculté ; il permet, mais il ne s'oblige pas ; il conserve donc toujours le pouvoir de retirer sa permission et ceux à qui il la retire avant qu'ils en aient fait usage, n'ont aucun prétexte pour s'en plaindre. »

Mais comme cette idée, très juste en général, s'impose aux Français sans sa justification théorique dont nous l'avons déduite, elle devient chez eux trop exclusive et fausse dans son exagération (v. par exemple plus haut D'autre part, au lieu de se développer en une idée <lominant la matière tout entière, elle n'est chez eux qu'une formule à côté d'autres formules et est incapable de tirer d'elle-même ses conséquences les plus proches (v. par exemple, § 5). En troisième lieu, elle est abandonnée par eux pour cette même raison. Ainsi, le même Merlin dit (ouv. cit., p. 551, sqq.) qu'il y a aussi un droit acquis, dont « la loi elle-même m'ait investi et me l'ait conféré l)urement et simplement sam y attacher la condition que je ne V acquerrais que par Vexerciee que j'en ferais », sans qu'il soit possible de concilier ce passage avec le précédent et de les mettre d'accord entre eux.

CBAP. II. — LA THÉORIB 179

§ 5. — Droit (Topposilion.

11 réftoite, comme eoaséquenee nécessaire du eoocept, qae tout droii d'opposition eonire UDe activa ou ua coa-* irai, ^tte la loi accorde à des iier& — aatureikmeat au ca& où certaiiiâ droits acquia par ces^ tiers eux*mêines» cofmma par eiœmpie des droits de ecéauciers,. ne serai&at pas lésés par ce £airt — est écarté par une nouvelle loi supprimant le droU d'oppoÂtkMi à des contrats conclus antérieurement,, sans qu.'il puisée pour cela être question de rétroactivité.

La règle formelle qui veut que les contrats, soient jugés à tous les poînls de vue d'après les lois ea vigueur lors de leur coacluaioa est donc fausse ici et doit nécessairemeai Tètre, car elle est ici en coniradiction, avec l'idée coacepH tuelle fondamentale dont elle est issue.

La ranoi» en est simple. Les indivichis contractant ne peuvent éfre considérés par aucune fiction comme ayant voulu stipuler eux-mêmes tacitement^ pour des tiers» le droit de s'opposer à leur propre déclaration de volonté. Les tiers n'ant pas agi davantage et n'ont rien acquis par un acte de volonté. Ainsi le droit des tiers à Fopposition n'est pas posé^ comme les autres effets du contrat, par Te libre arbitre individuel» m^is découle uniquement de la loi ea tant que loi, et doit disparaître avec elle.

Merlin a done tort et est en contradiction avec les conséquences du principe qu'il admet lui-même (v. § 4) ; néanmoins il représente la théorie qui est en hooneur, aussi bien dans la jurisprudeac» allemande que française, lorsque, Goasidéfaatf par exemple, le mariage, il prétend : qu'une nouvelle loi ne peut pas valider, parsa seule puissance, un mariage qui, au moment de sa publication, était nul d'après la loi sous laquelle il a été publié (I) ; en effet, il suppose

(i) Ou?, cit, sect. m, § 2, art. 5, V, 543 : « Une loi nouvelle ne peu! pas YaLbder immédiatement, et par sa seule puissance, imola-

ISO PREMIÈRE PAHTIB. — THÉOBIE DES DROITS ACQUIS

ici, d'une manière expresse, que l'action en nullité de mariage constitue un droit acquis {\) non seulement aux con* joints eux-mêmes, mais encore aux tiers, autorisés par la loi antérieure à celte action.

<>la n'est donc pas le cas pour les tiers (2) et Ton peut dire qu'un contrat qui, d'après la loi sous laquelle il a été conclu, aurait pu être rendu nul et sans effet, peut-être validé par une loi ultérieure. Examinons le cas du refus du non&entement paternel. D'après les §§ 972, 973, titre I, |arL U du Code prussien (cf. ibid., §§ 994, 995) ceux là seuls qui ont le droit de faire obstacle au mariage, le père, par exemple, peuvent faire dissoudre le mariage nul pour défaut de leur consentement.

Ici donc celui qui contracte un mariage a aussi peu que son père un droit acquis à la dissolution du mariage. Le père ne tient ce droit que de la loi (3) ; celui qui se marie

riajue qui, au moment de sa publication, se trouve, d'après la loi sous laquelle il a été célébré, entaché de vices qui en emportent la UuliiLé ; et si elle le faisait, elle rétroagirait manifestement, elle ranniit un droit acquis ; rien ne pourrait la justilier. »

(1) Il poursuit en ces termes : « Mais elle peut sans rétroagir snbordonner la recevaoUité rfe V action en nullité de mariage qui est Hçq^me, soit aux deux époux, soit à lun d'eux, $oii à des tiers, avant sa publication, à des diligences dépendantes de leur volonté, et déularer qu'à défaut de diligences, leur action ne sera plus recevable ». îtien plus, la loi peut enlever sans autres formes ce droit aux <i>rs, et elle le leur enlève en réalité par le simple fait qu'elle ne recon nait plus un semblable droit, même pour les mariages déjà contractés.

(2) Naturellement, ce qui est dit plus haut ne s'applique pas au cas prévu par le § 936, litre I, Ile part, du Code prussien ou à Tari. 47 du Code Nap. où l'on contracte un second mariage avant la dissoluliou du premier. Assurément l'époux du premier mariage est, vis-àvis de ce deuxième contrat, un tiers ; mais son droit d'opposition lui t^t acquis par sa propre action individuelle — son propre mariage conclu sous cette loi ; — il est donc la conséquence d'un droit qu'il a nequis hd-môme ; et nous sommes ici en présence d'un cas que nou^ avons déjà distingué de celui-ci au début de ce paragraphe.

(3) Car Tonne peut naturellement pas admettre la fiction d'après laquelle, en vertu de l'identité de volonté qui règne dans le droit

ne possède pas, comme un droit, le droit à la nullité du mariage ; il ne peut le faire valoir. Cette nullité ne peut se produire pour lui que comme une conséquence de fait d'une volonté indépendante de luiy de la volonté de son père, laquelle, par conséquent, au lieu d'être un acte de sa propre volonté, est pour lui une circonstance extérieure. Gomme celui qui agit s*est mis dans une situation telle, que la validation ou Tinvalidation de son mariage dépendra d'une circonstance étrangère à sa volonté, qui n'a même pas le caractère d'une condition, puisque celui qui agit ne peut lui-même mettre en mouvement la puissance dissolvante dans cette circonstance, il ne saurait être ici question d'acquisition ; c'est pourquoi celui qui agit n'est pas plus fondé à se plaindre de la modification de son acte, c'est-à-dire de la rétroactivité, si la loi, intervenant à la place du père, donne l'autorisation en retirant à celui ci l'action en nullité, que si le père, de son propre mouvement, avait renoncé à cette action en nullité ou était mort dans l'intervalle, événement qui aurait validé le mariage. 11 n'en est pas tout à fait de même pour l'art. 182 du Code Nap., dans la mesure où celui-ci, au cas où un mariage a été contracté sans le consentement du père, accorde, non seulement au père, mais encore à celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement, le droit d'attaquer ce mariage.

familial (§ 2, A.), le droit d'opposition des parents devrait être considéré comme acquis par leur propre acte de volonté. Cette fiction générale repose précisément sur la supposition faite par la loi de l'identité de la volonté de ces personnes. L'appliquer au cas où le fils se marie contre le gré de son père, et dire, par conséquent,que le fils, par sa volonté identique avec celle de son père, acquiert à celui-ci le droit à la négation de sapropre volonté, ce serait faire une contradictU) in adjecto : Ton considérerait les volontés des deux personnes comme identiques et on les traiterait, en même temps, comme deux volontés opposées : ce qui est une monstruosité au point de vue logique. Ici donc, nous sommes en présence d'un cas où doit s'appliquer le principe romain : fictio cedit ventaliy et ce droit d'opposition que possède le père ne fait que découler de la puissance paternelle que lui confère la loi.

182 PREMIÈRE PARTIR. — TIIÉORIB DBS DROITS ACQUIS

Si une loi supprime la néoessiié du consenieuMsiit paternel^ voici ce qui devra se produire. Le père, comme on vieni de le voir, perd par la nouvelle loi, le droit d'atU« quer contre la volonté de son Gis le mariage de celui-ci, car oe droii n'a jamais été pour lui un droit acquis. Le fils, «Il contraire, attendu que ce droit semble posé tacitement par sa propre action^ pourrait, après comme avant la publication de la loi, attaquer, dans ks délais prescrits, son propre mariage, dans la OAesupe où n'intervienoent pis d autres principes que nous aurons à développer dans leur nature conceptuelle au § 10.

De même il est clair à présent que si Tart* 184 du Code Nap. accorde, en dehors des époux eux-mêmes, à tous les tiers intéressés et au ministère public le droit d'attaquer en nullité le mariage contracté en dehors des conditions d'âge requises ou prohibé à cause ^u degré de parenté des conjoints, ce droit serait retiré aussi bien aux tiers qu'au ministère public si ces obstacles au mariage venaient à être supprimés par la loi.

Une autre conséquence^ en même temps qu'une nouvelle confirmation du principe développé dans le présent paragraphe, consiste dans ce fait que le droit statutaire de rachat — le retrait lignager — (qui, dans l'ancien droit coutumier français, de même que dans le Code prussien, 2* part., titre IV, § 227 sqq. appartenait aux parents du vendeur dun bien fonds, et les autorisait i se faire subroger i lacquéreur, dans le cas où il n'avait pas été encore acquis par des actes des cognais) devrait être considéré comme écarté par le Code Nap. qui ne le reconnaît plus ; sur ce point tous les juristes français sont d'accord '(cf. Meyer, Questions transit., p. 194 sqq., Merlin, ouv. cit., p. 566 «qq*)

GBAP. n. — LA THÉORIB 183

§ 6. — Nouveaux actes de volonté. Délais. Transforma-' tion de droits d^hypolhèque^ de testaments. Rachat, Emphytéose. Contrat de rente. Révocations de donations. Différences.

Si donc le maintien du libre arbitre individuel constitue Tunique support de l'idée de non-rétroactivité, il s'en dégage une conséquence qui menace très sérieusement celte idée, mais qui prouve delà façon la plus nette qu'elle est la loi véritable en la matière.

Celte conséquence, c'est que des lois ultérieures pourront modifier ou supprimer, sous de certaines conditions, des droits acquis, des traités conclus et leurs effets, pourvu qu'elles fassent dépendre le maintien de ces droits d'une condition que seule la volonté libre de l'individu muni de ce droit peut remplir.

11 est évident, d'après l'idée développée, que l'individu ne peut pas se plaindre que son acte ait élé dénaturé, que son libre arbitre ait été violé, quand sa seule volonté est laissée maîtresse de maintenir cet acte. Comme la condition exigée de l'individu pour ce maintien est celle-ci : affirmer sa volonté ou V affirmer une nouvelle fois, la suppression du droit acquis, que la loi fait résulter de la nonexécution de cette condition, apparaîtra plutôt comme un abandon volontaire de son droit que comme une altération violente de sa volonté.

Il s'ensuit donc que, sans pour cela rétroagir, la loi peut ordonner de modifier la forme d'actes accomplis et valables d'après les lois antérieures, s'il en est encore temps et si cela dépend encore de la volonté de l'individu nanti de ce droit, afin de conserver à ces actions leur validité ; qu'une loi peut établir des délais ou diminuer ceux qui existent pour prendre possession des droits acquis, faute de quoi ces droits sont perdus; qu'elle fait dépendre le maintien d'un droit contractuel de formalités, par exemple, de Tinscrip-

184 PREMIÈRB PARTIE. — TflÉOniB DBS DROITS ACQUIS

lion, qui ne sont accomplies que par la volonté de Tindividu ; qu'elle va même jusqu*à agir immédiatement sur la teneur d*un contrat, à la condition que Taltération ou la suppression d'un droit puisse être empêchée par la simple volonté de rayant droit.

Si ce qui précède est juste, il s'ensuit que la formule de la rétroactivité que Ton rencontre souvent, d'après laquelle des faits accomplis ne peuvent être atteints par de nouvelles lois, outre qu'elle est insufQsante, n'est pas juste non plus. Car des faits accomplis et jusqu'alors parfaitement valables et efficaces sont altérés et supprimés ici, quand la condition du nouvel acte de volonté n'est pas remplie.

L'on voit également que le contrat en tant que tel n'est absolument pas réglé seulement par la loi en vigueur lors de sa conclusion, comme le disent les formules habituelles; mais qu'en lui^ comme en tout droit quelconque, ce qui est et doit être soustrait à l'action modificatrice des lois ultérieures, ce n'est pas autre chose que l'idée du libre arbitre individuel.

Personne ne prétendra qu'il y ait rétroactivité dans le fait que la loi exige, pour le maintien d'une volonté posée déjà antérieurement sous une forme suffisante, un nouvel acte de volonté. Le prétendre, ce serait contester le droit positif que possède l'Etat, d'exiger Taccomplissement de certains actes comme condition des garanties civiles et de leur maintien, droit qui l'autorise, afin, par exemple, de connaître d'une façon indubitable les dernières volontés des testateurs, ou dans l'intérêt de la conformité des droits d'hypothèque, ou de la plus grande sécurité, ou de l'élucidation plus rapide d'une situation juridique, à exiger une nouvelle déclaration des volontés dernières sous une forme modiliée, une nouvelle inscription hypothécaire faite d'une façon déterminée, ou une manifestation plus rapide de l'intention qu'a la volonté de conserver ces droits, c'est-àdire, une action en justice dans des délais plus courts. Et comme toutes ces exigences se ramènent à des actes de volonté ; comme l'individu ne dépend que de sa propre

CnAP. H. — LA THÉORIR 185

volonté, pour ce qui est de la conservation ou de la perte de ses droits, si la loi lui impose, sans raison sufQsante, d'exprimer une nouvelle fois sa volonté, afin de conserver son droit, celte loi peut être, le cas échéant, une loi impor^ tune : mais on ne saurait prétendre qu*el[e soit rétroactive et brise la volonté de Tindividu.

Après avoir justifié théoriquement la conséquence développée, nous avons à nous demander si elle n'a pas, jusqu'à présent, été reconnue quelque part dans le domaine du droit empirique.

Chose surprenante, cette conséquence tirée du concept a de tous temps et dans tous les pays été pleinement reconnue, sans pouvoir néanmoins mettre en lumière Tidée du libre arbitre individuel dont elle découle, et qui, grâce à elle, nous apparaît nettement comme Tunique fondement de la question de la rétroactivité. Il en résulte, d'autre part, qu'elle ne fut nulle part poussée jusqu'aux conséquences qu'elle comporte.

Elle a été reconnue expressément par le § 16 de l'introduction du Code prussien : : « Si la forme extérieure seule d'un acte doit être modifiée, et si cette prescription doit être observée pour tous les actes encore susceptibles (ïêtre modifiés, la loi doit fixer un délai suffisant à cet effet (1). »

Doue, à la condition que cette modification soit encore matériellement possible et qu'à cet effet un délai suffisant soit accordé à l'individu, le législateur prussien ne la considère pas comme une rétroaction, quand bien même la loi exige que la forme extérieure de l'acte soit modifiée, etle qui d'habitude est seule et exclusivement soumise aux lois de son temps.

Ainsi, dans les cas multiples où le régime hypothécaire

(t) Bornemann a donc tort (ouv. cit., p. 16) de faire, à propos de cette prescription, la remarque suivante : « Le législateur peut également donner à une pareille loi (celle qui concerne la forme des affaires juridiques) un pouvoir rétroactif, » Gomme nous Tavons vu, il n'y a pas ici de trace de rétroactivité.

prussien remplaça le droit d'hypothèque qui avait fait loi jusqu'alors, les créanciers hypothécaires furent invités à faire inscrire leurs créances au nouveau registre des bypothèqueSy dans un délai déterminé. Personne ne vit une rétroaction dans cette nécessité d'une nouvelle inscription pour le maintien d'un droit déjà acquis et efficace précédemment. Mais il y aurait eu rétroaction, dans toute la force du terme, si cette inscription n'avait pas été permise aux créanciers dans un délai déterminé ou bien (au cas où aucun délai ne leur eût été accordé pour la déclaration en forme de leurs créances ou qu'il ne leur eut pas été possible de produire cette nouvelle forme) s'ils n avaient pas conservés leurs droits possédés jusqu'à ce moment là(l).

(1) L'on voit par là quelle est l'erreur de Bomemann (p. 22 sqq.) qui parie de Téri table rétroactivité. Conformément à deax rescrits ministériels du 43 févr. 1792 et da 30 mai i^l (avec lesquels k rescrit du 16 mars 1787, qui est juste, est en coatradiction), laCoar suprême avait refusé, dans un cas ultérieur, le changement de rinscription au nom du propriétaire du bien, qui avait opéré le remboursement d'un capital inscrit en 4744 et remboursé au dernier détenteur ; cela, pour la raison que le dernier détenteur ne pouvait justifier de sa qualité que par une cession privée extra-judiciaire du 7 décembre 4748 ; de même, il ne pouvait justifier de la qualité des précédents endosseurs que par de semblables cessions privées. Le propriétaire du bien poursuivit alors le dernier détenteur et celui-ci fut mis en demeure, par un jugement, de justifier, dans an délai déterminé, de sa qualité de propriétaire du bien, sous forme hypothécaire. Comme il était poussé par la déciaratioa en faillite et qu'il lui était impossible de se procurer la légitimation après un laps de plus de soixante ans.le dernier détenteur s'adressa, en 1833, au ministre de la Justice, le priant d'ordonner, sans plus, la réinscription de la créance. Le ministre de la Justice donna satisfaction à cette requête dans un exposé des motifs très judidenx (v. BoRNEMANN, p. 21, et Kamptz, Ja/i6r., vol. XLI, p. 525 sqq.) et pour mettre fin à la contradiction avec le rescrit de 4801, il fit publier, le 29 mai 1833, une ordonnance qui décida justement que les prescriptions du régime hypothécaire, § 60 sqq., 19f , 148 sqq., w pourraient pat être appliquées aux contrats concins antérieu renient, ni à des actes dressés d^une façon incomplète, ou à leur forme extérieure. Un semblable resent relatif aux provinces aowellemeut

CUAP. II. — LA TUÉORIB 187

Ainsi le législateur prussien ne fait que reconnaître expressément notre principe et le § 16 de Tintroduction au Code

réunies etanx lettres-patentes publiées pour elles, le 22 mai 4815, ainsi qu*à rinstruction du 30 mai 1815, parut le 14 août 1837 ; il décidait qu'en vertu des actes privés dressés sous le régime du droit commun, qui, d'après les lois d'alors, suffisaient, au point de vue matériel et formel, à racquisition de propriété et n'avaient pas de vices visibles, la jnstification du titre de propriétaire devait se faire immédiatement.

Or, contrairement à ces dispositions, Bomemann prend le parti des anciens rescrits ministériels de 1792 et de 1801 et déclare que Texposé des motifs du ministre de la Justice de 1833 n'est pas « complètement juste ». Voici ses raisons : D'après les lois prussiennes également, de simples actes privés suf lisaient, en tant que causa prxccdenSy pour racqnisition de choses et de droits. Le régime hypothécaire ordonne, à ce sujet, que de semblables actes privés doivent être présentés tout d'abord à oelui qui les a dressés pour qu'il les reconnaisse. Si, à présent, dit Bornemann, les anciens reserits ordonnent que cette disposiiioii s'applique également aux actes dressés soas le régime du droit commun, le régime hypothécaire n'aura anoune puissance rétroactive. Car la validité formelle de ces actes n''estpas atteioie (!). L'on doit seulement ne pas leur donner, par rapport à une nouvelle disposition qui était étrangère au droit ûornumn et sur laquelle celui^ ne peut pas agir, une puissance plus graftde qu'aux actes de même nature, établis sous Je régime du droit prussien. C'est pourquoi je crois que les anciens rescrits répondent à la stricte application du principe général des limites temporaires du légiiae d'une loi.

Mais cette subtilité conduit Bornemann à de très graves confusions. Dans notre cas, une seule question devait être examinée. La cession privée du 7 décembre 1748 pouvait-elle, d'après les lois d'alors, transmettre avec pleine efficacité les droits de créance inscrits au livre hypothécaire (et autoriser, par conséquent, le changement de l'inscription an livre hypothécaire) Cela, Bornemann ne le conteste pas, et ainsi la question est tranchée. Mais le fait que les lois prussiennes admettent également des actes privés pour l'inscription hypothécaire, mais après que celui qui l'a dressé l'a reconnu, n'exerce aucune iniluence et oe rend pas le cas différent de ce qu'il serait si la loi prussienne n'admettait aucun acte privé et Ottiquement des actes notariés pour l'inscription. La loi prussienne peut ordonner, pour les Actes dressés sous son régime, que, pour avoir des espèces déterminées d'efficacité, les actes doivent obser-

188 PREMIÈRK PARTIE. — TOÉORIE DES DROITS ACOUI3

prussien, quand, dans les édils de publication transitoires [tuiiv les provinces soumises jusqu'alors au droit français, diiUA lesquelles, par conséquent les leslaments olographes et iR^tariés étaient en usage, il exigea, afin de garantir la

ver certaines formes déterminées, par exemple, la forme judiciaire t^u notariée ou la forme de la reconnaissance. Si ces formes ne sont jMî- observées, la loi peut leur refuser tous effets ou tout au moins certains effets. Donc quiconque reçoit, sous le régime de la loi prussienne, un acte privé, sait et accepte librement la nécessité de demander la reconnaissance de celui qui a dressé cet acte, ponr pouvoir l'inscrire au livre des hypothèques. Mais, si la cession privée antérieure a déjà donné le droit à cette inscription, sans qu'il soit besoin de la dite reconnaissance, le juge ne saurait considérer le droit régulièrement acquis antérieurement comme annulé tacilemeni par la loi pour n'avoir pas rempli la nouvelle forme. Le légi&Lilcur aurait pu exiger que des actes privés, déjà existants, fassent reconnus après coup par celui qui les a dressés, pour pouvoir être inscrits au livre hypothécaire; il aurait pu fixer un délai à c^t efïpt et, si la reconnaissance n'avait pas été faite à son expiration, le droit aurait été enlevé. Mais comme le législateur n*a pas orduiini' d'exécuter après coup cette nouvelle forme, le juge n'a pas le droit de la suppléer de son propre mouvement. Et le législateur lui-nif^me n'aurait pu exiger cette nouvelle forme (la reconnaissance) que dans les cas où elle eût été encore possible et eût dépendu de la ^eule volonté du cessionnaire, par conséquent, dans des cas où celui qui a dressé l'acte eût encore vécu et eût pu être contraint, par procès ♦ à la reconnaissance, mais non pas pour des actes datant de 1748 et des années antérieures. Toute autre décision du législateur et, ;ï plus forte raison, du juge, est contraire à la nature de la malièie développée plus haut et au S 16 de l'introduction du Code prussien, comme on le voit également par ce qui précède. N'est-il pa^ curieux que Bornemann, qui, nous l'avons vu, trouve une puissance rétroactive dans ce § 16 qui ne contient aucune trace de rétroactivité, tombe justement par ce fait dans une rétroaction (la^^rarjte? Nous ne cacherons pas que Bornemann ajoute là-dessus que, qnoique juridiquement rigoureuse, sa conclusion peut conduire k de fâcheux inconvénients : c'est pourquoi il propose de laisser aux soins du juge hypothécaire la solution de pareils cas. On ne doit pas le faire, non pas parce que sa conclusion manque d'équité, comme il le dit, mais parce qu'un semblable procéd*^ n'est aucunement juridique.

vérité et l*incontestabilité des dispositions testamentaires^ que l'on refit judiciairement les testaments d'après les prescriptions du Code prussien, même ceux qui étaient valides. L'édit de promulgation du 9 sept. 1814 pour les provinces au delà de l'Elbe, ordonnent à ce sujet au § 7 : (f Les testaments écrits et signés de la main des testateurs, et valables, sans autre forme jusqu'à présent, de môme que ceux qui ont été faits par devant notaire, ne seront plus considérés comme valables que pendant une année, à partir du P^ janvier 1815(1).

«Â l'expiration de ce délai, en l'absence de dispositions valables, la succession légale aura lieu, à moins quil puisse être démontré que, pendant cette période d'un an, le testateur a été empêché de faire un testament d'après les prescriptions du code prussien. »

Toutes les conditions exigées parle concept sont soigneusement remplies ici. L'on accorde un délai suftisant, dans lequel le testateur peut et doit à nouveau exprimer sa volonté et jusqu'à l'expiration duquel la première expression est valable ; et même jusqu'à la Qn de ce délai la preuvedu contraire est admise, établissant que le testateur a été empêché matériellement : ainsi l'individu n'est soumis exclusivement qu'à sa propre volonté.

Aussi est-il extrêmement surprenant que Savigny (Vllf, 478) appelle cette ordonuBinceune dispositio7î toute spécisUe^ dans laquelle l'expression d'un principe général stable n'est qu'apparente, et qui est simplement un pis aller, dans un cas isolé. L'on ne retrouve pas, ajoute-t-il, une semblable disposition dans toutes les lois transitoires. )»

En tout cas Savigny aurait dû s'apercevoir* que cette prétendue disposition spéciale renferme le principe général stable du § 16 de l'Introduction au Code prussien ; qu'elle ne renferme que ce principe, dont découle la procédure

(1) De même dans les lettres-patentes du 9 novembre 1816, § 9, pour la Prusse occidentale, et celles du même jour pour le grandduché de Posnanie.

190 PRËHIÈBE PAKTie. — TBÊ0R1& DES DROITS ACQC(3

suivie dans le régime hypothécaire, procédure qu'il «pprouve lui-même (v. VIII, 5*i9). Ce même principe^ loin d'être parliculier, se retrouve dans \m législations ks plus diverses.

Ainsi, dans la nov. 66, cbap. t, § 4, Juskinien décide que les testaments ne doivent pas, relativement à la validité de leur forme^ ê tre jugés d*après ses^ nouvelles prescriptions et ne doivent pas non plus être renouvelés (>ter aeeusenimr quod eo iempore^ quû iili vixeruntycas non tnuUnerint) ; il déclare expressément ({XkW n'exige pas une pareille chose, parce^'elle ne serait pas possMe matériellement au iesUteur, dans des cas très nombreux, et que, pour cette raisAs, me semblable exigence serait inadjnissible; car, immédiatement après avoir expliqué qu'on ne saurait demander ^ ue ks testaments fussent refaits, il motive sa décisiott e& ces termes : « neque enim omnia in nostra poiesiaiê juni, nec semper aliquis tempus têsiandihabeL Nam ssspe mars repente hommes opprimit iisqme facultmtem teaUinâi ëuHmU

(t7;< tou SiaOeoOat toutou^ ^ouvtsç àtpatpojfiEyxi). Quota ÇUOéL ab

initio recte factum est etc..

Justinien dit par conséquent assez clairement que^ si n'était ce scrupule de Timpossibilite matérielle, c'est-à-dire, rimpossibilité de faire dépendre l'accomplissement de k seule volonté individuelle (1) — scrupule dont il est soigneusement tenu compte dans les édits de proraulgatioD prussiens — le renouvellement des testaments pourrait être exigé par le législateur.

L'on retrouve ce principe aussi nettement exprimé que dans les lettres patentes prussiennes dans les annales de la législation française. Les lois françaises du 5 brumaire et du 17 nivôse an II avaient modi6é totalement la capacité

(1) La possibilité matérielle en ce sens, c'est-à-dire la dépendance d'une action de la simple volonté individuelle est donc, à Juste titre, une catégorie juridique où tout se ramène à la volonté individuelle ; cf., par exemple, ce qui est dit plus haut sur la prescription « agere non valent! non currit prœscriptio », la L. 48, C. de teslibuf (4, 20), etc.

eu A p. H. — LA TUÉORIB 191

de tester et, sans tenir compte, à la vérité, du principe dont il est ici question, avaient annulé les testaments des personnes encore en vie. Maïs elles avaient laissé une quotité disponible, à propos de laquelle on pouvait tester (un dixième de la fortune sll existait des héritiers directs, un sixième, s'il existait des collatéraux). A présent se posait la question de savoir si les testaments existants et disposant à titre universel contrairement à ces lois devaient tout au moins être maintenus pour lesdites quotités, ou s'ils devaient être complètement annulés, et si de nouveaux testa* ments devaient être faits pour la quotité disponible. En ce sens, ce n'était qu'une question relative à la validité extérieure et formelle des testaments existants : elle pouvait tout au moins être conçue comme question de forme extérieure, et, comme nous le verrons, elle le fut finalement. Voici ce que décida à ce sujet la Convention, par Tart. 47 du décret du 22 ventôse an IT. « Que la loi a aboli ces anciennes dispositions et que^ si elle a simplement réduit à une quotité celles dont Fauteur décédé ne pouvait refaire un nouvel acte, ce motif a cessé, lorsque cet auteur a survécu à la promulgation de la loi du S brumaire ; qu'ainsi et s'il ne Ta pas fait, Tancienne disposition est nulle pour le tout. »

Ainsi la Convention était d'accord avec le législateur prussien, aussi bien pour le principe d'après lequel le renouvellement des testaments pouvait être exigé, que pour celui d'après lequel cette exigence n'est admissible que dans te cas où le testateur peut refaire le testament. La simple différence, c'est que Timpossibili té consiste, pourlaConvention^ dans la mort seule du testateur. -

Mais les lois du 4 brumaire (v. plus haut), du 17 nivôse et du 22 ventôse an II furent plus tard rapportées dans leurs dispositions rétroactives, qu'elles fussent véritables ou crues. Au sujet de la question qui nous occupe, la loi du 18 pluviôse an V (6 févr. 1797) publiée sous le Directoire, décida, à Tart, 4, que :

€ Les actes de dernière volonté faits antérieurement à la

|9â PRBMIÈRB PARTIE. — TUÉOHIE DES DROITS ACQUIS

publication des lois des 5 brumaire et 17 nivôse an II et qui n'ont pas été refaits ou renouvelés depuis dans les cas mt'mes où la loi en indiquait robligaiioîiy restent néanmoins valables et sont seulement réductibles jusqu'à la concurrence de la quotité disponible, lorsqu'ils sont l'ouvrage : 1® de militaires décédés au service de la patrie, ou de personnes mortes au service des armées ; 2® de personnes décédées en maison de réclusion ou qui sont péri en vertu de jugements révolutionnaires, ou qui sont demeurées cachées par suite de mise hors la loi ou de mandats d'arrêt ; 3" de personnes mortes en voyage de long cours, d

C'est-à-dire, dans des cas où le renouvellement du testament ne dépendait plus de la simple volonté du testateur, quoiqu'il fut encore en vie, où ce renouvellement était évidemment impossible, Tancien testament devait conserver sa validité (pour la quotité disponible). Par contre, les testaments de ceux qui, sans se trouver dans ces différents cas, avaient sur\'écu à la publication de ces lois, sans refiouve- 1er leur testament, perdaient toute valeur. Ainsi, même a cette époque où Ton était très disposé à définir le concept de rétroactivité d'une façon très large et à voir dans les ordonnances de la Convention des cas de rétroactivité, ou n'en vit pas un dans la loi qui exigeait un renouvellement formel d'un acte et l'on n'exclut pas cette loi quand on supprima l'effet rétroactif des lois de brumaire et de nivôse. La loi de pluviôse ne fit plus qu'une addition importante. Malgré ce qui précède tous les testaments devaient rester valables jusqu'à y compris la quotité disponible, danslos cas où les successions s'étaient ouvertes après la publicaliun des lois de brumaire et de nivôse, mais avant celle de la loi du 12 A^entôse an II qui a déclaré formellement la nt'cessité de renouveler « les dispositions à titre universel» Cette addition limitative et la motivation qui l'accompagne est très importante pour deux raisons l)'une part, Ton y voit que le Corps Législatif ne considérait pas la nullité des testaments comme une conséquence de la caducité de leurs dispositions prohibées, comm une nullité

COAP. H. — LA THÉORIE 193

matérielle, qui, écartant tout testament prohibé, le remplaçait par l'héritage ab intestat. Cette conception, qui éloigne la question du point de vue auquel nous nous plaçons actuellement et qui a de tous temps joué un grand rôle dans les testaments, mais qui n'est généralement guère possible, quand le testament a été fait avant la publication de la loi prohibitive, ne se rencontrait pas ici : autrement, les testaments faits postérieurement aux lois du 5 brumaire et du 17 nivôse auraient dû être également annulés, puisque c^était justement ces lois qui contenaient lesdites dispositions prohibitives. Or, il était spécifié expressément — dans l'art. +7 cité plus haut — que ces dispositions annulatives n'entreraient en vigueur qu'à partir de la loi de ventôse, qui avait « proclamé formellement la nécessité de renou^ vêler ces testaments ». Le corps législatif ne considérait donc la nullité des testaments que comme la conséquence de la non-exécution de \di prescription qu'il voyait dans Tart. 47 de la loi de ventôse, prescription relative au renouvellement de la forme testamentaire extérieure, et analogue à celle que contiennent les lettres patentes prussiennes que nous venons d'examiner.

En deuxième lieu le Corps Législatif reconnaissait par cette disposition le principe que nous avons développé plus haut contre Bornemann (p. 186 note 1) ; quand il est nécessaire, avons-nous dit, de maintenir l'efficacité d'une action antérieure, par l'exécution d'une formalité extérieure prescrite parla nouvelle loi, cette nécessité doit être exprimée par le législateur, et si cette disposition est absente, on ne saurait la déduire de l'interprétali'on des lois. C'est pour cette raison que le Corps Législatif n'admit pas que cette prescription de renouveler les testaments existants fût transportée par référence — quoique cette déduction semblât naturelle — dans les lois du 5 brumaire et du 17 nivôse : il ne tit dater cette prescription d'annuler les testaments existants non renouvelés que de la loi de ventôse qui la spécifiait en termes exprès. — La raison en a été développée plus haut — . Les dispositions que nous avons exami- Lassaile I. i3

11)4 PREUIÉRE PARTIB. — TUÉOBIB DKS DROITS ACQUIS

nées jusqu'ici daas le présent paragraphe se ramènent à une invitation adressée par la loi à l'individu d^afiirmer une iiouvelle fois sa volonté pour la rendre valable. Comme celte volonté s'est déjà exprimée sous une forme efficace par elle-même, cette invitation est une gène imposée à rindividuy mais qui se justifie parle droit qu'a l'Etat d'exiger l'accomplissement de cerJains actes en échange de garanties civiles. Mais pour cette raison même le législateur est seul en droit d'imposer cette gène et ces actes pour le maintien d'une chose déjà valable par elle-même ; le juge qui ne dispose pas de ce droit positif ne peut pas créer par référence la nécessité de ces actes où ils ne sont pas exigés expressément, ni refuser de reconnaître ce qui est déjà valable de soi.

Merlin reconnaît, d'une façon aussi expresse et plusgégéraie encore que le § l6 de l'Introduction au Gode prussien^ la conséquence du concept que nous avons développée au début du présent paragraphe. Il dit (1) : quoique les droits contractuels^ qu'ils soient actuels, éventuels ou expectalifs, échappent aux lois ultérieures, celles-ci peuvent néanmoins « en subordonner l'exercice à telles formalités, à telles diligences, à telles conditions qu'il leur plait, pourvu que ces formalités, ces diligences et ces conditions »e dépendent point d'événements ou de faits étrangers à la volonté des parties auxquelles elle les impose, ou, en d'autres termes, pourvu que ces parties ne puissent imputer qu a leur propre incurie la perle qu elles éprouvent par ToniLssion ou l'inaccomplissement de ces formalités, de ces diligences, de ces conditions.

Ainsi, comme nous venons de le voir, la loi ne peut pas, en réduisant aujourd'hui l'intérêt conventionnel de l'argent, empêcher qu'un intérêt plus haut, qui a été précédemment stipulé sous une loi qui l'autorisait, ne continue d'être exigible ; mais elle peut dire au créancier à qui elle

(1) Kép, de jurisprud., v<» Effet rétr., sect. III, § 3, art. 3, n« il, t. V, p. 575.

CUAP. If. — LA TUÊORIE 195

conserve forcément le droit d'exiger des intérêts sur le pied de leur stipulation primitive : « tu te feras désormais payer ces iotérèls daas tel délai ; et faute de diligence de ta part pour te les faire payer dans ce délai, ils seront prescrits ». £t voilà pourquoi nul ne doute que Tart. 2277 du Code civil^ qui assufettii les intérêts à la prescription de cinq ans, De fioit applicable aux intérêts qui, bien que stipulés antérieurement au Code Civil et dans les pays où, à Tépoque de leur sUpulatioa, ils n'étaient ^prescriptibles que par trente ans, ne sont néanmoins échus que postérieurement à la mise en activité de cet aKicle.

Ainsi la loi du 11 brumaire an VU, en établissant un QOUve.au système hypothécaire, n'a ^s pu abolir les hypothèques qui avaient été constituées suivant Tancien mode ; mais elle a très bien {m -dire aux créanciers à qui appartenaàeûi ce» liypothèqties et elle leur a dit eu effet : « Vous ferez inscrire ces hypothèques au bureau des conservateurs dans telle forme et tel délai ; sinon vous serez déchus. »

Jamais l'activité du concept ne s'est manifestée sous une forme verbale aussi claire que celle-ci, qui exprime si nettement la conséquence développée par nous au début du présent paragraphe.

Ce qui est étofioant, c*est que Merlin, en dépit de ces paroles si claires qui, comme nous TaTons déjà remarqué, expriment d*une façon linapide et définitive la véritable et Tunique teneur du concept de rétroactivité, ne s^" soit pas élevé jusqu'au concept lui-même et partant jusqu*au véritable fondement théorique de la conséquence qu'il tire lui-même. Mais c'est là une particularité commune à tous les Français: ils sont sous l'empire impulsif du concept véritable et néanmoins ne parviennent pas à se l'expliquer clairement.

Par contre, nous nous étonnerons davantage de ce que Merlin ne maintienne pas vigoureusement les conséquences juridiques rationnelles de ses propres paroles, comme nous Talions voir immédiatement.

Dans le ressort du Parlement de Toulouse, le débiteur^ exproprié par vente judiciaire, jouissait, pendant 10 ans, du

196 PREMIÈRE PARTIE. — THÉORIE DBS DROITS ACQDIS

droit de «rabattre le décret», c'est-à-dire d'évincer Tadjudicataire en lui remboursant le prix d'achat plus les frais. Dans la mesure où les débiteurs avaient laissé se faire de semblables ventes forcées sous le régime de celte loi, ce droit d'éviction devait, à juste titre, être considéré comme un droit conventionnel, comme une condition résolutoire stipulée tacitement au moment de la vente. Ce droit n'en fut pas moins supprimé par la loi du 25 août 1792, même pour les ventes judiciaires qui avaient déjà été faites. Mais la Convention se rendit compte du caractère rétroactif de cette loi et, pour éviter la rétroaction, elle ordonna par une autre loi (12 février 1793, art. 2) que la suppression de ce droit ne devait s'appliquer qu'aux adjudications faites postérieurementà la loi du 25 août 1792 ; que, pour les adjudications antérieures, les anciens propriétaires devaient le conserver, tant que le délai de dix ans neseraitpas encore expiré.

Cependant, le 17 germinal an II, une nouvelle loi fut publiée, qui abrégeait ce délai et ordonnait qu'une action en rabattement ne devait plus être admise à partir du 1^^ vendémiaire an III.

Dans la période de réaction l'on pensa que cette loi abrégeant un délai était également rétroactive. C'est pourquoi elle fut rapportée par la loi du 25 brumaire an YI, parce qu'elle impliquait « des dispositions de rétroactivité également contraire à la justice et à la déclaration des droits ».

Merlin, examinant cette loi du 17 germinal an II, pense également qu'elle est rétroactive. Car, dit-il (ouv. cit., p. 567), « si la loi peut abréger le délai d'un retrait purement légal, elle n'a pas le môme pouvoir à l'égard d'un retrait à la fois légal et tacilemeni conventionnel. »

Mais, même si Ton doit penser que la loi était rétroactive, — pour la raison que le délai était tacitement conventionnel, raison qui conduirait à une théorie absolument fausse — elle ne l'était certainement pas en réalité. Car, pourquoi une loi ne pourrait-elle pas abréger un délai stipulé tacitement ou même convenu expressément, sans qu'il y ait rétroaction ?

CBAP. 11. — LA THÉORIE 197

L'opinion unanime, que Merlin a lui-même exprimée dans le passage cité plus haut, (p. 194) c'est que la loi peut abréger des délais de prescription, même pour des droits déjà acquis, sans qu'il y ait rétroaction. Et, ne doit-on pas voir aussi bien, dans tout contrat par lequel un droit est acquis, la stipulation tacite que ce droit sera prescrit dans le délai Gxé par les lois sous lesquelles le contrat a été fait, que Ton voit, dans la vente forcée sous cette loi, la stipulation tacite de faire valoir le droit de propriété dans le délai légal ?

Puisque donc le délai était tacitement conventionnel, la raison indiquée ne se trouve pas ici. Môme si le délai de prescription était expressément fixé dans un contrat, la loi ultérieure abrégeant ce délai n'en aurait pas moins son plein effet.

La différence réside dans une raison conceptuelle déjà indiquée précédemment.Danslecas de prescription, la simple volonté de l'individu suffit pour maintenir son droit. Même s'il a stipulé tacitement ou expressément un délai plus long, il peut toujours réclamer, si la loi lui en fait un devoir. Ainsi il ne dépend d'aucune circonstance que de sa volonté. Mais, pour faire un rachat, le simple acte de volonté ne suffit pas comme pour la plainte ; il doit être accompagné de l'offre du prix d'achat, par conséquent d'un acte objectif indépendant de la simple manifestation de sa volonté.

Pour se procurer ces moyens, Tindividu s'est réservé, dans le délai tacitement conventionnel, une période déterminée. Celle-ci ne peut donc pas être abrégée, parce que d'un côté la reprise du bien constitue un simple droit réservé de l'ancien propriétaire et non pas une obligation de sa part et que, d'un autre côté, la diminution du délai faite contre son gré peut lui causer la perte de la teneur de ce droit, puisque la simple volonté ne suffit pas pour l'exercice de celui-ci.

De cette analyse se dégage la conséquence générale qui suit : les délais, qu'ils soient stipulés tacitement ou exprès* sèment, peuvent être abrégés par des lois ultérieures sans

qu*il y ait rétroactivité, si la simple volonté individuelle suffit pour maintenir le droit auquel ces délais sont relatifs. Ils ne peuvent pas être abrégés, si l'individu a besoin, pour ce maintien, de quelque condition étrangère à la simple volonté individuelle (I).

Jusqu'à présent il n'a été question que de cas où, comme pour le testament, Finscription hypothécaire, la prescription, nous étions en présence d'un seul ayant droit qui, pour maintenir un droit déjà existant, devait affirmer sa volonté, et parfois répéter cette affirmation.

Mais il résulte des idées développées ici (et qui pour celte raison ont été déjà développées au début du présent paragraphe) que la loi peut agir aussi bien sur les droits acquis que sur des contrats existants entre deux parties et les supprimer totalement ou partiellement ou les modifier, à condition de ne pas faire dépendre texclusion de cette action modificatrice qui lui appartient et le maintien du droit possédé jusqu'alors d'une autre chose que d'une action provenant tuiiquement de la' volonté de F individu muni jusqu* alors dudit droit.

Il s'agit à présent de montrer que ce principe extrêmement important, dont la preuve théorique est déjà donnée en tète du présent paragraphe et dont la méconnaissance a causé tant de solutions fausses et de formules erronées sur les rapports existant entre les contrats et les lois, a déjà élé reconnu et s'est déjà affirmé activement dans les textes juridiques.

C'est ce que nous constaterons tout d'abord dans la Novelle 120 de Justinien « de alienalione et emphytensi rerum ecclesiasticarum ». Au chapitre huit de cette Novelle, Justinien ordonne : « Si locator eliquis vel emphytenta rei perpertinentis vel ad sanctissimam magnam ecclesiam vel ad aliam venerabilem domum in quocunque loco reipublicae

(1) Dans cette mesure, il y a donc une véritable rétroaction dans la loi du 17 germinal an II, abrégeant le délai de raction en rabattement.

COAI». ir. — LA TOÉORIB ld9

nostraB sîtam aut deteriorem reddat rem^ quam accepii vel post hœcaccipieif aut per biennium emphytenlicum vel locationis canoneni a se promissum non solvai^ potestaiem venerabili Domni, a qua locatio vel emphytensts celebrata est, concedimaSy ut ea quae ei pro tempore praeterito debentur, veteremque statum rei locatœ vel in emphyiensin datas exigat et emphytensi vel locatione ejiciat^ ut qui nec de meliorationibus actionem quandam contra venerabiles domos movere possit ».

Donc si le locataire ou le fermier à titre emphytéotique n*a pas payé dans une période de deux années le canon stipulé ou s'il a fait des dég&ts àTimmeuble, il pourra être chassé de Femphytéose ; cette loi s'applique aux contrats déjà conclus.

L'action modificatrice exercée ici sur des contrats existants est indéniable.

Le droit acquis du fermier emphytéotique lui est retiré par la prescription légale d'une condition à laquelle il ne s*est soumis, ni expressément, ni tacitement, au moment de conclure le contrat.

Mais cette action légale n'est nullement rétroactive ; elle est pleinement régulière, car le maintien du droit qu'il a possédé jusqu'alors n'est soumis qud deux actes dépendant uniquement de sa volonté ; il n'a qu'à ne pas détériorer le fonds de terre et à ne pas manquer, deux années consécutives, de satisfaire à son obligation contractuelle, qui est de verser chaque année le canon emphytéotique. On aurait grand tort de prétendre, à ce dernier point de vue, que pour ce versement la simple volonté ne suffit pas, qu'en dehors d'elle il faut encore des moyens de paiement et qu'il en est ici comme pour le délai imparti pour le droit de rachat, cidessus mentionné. Dans ce dernier cas il y avait rétroactivité, parce que nous n'étions pas en présence d'une obligation, mais seulement d'un droit de rachat, et que ce droit pouvait être rendu illusoire par la diminution du délai fixé tacitement pour son exercice, parce qu'on manquait de moyens de paiement.

Mais, dans le cas présent^ ce n'est pas la loi qui impose au fermier emphytéotique de faire un paiement, qu'il sérail en droit et non dans Tobligation de faire ; il ne lui est pas non plus imposé de payer avant le terme pour lequelil s'est engagé. La loi exige simplement de lui qu^il ne viole pas une obligation quil s* est imposée lui-même.

D'après les idées juridiques, cette non^violation d'une obligation à laquelle on s'engage soi-même doit toujours être considérée comme un fait du seul libre arbitre de l individu. Font exception les cas de force majeure qui, pour Ci^Uo raison même, sont et doivent être à l'avantage de celui qui n'a pu remplir son obligation.

Il faut noter la différence observée avec soin par la Novelle de Justinien dans l'emploi des temps et des modes. Celle différence est plus tranchée encore dans le texle grec. Justinien dit que son ordonnance doit être appliquée quand quelqu'un a reçu ou recevra une chose en emphytéose

— quam accepit Vel post accipiet (Sirep î^ eXaSev i) jxExà xavn

^iS^r), Ici il est donc indifférent que l'action — la conclusion du Irailé — ait déjà été faite ou soit encore à faire mous avons en effet vu que dans les deux cas le libre arbitre du fermier n'est pas atteint. Par contre il est dit que la loi doit (L^re appliquée au cas où le fermier détériorera le fonds de terre ou ne paiera pas le canon pendant deux années congécuUves. Ici le subjonctif est constamment employé dans

le sens du futur : t E'-Sitiç ^ /Eiipov Tronic ta itpôtYîAa, S'sp

ÎXaâfVp -fi Ïtz\ Çiexfav jjlt) xaixaSàXifi tôv irap* auToû ôji.oXoY»j6evTx èpf>

-crj-îx^v ^ [xiaOwTixov xxvova » (si — deteriorem reddat — aut non solvat, ou, comme traduit la glose, d'une façon plus précise : aut per biennium non intulerit). Cette alternance réffuiière des temps et des modes de verbes qui se suivent prouve que Justinien a très bien senti ce dont il s'agit. Le muinlien du contrat ne doit pas dépendre de détériorations déjà faites ou d'un non paiement antérieur : autrement il dépendrait d'actes passés^ qu'il n'est plus au pouvoir delà volonté de faire.

Imaginons à présent le cas inverse. Admettons que sous

CUAP. H. — LA TflÊORlB 201

une législation où cette novelle de Justinien fait loi, des contrats emphytéotiques soient conclus, et qu'ensuite paraisse une loi qui n'autorise plus le propriétaire à rompre le contrat au cas où le canon n'a pas été payé pendant deux années consécutives. 11 est visible que cette loi suppressive ne peut pas agir sur les contrats existants. Car, par des contrats antérieurs, les propriétaires avaient acquis, en yerla de cette novelle, qui a l'effet d*un assentiment tacite de leur volonté, le droit de reprendre Timmeuble dont le canon n'avait pas été payé pendant deux années consécutives : or, comme le paiement ou le non-paiement du fermier n'est pas un acte dépendant de la volonté du propriétaire, le maintien de ce droit existant ne serait pas soumis parla nouvelle loi, comme dans le cas précédent, à la volonté de rayant droit. Il y aurait donc ici une rétroaction complète.

Or, quand Gôschel, examinant justement le cas que nous venons de supposer, dit (I) que si une église s'est engagée par contrat, avant l'introduction du Code prussien, à affermer un immeuble en fermage héréditaire, elle peut réclamer judiciairement le paiement ou la rescision; que., par contre, à cause de la suppression faite par le Code prussien de la distinction de la qualité personnelle du seigneur censier (!'• part., titre 18, §§ 772, 773), si aucune disposition particulière n'a été prise à cet égard dans le contrat, Temphyléose elle-même est perdue, non plus en deux, mais en trois ansy la grande erreur de cette solution est maintenant démontrée d'une manière positive. En même temps nous voyons quelle est la véritable idée de la distinction qu'il fait — elle avait déjà été faite par Meyer dans ses « Principes sur les questions transitoires » — entre <x les conséquences immédiates et médiates d'un traité » ; seules les premières sont soumises aux lois anciennes, les autres, aux lois nouvelles. Sous la forme qu'elle revêt chez Gôschel et chez Meyer, cette idée est fausse et illogique : ce reproche lui a

(1) Simon und v. Sthampff, leitschrift, II, 20 sqq.

souvent été fait. Nous venons de le justiRcr en exammant la solution de Gôschef. Mais une idée vraie les a déterminés à faire une telle distinction (1), et qui seulement, parce qu'ils n'ont pas cherché à se rendre bien compte de cette idée dont ils subissaient l'influence, s^est changée en une formule n'épuisant pas la nature de la matière el ponr cette raison nécessairement fausse ; cette idée c'est précisément celle que nous avons développée et confirmée par la novelle de Justinien.

Et, comme il va également apparaître de soi-même, ce n'est que la puissance de ce principe qui a poussa le législateur badois à faire figurer, parmi les additions au Code Napoléon publié comme Code badois, cette addition à l'art. 2 du Code Nap. : « Les conséquences à venir d'an événement passée et que la loi antérieure avait autorisées, peuvent être modifiées ^àt la loi nouvelle, sans quMîyait rétroactivité, pourvu que la loi paraisse avant que se produise le fait d'où découleront les conséquences. »

On retrouve ici l'idée que nous avons trouvée dans la

(f) F/on ne saurait également maintenir cette solution de (îôschel, pour la raison (cf. § 7) que la suppression faite pat le Code prussien de la qualité personnelle du seigneur censier découle du droit public et est par conséquent une loi co(;enfe. Elle Test certaÎDemenl, en tant que, sous le Code prussien, il ne peut plus être conclu de traité emphytéotique, dans lequel une église stipule expressément un délai de deux ans, en vertu de sa qualité d'église et non de seigneur censier ordinaire. Cela serait contra leges. Mais pour ce qui est des contrats antérieurs, le privilège de la qualité de Féglise ne s'ajoute que comme un motif indifférent à la volonté des parties de faire dépendre la perte de Temphytéose du non-paiement pendant deux années consécutives. Mais cette volonté elle même n'est pas exclue d*une manière cogente par le Code prussien ; au contraire, tout seigneur censier peut à son gré fixer un délai plus ou moins long pour la perte de l'emphytéose ; cela va de soi et est dit expressément dans le § 774, titre XVHl, I»"« partie. Ainsi le Code prussien ne déroge en rien au libre arbitre privé. — Si par contre, il empêchait par une loi prohibitive de fixer un délai inférieur à trois années, la solution de (ioschel serait juste, pour cette raison, comme nous verrons au § 7.

CDAP. II. — LA TUÉORIE 203

novelle. Le contrat aaeien est un événement passé. Néanmoins la nouvelle loi, sans être rétroactive, peut exercer une action modificatrice, parce que ce cas du non-paiement qui produira les conséquences arrivera seulement plus tard après la publication de la nouvelle loi. Mais, comme le législateor badois ne pénètre pas Tidée qui le détermine, Texpression qu'il lui donne est non seulement obscure, mais encore positivement fausse. Car il ne suffit pas de dire que le cas qui produira les conséquences n'arrivera qu'après la publication de la nouvelle loi : il eût fallu dire encore que, pour pouvoir exercer une action modificatrice, cet événement doit dépendre exclusivement de la volonté de celui dont le droit doit être supprimé ou diminué ou dont l'obligation doit être accrue.

Si cette détermination n'est pas faite, de grandes erreurs, comme la solution de Goschel, ou d'aulres (i), seront la conséquence de l'expression obscure de l'idée.

Les juristes français ont expliqué l'art. 1912 du Code

(1) Ainsi Brauer dit (Erlaûterungen iiber den Code Nap. and die 'jvosskerzogl. badische Gezetzgebung ^ I. 28) : Si, sous une législation qni considérait comme obligatoire l'entretien de Tenfant, les frais (3 accouchement et le dédommagement à la fille-mère, une fllle a été rendue grosse et si le Code Nap. a été introduit pendant la gestation, cette introduction dispenserait, non pas du paiement de Tindemnité due à la jeune fille, mais des frais d'accouchement *^t d'entretien de Tenfant en cas de non-reconnaissance : en efTet, ces deux choses ne dépendraient pas du fait de Vengrosseinent, mais '/" celui de la naissance, qui serait ultérieure à la nouvelle législation. Déjà la première supposition est fausse, parce que les dispositions en question du Code Nap. sont complètement prohibitives f*{ doivent pour cette raison, comme nous Talions voir au para- :.'raphe suivant, être immédiatement appliquées. D'un autre cùté, l'obligation aux frais d'accouchement, etc., doit subsister, car, une fois qu'il y a grossesse, l'accouchement ne peut plus être empêché par la volonté ; aussi, cette conclusion de Brauer, absolument conforme, du reste, au texte de la loi, est d'une inconséquence ridicule, mais, pour cette raison même, elle montre d'une façon très neUe qu'il ne suffit pas que le fait survienne après la publication de la loi, s'il n'est pas un fait volontaire.

204 PREMIÈRE 7ART1B. — TUÉORIE DBS DROITS ACQUIS

Nap., par ce même principe. Cet article ordonne que le débiteur d'une renie constituée en perpétuel soit contraint à la restitution du capital, s'il cesse de remplir ses obligations pendant deux années ou s'il néglige de fouruir au prêteur les sûretés promises par le contrat.

La novelle de Justinien déclare expressément (l) qu'il

(1) Nous profiterons ici de Toccasion offerte pour montrer que très souvent les écrivains en usent arbitrairement et étrangement avec les lois qui exigent une application immédiate. Tantôt ils fool reconnaître au législateur que celte action immédiate {vulgo rétroaction) tient à la nature juridique de la cause. Et Ton ne peut rien objecter d*nne manière générale à un pareil usage de la loi. D'autres fois ils présentent cette disposition expresse comme un acte par lequel le législateur reconnaît que, sans cette disposition spéciale, la loi ne pourrait pas juridiquement agir immédiatement, et que cette puissance doit lui être exceptionnellement accordée par une prescription supprimant la puissance des règles juridiques. Cette conclusion est chère à Bergmann et c'est sur elle que repose toute sa théorie. Mais il est aisé de voir combien est caduque une pareille conclusion. Le législateur peut très bien, précisément quand il est convaincu qu'une loi doit agir immédiatement en vertu de sa nature juridique, Tordonner expressément, pour ériter les doutes possibles des juges, ou pour écarter les interprétations contradictoires et erronées. En règle générale, Ton ne saurait admettre que, quand le législateur prescrit la rétroaction — nous employons, pour être bref, cette expression inexacte — il agit contrairement à Vidée qu'il se fait de ce qu'exige la nature juridifiuc de la matière. L'on peut sin)plement dire que le législateur, qui n'écrit pas de théorie, peut très bien penser que l'on ne doit pas rétroagir sur les contrats en général, mais que cette espèce parti culière de contrat ou que l'effet particulier de celui-ci exi'jt\ d'après la nature juridique de la matière, la rétroaction. Alors, il pourrait même employer le terme « exceptionnellement » qui a ici un sens par opposition au domaine juridique dans son ensemble dont il fait partie (par exemple les contrats) et être convaincu que la disposition concrète qu'il prend doit et peut rétroagir d'après la nature juridique de la matière. Ainsi l'on ne pourra dire que très rarement et eu s'appuyant sur des preuves particulières que le législateur a^jit contre ce qu'il croit être conforme au droit. Le rapport qui existe entre la novelle de Justinien qui contient expressément la prescription de la rétroaction et l'art. 1912 du Code civ.

CDAP. II. — LA THÉORIB 205

importe peu que le contrat emphytéotique ait été conclu dans le passé ; de même la jurisprudence française, quoique Tart. 1912 du Code Nap., soit muet sur ce point, déduit très justement de la nature juridique de la matière qu'il est sans importance que le contrat de rente ait été conclu sous Tancienne législation qui nMmposait pas au créancier cette obligation, pourvu que le non-paiement de la rente pendant deux ans ait eu lieu sous le régime du Code Napoléon (1). L*on décida, avec autant de raison, que l'art. 1977 du Code Nap., d'après lequel « celui au profit duquel la rente viagère a été constituée moyennant un prix peut demander la résiliation du contrat, si le constituant ne lui donne pas les sécurités stipulées pour son exécution », est également applicable aux contrats de rente viagère constitués avant la publication du Code Napoléon (2).

qui ne la contient pas, et qui pourtant est interprétée dans le même sens, nous prouve combien cette méthode de Bergmann manque de critique.

(1) Sont d'un avis contraire : Proddhon, Des Personnes, I, 64 (éd. Valette) ; Chabot, Quest, trans.y v° Rentes constituées, § 1 ; Duran- TON, part. XVII, n» 615 ; Valette sur Prouohon, 1. 1 ; Demolombf, Cot^rs de Cod, civ., part. I, n® o5. Mais la majorité des juristes les plus importants représente le point de vue juste. Ainsi Merlin, Rep,, y^ Rente constituée, § 12, n» 3 et v» Effet rétroactif, sect. lïl, § 3, V, 576 sqq. ; Delyi.ncourt, III, 413 ; Toullier, part. VI, n* 250; Tro- PLONG, Dm Prét^ n* 485 ; Duvergibr, n* 35 sqq. ; Richelot, Principes de droit civil, V part., n* 31. La jurisprudence des tribunaux est unanime sur ce point* Nous citerons les jugements des Cours d'appel de Poitiers du 27 déc. 1809, de Bordeaux (25 avril 1811), de Turin (3 mai 1811), de la Cour de cassation de Paris (6 juillet 1812, 4 nov. 1812, 10 nov. 1818, 25 nov. 1839}. De même il y eut une lutte violente sur ce point dans la jurisprudence belge : elle fut enfin terminée par un arrêt judicieux de la Cour suprême de Bruxelles (v. jagem. du 5 mai 1820 et la Pasicrisie belge au jugem. du 16 mai 1823).

(-2) Arrêt de la Cour d^appel de Riom, 4 août 1818 (Sirey, 19, 2, 37).

206 PBEMIÈRB PARTIB. — THÉORIE DES DROITS ACQDIS

Mais la puissance de la lettre morte, danger qui guette le juriste à chaque pas^ remporta ici (i).

Comme on avait bien résolu ces différents points, l'on décida, abusé par une similitude extérieure, que Tart. 1978 diaprés lequel € le seul défaut de paiement des arrérages de la renie n'autorise point celui en faveur de qui elle est constituée à demander le remboursement du capital j», était également applicable à des contrats de rente conclus sous une loi qui avait autorisé le créancier à résoudre le contrat dans ce cas (2). Ainsi on enlevait un droit acquis par con-

(I ) Malheureusement ou heureusement, il est totalement impossible d'enfermer la vérité dans une seule formule ! En voici une preuve certaine : la formule que nous avons donnée nous-mème au g 1 — si on la prend à la lettre et non pas dans son sens spirilael — B^est pas confirmée par les cas examinés dans le présent paragraphe. Car les lois considérées ici appartiennent toutes à la catégorie de celles qui atteignent Tindividu, par Tintermédiaire d'un acte de sa volonté anti-anlérieur, il faut eu convenir, et qui néanmoins Fatteignent ajuste titre et sans qu'il y ait rétroaction. Ainsi, déjà ici notre formule est fausse, et pourtant ou nous accordera que tout ce qui a été dit jusqu'à présent découle avec uue nécessité rigoureuse de l'idée développée au § 1. Mais la formule, en taut que formule, peut et doit être fausse ici« car, en dehors de l'acte de volonté antérieur par Tintermédiaire duquel la nouTelle loi atteint Tindivido, nous avons ici un nouvel acte de volonté individuel qui n'a lieu qu'après la publication de la loi, sans Tintermédiaire duquel la loi n'atteindrait pas l'individu et jar Taccomplissement duquel l'individu se soumet librement aux conséquences de la nouvelle loi. De même, notre formule sera démentie dans le paragraphe suivant, quoique celui-ci ne soit également que la conséquence rigoureuse de ïidée renfermée dans cette formule. Si Ton doit donner une formule véritable pour la rétroactivité, on ne pourra donner que celle de Vidée elU-méine : le libre arbitre individuel ne doit pas être violé, liais ce n'est que l'ensemble de nos développements qui nous apprend ce que cette formule coutient et ne contient pas.

(2) La Cour de cassation de Paris commit cette rétroaction llagrante dans ses arrêts du 18 déc. 1822 et du 17 juillet 4824, ainsi que la Cour d'appel de bordeaux dans sou arrêt du 19 août 18^9. Une décision opposée — pqr conséquent la bonne — est celle de Chabot, Quest, trans., v*» Rentes viag., § I'*-, II, 284, et la Conr

CHAP. II. — LA TUÉOnJE 207

trat, stipulé lacilemeiit qui avait élé le niolif et la condition présumée du contrat de rente viagère ou pouvait l'être, sans qu'il appartint au libre arbitre de la personne atteinte de le maintenir (1).

L'on peut voir à présent par ce qui précède, ce qu'il en est des raisons fournies par la loi pour attaquer la validité

d'appel de Bordeaux (jafiem. da 10 férr. 1807 et du 15 décembre

(1) Ce résultai erromé n'est pas surprenant si Ton lit par exemple le passage où Troplong motive son opinion i\A&ie sur Tart. 1912 (v. 205, note 1). Il dit : « De quoi s*agit-ii? D'une cause de résolution naissant de ^aM% d'^exécution postérieurs au contrat (cette poslériorité n'est pas suffisante) et qualifiés par la loi nouvelle. Or^ rexécoiioa des contrats se règle |Mtr ia loi vivante à Tépoque où Texécution est réclamée, m Dans sa généralité, cette dernière afÛrmaiion est aussi peu Juste et des motifs aussi abstraits doivent nécessairement conduire aux résultats les plus faux, quoiqu'ils aient été donnés à propos d'articles de lois auxquels ils conviennent bien; mais ils ne conviennent qu'en vertu d'autres raisons qui doivent être prises en considération et qui ont été omises i<ïi.

Gelaax résultat devrait surprendre davantage quamd on voit que, sur ce point, Merlin a donné déjà une formule exacte et concrète, la déduisant de ses concluions sur l'art. 1912, avec une logique très sûre. H se demande (Hép., v* Effet retr., V, 582) si une loi qm introduit de nouveaux motifs de résolution peut agir sur des eontrats antérieurs et répond : « iVon, si ces faits dérivent de faits antérieurs à la loi nouvelle, ou si, lorsqu'ils sont postérieurs, Us ne dépendent pas de la volonté de la partie contre laquelle on voudrait provoquer la résolution. Oui, si elles dérivent de faits à la fois postérieurs à la nouvelle loi et dépendant uniquement de la volonté de cette partie. » On est étonné de voir développé ici le point de vue jaste, sans qu'il ezerçÀt durant 30 ans la moindre influence sur les juristes et tribunaux français ou allemands et les préservât des faax résultats : la raison en est que cette distinction exacte, faite par Merlin au sujet des « effets des contrats », est le produit de son instinct logique, mais n'est pas rattachée à sa propre théorie de la rétroactivité, qui, elle, est conforme aux théories habituelles; aussi, comme il ne se représente pas la rétroactivité, dans sou idée, comme une violation du libre arbitre individuel, sa distinction perd, par cet isolement où elle se trouve, sa véritable base et sa force démonstrative.

de certaines obligations. Weber (1) a sûrement tort quand il prétend que la révocation d'une donation pour cause d'ingratitude et pour cause de survenance d'enfants ne doit pas (^Ire soumise à la loi en vigueur lors de la donation, mais à celle de l'époque où est déposée la plainte en révocation, parce que la donation est valable par elle-même et ne peut être inOrmée que par une plainte spéciale. Meyer (2) a également tort quand il affirme que, dans de pareils cas, ce n'est pas la loi sous laquelle la donation a été faite qu'il faut considérer, mais celle de l'époque où est survenu l'événement ultérieur, qui peut être constitué par la plainte de révocation elle-même, car les parties n'auraient pas pu songer, au moment de la donation, à ces événements qui ne sont que des a conséquences accidentelles ». A coup sûr Savigny (3) a suffisamment réfuté ces affirmations et démontré leur fragilité, ainsi que leur manque de logique, que l'on a généralement reconnus (i). Mais Savigny a certainement tort quand il dit lui-même à ce propos (5) : < Révocation d'une donation pour cause d'ingratitude ou pour cause de survenance d'enfants. C'est l'époque de la donation et non l'époque de l'événement ultérieur et encore moins celle de la déposition de la plainte en révocation qui décide. » Gela est également faux, disonsnous ; ce ne sont pas des formules qui pourront nous conduire à la vérité. Au contraire, elles nous en éloignent. Ici il faut faire une double distinction. La révocation pour cause d'ingratitude et la révocation pour cause de survenance d'enfants ne sont pas de même nature. La première a lieu à la suite d'un acte libre de volonté fait par le donataire ; la deuxième est un événement survenu du côté du donateur. Dans un certain cas déterminé seulement^ les deux motifs agissent de la même façon,

(1) Ouv. cit., p. 107.

(2| Ouv. cit., pp. 175, 177, 188 sqq.

(3) System, VIII, 438 sqq.

(4) Cf. BoRNBMANN, OUV. cit., p. 25 sqq.

(5) Ouv. cit., p. 442.

comme nous le verrons ; voilà ce qui a amené à les considérer comme indistincts l'un de l'autre. Il y a une différence plus importante encore : les motifs de révocation sont-ils donnés par la loi lors de la donation et sont-ils sup^ primés par la nouvelle loi? Ou n'existeraient-ils pas au moment de la donation et auraient-ils été introduits par la nouvelle loi? Il est extrêmement surprenant que les juristes considèrent toujours et à peu d'exceptions près, ces deux sortes de chano:ement de loi comme ayant un effet identique, non seulement dans ces cas, mais dans tous les cas analogues (1).

Cette méthode néfaste des formules a eu des résultats fâcheux ; elle est une cause inévitable d'erreurs, car, dans des cas trop nombreux, la différence constitutive réside précisément en ceci : est-ce la loi ancienne qui a accordé ce droit que la nouvelle loi va supprimer? ce droit est-il au contraire introduit par la loi nouvelle?

Considérons donc l'admissibilité des plaintes en révocation, d'après les distinctions qui viennent d'être faites. Si les motifs de révocation sont donnés par la loi sous laquelle la donation a été faite, ils agissent comme une réserve tacite du donateur, et pour cette raison il importe peu ici que la révocation soit fondée sur l'ingratitude ou sur la survenance d'enfants. Dans les deux cas le donateur s'est réservé contractuellement la révocation, au moyen de la diî:posilion légale qui passe dans le contrat en qualité de condition tacite, et à laquelle le donataire s'est soumis. C'est seulement avec la perspective de cette révocabilité, au cas oïl il aurait des enfants ou bien au cas où le donataire lui témoignerait de l'ingratitude, que le donateur a fait un don. Il ne peuty tout au moins, avoir fait ce don qu'en considération de cette garantie : en l'absence de celle-ci, peutêtre n'aurait-il rien donné ou s'y serait-il pris d'une façon différente. Comment alors serait-il possible, sans dénaturer

(i) Cf. par exemple l'admissibilité de la preuve testimonia'e. Lassalle I. 14

310 PREMIÈHE PARTIS. — TUÉORIB DES DROITS ACOUIS

son acte, et par conséquent sans violer sa yolonté par une rétroaction, de le dépouiller de ces réserves contractuelles, parce qu'une nouvelle loi ne leur reconnatt plus de valeur si elles n*ont pas été l'objet d'une convention spéciale ?

11 n'en est pas de même si la loi, lors de la donation, ne connaissait pas les motifs de révocation introduits seulement par une nouvelle loi. Ici, il faut distinguer le cas où la révocation est basée sur la survenance d'enfants de celui où elle Test sur l'ingratitude. Dans le premier cas la loi ne peut aucunement être appliquée. Il a été fait au donataire une donation irrévocable et il Ta acceptée comme telle. Si elle avait été révocable, peut-être ne Taurait-il pas acceptée du tout, et ne se serait pas exposé, par exemple, après une augmentation de sa fortune qui a pu le déterminer à changer son genre de vie ou k abandonner, à changer son genre d'affaires, à la nécessité de rendre éventuellement dans la suite cette fortune et à se trouver par ce fait dans une situation plus mauvaise que celle où il se trouvait avant Tacceptation du don. Ici donc le donataire a à souffrir de la violence faite à sa volonté et de la rétroaction.

Mais il en est autrement quand la révocation est fondée sur Tingratitude (naturellement dans la mesure où les actes d'ingratitude ne sont pas antérieurs à la nouvelle loi"). Si le donataire ne peut pas empêcher la naissance d'enfants chez le donateur, il dépend de sa volonté de ne pas commettre à partir de la publication de cette loi des actes d*ingralitude. S'il en commet néanmoins, il se soumet librement à des conséquences qu'il connaît, que la nouvelle loi attache à de pareils actes et a, de ce fait, renoncé de lui-même à i'irrévocabilité de la donation. Comme il dépendait de lui de maintenir celle-ci, comment peut-il se plaindre de violence faite à sa volonté et par conséquent de rétroaction? Que lui a enlevé la nouvelle loi? Non pas encore l'objet de la donation — mais simplement un droit à l'ingratitude. Mais un semblable droit n'exiî?te pas ; il peut encore moins

CUAP. II. — LA TnÉORIK 211

être un droit acquis. Si I'oq voulait aller très loin, on pourrait dire qu'il a été privé d'un pouvoir légal d'accomplir de certains actes. Mais de semblables pouvoirs légaux abstraits doivent, d'après la théorie juridique admise, être immédiatement moditiés par les lois nouvelles.

§ 7. — Lois absolues. Action conceptuelle sur les droits acquis. Suppression avec ou sans dédommagement.

Le principe conceptuel de la différence. Exemples, Lois françaises et prussiennes. L'exemption de Pimpot foncier. Les deux classes de lois absolues et leur différence conceptuelle. Lois d'usure; lex commissoria. La théorie des Pandectes.

Llndividn ne peut, par ses actes» par un contrat unilatéral ou bilatéral, s'assurer des droits, à lui=mème et à d'autres personnes, que si /«^ lois existantes le permettent et dans la mesure oà elles le permettent.

On s'étonnera de rencontrer dans un ouvrage de droit savant une proposition aussi élémentaire qui ne présente aucune difficulté.

Et pourtant, c'est pour n'avoir pas tenu compte de cette simple proposition élémentaire et des conséquences qu'elle comporte^ que l'on s'est préparé d'innombrables difOcultés, et que l'on est tombé dans un aussi grand nombre de graves erreurs en voulant résoudre les dites difficultés.

Car, dans cette proposition est déjà impliqué le corollaire suivant : l'individu ne peut s'assurer des droits à lui et à autrui que dans la limite et pour la durée où les lois existantes considèrent la teneur de ces droits comme licite,

Kn d'autres termes : nous sommes ici en présence de la raison rationnelle de l'action suppressive, mais non rétroactive, des lois (1) prohibitives ou cogentes sur des con-

(1) Savigny les a très justement dénommées loi$ ahsolurs, nom

212 PREIIIEUE PARTIB. — TIIÉORIB DES DROITS ACQUIS

trais antérieurs. Notre tache présente consistera à démoQtrer la légitimité de cette action, à en tracer les limites conceptuelles et à exposer dans quelle mesure elle s'accorde avec notre théorie du libre arbitre individuel.

Celle légitimilé et — conséquemment — la non violation de ridée du libre arbitre juridique est prouvée par la seule proposition suivante, que nous allons immédiatement justifier : la pensée doit ajouter^ dès le débuts une clause tacite à tout contrat^ d'après laquelle le droit stipulé pour l'individu ou pour d'autres personnes ne devra être valide qu'aussi longtemps que la législation considérera un sem* blable droit comme admissible,

£t cette clause doit d'autant plus être ajoutée à chaque contrat, comme un acte de volonté des contractants, qu'une volonté opposée de ceux-ci serait illégitime et invalide,

La raison en est simple. La source unique du droit est la conscience commune de tout le peuple, l'esprit général. Depuis Hegel celte proposition a une base théorique si solide qu'elle n'a pas besoin d'être démontrée à nouveau. Depuis Savigny (1) elle est si familière aux juristes positifs que nous n'avons pas à redouter leur contradiction. Savigny a seulement négligé d'en tirer la conséquence extrême nécessaire ici. Cette conséquence rigoureusement logique et nécessaire est la suivante : il est juridiquement impossible à l'individu de renoncer à participer à cette substance unique du droit, de rompre les liens qui l'unissent à elle et de s'affirmer malgré elle. Une semblable intention de l'individu, loin d'avoir rien de commun avec le droit (comme nous l'avons déjà vu à propos de la rétroactivité § i) constituerait Vinjustice absolue^ de supprimer lidée de droit

sous lequel sont réunies toutes les lois qui échappent aux contrats de la volonté privée ; il appelle lois de transaction celles dont le libre arbitre privé a le droit de s'écarter.

(1) Et précisément à propos de notre matière il rappelle celle proposition (VIII, 533) ; « Le droit a sa racine dans la conscience commune du peuple », et p. 539, « sans néanmoins la développer en ses conséquences. »

CRAP. II. — LA TflÉORIE 213

elle-même. Car celle-ci ne réside précisément qu'en cette communauté ; elle consiste uniquement dans ce fait que ce qui constitue à chaque époque la teneur de la conscience générale existe aussi pour tous les individus en particulier.

L'intention d'aftirmer un droit, par le fait de Vacquérir contre une forme ultérieure de la conscience juridique publique excluant ce Aro\\,^ et, par conséquent, de se maintenir àTécart de cette conscience et de son évolution dans Tisolement d'un moi gravitant autour de lui-même, serait une intention qui se contredirait et serait pour cette raison impossible. £n effet, dans un même acte, elle poserait la communauté avec la conscience juridique en même temps que Véloignement de celle-ci. Car le droit qui va être acquis a comme dernier et véritable titre à sa validité, non pas la loi déterminée qui Tautorise, mais la source même d'où découle cette loi, la conscience générale du peuple elle-même. De même, pendant qu'un droit est en vigueur, il n'a de valeur qu'en vertu de sa conformité avec cette essence de tout droit. Acquérir un droit et vouloir le conserver pour un temps où la conscience générale ne considérera plus ce droit comme admis et licite, c'est affirmer ç^i nier, invoquer et exclure, au même moment, le titre juridique en vertu duquel on acquiert, qui est la conformité avec la conscience générale.

Aussi, un individu ne peut jamais vouloir se soustraire, par V acquisition d'un droit, à l'action de la conscience juridique générale. Cela serait tout au plus possible, sans contradiction logique, par la noji acquisition ; et, seul pourrait échappera cette action, si cela était seulement concevable, l'individu qui ne voudrait, ni actuellement, ni jamais, acquérir, ni exercer, ni posséder aucun droit. Car acquérir un droit, c'est, de la part de l'individu, poser la conscience publique comme valable et obligatoire pour celui qui agit, et les droits non acquis ne sont, comme nous l'avons déjà dit, que des capacités conférées par la loi et soumises aux fluctuations, même non prohibitives, de celle-ci.

2i4 rnEMiÉRB partie. — toéorie des droiis acquis

Ainsi un individu ne peut a priori stipuler un droit par contrat, que pour le temps où les lois reconnaîtront la validité de ce droit.

Rien ne serait changé à ce qui vient d'être dit, s'il arrivait qu'une loi permît in œternum et expressément aux individus de s'assurer un droit déterminé contre tout changement futur et prohibitif de la législation. — Une semblable loi ne pourrait naturellement revendiquer une durée plus longue que celle de toute autre loi, c'est-à-dire une dorée supérieure à celle de sa validité légale. Une telle loi, issue d'une conception erronée de la nature intime et éternelle de tout droit, disparaîtrait naturellement d'elle-même et devrait rester sans effet, dès que l'on se serait fait une idée plus juste du droit, qui est la réalisation constante de la raison générale de chaque époque. Même si Tindividu rendait sien par un acte de volonté ce droit concédé par la loi (§ 3) elle ne saurait durer plus longtemps qu'une autre loi, c'est-à-dire au-delà du moment où sa validité serait prohibée et exclue par une législation qui comprendrait la nature véritable du droit.

Donc l'individu, ne peut pas planter, en quelque sorte, une pièce dans le terrain juridique ; et par là se déclarer souverain et abrité contre toutes les lois futures, cogcntes ou prohibitives (1). Car on ne demande rien moins quune souveraineté individuelle en demandant qu'un droit acquis persiste encore à une époque où des lois prohibitives excluront son admissibilité.

Une loi en vigueur à une certaine époque représente une teneur juridique licite. I/individu peut l'acquérir, c'est-àdire la rendre sienne et prétendre que cette teneur juridique subsiste pour lui, aussi longtemps que la législation, quelle quelle soit^ lui permet d'exister et d'être acquise. Mais ce qui n'est pas permis à l'individu, c'est de procla-

(1) Nous avons déjà remarqué que, sous ce nom, nous comprenons avec Savigny toutes celles dont le libre arbitre privé ne saurait s'écarter.

CUAP. II. — LA TUÉORIB 2t5

mer que la loi en vigueur à une certaine époque doit subsister pour lui et le régir à toutes les époques^ en dépit de toutes les lois exclusives ultérieures. Agir de la sorte, signifie, en langage logique, vouloir s'instiituer son /^rojore legislateur, vouloir, de son autorité privée, conserver à une loi son caractère nécessaire et obligatoire à une époque où des lois prohibitives excluent cette teneur juridique. Ainsi, au regard de la logique, cette prétention est absurde ; elle est la négation de Vidée même du droite elle est la rupture illégale et immorale de tout lien avec la substance unique de tout droit, la conscience générale.

C'est dans ce sens qu'il faut comprendre TafOrmation bien connue: il n*y a pas de droit contre le droit. Gela équivaut à dv*e que tout droit est soumis aux fluctuations de la substance juridique dont il est issu et dans laquelle plongent ses racines.

Quoique les difficultés que soulève si fréquemment l'application de lois prohibitives ultérieures de toute nature (1) se résolvent simplement et sans difficulté ; quoique le présent développement soit fondé sur les déductions les plus intimes de ridée de droit que s'est faite toute la philosophie moderne, (2) il ne s'en manifeste pas moins, en vertu de sa nature logique, dans toutes les décisions des anciens juristes romains qui ne l'ont jamais méconnu.

D'après ce qui vient d'être dit, nous pouvons tout d'abord constater combien peu fondées et illégales sont les clameurs intéressées et étourdissantes que poussent à toutes les époques les ayant-droit, lorsque, poursuivant son évolu-

(1) Nous ferons remarquer que, comme l'indiquent déjà clairement les expressions que nous employons, nous ne parlons ici que tie lois prohibitives mcUérielles et non pas de celles qui concernent la forme des actions. Voir ce qui est dit au cours du présent paragraphe au sujet des deux espèces de lois prohibitives.

(2) V. par ex. Fighte, Gesammte Werke, VIII, 560 : « Or, rhomme ne peut rien promettre, no s'obliger à rien qui soit contraire à sa détermination. — Au fond il n*y a, selon moi, aucun contrat qui vaille en dehors de ceux qu'exige le droit, n

lion, l'esprit public en arrive à exclure désormais la persistance d'un droit antérieur, comme le servage, le vasselage, les corvées et les droits banaux, les services et redevances de nature déterminée, le droit de chasse, l'exemption de l'impôt foncier^ la succession par fideicommis.

Gomme nous l'avons vu, il ne saurait être question, dans tous ces cas, de rétroaction, d'une violation quelconque des droits acquis.

Il nous faut ici nous arrêter provisoirement et jeter un coup d'oeil sur les rapports qui existent entre la théorie que nous venons de déduire avec une rigueur absolue de ridée du libre arbitre individuel et la doctrine philosophique de M. Stahl, ce'panégyriste d'un monde sur son déclin, (quoique les arguments définitifs en faveur des affirmations du début du présent paragraphe, comme leur profonde conformité avec Tidée établie au § 1, dont découlent tous nos développements ultérieurs, apparaîtront d'une façon plus nette encore et plus rigoureusement sysiématique dans la suite ^du présent paragraphe ainsi qu'au § 10 (cf. aussi § 15).

Le néo-platonicien moderne Stahl, au début de sa théorie sur les droits acquis {Philosophie des RechtSy 3® éd., Ih vol. §§ 15-18, p. 336-43) définit ceux-ci des droits qui « supposent des actions ou des événements ou des situations déterminés » (p. 336). La garantie des droits acquis sera donc basée sur ce fait, que la personne est un sujet agissant et qu'il est de l'essence d'une personne d'agir dans F intérêt de]sa propre situation et d'être assuré de cette situation y que, par conséquent, la situation juridique d'un homme n'est pas seulement le résultat de son idée en tant que personnalité^ mais doit être en partie ^on œuvre propre, le résultat de ses propres actes y ou, le cas échéant, des actes rfaM/rut; en effet, si cette situation que l'homme s'est faite lui-même n'était pas reconnue, il cesserait d'être la « cause de lui-même »; c'est pourquoi la situation que l'homme s'est créée conformément à l'ordre existant (légalement) ou a acquise par certains événements « et qui est le prolongement de lui-

CDAP. ir. — LA THÉORIE 217

même ne saurait lui être retirée. Autrement on ne le traiterait pas véritablement comme une personne, mais comme une idée ou un objet produisant nécessairement certains effets, » En insistant sur ce « que la personne est un sujet agissant et doit être en conséquence la cause de sa propre situation, on met en avant Vidée du libre arbitre individuel. Mais nous sommes le premier à avoir véritablement reconnu cette idée et à Tavoir développée conceptuellement, en montrant que toute annihilation ou violation d'une acte de volonté individuelle dénature la connaissance et la volonté du sujet et tuerait l'idée de Y esprit^ de la liberté^ de la responsabilité de ce sujet, ferait de V esprit une chose ; que, par conséquent, Tidée des droits acquis n'est également fondée que sur Vidée de l'homme, et que, si ce dernier est protégé dans ses droits acquis, il n'est traité que comme une idée déierminée y produisant nécessairement certains effets. Aussi M. Stahl (1) se donne une peine inutile et non justifiée pour démontrer que l'homme ne doit pas être traité d'après son idée et pour trouver en l'air quelque principe sur lequel il voudrait asseoir la garantie des droits acquis.

(1) M. Stahl revient de nouveau sur ce point dans une note où il dit : (c Cette erreur — la non-reconnaissance de droits acquis — se rattache très étroitement au principe rationaliste qui ne reconnaît que ce qui s'enchaîne logiquement, et exclut tout ce qui résuite de la personnalité, de la liberté^ de Vaction. » C'est pour cette raison que Hegel, comme le montrent ses écrits sur les états wurtembergeois, le bill de réforme anglais, etc., n'a rien compris aux droits acquis. Mais cette opposition telle qu'elle est présentée, n'est pas à vrai dire une opposition. Car ce qui est réellement fondé par la personnalité, la liberté, Vactionj est en même temps ce qui résulte logiquement, ce qui résulte de Vidée logique de l'esprit du sujet, comme nous l'avons démontré et le démontrerons encore jusqu'à la pleine évidence, dans nos développements qui ont pour point de départ l'idée de la liberté subjective. Mais les attaques de M. Stahl contre l'idée ont une raison plus profonde, car lorsque Ton part de Vidée et de la liberté conceptuelle du sujet, le saut dans Varbitraire individuel du monde féodal germanique et le maintien de ses institutions pétrifiées n'est plus possible en regard de Vévolution du concept historique.

Ces attaques contre Tidée ne se justifient subjectivemenl que parce que M. Stahl^ dans la plus lamentable confusion d'idées, laisse dès le début, sommeiller paisiblement côte à côte des afiirmations diamétralement opposées. Ainsi dans le passage sur les droits acquis que nous venons de citer, M. Stahl les définit des droits qui supposent certaines actions, ceri'dins êvénemenisei situations^ et il omet totalement que ces deux facteurs, d'une part les actions^ d*autre part les événements et les situations sont, précisément sur le point d'oxx doit découler la garantie des droits apquis, nettement opposés Tun à l'autre. Car, si cette garantie doit être basée sur le fait que la personne est la « cause de sa propre situation », est un a sujet agissant )), que « sa situation doit être son œuvre », cette raison ne peut être invoquée que pour les actions individuelles propres de r individu, mais non pour ce qu'il tient d'événements et de situations objectives, parce que ces événements et ces situations n'ont pas leur cause dans le sujet agissant et que ce sujet ne serait pas lésé si on lui relirait des choses qu'il n a pas acquises par lui-même.

Si Ton pouvait acquérir un droit à la suite d'un simple événement, d'une simple situation^ Ton devrait exclusive- /ne»/ en acquérir au moyen des actions de tierces persofmes (par exemple par une donation avant Tacceptation, par un dommage subi qui représente un état passif où. n'intervient pas la volonté); M. Stahl lui-même dit expressément que la situation juridique de l'homme est en partie son « œuvre propre, le résultat de ses actes et le cas échéant des actes d'autrui ».

Et même les droits conférés simplement par la loi devraient être acquis au même titre. Car, naître sous une loi déterminée, c'est aussi une situation ; la publication d'une loi pendant ma vie est un événement qui me donne des droits. Il n'y a également aucune différence, d'après l'idée, pour le point dont il est ici question, entre les actes de tierces personnes et ceux du peuple tout entier — qui publie les lois. — Car tous les individus pris dans leur tota-

lité — (le peuple tout entier) — ne sont certainement pas plus ÉTRANGERS à Tindividu (ils le sont moins en vertu delà communaaté spirituelle) que telle ou telle tierce per^ sonne.

Si donc une théorie veut parlir véritablement, comme la présente, de Vidée du libre arbitre individuel, elle doit avant tout opposer à celui-ci Tacte de tierces personnes et Faction des lois, qui découlent aussi peu l'un que Tautre dun acte de volo?itê propre de Tindividu, et ne considérer comme droit acquis que le résultat de Faction individuelle propre.

Une semblable théorie doit ensuite montrer, comme nous Tavons fait au § 2 A-E que les droits découlant du droit successoral, du quasi-contrat ^ de la negotioruvi gestio, de la prescription et de l'usucapion (cf. § 9, sur la propriété) ne résultent qu'en apparence des actions de tierces personnes, d'accidents, d'événements, mais qu'en réalité, d'après leur nature conceptuelle^ ils sont bien acquis par un acte de volonté propre A% l'individu qui en jouit. Nous aurions même refusé au droit successoral la qualité de droit acquis — ce qui eût été à juste titre pour le sens juridique sain la meilleure preuve contre notre théorie — si, sous un examen approfondi de son idée, il n'avait dépouillé pour nous son apparence matérielle et ne s'était montré comme un acte propre de la volonté individuelle, (v. § 2, A et vol. II). Même les droits que l'individu tient du dol, de Terreur et de la violence ont du être ramenés à des droits prodnits par l'acte de volonté propre, pour que l'individu ne parut pas tenir des droits acquis d'actions de tierces personnes ou de ses propres actions qui ne sont néanmoins pas le produit de son libre arbitre (actions non voulues) f§2B).

Si l'analyse de ces diflérentes institutions était une nécessité théorique qui nous permettait de faire du libre arbitre individuel la loi qui régit la matière, l'importance pratique de cette opposition apparaît à présent dans ce fait que, parson strict maintien, on s'évite de confondre les droits

220 PREMIÈRE l'ARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

issus seulement d'événements ou d'actes de tierces personnes (ainsi par exemple § 5 le droit d'opposition ; les diiïérences dans la révocation des actes de donation au § 6, les obligations provenant des délits, v. III, applications n° lU; les différences dans le droit successoral) avec les droits acquis. Et, de même que cette opposition explique pourquoi les événements, les actions de tierces personnes et la loi doivent être mises sur la même ligne en face de l'acte de volonté individuelle^ de même elle explique pourquoi les droits conférés par la loi seule ne peuvent jamais être des droits acquis. Mais comme M. Stahl considère, dès le début, d'une façon ingénue, les droits fondés sur des actes individuels et ceux qui sont fondés sur des événements, des situations ou des actions de tierces personnes, comme iW^f?/i^t<e5, au lieu de les considérer comme opposés, et les traite tous comme des droits acquis, il s'ensuit d'abord tout naturellement que ce qu'il considère comme la cause de la garantie dont jouissent les droits acquis — pour lui la personne est un sujet agissant — ne concorde aucunement avec ce qu'il dit et affirme ici, et n'est que de la phraséologie. Si celte identification des contraires n'est pas intentionnelle, elle dénote dans un ouvrage philosophique l'absence de réflexion théorique la plus élémentaire; si elle est intentionnelle, elle constitue un sophisme qui blesse le bon sens.

Nous venons de dire qu'en mettant sur la même ligne les actes individuels, les événements, les situations, les actions des tiers, on en arrive logiquement à taire des droits conférés par la loi — parce que, pour l'individu, ils sont sur la même ligne que les premiers — des droits acquis. Cette conséquence se dégage immédiatement chez M. Stahl, et, d'après ce qui suit. Ton ne saurait douter que ce ne soit là son véritable sens. Ainsi, il dit déjà à la page suivante que, de même que l'homme a fondé sa situation juridique conformément à l'ordre existant, ou l'a gagnée par des événementSy de môme celte situation, en tant qu'extension de luimême, ne peut lui être retirée. Mais parmi ces « événe-

CDÂP. II. — LA TUÊORIB 221

nients » par lesquels une situation juridique est acquise, doit absolument Ggurer la publication d'une loi qui, par sa seule action, m*accorde une situation juridique déterminée; et ainsi nous nous acheminerons de plus en plus vers la conséquence suivante : les droits transmis par la seule loi elle-même sont définitifs et les changements ultérieurs des lois ne peuvent pas les entamer.

Et, en effet, on lit encore à la même page: «Le fait de ne pas reconnaître des droits acquis enlè>re à Thomme le caractère d'une cause par soi, la garantie de ses droits ; il ne lui laisse que ce que les autres hommes considèrent à tout moment comme son droite mais non ce qui est son droit (T après un ordre objectif non équivoque,, ï^ Ainsi, tandis que plus haut,onavait Tair, en paroles, de partirdu« sujet agissant », on en arrive ici à la canonisation de « Vordre objectifs existant, qui doit à présent, avec tous les droits qui découlent de lui, constituer le droit acquis de la personne !

Et alors Tcm ne s'étonnera plus de lire à la page suivante (p. 338) : « Des situations politiques s^ acquièrent également comme droits de la même façon. A ce propos, Stahl rappelle la pairie anglaise. Comme les « situations politiques» ne sont toujours que des qualités générales conférées parla loi elle-même — Stahl délinit ici la pairie la forme individuelle historique d'une situation organique ayant son fondement dans fessence de l'Etat — il apparaît ici, de la façon la plus nette, que même les droits conférés par la loi seule, que la société accorde à l'individu (v. §1) constituent, d'après M. Slahl, des droits acquis ; et ainsi, les phrases sur le « sujet agissant » finissent par exprimer exactement le contraire de ce qu'elles signifient.

Gomme M. Stahl ne part pas du concept véritable de Tesprit subjectif, il ne peut naturellement pas arriver davantage àlaconséquence développée dans le présent paragraphe, qui est l'action légitime des lois prohibitives sur des droits réellement acquis par un acte de volonté individuelle. Comme nous l'avons déjà montré au début du présent paragraphe

222 PHtMlÈRB PARTIE. — TUKOmE DIS DROLTS ACQL'13

et le montrerons encore de plus près dans la suite et aax §§ 10 et 13y cette conséquence se dégage exclasivement du concept philosophique de l'esprit subjectif et du rapport qui en dérive entre la volonté de Tindividu et sa propre substance, Tesprit général.

Ainsi, pour M. StahlJa fameuse nuit du 4 août 1789 a iotroduit en Europe Tinjustice; elle est, selon lui, la « Saiot- Barlhélemy de la propriété » (p. 341). D'après lui (p. 3'SS), « même si le régime juridique d'aprèslequel ces droits etces inc'galités politiques avaient pu se produire n'était ni parfait, ni même convenable, les droits^ une fois qu'ils sont nés légitimement » (1), doivent être respectés et prot^és en vertu du droit de la personne (!!)

Cela est notamment vrai, poursuit M. Stahl, pour les droits appelés féodaux. Il ne s'agit pas de savoir s'ils conviennent au Moyen Age ou à notre époque. Cette question est discutable et les avis seront diflférents au sujet des différents droits. Sans aucun doute ils étaient légitimes au Moyen Age et par ce fait ils équivalent à tous les autres droits acquis : aucune époque n'a mission déjuger le passé et de reconnaître ou de supprimer les droits qui en proviennent selon ridée qu'elle se fait de leur convenance.

11 est très juste qu'aucune époTque n'est appelée à prononcer son arrêt sur le passé : nous en sommes profondément convaincu et nous démontrerons au 'cours du présent paragraphe, ainsi qu'au § 10, quelles distinctions aussi bien conceptuelles que juridiques découlent de ce fait, et connment le passé doit toujours rester sous le régime de son droit. Mais la conséquence que M. Stahl veut tirer de là n'est pas possible. Car cette autonomie qu'il accorde à toute époque exige nécessairement ^\i aucune époque ne soit soumise à Tempire d'une autre époque et ne puisse être obligée légalement à laisser persister en elle-même ce qui e^^l

(1) Cela s'applique également à tous les droits simplement légaux. Car la « naissance légitime » de ceux-ci pour Tindividu auquel la loi les attribue ne saurait être contestée.

CUAP. II. — tA TUÉÛRIB 223

contraire à sa conscience du droit, ce qu'elle considère comme la négation de ce droit. Si le présent était de la sorte soumis au droit du passé, il ne serait point vrai que chaque époque est autonome ; et si Ton pouvait admettre en principe qu'une époque peut être régie par le droit du passé, ridée contraire de soumettre le passé au droit du présent plus fort et plus civilisé, et de bouleverser d'une façon illégalement rétroactive ce passé, de déclarer par conséquent que les actions inadmissibles et illégales d'après la conscience juridique moderne étaient déjà inadmissibles et contraires au droit, dans le passé, aurait la même valeur conceptuelle et juridique ; en sorte que les « communistes » que M. Stahl combat (p. 338) n'auraient pas de raison pour répudier les conséquences de sa doctrine.

Ainsi, avec sa conception des droits acquis, M. Stahl est obligé de considérer toute situation juridique une fois existante comme un droit acquis et de la déclarer inviolable ; et comme on Ta vu, c'est ce qu'il fait réellement ! Mais ce n'est pas seulement l'attachement sérieux à la philosophie moderne qui a des suites inévitables : il n'est même pas possible de vivre en coquetterie avec elle sans avoir à en souffrir dans son âme. Et M. Stahl a eu trop de cette coquetterie pour pouvoir échappera ces suites. Au lieu donc de s'en tenir à la canonisation de toute situation juridique une fois acquise, au lieu de reconnaître la théorie Hallérienne de l'individu isolé dans sa souveraineté (voir plus haut) qui considère tout droit une fois acquis comme à jamais inviolable et qui constitue en réalité l'idée fondamentale de Stahl, celui-ci rejette expressément cette théorie (p. 3i3) en la déclarant « exagérée et inapplicable ». Et voici comment il s'exprime à ce sujet au § IB : « La validité des droits acquis, comme toute liberté et toute action humaines, a néanmoins une limite, constituée par ce que l'idée de la collectivité et de Tordre juridique, ou de leur progrès naturel, exige ou exclut avec une nécessité indéniable. »

Ainsi, après avoir aftirnié que la persistance de droits acquis à une époque antérieure ne saurait dépendre de leur

Û2i PREMIÈRE PARTIB. — TQÉORIE DES DROITS ACQUIS

conformité avec la conscience juridique du présent, on nous apprend brusquement que cette persistance a une limite, et Ton nous indique, à ce qu*il semble, le principe stable de cette limite. Nous allons voir sur quelles confusions d'idées et sur quel amas de principes abstrus et insoutenables repose cette limite d* apparence stable.

Tout d'abord il faut nous mettre en garde, dans un pur intérêt philosophique, contre cette confusion qui veut que la i( liberté humaine aitune limite et que la validité limitée des droits acquis tienne à cette limite de la liberté. L'idée de liberté n*a aucune limite, attendu que tout ce qui dérive d'elle est valable, et que ce qui pourrait par erreur être pris pour sa limite, estau contraire son affirmation, sa manifestation positive. Une limite à l'idée de liberté peut d'autant moins découler de l'idée de collectivité que ces deux idées s'identifient et la collectivité n'est que la réalisation de ridée de liberté. Ce n'est donc pas la liberté^ mais, chose nettement différente, V arbitraire individuel qui aune limite ; cette limite lui est précisément imposée par la liberté humaine positive et substantielle et c'est de cette liberté ellemême, non de sa limite, que découle la limite de la durée des droits acquis. Nous verrons en effet, au cours du présent paragraphe, que si des lois prohibitives sont publiées, elles ne reposent jamais que sur ce fait qu'une partie de la liberté humaine (appelée libre arbitre individuel même par les juristes), considérée auparavant comme aliénable, est considérée à présent comme liberté inaliénable iéïhomme, et ne saurait plus, pour cette raison, devenir ou demeurer \dL propriété d* un tiers. La suppression, qui en résulte, des droits acquis par moi, sur les droits inaliénables à la liberté d'un autre individu, repose donc sur une augmentation et une extension positives de Vidée de liberté humaineei ne limite qu en faveur de celle-ci le pouvoir dont disposait le libre arbitre individuel de traiter plus longtemps encore comme une chose aliénable ce qui, à la suite des progrès réalisés parla conscience juridique, n'apparaît plus comme appartenant au domaine de l'arbitraire privé et comme sou-

mis à celui-ci, mais comme découlant de l'idée de liberté humaine.

Mais, abstraction faite des exigences supérieures de la théorie. Ton peut faire à cette prétendue limitation de M. Stahl une objection d'une importance capitale au point de vue philosophique, juridique et pratique. D'après ^\. Stahl, la limite de la validité des droits acquis est constituée par « ce que Vidée de Cétat public et de l'ordre juridique ou leur développement naturel exige ou exclut avec une nécessité indéniables.

Ce n'est pas là répondre le moins du monde à la question, car à présent celle-ci se pose de nouveau sous une autre forme ; Où y a-t-îl nécessité indéniable pour la collectivité ? Qu^est'Ce qui est nécessaire? Jusqu'à présent tous les hommes ou tous les partis, en réclamant la suppression de droits acquis^ ont toujours prétendu que cette suppression était nécessaire. Aussi longtemps donc que M. Stahl ne nous donnera pas un critère scientifique, il ne nous apprendra rien et ne fera que répondre à la question par la question elle-même. Quand on voudra publier une loi, on n'aura plus d'autre ressource que d'appeler M. Stahl et qu^à lui demander son royal avis. Mais, comme cela ne sera pas toujours possible, on en sera Tmalement réduit à juger de hnécessité d'après le besoin pratique eiV opinion subjective. Et ainsi la philosophie du droit tombe brusquement du haut de son cothurne scientifique dans la catégorie la plus vulgaire du besoin ordinaire.

Il ne doit pas y avoir ici de malentendu. Nous n'exigeons naturellement pas que M. Stahl nous indique en détail tout ce qui sera nécessaire à toutes les époques futures. Mais nous exigeons positivement qu'il nous indique un critère formel pour juger oà il y a et où il ny a pas nécessité.

Quiconque est incapable de développer cette loi^ n'a fait qu'exprimer une proposition tautologique et ne doit point écrire une philosophie du droit. Car celle-ci se propose précisément de démontrer scientifiquement où et quand l'abolition de droits existants est nécessaire et, en outre, Lassalle I. ^^

226 PREMIÈRE PARTIR. — THÉOBIE DBS DROITS ACQUIS

de déduire celle nécessité et son critère conceptnel général de Vidée du droit elle-même. Et par là seulement la nécessité, qui jusqu'alors était un simple phénomène matériel s'opposant au droit, est érigée en catégorie du droit.

Nous avons déjà démontré dans le présent paragraphe que, en vertu de la nature juridique de la volonté individuelle, les lois prohibitives qui abolissent un droit existant ne représentent pas une nécessité matérielle s^opposant au droit, mais consiiXuenX nne nécessiié spirituelle j déterminée d'avance et inhérente au droit et à la volonté.

Néanmoins hâtons-nous de remarquer que nous n'avons pas encore développé la loi conceptuelle qui nous fournira un critère pour reconnaître et juger la nécessité et la lé^ gitimité de semblables lois, à toutes les époques. Ce développement, on le trouvera plus loin, dans le présent paragraphe ; il se déduira tout naturellement de l'examen approfondi des lois prohibitives et de la distinction dont elles seront l'objet.

Mais M. Stahl, dont la doctrine, dépouillée de ses ornements phraséologiques, peut se résumer en ces mots : il est nécessaire que des droits acquis subsistent, quand il n*est pas nécessaire (1) de les abolir dans Tintérêt public — affir»

(i) Est nécessaire j ce qui ne peut pas être autrement. Lors donc que M. Stahl dit : « Les droits acquis ne peuvent être abolis dans Tintérêt général que quand cela est incontestablement nécessaire », il proclame très spirituellement : « qu'ils peuvent être abolis si Ton ne peut pas faire autrement que de les abolir ». — Voilà qui avance beaucoup la discussion ! D'autre part, abstraction faite de ce bavardage tautologique, môme si l'on nous indiquait, d'une façon précise, tout ce qui est et sera nécessaire, nous dirions : La nécessité n*est pas par elle-même une catégorie du droit; comme Teffet et la cause, .etc.. elle est une catégorie logique, la désignation d*un enchaînement déterminé de rapports matéHeh. La question est donc, à présent, la suivante : comment et dans quels cas un enchaiDement déterminé de rapports matériels (ou une catégorie de Vidée logique pure) arrive t-il à jouer tm rôle dans Tidée de la liberté de penser et de vouloir du sujet, sans la violer, bien plus, en tant qwe décotilani de celle-ci ! C'est par là seulement que la nécessité devient une ca-

CUAP. II. — LA TllÉOniB 227

mation que personne n'oserait faire dans le manuel de droit le plus éléineDtaîre — a renoncé dans cette tautologie vide de sens à toute détermination scientiQque de son objet. Il ne change rien à la chose en se référant à l'intérêt général — à l'idée de collectivité — car jamais personne n a ik>ngé à réclamer rabolitton de droits existants pour une raison autre que l'intérêt général, et la question est précisément de savoir où et quand l'on peut réclamer légiti . mement une pareille abolition dans Tintérêt général ; cette lègitimUé^ M. Stahl la fait dépendre exclusivement de sa nécessité sans préciser celle-ci en aucune façon. Mais des représentations aussi vagues sont naturellement incapables de nous indiquer une limite : et alors, il va de soi que la porte est de nouveau large ouverte à tous les excès jacobins (quoique ce ne soit pas là l'intention de M. Slahl). Car eoiia, que de choses pourrait-on appeler a nécessité indéniable » pour ridée de Tétat général et de Tordre juridique ou leur développement naturel ?

Mais M. Stahl se rend bien compte qu'il ne nous apprend rien tant qu'il n'a pas déterminé les cas où il y a et ceux où il n'y a pas nécessité ; c'est pourquoi il se décide par la suite à définir eelle ci de plus près. Il reproche à la culture contemporaine € de faire une application fausse du principe incontestable qui justiiie l'abolition des droits acquis par l'intérêt général {salus publica^ salut public) (p. 341) car, dit M. Stahl, sous le nom de salut public, cette culture n'entend pas « la nécessité publique^ c'est-à-dire les exigences indéniables d'une existence saine et prospère et d'un développement organique, mais 1-a simple utilité (lucrtim) ».

Enfin, voilà une définition ! Le critère de la nécessité réside, pour M. Stahl, dans ce qui est exigé pour subsister, dorer et non pour le lucre. Par celte distinction entre le lucre — M. Slahl met ce mot entre parenthèses — et le

légorie du droit, c'est-à-dire une nécessité juridique. La mort aussi est une nécessité ; mais ce n'en est pas une du système juridique.

228 PREMIÈRE PARTIP. — TDÉORIB DES DROITS ACQUIS

droit de vivre, il est fait ici une application de la distinction qui existe dans le droit privé entre les réclamations des personnes basées sur le lucre et celles qui ont pour but d'éviter un dommage.

Mais tout d'abord, dans quel sens M. Stahl parle-t-il de nécessité publique ? Entend- il par là une nécessité pour la conscience juridique spirituelle de la société ? Dans la conscience juridique en tant que puissance intellectuelle indivisible, il ne saurait y avoir de différence quantitative entre le lucre et le dommage évité. Si la conscience juridique de l'esprit se réalise, si Tordre existant lui correspond , il y a lucre pour lui, et si Tordre existant lui est contraire et sa négation^ il y a pour lui dommage ; mais Ton ne saurait déterminer où se trouve la limite de séparation.

Or, contrairement à ce qu'on pourrait attendre dans une philosophie du droit, M. Stahl ne parle pas d*une nécessité spirituelle pour la conscience juridique publique ; il ne peut pas le faire, du reste, après nous avoir appris qu'il ne saurait être question de la conformité d'une situation juridique antérieure à la conscience juridique contemporaine. Il parle au contraire des exigences du « bien-être public > matériel, économique. Dans les revendications privées des individus, rien n'est plus facile à distinguer que Tacte de maintenir une situation de fortune existante ou d'éviter un dommage et celui de rechercher un lucre. En effet, toute fortune privée et les résultats de toute opération qui la concernent, comme la negotiorum gestio^ par exemple, peut être déterminée d'une façon précise. Rien n'est au contraire plus impossible que d'appliquer cette distinction entre la conservation et l'accroissement ou lucre, à la situation d'une nation. Car ici la limite entre ces deux choses est absolument indéterminable et ni la situation matérielle d'une nation et moins encore le résultat d'une mesure déler» minée ne peuvent en être constatés ; car on ne saurait établir si Tomission d'une mesure utile n'a pas causé de préjudice et si une mesure invoquée en faveur du maintien du

bien-être national n'a pas eu pour effet un lucre et si la situation matérielle de la nation ne serait pas restée également stationnaire sans elle. Il est donc impossible de déterminer ce qui est Jiécessaire à une nation simplement pour conserver sans acquérir et ce qui est nécessaire au point de vue du lucre, dont Tabsence serait préjudiciable à Télat de la nation. Non seulement la limite ne peut pas être tracée^ elle n'existe môme pas ! Et elle ne peut pas exister, car Yidée d*un peuple en tant que distinct de Tindividu implique son évolutiony et partant son accroissement ou son lucre (quoique Ton ne puisse recourir ici à cette catégorie que par analogie).

Un peuple qui ne se développe pas, qui, par conséquent, ne réalise pas de lucre, intellectuellement et matériellement, ne reste pas stalionnairCy mais il rétrograde. Donc il doit réaliser un lucre s'il veut continuer à vivre sainement. Et au fond M. Stahl sait cela ; c'est pourquoi il parle non seulement de subsistance saine^ mais aussi de subsistance p?*ospère, d'évolution organique et (p. 339) de déve~ loppement conforme à la nature et comme toutes ces expressions, développement, évolution, prospérité sont identiques à l'idée de lucre^ dans la sphère matérielle, lorsqu'il exige une subsistance prospère, il exige en môme temps une subsistance lucrative) il déclare ainsi qu'une semblable suppression de droits existants, sans lesquels la subsistance lucrative du bien-être public est impossible, constitue une nécessité publique. On le voit, tout cela n est qu'un verbiage où sont accolés des termes contradictoires ; si on le voulait prendre au sérieux, l'on serait amené à un résultat inadmissible, contraire à l'esprit du droit : l'on permettrait d'abolir des droits acquis pour une simple cause d'utilité.

A présent M. Stahl développe trois conséquences tirées de sa prétendue limite (p. 339). Premièrement les marchands d'esclaves invoquent en vain leur jus quœsitum parce que les droits acquis ne peuvent être considérés comme intangibles, quand ils annihilent le droit de la

230 PRBMIKRB PARTIE. — TQÉORIB DES DROITS ACQUIS

persoyvialité d'autrui (l'on De nous dit pas pourquoi îl n'en serait pas de même pour les droits féodaux qui, à tant de degrés divers, annihilaient le droit de la personnalité d'autrui). Après cette concession forcée, M. Stahl reprend haleine et passe à la deuxième conséquence : c Dans TEtat organisé où chaque membre a sa place assignée dans l'ensemble, aucune acquisition de droits politiques, aucune inégalité résultant d'actes fortuits de ces membres, ne peut avoir lieu pour l'avenir, » M. Stahl souligne les mots pour Cavenir^ pour marquer qu'il ne s'agit pas d'appliquer cette théorie aux droits déjà existants : et par là il nous révèle sa grande pénurie d'idées théoriques. Car nous verrons plus tard que conformément à l'idée du droit, jamais la teneur d'un droit ne peut être enlevée pour l'avenir à un individu qui l'a acquise, tant qu'elle est reconnue valable, qu'une loi enlevant un pareil droit serait illogique, illégale, constituerait une violation du libre arbitre individuel.

Comme nous aurons à revenir plus tard sur ce point, contentons-nous de remarquer pour l'instant que le juriste Savigny est infiniment supérieur au point de vue théorique au prétendu philosophe du droit. Car la formule de Savigny, d'après laquelle les lois relatives à l'existence des Droits doivent rétroagir sur les acquisitions antérieures, dit déjà qu'un droit qui ne peut plus naître dans l'avenir ne peut plus subsister s'il est né dans le passé, et que le premier cas constitue précisément le critère pour résoudre le second. MaislorsqueM. Stahl exprimesonadmirationpourle respect romain àesAvoWs acquis, nous pouvons lui donner la consolante assurance qu'il ne sera rien dit au cours du présent paragraphe qui n'apparaisse à la fin de celui-ci comme strictement conforme à la théorie des Pandectes romains.

La troisième conséquence est la suivante. Dans le «grand développement historique de l'élat public dans son ensemble, lès droits acquis des individus ou des classes doivent finir par disparaître » . Mais ils doivent disparaître en tant que droits et reconnus comme tels, « c'est-à-dire qu'il leur est du un dommage-intérêt, si cela est possible ». Nous aurons

CHAI», lî. — LA TDÉORIE 231

bientôt à examiner à fond cette erreur très répandue ; c'est pourquoi nous ne faisons que l'indiquer ici. M. Slahl conclut : c L abolition brutale de droits acquis^ motivée par des considérations politiques, ne constitue pas uue fonction constante et régulière de Torganisme de l'Etat ; elle est simplement l'œuvre de certaines époques ; aussi elle se justifie plutôt historiquement que juridiquement. »

Ici de nouveau le souffle jacobin inévitable^ dont ne savent pas toujours se préserver les disciples des philosophes modernes, entraine M. Stahl à donner à T « histoire » l'absolution historique c de V abolition brutale de droits acquis motivée par des considérations politiques ». Cette absolution historique était d'autant plus commode pour M. Stahl, qu'elle le dispensait d'une théorie juridico-scientifique. M. Slahl a dû comprendre qu'il ne suffirait pas à cette lâche ; c'est pourquoi il s'y est dérobé avec une révérence devant l'histoire. Mais il a renoncé ainsi en principe à la tache qui incombe à la philosophie du droit, et non seulement la vieille phraséologie creuse sur l'opposition entre le droit et Thisloire se retrouve ici pleinement épanouie, mais en outre on accorde à l'histoire un droit particulier à la négation brutale du droit, ce dont les « communistes » et les « libéraux », si durement pris à partie par M. Stahl, peuvent prendre acte, eux à qui la « justification historique » suffit.

Pour notre compte, nous n'avons aucunement besoin d'un semblable droit historique particulier, d'un droit à la négation du droit. Nous pensons au contraire que la tâche de la philosophie du droit doit ôtre de déduire la théorie scientifique de Vidée pure du droit elle-même. Nous n'avons pas besoin non plus de faire une distinction entre le droit politique et le droit privé ; il nous est même impossible d'en faire une, car tous deux constituent le droit et l'évolution politique ou le mouvement du droit public n'est précisément pas autre chose que Y évolution de l'idée du droit elle-même. Et nous verrons en effet que l'abolition de droits acquis, telle qu'elle a eu lieu à ces époques « bis-

toriques » comme la Révolution française ou d'autres révolutions, n'est fondée que sur cette « fonction constante et régulière de l'organisme de TEtat »^ sur cette évolution ininterrompue de ridée de droit, laquelle se manifeste toujours, quoique d'une façon plus calme, mais équivalente en principe, dans la formation ininterrompue du droit privé pur, dans les lois sur Tusure, les aliments, sur la preuve testimoniale et sur d'autres matières de toute nature.

Revenons à nos propres développements après cette digression qui nous a permis de montrer par quel verbiage vide d'idées et de sens et fourmillant de contradictions Toa peut à notre époque conquérir la réputation de penseur dans la patrie de Hegel.

Tout d'abord nous donnerons quelques exemples positifs de lois se rattachant très étroitement au droit public, mais qui, pour cette raison môme, ne peuvent en rien atteindre plus les droits acquis que ne peuvent le faire les lois absolues d'une manière générale.

Ainsi les décrets de la célèbre nuit du 4 août 1789, par lesquels l'Assemblée Constituante abolissait tous les droits féodaux, n'étaient nullement entachés de violation du droit, de rétroactivité. Car, même s'ils avaient été acquis, ces droits ne pouvaient être valables (i^^jusqu^au moment où la conscience juridique publique serait arrivée à un degré de son évolution tel qu'elle aurait considéré l'existence de ces droits comme légalement impossible, qu'elle aurait vu en eux la négation du droit au lieu d'y voir la manifestation de la substance du droit.

Heureusement que, grâce à cette opération instinctive de l'idée, mise plusieurs fois déjà en lumière au cours des développements antérieurs, les hommes ont l'intuition de ce qui est juste longtemps avant que les théories puissent se former.

C'est ainsi qu'ont pu être publiées ces lois, qu'elles ont pu être défendues avant qu'aucune véritable théorie ne les justifiât !

CDAF. ir. — LA THÉORIE 233

Mais l'activité simplement instinctive de Tidée n*est perçue que sous une forme fragmentaire ; il en résulte des inconséquences, des contradictions^ des oscillations ; de là le manque de force démonstrative, les méprises, et, quand elle tend à se réaliser, elle rencontre à chaque pas de nouveaux obstacles qui ne peuvent être surmontés que lorsqu'une théorie véritable et limpide est venue résoudre les difficultés auxquelles se heurtait le sentiment obscur de ce qui est juste.

Ce que nous venons de dire deviendra très clair si Ton considère comment Merlin défendait les décrets de la nuit du 4 août.

« C'est ainsi, dit-il (Répert. de jurisp. v° Eff. rétroactif, « Sect. 2, V, 534), que l'Assemblée constituante, tout en- « nemie qu'elle s'est montrée constamment de toute espèce « de rétroactivité, n'a pas craint, dans la célèbre nuit du « 4 août 1789, de détruire la servitude personnelle, la main- « morte et la féodalité. Et certes une loi nouvelle ne ré- V troagit pas réellement lorsqu'en faisant revivre une loi « écrite dans le code éternel et imprescriptible de là nature^ a elle efface, par sa toute-puissance^ les actes ^u\^ pendant « le sommeil de celle-ci, ont porté atteinte aux droits les « plus sacrés de l'homme. » Le u code éternel et imprescriptible de la nature», «le sommeil des droits ^, qui préexistent ici aux lois et sont violés par celles-ci » ! voilà des expressions sous lesquelles on retrouve le sentiment obscur et exact des choses. Mais ces paroles extrêmement vagues, qui signifient tout et rien, et auxquelles ce penseur juridique d'habitude si précis est obligé de recourir pour défendre son sentiment juste, ne sont pas des arguments juridiques scientifiques ; loin de rien démontrer, elles risquent d'être appelées des déclamations. Or, tant que les déclamations ne sont pas déduites de lois conceptuelles précises, elles peuvent servir à tout démontrer, même les choses les moins justes.

Ce sentiment vague n'est pas seulement incapable de rien démontrer à autrui ; Merlin lui-même, précisément parce

234 PnEMlÈRE PARTIE. — TDÉORIB DES DROITS ACQUIS

qu'il va trop loiîi, fie va pas assez loin. 11 poarsuit, en^ eiïet, en ces termes :

« Quelquefois aussi des considérations politiques peuvent « déterminer le législateur à rèlroagir dans les matières de « pur droit privé. C'est ainsi que, par la loi du 14 no- (L vembre 1792, la Convenlion nationale a aboli les subsii- « iiitions fidéicommissaires qui avaient été créées précédem- « ment et n'étaient pas encore ouvertes. »

Ainsi Merlin avoue que cette loi a réellement réiroagi.

Et bientôt après (p. 538) examinant une disposition de cette loi, il dit: a C'est même sur le principe consacré par « ces arrêts que se sont fondés ceux qui, après le 18 bru- <K maire an VIII, ont provoqué par des pétitions au tribunal « et au gouvernement le rapport de Tait. 2 de la loi du 14 « novembre 1792, qui, pour abolir les substitutions anté- « rieures non encore ouvertes, avait rendu sans effet les « conditions encore pendantes sous lesquelles les subsc titués déjà nés ou conçus étaient appelés par des testaik ments dont les auteurs étaient alors décédés. Et ce n'est « pas en contestant ce principe, ce nest pas en niant la ré- € iroaclivitéy qu'on leur a répondu. On leur a seulement « dit que la raison civile devait céder à la raison politique; « que Tintèrent général de l'Etat, qui doit toujours prédomi- « ner dans Tesprit du législateur, devait faire taire tous les « intérêts particuliers; et qu'au surplus la loi du 14 no € vembre 1792 n'avait fait, en rétroagissant sur les substi- « tutions antérieures pour les abroger entièrement, que ce «( qu'avait fait précédemment Tordonnance de Moulins de (( 1560, pour réduire à quatre degrés les substitutions per- « pétuelles qui avaient été fondées avant l'ordonnance d'Or- « léans de 1560. »

Cette loi serait une bien pauvre loi si Ton pouvait dire d'elle qu'elle est rétroactive. Car, comme nous l'avons vu (§ 1), le législateur ne peut publier une loi rétroactive ni pour des considérations d'ordre politique, ni pour d'autres raisons, sans porter atteinte à la liberté et à la responsabilité de l'individu, sans détruire Tidée de droit jus-

CQAP. II. ^- LA TDÉORIB 235

qu'en ses fondements ; du reste il ne saurait aucunement être question de la rétroactivité de cette loi, au sens où l'entend Merlin (l) {V abolition des substitottons fidéîcommissaires). La loi n'a pas fait autre chose que de déclarer, au § I, toutes les substitutions prohibées ; il s ensuit log:iquement que la persistance des substitutions antérieures est désormais interdite et que les fidéi commis doivent désormais se transformer en propriété libre entre les mains de leurs possesseurs actuels liés par le fidéicommis. Mais par le fait qu'en vertu de la nature nécessaire du droit, on doit mettre en pensée dans un instrument fidéicommissaire cette disposition, d'après laquelle la. substitution n'aura lieu que si les lois la permettent et tant qu'elle la permettront et d'après laquelle toute disposition contraire, même expresse^sem, entachée de nullité comme contrevenant à des lois prohibitives, l'on ne peut, pas plus au nom du testateur défunt qu'à celui de Théritier expectant déjà conçu ou déjà né (qui n'acquiert son droit de survivance, à «a naissance, selon l'ordre de primogéniture ou un autre ordre successoral^ qu'à la condition préalable que des lois prohibitives n'interviennent pas avixnt l'échéance du fidéicommis) adresser l'ombre d'un reproche de rétroactivité et de violation du libre arbitre individuel à cette loi qui abroge les substitutions. Au contraire, elle n'impose au libre arbitre d'autres limites que les limites légales auxquelles il est soumis sous toutes les législations.

Voyons ce que dit Savigny à ce sujet.

Nous verrons ultérieurement plus en détail que, relativement à la question qui nous occupe dans le présent paragraphe, la théorie de Savigny côtoie la vérité pour s'en éloigner ensuite d'une façon absolue et irrévocable. 11 est clair, en effet, que la formule de Savigny, selon laquelle seules les lois relatives à Vacquisition de droits ne rétroa-

(i) Nous montrerons dans les applications (II, B.) à propos de l'examen particulier des fidéicommis que cctle loi était réellement réiroactive (mais à un point de vue différent de celui indiqué par Merlin) en ce sens qu'elle n'allait pas assez loin.

gisseat pas, tandis que les lois relatives à VexisUnce des droits doivent rétroagir, doit concorder dans son résultat avec les conséquences pratiques de notre développement à propos de nombreuses lois de cette espèce. Mais outre le tort qu'a Savigny de parler ici de rétroactivité (quoiqu'il la qualiûe de rétroactivité admissible) , la défectuosité de sa théorie se révèle dans deux conséquences de celle-ci. La première conséquence consiste dans la façon peu précise dont parle Savigny d*une nouuelle loi de cette dernière catégorie — abolition de fidéicommis. — Il dit à ce propos (YllI, 537) : « Si Ton doit faire des objections aux lois par lesquelles des institutions juridiques sont abolies ou transformées, ces objections, vu la nature limitée du possesseur des droits acquis, doivent être conGnées en d'étroites limites, qui sont de deux sortes. L'on peut tout au plus contester aune loi son action légitime tant que le possesseur d'un droit acquis est en vie. S'il laisse des héritiers, ceux-ci ne possèdent pas à l'époque de la publication de la nouvelle loi un droit acquis inviolable. En d'autres termes : tout droit successoral est purement positif et si une nouvelle loi le soumet à certaines conditions, à certaines limites, personne ne saurait voir là un empiétement sur des droits acquis. Appliquons ce que nous venons de dire au cas donné plus haut comme exemple. Si la nouvelle loi qui voulait supprimer l'esclavage prescrivait qu'à l'avenir aucun héritier ne pourrait acquérir par voie d'héritage la qualité d'esclave, il n'y aurait certainement pas ici violation d'un droit acquis. Cette considération était fondée sur le fait que la hn de toute vie humaine est peu éloignée. On arrive au même résultat si l'on considère le commencement de cette vie humaine. Tout homme doit reconnaître l'ordre juridique établi au moment de sa naissance. Si donc, avant qu'il naisse, une institution juridique est supprimée ou transformée par une nouvelle loi, ce n'est pas un droit acquis par lui qui est violé par ce fait. » Et à ce propos, Savigny remarque dans une note : « qu'une loi qui abolit les Befs et les (idéicommis ne viole donc certainetnent

CnAP. H. — LA THÉORIE 237

pas les droits de ceux qui naissent ultérieur ement ».

Les expressions tout au plus ^ certainement pas indiquent assez clairement que Savigny voit dans le fait que Théritîer expeclant fidéicommissaire n'est pas encore né, une circonstance qui met la loi a fortiori à Tabri de tout reproche d'illégalité ; mais en même temps elles indiquent que, s'il lui fallait tirer les conséquences de son principe, il ne verrait pas d'illégalité dans les lois qui aboliraient,même après la naissance de l'héritier, son droit de survivance au (idéicommis dans Tordre de primogéniture. Ce serait là, tout au moins, une conséquence logique et juste de sa formule d'après laquelle les lois relatives à Texistence des droits doivent rétroagir.

Quoi qu'il en soit, ce manque de précision n'en reste pas moins un inconvénient dangereux, qui n'a point de base juridique solide. Notre théorie au contraire montre bien, pour ce qui est de l'ordre de primogéniture fidéicommissaire, qu'il est absolument indifférent que l'héritier présomptif soit né ou non ; car ses droits ont beau être des droits acquis, ils ne le sont qu'à la condition unique de ne pas se heurter à des lois prohibitives, attendu que rien ne peut être acquis ou conservé contra leges. Ainsi des esclaves, des serfs ou d'autres objets ou droils quelconques, qui jusque-là étaient possédés et auxquels une nouvelle loi «e reconnaît p/w5 le pouvoir d'être possédés. Et, comme nos développements l'ont déjà montré, comme notre examen ultérieur du contrat d'intérêts, de la lex commissoria et d'autres cas plus décisifs le prouvera* également jusqu'à la pleine évidence, ce qui vient d'être dit est d'autant plus vrai pour l'héritier présomptif (idéicommissaire déjà né que, même par contrat, l'on ne peut acquérir un droit durable contre des lois prohibitives, et que l'on peut tout au plus reconnaître à l'acte par lequel l'expectant fidéicommissaire est mis au monde et élevé une puissance égale à celle d'une acquisition contractuelle (1). Si Savigny s'ex-

. (1) Pour quelle raison ne iraile-t on les héritiers présomptifs

238 PRBMIÈRK PAnTiB. — TURORIB DES DROITS ACQUIS

prime d*une manière vague et hésitante sur la. question qui vient d'être examinée, sa théorie le conduit, à un autre

(Idéicominissaires, pour ce qui est des droits qui leur sont conréréï par substitution fidéicommissaire, comme les héritiers testamentaires ? En effet, tant que la succession n'est pas ouverte, il n>staQ cuneraent douteux, à propos de ces derniers, que les loris agissent toujoars immédiatement sur la teneur dm testament et Taptitude des héritiers. La raison est celle-ci : le testament représente da vivant du testateur une volonté toujours révocable^ qui, pour ce motif — aussi bien que la loi sur Théritage ab intestat pour Théritier ab intestat — n'accorde qu'une simple expectative et non pas un droit acquiSy tant qu'elle n*est pas devenue irrétoe^le, c'est-àdire tant que le testateur est eu TÎe. Au eoetraire, il j a dans les contrats d'héritage et dans les fidéi commis une disposition irrévocable, qui, pour cette raison, accorde un droit acquis. Voilà, en réalité, la seule différence qui existe entre ces deux cas au point de vue qui nous occupe ici, et la conséqnence qui s'en dépng^ est très juste en elle-même. Mais cette irrévoeabilité des mAsUtMikms ne saurait être maintenue contre les lois prohibitives ; nu cas va noas le prouver, qui, d'après ce qoi précède, est juridiqoement sur la même ligne que les iidéicommis. Avant la Révolution française, dans beaucoup de provinces, par exemple dans les statuts du liainaut, du Brabant, de Liège, sur le territoire de Wissembourp, en Alsace, dans le grand-duché de Berg, régnait le droit de dévohttiem. Il permettait aux enfants d'un premier lit, dont le père s'était remarié, de prendre, avant le partage des biens laissés par celui-ci, tout ce qu'il possédait au moment de la mort de leur mère. En verlu du même droit de dévolution, il était interdit au père, à partir de la mort de sa femme, d'aliéner ou d'hypothéquer ^ d'aliéner ces biens an détriment des enfants du premier lit. L*on voit, d*une faron indéniable, que la dévolution accordait aux enfants du premier lit un droit irrévocable ^ tout comme l'instrument fî dé i commissaire en accorde un à l'expeclant déjà né. Par la loi du 8-15 avril, toutes les dispositions statutaires établissant une distinction entre les enfants de différents lits, à propos du partage de Théritage d'un même père ou d'une même mère, furent abolies. Une question se posa alors : quand la mère était décédée sous le régime de l'ancien droit, quand, pour cette raison, les biens étaient déjà revenus par dévolution aux enfants du premier lit et quand le père était mort seulement après la loi du 8 avril 1790, les enfants du second lit devaient-ils être exclus du partage? La Convention trancha celle question par l'ordre du jour motivé du 18 vendémiaire an IL au profit des enfants du second lit (et à juste titre) parce que les effets

CUAP. II. — LA TUÊOUIB 239

point de vue, à une erreur aussi complète qu'importante, dont nous allons immédiatement nous occuper. 11 demande

de la loi da S avril 1791 « doivent avoir lieu sur les biens meubles et immeubles qui, à Tépoque de sa publication, étaient frappés de dévolulion dans la main de Tépoux survivant avec enfants )>. Lorsque plus tard, en l'an IV, les dispositious rétroactives des lois antérieures furent rapportées et que, pour cette raison, on tenta de revenir sur l'ardre du jour de la Convention, la Cour de cassation de Paris, dans ses arrêts du 8 messidor et du 10 nivôse an XIII, déclara qu'il n'était pas entaché de rétroactivité. La même question a soulevé de vives controverses devant la Cour d'appel de Cologne et la Cour de revision et de cassation rhénane de Berlin. Dans sept arrêts (30 juin et 3 juillet 1823.29 avril et 19 juin 1824,11 février 1825, 9 avril 1829 et 16 juin 1830), la Cour de cassation de Cologne se déclare — dans les cas où la mort du père était survenue après TintrodacUon du Code Napoléon — «n faveur du maintien du droit de dévolution des enfants du premier lit. La Cour de revision et de cassation rhénane de Eerlin décida, au contraire, par ses arrêts du 15 février 1926 (Archives rhénanes, 8,2, 45), du 28 février 1832 (Arch. rhénanes, 16, 2, 9) et du 11 décembre 1843 {Arch, rhén., 37, 2, 3), cassant les jugements de ia Cour d'appel de Cologne qui viennent d'être cités, que les enfants du deuxième lit devaient participer à 1 héritage. Cette décision est juste, mais les considérations sur lesquelles s'appuie la Cour de revision sont insoutenables. Elle dit que les biens ne sont dévolus aux enfants du premier lit que quand, après an deuxième mariage du survivant de leurs parents, ces enfauts du premier ht survivent à ce pur vivant. Aussi l'on ne peut dé cider quà la mort de l'époux en question s'il y a vinculation, et conséquemment les enfants du premier lit n'auraient un droit acquis qa a la mort de ce deuxième époux. De même, la Cour de cassation de Paris appelle la dévolution « une simple expectative ». Mais, abstraction faite de ce que disent certaines coutumes, comme, par exemple, celle de Laleu, art. 28, « dans le cas d'entravestissement de sang, la propriété de tous les héritages sujets au dit échevinage et appartenage, et appartenans aux époux au décès du premier mourant, sera dévolue et appartiendra aux enfants issus du mariage et au dernier vivant d'iceux, pour, après le trépas du survivant, être V usufruit réuni à la propnété » (de même la Coutume de Liège, chap, XI, art. 15), ce qui n'est certes pas la règle, il est néanmoins incontestable que la t;mcu/a^ ion existait immédiatement après k mort du premier époux, puisque, dès ce moment-là, le survivant ne pouvait plus ni aliéner, ni hypothéquer ses biens et était qualifié,

240 PREMIÈRE PARTIE. — TUÉORIE DES DKOITS ACQIIS

(ouv. cité, p. 538 sqq) que lorsqu'on abolit des institutions juridiques se rapportant à un état de choses juridique cons-

dès cet instant, de t propriétaire bridé n (v. Stockmamn, De jure devolutionis, chap. v, n" i ; chap. vi, n" 4). Dans ses Inst, de droit pour le pays de Liègc^ I, 271 sqq., Sobet compare très justement le droit de dévolution des enfants à un fidéicommis conditionnel qui s'évanouit s'ils meurent avant le parent. L'avis de la Cour de révision est basé sur ce fait que, si le père aliène les biens, celte aliénation n'est pas absolument nulle quand les enfants meurent avant lui sans laisser d'enfants. Mais l'on ne saurait en conclure que ce>l seulement l'époque de la mort qui indique s'il y avait vinculation. Celle-ci existait en tout cas, et Taliénation invalide devient valida après coup, si les enfants meurent sans enfants avant leur père. Quand l'époux romain aliène des biens dotaux, son acte est absolument nul. Mais si toute la dot lui revient après coup, raliénation devient valable d'elle-même sans qu'il soit besoin de renouveler l'acte d'aliénation antérieur (l. XLII, de usurp., 41, 3). C'est pourquoi personne ne saurait prétendre que la vinculation de la dot ne peat être jugée qu*à la dissolution du mariage, ni douter que Tinaliénabllité de la dot ne constitue un droit acquis de la femme. Même quand quelqu'un aliène une chose qui ne lui appartient pas et devient plus tard propriétaire de cette chose, l'aliénation devient valable d'elle-même sans avoir besoin d'être renouvelée (L. eadem, 1. IV, § 32, f/^ doli exe, 44, 4). De môme, laliénation invalide des lucra proptcr nvptias devient valable après coup si tous les enfants du premier lit meurent avant le père (nov. 22, c. vi). H n'est donc pas juste de dire, avec la Cour de revision et de cassation de Berlin, que seule Tépoque de la mort permet de juger s'il y avait vinculation. Celle-ci existait en tout cas, et c'est un pur sophisme que de vouloir nier cette existence en s^appuyant sur des lois ou des faits ultérieurs. 11 n'est également pas juste de dire, avec la Cour de cassation (le Paris, que le droit des enfants constitue une simple « expectative ». Il constitue, au contraire, un droit irrévocable injure, qui ne peut être supprimé que dans certaines circonstances bien détet' minées, un droit qui, par conséquent, est pour le moins tout aussi acqids et irrévocable que celui quon acquiert par la stipulation d'wn contrat (et même le droit dépend ici de certains événements extérieurs). Mais le droit de dévolution ne constitue pas (hormis dans cette coutume exceptionnelle de Laleu, où, du reste^ la question devrait être tranchée diiïéremment) une transmission actuelle de la propriété des biens du père aux enfants, mais constitue, pour ces derniers, un droit acquis à Théritage (tel qu'était le droit de Vhéritier le plus proche dans l'ancienne juridiction germanique). F/esprit prohibitif

CDAP. II. — LA TflÉORIE 241

tant, a Ton accorde un dédommagement véritable,complet, à l'intéressé ». « Toute fin véritablement politique ou économique^ » dit-il, « est pleinement atteinte par le rachat avec dommages-intérêts» sans enrichir une partie au détriment de l'autre, chose que Ton ne pourrait aucunement justifier par la nature de semblables lois. »

Nous répondrons tout d'abord à cette affirmation générale en disant que c'est une grosse erreur d'admettre qu'il existe un droit au dédommagement dans les cas dont nous nous occupons.

Cette réponse se dégage, avec une nécessité logique, rigoureuse,de la théorie que nous avons développée. Le droit ne pouvait être stipulé valablement dans un contrat par rindividu que jusqu'au jour où l'existence générale d'un semblable droit se heurterait à la conscience de Tesprit public qui le nierait et le déclarerait impossible. Le droit a été valable aussi longtemps qu'il pouvait et devait Têtre. A présent le jour fatal, le jour de la nécessité déjà prévue dans le contrat est arrivé et tout est dit !

Le terme, jusqu^ auquel le droit devait et pouvait être valable, est atteint ; c'est pourquoi Ton ne pourrait songer logiquement, ni juridiquement, à des dommages-intérêts. 11 n'y a lieu ici à aucun dédommagement. £n eiïet, aucune chose n'a été prise ici à l'individu qui, comme c'est le cas pour Texpropriation, serait encore considérée dans la suite comme une propriété légitime. Admettre néanmoins un droit au dédommagement là où le droit aboli est déjà prohibé^

de la nouvelle conscience juridique française était précisément celoi-ci : il ne doit pas y avoir de droit acquis à une succession ; celleci ne peut être conférée que parla loi (c'est pourquoi les pactes successoraux furent abolis et Fart. 1389 du Gode civil défendit aux époux M de faire aucune convention ou renonciation dont l'objet serait de changer Tordre légal de la succession de leurs enfants «) ; ce qui signifie, in specie, qu'il ne peut y avoir de prérogative dans la succession entre les enfants d'un même père ou d'une même mère — et pour cette raison le droit acquis à une succession disparut à partir de ce moment-là, comme droit n'ayant été acquis que jusquelà.

Lassalle T. IG

c'est-à-dire est considéré comme illégal par la conscience publique, ce serait, en langage logique, accorder à des classes ou à des individus le droit de prélever un tribut sur r esprit public avant de lui permettre de poursmvre son évolution^ ce serait admettre que Tesprit public eslsons la dépendance tributaire de ces classes et de ces individus.

Si infrangible et si sufflsante que soit cette conclusion rigoureusement logique, ce que nous venons de dire donnerait lieu à des erreurs aussi graves que les paroles de Sivigny, mais dans le sens opposé, si nous ne tenions pas compte ici d'une distinction^ qui ne doit jamais être perdue de vue.

Il nous faut donc développer ici la théorie des dommages-intérêts dans les cas où, en droit public ou en droit priv<^, des lois prohibitives abolissent des droits existants; cette théorie va se préciser d'elle-même et apparaître comme la conséquence immanente^ ou mieux encore, comme une application plus stricte et identique de cette idée par Tintermédiaire de laquelle nous avons vu la suppression des droits existants découler de l'idée même da droit, quand Tétat de conscience générale est négatif.

Il importe de distinguer nettement ce qui est réellement prohibé et aboli par le nouveau contenu de la conscieoce génc^rale, si c'est la relation juridique elle-même ou bien tm mode déterminé de son application.

Ici, précisons un peu.

Un droit se qualifie juridiquement pas seulement par la teneur de la propriété ou par la revendication qu'elle permet d'élever ; il se qualifie également par la nature du titre juridique lui-même dont découle cette revendication. Il faut le concours de deux choses pour permettre de qualifier le droit déterminé véritable. Je peux avoir à réclamer la mémo somme d'argent, la même quantité de redevances en natun», los mômes services. Reste à savoir si j'ai à réclamer au litro usufruitier ou eniph3ihéotique, etc., au titre d'usufruit contractuel ou légal, à un titre réel ou obligatoire, onéreux ou gratuit, etc..

Si la nouvelle conscience est totalement négative, si, d'une part, elle exclut la persistance d un droit réel et obligatoire déterminé, et, d'autre part, ne laisse plus (par exemple, si elle abolit les droits seigneuriaux) naître de ce litre juridique aucune espèce de droite la conséquence développée plus haut se produit, et il ne peut être question de dédommagement.

Mais si la prohibition de la nouvelle conscience n'est pas totale ; si elle permet encore à des droits de naître de la même base juridique (et même à des droits de même nature) sans autoriser toutefois de certaines espèces détermincL-s, choisies jusqu'alors, de revendications juridiques, parce qn elle les juge nocives ou iniques (si par exemple cîle n'admet plus les droits réels, mais les droits obligatoires), alors il doit se produire une transformation. Celleci peut prendre et prendra souvent la forme d'un dédommngement. Mais ce n'e>t là que l'esprit extérieur des faits a jquel il ne faut pas se tromper. La transformation qui a lî u, c'est que la teneur d'un droit reconnu encore comme valable passe de sa forme prohibée à sa forme licite. Cette transformation doit se produire pour la simple raison que Ton ne peut pas abolir plus de droits que la nouvelle conscience juridique n'en prohibe réellement. Si donc la conscience juridique ne s'oppose pas encore à ce que de nouveaux droits naissent de telle base juridique déterminée, des droits sur tel objet déterminé comme la prohibition ne peuvent pas être étendus au delà de cette \\mii^^XQ. transition de la forme prohibée d'un droit, d'ailleurs valable dans sa teneur, à la forme licite de ce droit, doit avoir lieu.

En réalité il n'est pas ici question de dédommagement proprement dit, môme s'il est fait sous forme d'argent. Rien d'autre n'est prohibé que ce qui doit Têtre par le nouvel état de la conscience publique ; et ainsi, par la simple non-prohibition qui a lieu ici, le mode permis de la revendication d'un droit remplace logiquement, et de lui-môme., le mode défendu, par exemple l'impôt sur le produit net

remplace l'impôt sur le produit brut, l'impôt en argent celui en nature, etc.

Mais il importe tout d*abord d'éclaircir par des exemples concrets ce qui vient d'être dit.

L'Assemblée constituante qui se réunit en France, en 1789, trouva dans le système féodal qui avait jusqu'alors régné, et dans les charges, les corvées et redevances de toute nature, auxquelles il soumettait la liberté des personnes et de la propriété, deux grandes espèces de droits, différentes en principe. Une partie de ces charges, de ces corvées, de ces redevances, de ces obligations et limitations de toute nature avait élé imposée parla puissance seigneuriale dont jouissaient au Moyen Âge les propriétaires de biens fonds, les ordres religieux^ les chapitres, vis-à-vis du peuple serf et mortaillable ; elles étaient donc issues du pur droit personnel. Les autres avaient été acquises par les seigneurs fonciers contre la concession de leurs biens, c'est-àdire à titre onéreux.

Relativement aux premiers de ces droits, la nouvelle conscience pensait précisément que la suzeraineté personnelle, d'une manière générale, et la distinction juridique entre les personnes, ne devaient plus exister y qu'aucun droit ne devait plus découler d'une distinction entre les personnes.

Gomme la prohibition par Tesprit public était aussi bien dirigée contre la teneur déterminée de ce droit que contre le titre juridique qui le fonde, qu'elle ne le considérait plus comme juridiqueme?it valable^ elle devait être totale. Gomme ce motif juridique lui-même ne pouvait plus avoir aucune espèce de validité, comme aucune espèce de droit ne pouvait plus en naître, le droit irn pouvait plus non plus changer simplement sa forme ; un droit ne pouvait plus en remplacer un autre.

Ici donc un dédommagement n'était pas logiquement possible. Gar il aurait maintenu comme légal et reconnu comme tel ce que l'esprit public considérait comme injuste et absolument invalable.

11 en est tout autrement de ia deuxième espèce de droits qui ont été stipulés à Torigine contre une concession de biens, c'est-à-dire à litre onéreux (1 ).

La nouvelle conscience ne défendait pas de stipuler des droits issus de ce motif juridique, permettant de participer au revenu d'un bien-fonds, d'exiger des corvées des personnes auxquelles des valeurs étaient données en retour; elle permettait donc à des droits de naître de ce titre juridique et de s'appliquer aux mêmes objets. Bien plus : des charges réelles et des droits obligatoires sur des actions humaines purent continuer à être créés à titre onéreux. Seul le mode déterminé de ces droits, seule la manière choisie d'y satisfaire, qui continuaient à être admissibles en euxmêmes, fut prohibée, pour différentes raisons, par la nouvelle conscience juridique. Ainsi les dîmes offraient le grand inconvénient d'empêcher^ en tant que redevances sur le revenu brut, l'amélioration du sol, etc.

Toutes ces redevances réelles, de même que toutes les corvées réelles imposées pour les concessions de terres,

(1) On ne peut jamais considérer comme étant à litre onéreux les charges que se sont imposées les intéressés pour s'assurer la confmtMition de la jouissance qui leur est accordée. Ces charges ne constituent pas l'équivalent du droit accordé ; elles sont simplement nécessaires pour la conservation de celui ci. Ce qui est dit à ce sujet à Tart. 24, titre II de la loi du 15 mars 1790, est très juste : « Sont exceptées de la suppression ci-dessus et seront rachetables ;...2<^les banalités qui seront prouvées avoir été établies par une convention souscrite par une communauté d'habitants et son seigneur, et par laquelle le seigneur aura fait à la communauté quelque avantage de plus que de s'obliger à tenir perpétuellement en état les moulins, fours ou autres objets banaux. »

De même un titre qui était peut-être primitivement onéreux, peut devenir non onéreux par le fait que sa charge consistait en services et obligations qui sont devenues impraticables ou illicites à la suite du changement de la situation (comme par exemple les services seigneuriaux que rendaient des seigneurs fonciers prussiens ou la protection qu'ils assuraient à leurs fermiers, etc.) Dès ce moment-là il est nécessairement devenu un titre non onéreux et doit être traité comme tel.

S46 l'niiMIÎIHE PARTIE. — TUÉOHIE DBS DROITS ACQUIS

éUient prohibées par l'esprit actuel, comme imposant in xternum une espèce déterminée, irrachetable de redevances en nature et de corvées. Elles limitaient ainsi le libre usage de la propriété foncière, et comme elles forçaient la culture à demeurer stationnaire, elles déterminaient une dimiDotion arlificielle du revenu foncier, d'où résultait l'appauvrissement du peuple.

Il violait également un principe non moins impérieux qui s'imposait à présent à la conscience du peuple et d'après lequel on ne saurait obliger pour toujourrla liberté personnelle de rhomme à une espèce déterminée d'actions, ou ne pas le laisser libre d'échapper, moyennant la restitution d'une valeur équivalente (d'jan rachat), à l'obligation qu'il a contractée de rendre des services déterminés et de payer les intérêts de valeurs empruntées ou louées (1).

Ce qui était donc prohibé par le progrès de l'esprit, ce n'était pas le droit lui-même ; c'était simplement, et d'une façon générale, sditialureirracheiable ; ce n'était pas la subs tance du droit, mais uniquement le mode déterminé d'y satisfaire, qui avait été choisi dans les contrats. Comme naturellement on ne pouvait rien abolir de plus que n'exigeait la conscience générale, c'est V irracheiabiliié de ces droits, et non ces droits eux-mêmes, qui devait être abolie. Ainsi le droit de rachat s'ensuivait de lui-même, qui semblait i^tre un dédommagement d'une chose prohibée^ mais n'était en réalité que le maintien logique d'une chose qui n était pas encore prohibée.

Si l'on avait voulu aller pins loin, et supprimer simplement ces droits, parce qu'ils avaient été stipulés comme irrachetables in œternnm^ sous prétexte que la nouvelle conscience ne reconnaissait plus de semblables droits, il y aurait eu rétroactivité. Car si l'individu se soumet et doit se soumettre d'avance à l'extinction de son drait à partir du

{i) C'est pourquoi la loi du 18 décembre i7iK> défendit de ne plus à Tavenir créer aucune redevance foncière non rernbo«rsable,cequl conduisit an principe général qui a passé dans te Code: tonte rente

perpétuelle est essentiellement remboursable.

CHIP. II. — LA THÉOHIE 247

moment où la conscience publique — seul et véritable terrain juridique — considérera comme substantiellement nul un certain droit, il ne se soumet pas pour cela à Tabolition matérielle de son droit au cas où ce n'est pas la substance du droit — mais simplement une manière déterminéed'y satisfaire, — qui devient nulle aux yeux du législateur et doit se transformer (quand le droit de rachat remplace 1 impossibilité de racheter, et la redevance en argent, la redevance en espèces, etc.). Si au contraire la suppression totale avait eu lieu ici parce que la seule forme déterminée sous laquelle le droit a été établi ne peut pas subsister, Tindividu pourrait prétendre que si cette forme avait été interdite au moment de la stipulation du droit, il en aurait choisi une autre, valable encore à présent : comme nous aurons occasion de le voir, il y aurait ici une véritable rèlrocxtion. Dans le premier cas, par contre, Tindividu ne peut pas en dire autaut, car un droit devenu absolument inadmissible et substantiellement nul n'aurait pas pu continuer 4 subsister sous aucune autre forme.

En d'autres termes : si Ton doit mettre en pensée dans chaque contrat la stipulation tacite que le droit constitué par ce contrat doit durer a2^m longtemps qu'il paraîtra juridiquement possible et, partant, non prohibé, à l'esprit pubUc^ il faut, pour la même raison, ajouter nécessairement en pensée, pour le cas de prohibition, cette autre stipulation tacite : tant que pourront naître de ce titre juridique de nouveaux droits applicables au même objet et qu'ils seront par ce fait reconnus juridiquement possibles, le droit que s est constitué Tindividu doit continuer à subsister dans toute autre forme f\\ki paraîtra encore admissible à la cons' cience du nouveau législateur, c'est-à-dire sous toute forme où de nouveaux droits sur le môme objet, issus de la même base juridique, peuvent encore être acquis, même après la publication de la nouvelle loi (t).

(i) Pour BOBtrer que la transition développée par nous du droit à sa forme non encore prohibée, constitue l'idée logique, véritable

248 PREHIÈRB PARTIE. — THÉORIE DES DROITB ACQUIS

Et SX cette stipulation contractuelle, tacite, simple dérivation de la première, dont la seule existence tacite et nécessaire suffit à exclure la rétroactivité, venait à être violée, il y aurait en efTet une véritable rétroaction.

Les Assemblées françaises de l'époque révolutionnaire, obéissant à la véritable logique de l'idée, telle que nous l'avons exposée avec ses conséquences, abolirent purement et simplement, sans dédommagement, toutes les charges, les droits et servitudes de la première classe, mais déclarèrent r achetables tous ceux qui sont le prix et la condition d'une concession primitive de fonds. Ce principe est déjà indiqué dans le premier décret de la célèbre nuit du 4 août, art. 1 : « L'Assemblée nationale détruit entièrement le régime féodal et décrète que, dans les droits et devoirs tant féodaux que censuels, ceux qui tiennent à la mainmorte réelle ou personnelle et à la servitude personnelle sont abolis sans indemnité^ et tous les autres déclarés rochetables. »

Mais ce décret ne reçut son expression conceptuelle pure que dans le décret d'application de la même Assemblée nationale du 15 mars 1790, où il est dit (titre III, art. 1.) : « seront simplement rachetablesei continueront d^être payés

en pareille matière, et dans les domaines du droit où il ne saurait être question de dédommagement ^ nous prendrons comme eiemple la loi du 8 mai 1816, par laquelle la Restauration abolit le divorce en France. Les plaintes en séparation de corps restaient admises. Aussi Fart. 2 de cette loi prescrivit que toutes les plaintes en divorce pendantes et — comme sous le Code civil le divorce, s'il est accordé par le juge, n'est prononcé que par l'officier de Tétat civil — tous les jugements en divorce déjà rendus, mais non encore exécutoires, fussent transformés en plaintes et jugements en séparation. — Le divorce étant aboli, la séparation demeura sa seule forme permise, quoiqu'elle ne fût pas l'objet de la plainte et que les formes de la plainte en divorce fussent différentes de celles de laplainte en séparation. Mais comme les plaintes en séparation restaient admises, c'eût été abolir rétroactivement la validité d'actions individuelles que de forcer à présent ceux qui avaient obtenu un jugement en divorce, d'intenter à nouveau une plainte en séparation.

CHAP. ]I. — LA TUÉOME 249

jusqu'au rachat effectué tous les droits et devoirs féodaux et censuels utiles qui sont le prix et la condition, cTune concession primitive de fonds », tandis que dans les titres précédents tous les autres avaient été déclarés abolis sans indemnité. Après d'autres lois d'application des 3 mai, 14 novembre, 23 décembre 1790 et 13 avril 1791, ce principe ne fut appliqué d'une façon vraiment conséquente que par la loi de l'Assemblée législative du 25 août à laquelle s'ajouta plus tard le décret final de la Convention du 17 juillet 1793 (1).

Si nous examinons, du point de vue auquel nous sommes arrivés, les dispositions de la loi prussienne du 2 mars 1850 relatives à la régularisation et le rachat des droits seigneuriaux et ruraux, nous ferons de tristes constatations. Assurément aux §§ 2 et 3 elle déclare abolis sans rachat un certain nombre de droits, en particulier (§ 2, n^^ 1 et 2) le domaine éminent du suzerain, du seigneur foncier et du seigneur censier, et reconnaît au tenancier à cens héréditaire et au fermier 'emphytéotique propriété entière par la seule force de la loi. Certes cette loi semble découler directement du principe que nous avons établi quand elle déclare expressément abolis sans dédommagement (§ 3, n^' 10) :

;: Les impôts et redevances établis et issus des anciens droits seigneuriaux^ protectoraux et fonciers quit sans faire partie des contributions publiques, ont néanmoins nature d'impôts ».

Et quand elle prescrit à la fin du § 3 :

« Que dans la mesure où les corvées, impôts et rede-

(i) Parmi les lois d'exécution, nous n'avons mentionné que les pins imporlanles ; d'autres, comme celle du 28 octobre 1792 sur les dîmes inféodées, du 26 juillet 1792 sur les droits casuels pour mutation de propriété, des 17 et 20 août 1792 sur les droits féodaux fixes et casuels, des 28 août, 7 décembre 1792, du 10 juin 1793, ont été laissées de côté. De môme le décret de la Convention fut suivi d'autres décrets d'application et d'interposition en date des 7 septembre 1793, 2 octobre 1793, 1 brumaire, 9 brumaire, 1 frimaire 28 nivôse, 29 floréal an II, etc..

250 PUEMIÈRE PAllTIE. — TUÉORIE DES DROITS ACQUIS

yances ont élé acceptés en échange de la concession ou de Y aliénation d'un bien-fonds, ils ne peuvent être abolis sans rachat».

Ces deux passages prouvent d'une façon indéniable que la distinction établie théoriquement par nous (voir plus haut) n'a pas échappé pratiquement, sur ce point, au sentiment juridique du législateur prussien, de même qu'elle n'a pas échappé aux Assemblées françaises.

Mais les prescriptions du § 5 ont déjà une apparence suspecte :

« L'abolition spéciQée au g 2, xiP^ 1 et 2, du .domaine indirect du suzerain, du seigneur foncier et du seigneur censier, du fermage héréditaire, n'a pas comme conséquence la suppression des droits à des impôts ou à des redevatices qui revenaient aux propriétaires^ ni des fruits qu'ils s'étaient réservés expressément ; ces droits sont maintenus dans la mesure où leur abolition n'est pas spécifiée dans la présente loi. »

Et elle poursuit : « tous les impôts et redevances perpétuels qui pèsent sur des biens*fonds ou franchises possédés en propre ou acquis à fermage ou à bail héréditaires, sont soumis (fj G) au rachat ».

Mais, comme on Ta déjà fort souvent et fort justement démontré, il est historiquement incontestable que, surtout la redevance du bail héréditaire, qui est née fréquemment de Id protection et du bailliage exercés par des seigneurs et des chapitres auxquels des paysans se soumettaient librement, leur était souvent imposée par usurpation ou par le triomphe (!) dés idées féodales au Moyen Age.

Certes Ton pourra répondre que le § 5 soumet ces impôts et ces redevances au rachat, simplement dans la mesure où « ils ne seraient pas spécialement déclarés abolis dans la présente loi » et que, conséquemment, on peut découvrir une semblable origine féodale dans les impôts et rede-

(1) Cf. par exemple cette maxime : nulle terre sans seigneur.

CIIAP. II. — LA TUÉOBIE 251

vanccs, qui, au §3, n° 10, ainsi que les redevances des baux héréditaires, sont abolis sans rachat, comme étant exclusivement d'origine féodale ou seigneuriale (!)•

Mais si même l'on interprète la loi dans ce sens, elle contient toujours, relativement à la redevance emphytéotique, etc.. une présomption en faveur de Tayant droit et impose à Vobligé la charge de prouver les faits, ce qui s'était produit en France à la suite de la loi de la Constituante du 15 mars 1790 (2) ; mais cette loi était encore

(1) Il est certain que cette interprétation ne serait pas admise de- Tant nos tribunaux. Car ici Ton pourrait dire que les droits provenant de Temphytéose, etc.. « sont maintenus expressément par le § 5 et par conséquent l'on ne peut pas remonter à leur origine de fait et de lieu ; qu'à la vérité ce paragraphe excepte, môme pour les biens emphytéotiques, les impôts qui y sont attachés et qui ont été spécialement déclarés abolis dans la loi » ; mais que le n° 10 du § 3, «1 abolissant sans rachat tous les droits qui ont la nature d'impositions n^établit qu'une catégorie générale, sans déclarer abolie spécialement /daLïïs n'importe quelles circonstances Ja redevance emphytéotique ; qu'au contraire la redevance emphytéotique en tant que telle n'a pas en réalité la « nature d'impo^tions », mais sîmplenaent celle d'une charge foncière (Cf. Code prussien, l'* partie, titre X Vlll, § 680sqq.et § 81 3 sqq.) et que, par conséquent, on doit considérer comme non admise par la loi la preuve du contraire, tendant à établir qu'une redevance emphytéotique déterminée a par son origine de fait et de lieu une semblable nature.

Si l'on considère la loi comme refusant au paysan la preuve du contraire deTorigine féodale contre la supposition légale de la concession de fonds, on peut dire à ce point de vue de cette loi ce que nous dirons plus loin avec une égale sévérité à propos d'autres dispositions.

Certes les intérêts de l'aristocratie sont de la part de la loi l'objet d^une toute autre sollicitude. Car, nous l'avons déjà vu, il est dit expressément à leur avantage, à la fin du § 3, que les droits déclarés abolis sans rachat par la loi doivent subsister, s'ils résultent de la concession ou de l'aliénation d'un bien-fonds.

(2) Art. 2 : Et sont présumés tels (prix d'une concession primilîTC de fonds, et par conséquent rachetables) sauf la preuve du contraire : 1® Toutes les redevances seigneuriales annuelles en argent, grains, volailles, cires, denrées ou fruits de la terre servis sous la dénomination de cens, censives, ventes féodaleS; seigneuriales et

252 PBEMIÈRE PARTIE. — TDÉORIB DES DROITS ACQUIS

bien trop favorable (1) aux ayants droit, en établissant une présomption contraire à l'histoire (beaucoup plus admissible en Allemagne et pour des motifs d'ordre historique (2) qu'en France) et transformant, par conséquent, de fond en comble (3), les règles relatives à la charge de prouver les faits.

emphytéotiques, etc., etc., qui ne se paient et ne sont dues que par le propriétaire ou possesseur d'un fonds, sauf qu'il est propriétaire ou possesseur et à raison de la durée de sa possession.

(1) La supposition de cette loi de 1790 fut déjà retournée en sens inverse par la loi du 25-28 août de TAssemblée législative. Tous les droits qui étaient là-bas rachetables furent déclarés ici abolis sans rachat, s'il n'était pas prouvé qu'ils provenaient de la cession d'un fonds ; cette preuve devait exclusivement être faîte au moyen des actes iVafféaqement, d^acensement ou (Temphytéose.

(2) Voir à ce sujet et au sujet de ce qui a été dit sur les redevances emphytéotiques contractées librement par les paysans ou imposées à eux par la féodalité, etc. : Mittermaier, Grundsàtze des gemeinen deutschen Privatrechts, 7«^ éd. I" vol., g 80 92 et vol. H, § 480 seqq; MosER, Osnabriickische Geschichte, II« part. 2, § 22-24, et 3, S * 3-15; Haggeumuller, Geschîchte von Kempten, p. iOl, 215 ; Eichhorn, ïkuUche Staats=und Rechtsgeschichte, §§ 195, 196, 223, 247. Rem. 2, 343, 368, 448, 545, 169, 194; introduction du même ouvrage, g 50 (la fin) §51, 52 c, 54 sqq. ; Kindlinger, Geschichte der deutschen Hôrigkeit, §§ 2 sqq. 15, 16, 42 sqq. ; Grimm, D. R. A., p. 503, 562; Sommer. Rechtsverhàlt' nisse, etc., p. 112; Bauerguter, p. 113, 124; Zimherhann, Geschichte der Bauernkrieget le premier vol. en entier, ainsi que la bibliographie donnée par ces auteurs, surtout par Mittermaier.

(3) Ainsi dans le duché de Westphalie, par exemple, les biens emphytéotiques ont été de tous temps la pleine propriété du possesseur (ce n'est donc pas la propriété partagée ou les biens emphytéotiques dans le même sens que le Gode prussien). V. Sommer, Bauerguter itn Herzogtum Westfalen, §§ 13, 14, 5*3. Il en est de même pour les biens emphytéotiques dans la principauté de Siegen ; v. Scheuk, Statisiik von Siegen^ 54. De même à Eichsfeld le nom de biens emphytéotiques désigne de simples terres; v. Revidister Entxvurf d^s Provinzialrechts des Eichfeldes/$ 46, motive p. 68 et Acta des Ministerùtms des Inncrn, Reguliiungen, v. Gemeinheitsteilungen, Gen., n* 9 b, fol. li sqq., cités par DOnniges (die Landcscultur Gesetzgebung Prcusseiu;, im hôhern Auftrage mit Benutzung amtL Quellen^ vol. H, p. 95. Dans la principauté de Minden, le terme de unitaireshérédilaires désigne

Maïs la loi du 2 mars 1850 ne saurait être approuvée sur bien des points ; il importe, pour la démonstration de nos principes, de mettre en lumière ces différents points.

Au titre II, § 2, les corvées {Services non mesures, ungemessene Dienste) sont également soumises au rachat. Mais les corvées {services non mesurés) portent la marque si nette de leur origine féodale, que le législateur prussien en a convenu lui-même. On lit, en effet, dans la loi prussienne du 25 septembre 1820 (Gesetzsammlung, p. 169) ayant pour but de déterminer exactement pour les pays westphaliens, hanséatiques et de Berg, quels droits y avaient été supprimés par la domination française :

g 3. a: Le servage et la sujétion héréditaire sont et restent abolis avec toutes leurs conséquences. »

§ 4. « Sont considérés comme conséquences et sont donc abolis... u** 4 tous les services, même s'ils sont attachés à la possession d'un bien-fonds, in

Cette soumission de toutes les corvées au rachat prouve non seulement le progrès réalisé par notre période constitutionnelle sur la période absolutiste, elle prouve une chose plus sérieuse encore.

La science, dont le premier devoir est de se faire des idées nettes, ne peut pas renoncer au droit qu'elle a d*exprimer ses idées au moyen de termes adéquats^ au moyen

des biens libres, dont le propriétaire jouit pleinement ; v. Wigand, Pr&vinzialrecht von Minden, I, 120.

Dareste, on n'aperçoit aucune raison sérieuse en vertu de laquelle rayant droit ne devrait pas aussi bien prouver la qualité de sa revendication, qu*il prouve Vexistence et Vétendue de cette revendication (cf. Struckmann dans les Beitràge ziim Osnabruck, Eigentumsrecht, Beitr. 10, p. 28; Reyschbr, Wurtemberg, Privatrecht^ I, 411) et en Tertu de laquelle la loi émet une présomption contraire aux règles générales sur la charge de prouver les faits, surtout enfin quand la redevance emphytéotique résulte de la concession de fonds, Payant droit possédera en règle générale un acte à ce sujet, mais que quand elle résulte de l'abus de la puissance féodale, le seigneur n*en a pas dressé l'acte.

254 PREMIÈRE PARTIE. — THÉORIB DES DROITS ACOLIS

d'une langue également nette. En conséquence, si la loi déclare non rachetables et, partant, maintient des coirées issues, de Taven m(^me du législateur prussien, du servage et de la sujétion héréditaire, elle commet un véritable vol au diHriment du pauvre et au profit de Faristocratie foncière.

Voici en quoi consiste ce vol : Ton déclarait ces corvées maintenues, malgré leur origine féodale au moment même où Ton reconnaissait législativement la disposition prohibitive de la conscience juridique générale, à l'égard de cet état de choses féodales, à tel point que Ton abolissait cet état de choses comme contraire au droit (1).

A présent seulement', quoique décrété, le maintien de ces corvées, issues d'un état de cboses que le législateur luimême considérait comme la négation du droit, devenait une véritable injustice et une violation brutale de la propriété de la classe la plus pauvre, injustice qui n'avait plus dans la bona fides une circonstance atténuante. Comme le droit juridique doit toujours être jugé d'après la conscience de l'époque, les charges f(5odales poiivaieiit, tout au moins au Moyen Age, être imposées aux biens ruraux et à leurs possesseurs, d'une façon juridique et en vertu du droit public établi, quoiqu'en réalité la violence, l'usurpation et Toppression jouassent souvent un ro!e ess^ ntiel. Mais à présent l'on décrétait le main'ien et le rachat en capital de ces droits, à une époque où l'on ne croyait plus à ce droit, aa moment même oh ïiiirgaliiéei 1 invalidité Ae tous les d/oiii issus de laféodaliié — cf. également l'art. 42 de la Consiitution du 31 juivier 1830 (2) — étaient proclamées par le

(1) « Parce qu il ressort de toute la loi de rachat, particulièrement des §,:; 2 et 3 que toutes les charges foncières issues d une institution féodale et foncière doivent être abolies ». (Erwriguniîsgrûnde des 5. Sénats des Obertribunals Prâj. vom 6 nov. 1855. Arch. fiir Rechtsf. XVIIÏ, 277.

(2) D'après cette loi « sont abolis sans dédommagement : 1» la justice seigneuriale, la police seigneuriale et les droits de souveraineté et les privilèges attachés à certains biens fonciers; 2* les obli-

CDAP. II. — LA THÉaHIE 255

législateur, comme la prescription impérieuse de la conscience jaridique générale. Ce mmique de croyance en soi^ même, le maintien, dans le rachat en capital, d'an droit contraire à la conscience législative cogente, fait que ce rachat, décrété en dépit de cette conscience, est une violation i7/rfgale de la fortune de la classe la plus pauvre en faveur des nobles seigneurs fonciers, et est conséquemment un véritable ro/ (1).

Il en est à peu près de même pour les impôts sur les mu« tations de propriétés (lods) ; seules les mutations de propriété seigneuriale sont abolies, tandis que les mutations de propriété vassale (qui sont les plas fréquentes) sont toutes soumises au rachat, exception faite des frais de justice §§ 36-40 de cette loi), pourvu que Tassujettissemenl du bien au lods ait été reconnu dans un acte public, même sans indication de sa motivation juridique. 11 est impossible de nier que les lods aient historiquement, du moins dans la majorité des cas, une origine féodale et ne proviennent pas des charges foncières. Et néanmoins les .^S 36-40 (et particulièrement la fin du § 3 de la loi cf. § 39) ne permettent pas de douter que, relativement aux lods mêmes, la preuve du contraire de l'origine féodale ne- soit refusée au possesseur rural.

(/allons résultant de ces droits, de la protection seigneuriale, de Tancieune sujétion héréditaire, de rancienne organisation des impôts et des métiers ».

(1) Cette critique ne s*applique naturellement pas au rachat des corvées à merci tel qu'il est prescrit par exemple en Prusse dans la période de 4 80 et des années suivantes. A cette époque-là ces mesures étaientun merum beneficium pour Tamélioration de la situation de la population rurale, sans découler de la conscience juritiique du législateur. C'est pour cette raison que l'abolition sans rachat des charges féodales ne fut pasi proclamée comme Texpression législative de la conscience générale. Ce qui motive notre critique, c'est que cela s'est passé en 1850 et que le rachat a été ordonné contrairement à la prohibition de la conscience générale publiée par le législateur lui-même (dans la Constitution comme dans la loi).

256 PREMIERS PARTIE. — TBÉORIB DKS DROITS ACQUIS

Il nous reste encore une dernière remarque à faire au sujet de cette loi. L'Assemblée Constituante française ellemême n'avait prohibé le droit de rachat que pour les charges résultant d*une cession de terre et qu'elle jugeait contraires à la liberté du sol et de l'individu. Conformément à cette liberté elle n'avait aboli rien de plus que ce que prescrivait la conscience prohibitive, c'est-à-dire l'impossibilité de racheter. Aussi elle avait déclaré ces droits exclusivement rachetables^ tout en permettant aux obligés d'agir sur ce point à leur guise (1).

Au contraire, la loi du 2 mars 1850 a un caractère astreignant. Non seulement elle accorde à l'obligé le droit de réclamer le rachat (v. § 64, 94 et la loi du même jour sur la banque foncière) ; mais elle le permet aussi à Y ayant droit; et ainsi le rachat en capital des corvées et des redevauces cesse d'être proposé au libre choix pour devenir une obligation involontaire ; au lieu de découler de la liberté personnelle des obligés, il devient pour eux une contrainte. Au lieu d'être une loi sur le droit de « rachat », celle-ci était plutôt une loi sur le rachat forcé. Comment expliquer des mesures astreignantes pareilles prises, à une époque de complète réaction^ en faveur de la liberté personnelle, et laissant bien loin derrière elles toutes celles des Assemblées révolutionnaires françaises ? Nous répondrons d'une façoa analogique en examinant comment est motivé un projet d'abolition, avec indemnité de l'exemption de l'impôt foncier (2), présenté aux Chambres, même à notre époque et sous un ministère libéral. » Le gouvernement, y est- il dit, espère, par le présent projet de loi, résoudre d'une façon satisfaisante une question qui, si elle n'est pas résolue, risque d être traitée bientôt avec moins d'égard. »

L'esprit féodal sent que ses instants sont comptés, aussi

(1) V. le rapportde Tronchet du28 mars 1790. t. XVI des proc. verb. de TAssemblée, et les dispositions hanovrienues relatives au rachat de 1833.

(2) A la session de 1859 60. ^

CUAP. H. — LA THÉORIE 257

il se hâte de plonger à nouveau les deux mains dans les poches du peuple, afin de transformer par une nouvelle violence, avant le chant du coq, la propriété féodale en propriété bourgeoise (1).

(1) Est-il surprenant qu'une loi soit interprétée par les tribunaux dans y esprit qui a présidé à sa création ? C'est ce qu'a fait fort souvent le tribunal suprême.

Ainsi Ton ne pouvait pas nier que l'impôt appelé « Geschoss » et « Erbgeschoss » ne fût un reste des anciens droits protecloraux, particulièrement de la justice seigneuriale, et par conséquent ne dût être aboli sans rachat {Praj. des Obertrib., 11 décembre 1853 et 3 juillet 1855 ; Entscheidungen, XXVII, 272, et ZeiUchrift des Revlsionscoll., IX, jo) ; néanmoins le tribunal suprême déclara que si les quittances seules — provenant des ayant-droit eux-mêmes — indiquaient une taxe sous le nom de c Geschoss », « Geschossgeld »>, intérêt du « Geschoss », etc., Ton ne pouvait pas chercher l'origine de cette taxe dans un droit protectorat seigneurial ou foncier, ni parler de sa « nature o d'impôt (Prô;. des Obertrib,, II, Sess. du 22 janv. 1856 ; Arch, fUr Rechisf., XX, 95), quoique la Cour suprême eût déjà reconnu par un arrêt du 16 octobre 1847 {Entscheidungen. XVI, 264) 1^ nature d'impôt du « Geschoss » ; cf. Parrêt motivé déjà cité du 10 décembre 1833.

Le § 3 (n? 8) de la loi avait déclaré abolies sans rachat les servitudes destinées aux besoins personnels des propriétaires fonciers et de leurs fonctionnaires. Mais malgré V origine manifestement seigneuriale de ces servitudes et malgré Tabolition de toutes les taxes et redevances issues de la même façon, décrétée au §3, la deuxième Chambre delà Cour suprême en arriva à décider que les impôts en lesquels de semblables corvées avaient été visiblement transformées n'étaient pas abolis (Pr«J.du2l mars iSoï;Enlscheid XXVIII, 261), quoique la cinquième Chambre dise très justement : « qu^on ne voit pas la raison pour laquelle le législateur qui abolit sans rachat les corvées provenant du droit de chasse laisse subsister les impôts ayant même origine, attendu que Xbl cause réprouvée qui oblige à une semblable charge foncière reste la même, que les servitudes soient fournies en nature ou aient été transformées en rente paiv convention ou par habitude ». [Pnij, du 6 novembre 1855 ; Arch. fiir Rechtsf.y XVIII 278), et quoiqu'un jugement dans ce sens ait déjà été rendu parla Cour suprême le 15 juin 1852 {Arch, fur Rechtsf., VII, 219). La décision de la deuxième Chambre de la Cour royale suprême (22 avril 1852) d'après laquelle la loi du 2 mars 1850 n'est pas applicable aux baux héréditaires contractés pour trois cas d? succession dans les pays han-

Lassalle I. H

258 riŒMIKRK PAkTIE. — TUÉORIB DBS DHOfTS ACQUIS

Après avoir critiqué la loi du 2 mars 1830, revenons à la distiactioQ conceptuelle développée plus haut. Nous y avons trouvé un principe aussi inattaquable que facile à appliquer ; il va nous aider à présent à déterminer d'une façon absolument sûre dans quels cas le dommage-intérèJ, ou la transformation et le rachat doivent ou no doivent pas avoir lieu. S'il s'agit par exemple delà suppression du servage, il ne saurait être question de rachat, car ici aucun droit issu de cette base juridique — la souveraineté per« sonnelle sur des hommes — ne peut plus subsister d'après la conscience actuelle. Rien ne serait changé au cas où le serf aurait été acquis par achat ; car ici Ton ne peut tenir compte que du droit du possesseur primitif. Aucun vendeur ne peut transmettre des droits plus grands que ceux qu'il possède lui-même ; il transmet son titre avec la caducité qui y est attachée et particulièrement avec la caducité qu'il aura devant une loi prohibitive ultérieure. Le résultat est le mèoie d'après le principe tel que nous Tavons formulé, à condition que l'on considère le dernier achat. L'achat en lui-même est encore un titre juridique valide dont peuvent découler des droits.

Mais ce titre juridique ne doit plus donner aucun droit à un objet juridique qui serait l'homme ; les hommes ne doivent plus être vendus ; c'est pourquoi la prohibition est totale ; aucune transformation n'est plus admissible, attendu qu'il n'existe plus de droit qui en pourrait fournir le titre.

Ou bien il s'agit de l'abolition du droit de chasse. D'une façon générale, ce droit est d'origine féodale et seigneuriale ; dans cette mesure, il doit être complètement abrogé par la conscience juridique qui prohibe les droits

9éatiques soumis précédemment à la domination française, a déjà été suffisamment critiquée par Gierse (Uher die Natur d^r munsterschen Erbpachte) et par la Preussische Gerichtszeitung, 4859, n« 53.

L'on peat expliquer comme on voudra ce désaccord entre de semblables décisions et la loi. 11 n*en est pas moins vrai que la Cour suprême a jugé selon ïesprit de la loi.

GUAP. II. — LA TUÉOBIB 259

issus (le ce litre juridique. L'on ne changera rien à la chose en disant que ce droit d'origine féodale a été transmis ultérieurement parla vente, car jamais un titre n*acquiei*t par le fait de sa transmission une validité supérieure à sa validité primitive, et celui qui achète un droit ou une chose Tacheté toujours avec risque de les perdre.

Néanmoins une Bcience impartiale se doit de remarquer que, d'un côté, il peut se faire qu'un droit de chasse a pu être primilivement accordé à titre non féodal, contre paiement, par un propriétaire (c'est là une supposition que ne confirment guère les faits) et que, d*un autre côté, la loi sur lâchasse du 31 oct. 1848 interdit (1) au § 2, non pas de séparer le droit de chasse de la propriété foncière, mais de le séparer uniquement sous la forme d'un droit réel.

Pour ces raisons, la dite loi de l'Assemblée nationale prussienne du 31 octobre 1848 aurait dû prononcer l'abolition sans rachat du droit de chasse issu de droits seigneuriaux y et établir la présomption légale de l'origine identique de tous les droits de chasse ; mais en même temps elle aurait dû admettre la ;7re2/t;e contraire d'une cession contre paiement et prescrire dans ce cas le rachat. On ne saurait rien reprocher de plus à cette loi. En etFet, d'après la nature conceptuelle du sujet développé plus haut, l'on ne voit pas pourquoi, même dans la mesure et relativement à la forme sous laquelle de nouveaux droits de chasse peuvent naître d'après la nouvelle loi, le droit de chasse résultant de contrats antérieurs serait aboli sans pouvoir être ni transformé, ni racheté. — A ce sujet nous ferons remarquer du reste que ce rachat ne devait pas avoir lieu dans les cas où un propriétaire foncier avait cédé primitivement un fonds à un posses.seur rural en se réservant le droit de chasse.

Car cette réserve qu'il faisait était un droit découlant de

(i) §2 : « Le droit de chasse ne pourra plus être désormais séparé du bien foncier en tant que droit réel, » C'est pourquoi la loi du 7 mars 1850 a admis, sous certaines conditions seulement, la location de la chasse.

260 PaEHIÈRE PARTIS. — Tn&ORIE DES DROITS ACQUIS

la souveraineté foncière et du droit public de l'époque féodale ; c'est pourquoi cette distinction, complètement prohibée par la conscience actuelle^ perdait désormais toute son efficacité. Mais quand on peut prouver que le possesseur rural a acquis la propriété du fonds de terre avant d'en avoir cédé lui-môme le droit de chasse, que celui-ci a été possédé par lui et aliéné par un contrat libre et volontaire — ou quand le droit de chasse a été réservé primitivement au moment de la cession de la propriété, mais que cette aliénation a eu lieu entre égaux en droit (entre seigneurs fonciers ou entre paysans), sans être, par conséquent, iniluencée par le droit public (i), dans ces cas seulement le rachat pouvait et devait être permis.

L'on ne saurait justifier cette loi par la formule que nous avons précédemment exposée et dire : Des droits peuvent encore naître de ce titre juridique — rachat, — mais ne peuvent plus s'appliquer au même objet juridique — la chasse sur un bien étranger — ; et ainsi justifier Tabolilion sans dédommagement dans tous les cas. Caria loi du 31 octobre a aboli (comme nous l'avons déjà vu) le droit de chasse en tant que droit réel, mais non pas en tant que droit de fermage personnel ; il est au contraire admis sous cette dernière forme, sous des conditions précisées ultérieurement par la loi du 7 mars 1830. Or, le fermage représente également un achat, ï achat des fruits pour un nombre déterminé d'années ; et alors Ton ne voit pas pourquoi le droit de chasse, s'il est né dans les circonstances qui viennent d*être déterminées et s'il est soumis aux conditions spécifiées par la loi du 7 mars 1850, n'est pas devenu, d'après le § 10 de cette loi du bail, d'une durée extrême de 12 ans ou n*a pas été racheté d'une autre manière. Ainsi

(1) La loi de rAssemblée nationale française du i5 mars 1790 (litre II, art. 24) résultant visiblement du môme raisonnement, décide très justement que : « sont exceptées delà suppression ci-dessus et seront rachetables : : 1° Les banalités qui seront prouvées avoir été établies par une convention souscrite entre une communauté d'habitants et un ;^ar//cM//er non seigneur ».

GHAP. II. — LA THÉOBIR 261

Ton a plus prohibé que n'exigeait la coascieoce législatrice prohibitive (1).

Poursuivant notre examen des cas où un dommage-intérêt, c'est-à-dire une transformation, peut ou ne peut pas avoir lieu, nous supposerons à présent qu'il s'agit d'abolir l'exemption de l'impôt foncier de certaines classes de propriétaires fonciers. Ici la conscience prohibitive nous dira : 11 ne doit pas y avoir de privilèges. Donc le titre juridique et le droit qui en découle sont soumis à une môme prohibition. Ici le droit disparaîtra totalement et ne pourra pas subsister sous une nouvelle forme. Mais le dommage-intérêt, comme nous Tavons vu, supposerait une semblable transformation formelle et considérerait comme subsistant toujours ce privilège aboli par la conscience juridique du peuple. L*on ne saurait raisonnablement objecter que les dits biens ont non seulement été acquis par héritage^ mais aussi par achat et ont été payés dans ce cas d'après le revenu net, calculé sur ce qu'ils étaient exempts d'impôts. En effet le privilège de l'exemption d'impôts ne peut être ni venduj ni transmis héréditairement par son premier possesseur avec une validité plus longue que celle que reconnaît l'Etat. Le vendeur a vendu le bien tel qu'il l'a possédé lui-même ; il jouissait du privilège de l'exemption d'impôts jusqu^au jour où aurait été publiée une loi prohibitive. Si un droit compris dans l'achat vient à être aboli, c'est en vertu du vieux principe du droit de propriété : res périt domino.

Le contrat d'intérêt représente certainement un droit ac-

(l)Si celte critique a été faite dans Tintérét de la stricte impartialité qui s'impose à une théorie scientifique, il va de soi que l'on ne saurait reprocher à l'Assemblée nationale de 1848 de n'avoir pas, sous rinfluence brutale des événements, respecté cette distinction; on le peut d'autant moins que cette distinction n'a qu'une signification théorique et qu'il y a fort peu de cas où, d'après les développements qui précèdent, le rachat aurait dû avoir lieu ; tandis que le juriste ne tient compte, comme dit l'adage, que du cas général (quod plerumqiie fit).

262 PREMIÈRE PARTIE. — TnÉORIE DSS DROITS ACOl'lS

qnis. Et pourtant, lorsque Justinîen, le gouvernement

prussien et d'aut^*es législateurs ont publié des lois sur le taux maximum, lois qui devaient rétroagir sur les contrais existants et les réduire au taux désormais permis, jamais personne n'a songé à réclamer de l'Etat un dédommagement pour le montant d'intérêts dont on était privé par ces lois : ce dédommagement aurait consisté pour TEtat à payer lui-même des intérêts prohibés par ces lois. Or, s'il en est ainsi dans le domaine du droit privé, où la caducité attachée à tout contrat devant une loi prohibitive ultérieure a pu jusqu'à présent soulever des difficultés que fera disparaître une théorie complète, de semblables diificultés n'ont aucune raison d'être dans le droit public.

Enfin, pour ce qui est de Yimpàt, tout le monde devrait savoir qu'un droit excluant à perpétuité le droit de la souveraineté qui appartient à l'Etat, d'exiger des contributions dans l'intérêt public et, par conséquent, l'exemption d'impôt ne saurait être qu'un privilège momentané.

C'était à Tachet^ur de tenir compte, au moment de l'achat, de la valeur de ce privilège et de sa suppression possible : quant à l'Etat, cette suppression ne lui impose aucune obligation. — Ainsi donc l'argument, d'après lequel l'achat était basé sur le revenu net du fonds exempt d'impôt, n'a aucune valeur juridique et est en même temps d*une véritable faiblesse logique.

A un autre point de vue. il constitue la plus monstrueuse des absurdités. Car s'il était capable de démontrer la moindre des choses, il démontrerait qu'il existe un droit acquis à Timmutabililé quantitative de tout impôt.

L'on achète tous les biens-fonds en se basant sur leur revenu net et par conséquent en tenant compte de la charge foncière à laquelle ils sont soumis au moment de Tachai. Si donc la cote foncière est augmentée par l'Etat, — ce qui n'a jamais eu lieu jusqu'à présent à une semblable occasion et qui n'est même pas possible dans le système actuel de nos contributions — sans que l'impôt sur toutes les formes du capital mobilier soit augmenté exactement dans

les mêmes proporlions, il peut très bien arriver dans certaines circonstances, que, par ce fait, le revenu net des propriétés achetées soit inférieur au revenu qu'aurait rapporté le capital consacré à leur achat. Ainsi TEtat n'aurait pas alors le droit de leur imposer une contribution supérieure à celle à laquelle ils étaient soumis au moment de l'achat. Il y a plus. Le revenu net des biens-fonds ou la rente foncière repose sur le prix du blé ; celui-ci est réglé par le prix coûtant maximum auquel une nation doit se procurer la récolte de son propre sol ou les produits étrangers. Or, lorsque les droits d'entrée sur les produits du sol sont diminués ou augmentés, le revenu net des propriétés est toujours et inévUablemeni diminué.

Il en résulterait que, à cause des achats effectués à l'époque où régnaient les droits d'entrée déterminant le revenu net des biens, TËtat n'aurait aucunement le droit d'augmenter ou de diminuer les droits d'enlrée ; ou du moins il devrait dédommager les propriétaires fonciers pour cette suppression des droits d'entrée par le paiement d'un capital dont les intérêts seraient Téquivalent complet ou approximatif de la diminution du revenu foncier après la baisse du prix des céréales. — Et en fait c'est là la raison pour laquelle les torys anglais ont si longtemps combattu la suppression des droits d'entrée sur les céréales. Mais Us alléguaient qu'ils défendaient ainsi les intérêts agricoles du pays tout entier, lésés par cette suppression. Et lorsque la conscience publique eut décidé la suppression des droits sociaux d'une manière irrévocable, ils n'eurent pas l'impudence de réclamer de la nation un dédommagement pour couvrir la diminution de leur revenu. Il y a plus. On sait que la rente foncière est établie d'après le prix de revient des céréales sur le sol le plus improductif qu'une nation doit cultiver pour se procurer la subsistance nécessaire ; or, si l'Etat venait à se rendre compte que les terres les moins productives sont trop imposées, il n'aurait môme pas le droit de modifier cet élat de choses injuste et de diminuer ou de supprimer les impôts de ces terres, ou il serait

obligé d* acheter au préalable ce droit, moyennant le paiement d'un capital, aux possesseurs des autres catégories de terres ; en e^Iet la diminution ou la suppression des impôts établis sur les terres les moins productives entraîne la diminution du revenu net que Ton a cru s'assurer en achetant des terres plus productives.

En définitive, nous voyons par ce qui précède que cette prétention à un dédommagement signifie ceci : il n'existe pas, en somme, de droit public ; tout le droit public n'est en réalité que la propriéié privée d'une classe possédante à laquelle TElat doit acheter tous les droits nécessaires à son développement. Si néanmoins Ton accorde un dédommagement pour la suppression de Texemption d'impôts fonciers des biens seigneuriaux, comme ce privilège est aboli dans sa substance par la conscience juridique prohibitive de Tépoque, et comme par conséquent il n'est rien resté de lui qui puisse être l'objet d'un dédommagement, d'une transformation ou d'un rachat, il se produit ici ce que nous avons dit plus haut. Comme il n'y a plus rien à racheter, un semblable dédommagement ne représente pas un rachat^ mais un tribut que paie un peuple à une classe régnante et re« connue comme telle par le fait de ce tribut, afin d'obtenir ainsi un droit — partiel — au développement de l'esprit public. H y a ici une contradiction monstrueuse et catégorique : la conscience législatrice abolit le privilège de caste au moment même où par ce tribut Ton proclame la souveraineté de la classe privilégiée et où l'on exige que le peuple reconnaisse cette souveraineté. 11 y a plus : de momentané qu'il était, le privilège devient par là définitif ti perpétuel, puisque le capital accordé pour le rachat de l'exemption d'impôts assure pour toujours, dans ses intérêts perpétuels, l'équivalent de l'exemption d'impôts, laquelle n'avait jusque-là qu'une durée déterminée. Une semblable proposition constitue une révolte catégorique contre la logique ; à son tour elle doit nécessairement révolter le sens juridique impartial.

Quand un gouvernement a la faiblesse inconcevable de

CHAP. II. — LA TnÉORIB 265

faire une semblable proposition — comme a fait le gouvernement prussien au moment où nous écrivons ces lignes (1) — il renonce par là complètement au droit souverain de TËtat ; et quand une Chambre s'oublie au point d'accepter cette proposition par égard pour celte faiblesse (2),

(1) Hiver de 1859.

(2) Les développements qui précèdent sont la simple conséquence des principes purement généraux qui font loi en cette matière. Mais une pareille proposition est encore beaucoup plus illégale en Prusse qu'ailleurs : en effet la loi du 27 octobre 1810 sur Torganisation des impôts et les finances de TEtat y avait aboli sans rachat Vcxemption d'impôts des biens fonciers seigneuriaux. 11 est dit dans cette loi : « L'on établira, par la voie la plus courte, un nouveau cadastre d'après lequel on réglera Fimpôt foncier. Notre intention n*est nullement d'augmenter les impôts, mais de les répartir d'une façon égale et proportionnelle entre tous les contribuables. Néanmoins sont abolies toutes les exemptions qui ont cessé d'être conciliables soituvecla justice naturelle {U) y soit avec l'esprit dans lequel sont administrés les autres Etats (sic !).

u Les biens fonciers, qui ont été jusqu'à présent exemptés de la cote foncière, doivent y efre soumis sans exception et nous voulons qu'il en soit également ainsi pour nos propriétés domaniales. Nous espérons que ceux auxquels cette mesure s'applique comprendront qu'on lie pourra plus leur reprocher désormais de se soustraire, au préjudice de /eiirs concitoyens, aux charges publiques et que les impôts qu'ils awront à payer seront bien inférieurs aux frais qulls auraient à supporter si l'on voulait exiger d'emc les obligations de service féodal que comportaient primitivement leurs biens» »

C'est ainsi que parlait la loi de 1810. Jamais elle n'a été abrogée ; mais la noblesse a toujours su s'opposer à son exécution. Dès 1810 l'exemption d'impôts était déjà contraire à la justice naturelle comme la loi le reconnaît expressément. Mais depuis cette époque elle est contraire à la loi qui Ta abolie expressément sans rachat et dont les principes sont partout conformes à ceux qui ont été développés plus haut. S'il n'est pas surprenant que l'appel fait par Frédéric Guillaume III à la conscience juridique des intéressés n'ait pas été entendu par l'aristocratie ignorante du droit, dénuée de conscience et adonnée à ses éternels instincts de pillage, il est, par contre, extrêmement surprenant qu'un gouvernement qui prétend porter Tétendard libéral commette Tillégalité de proposer un dédommagement pour un privilège aboli, contraire à la « justice naturelle » et contraire également à la loi depuis 50 ans, et ose ainsi prouver

elle agirait beaucoup plus logiquement en proclamant {\) à nouveau la soumission féodale du peuple aux propriétaires fonciers nobles.

Nous bornerons ici nos développemenls sur la distioction conceptuelle entre les cas où les lois probitives près* crivent Tabolilion pure et simple de droits existants et ceux où elles prescrivent leur transformation oa rachat, pour revenir à l'objet principal de nos recherches.

Nous avons démontré jusqu*à présent que des lois prohibitives qui excluent de la sphère juridique comme illicite un droit antérieur, doivent, sans qu'il y ait rétroaction et sans que le libre arbitre juridique ou le principe de la solidité des droits acquis soient atteints, agir sur des contrats existants et ne pas laisser subsister les droits devenus illicites ; et nous en avons dit la raison.

Il nous faut à présent définir dans quelles limites conceptuelles ce qui vient d'être dit est vrai. Nous allons donc avoir à mgntrer quand des lois prohibitives doivent exercer Taction indiquée et quand elles ne peuvent pas l'exercer, sous peine d'être entachées de rétroactivité.

En établissant cette distinction, nous ne détruirons en aocune façon ce qui a été développé jusqu'à présent; an contraire, nous mettrons expressément en relief ce qui a élr supposé tacitement Jusqu'ici.

En déterminant la limite unique à laquelle est soumise

clairement au peuple que tous les beaux discours constitatioQnels ne sont minne pas à la hauteur de VabsoliUismc éclairé.

(1) L'on sait du reste le sort qu'a eu depuis ce proiet de dédommagement présenté par le ministère pendant la session de i8o9-6<^. Accepté par la deuxième Chambre, il le fut nalurellemeni aussi par la Chambre des seigneurs qui se donna Tair de se sacrifier héroïquement (!)

Il fut ensuite retiré par le ministère parce qu'il faisait double emploi avec une autre proposition de péréquation des impôts fonciers dans toutes les provinces, qui n'avait pas imposé de « sacrifices » de celle espèce à l'aristocratie foncière et qui, pour celle raison, avait été rejetëe par la Chambre des seigneurs.

Taction immédiate des lois astreignantes sur des droits existants, d'une part nous motiverons plus profondément et consoliderons d'tmg façon définitive tout ce qui a été dit jusqu'ici ; d'autre part nous mettrons la ici dévelop[)ée à l'abri des abus et c'est précisément par cette distinction conceptuelle que nous démontrerons la vérité de notre théorie jusqu'à bi suprême évidence.

Donc après n'avoir vu jusqu'à présent que d'une façon générale que les lois prohibitives doivent agir immédiatement, nous allons maintenant développer la loi conceptuelle qui déterminera quand les lois peuvent et quand elles ne peuvent pas agir de la sorte.

L'on sait que Savigny n'admet pas l'action des lois prohilives sur les contrats antérieurs (1).

Et, chose surprenante, c'est précisément l'idée sur laquelle repose la théorie de Savigny, qui, saisie dans sa signification véritable, nous indique dans quelle limite et pour quelle raison les lois prohibitives peuA^ent ou ne peuvent pas agir immédiatement. Savigny lui-même n'a pas compris la nature et la signification véritables de Tidée à laquelle il obéissait. Il ne pouvait nécessairement pas la comprendre, parce que, dans cette idée qui ne contient précisément que la conséquence dérivant du concept pour la question spéciale de l'action des lois prohibitives, il a vu par erreur la loi principale de toute la matière rétroactive, c'est à-dire de la question des collisions de lois dans le temps.

Fartant de ce point de vue faux, Savigny devait nécessairement en tirer des conséquences pratiques fausses. Par là s'explique également sa conception non canceptuelle et erronée, ainsi que ses développements sur Yacquisition et Vexistence des droits, qui ne sont ni épuisants, ni catégoriques, ni justes.

(1) Par exemple, VIII, 436 : « et ainsi nous rejetterons cette affirmation souvent formulée, d'après laquelle de nouvelles lois prohibitives doivent pouvoir modifier la nature de contrats conclus antérieurement » etc..

£68 PREMIÈRE PARTIE. -— TnÉORIC DBS DROITS ACQUIS

Néanmoins il est évident pour tous ceux qui réfléchissenl que ce qui suit ne représente que l'idée fondamentale de la théorie de Savigny ; mais nous l'avons élevée à une hauteur où elle se saisit elle-même^ où elle pénètre elle-même sa propre vérité.

La loi que nous avons à développer, et dont nous démoDtrerons plus tard qu'elle découle avec une nécessité immanente A^ notre concept de la non- rétroactivité, est la suivante :

Toutes les lois prohibitives ou cogentes, si différente que puisse en être la teneur, ne sont jamais que de deux sortes.

Elles peuvent décider qu'un droit déterminé, ayant existé jusqu'alors, cesse de pouvoir être la propriété {\) de l'individu et ne peut plus recevoir ce caractère par aucune espèce d'acte et de volonté (2).

(i) H va de soi que nous n'entendons pas ici ce mot dans le seD> étroit de propriété rce//tf, mais dans ce sens plus général dans lequel tout ce qui peut être soitmis à la souveraineté absolue d'une volontr individuelle f doit être appelé propriété de Tindividu ; donc, dans le sens que donne le Code prussien au terme de propriété : I" partie, tit. VllI, ^i : i< Est appelé propriétaire celui qui a le droit de disposer de son propre chef exclusivement et par lui-même ou parrinternu'diaire d'un tiers, de la substance d'une chose oud'un rfrai( ». — Nous emploierions l'expression de « droits patrimoniaux » qui implique aussi bien des droits réels que des droits obligatoires, si elle ne désignait pas uniquement des droits de nature matérielle, tandis que des droits de nature idéelle, qui par exemple dans le droit familial, conjugal, etc.. découlent de la puissance paternelle, maritale, elc... pourraient être soumis à la souveraineté absolue de la volonté individuelle.

(2) Il s'agit donc ici de lois qui, pour rappeler une division romaine, déclarent qu'un droit est extra nostritm patrimonium. Car il 'est clair que la distinction que nous avons faite repose sur la niôm^ idée que la division romaine in res quse in nostro patrimoniovel exlm nostrum patrimonium habenUir (Gajus, II, 1-1 1, Inst. de rerum diris., II, l D. de divis, rer. et quai, I, 8). La seule différence, c'est que celte division appliquée par les Homaius à des choses matérielles a été étendue ici, comme dans le code prussien (v. la note précédente) aux droits personnels, La division en res quae in nostro patrimonio vel extra nostrum patrimonium habentur est du reste identique

CnAP. II. — LA TnÉORIE 269

Ou bien elles peuvent laisser ce droit déterminé en tant que droit qui peut être ou devenir la propriété de l'individu et ne décider seulement que de la forme et des conditions sous lesquelles Tindividu possédera ce droit d'une façon légale et valide.

Les lois prohibitives de la première catégorie, celles qui nient (l) que l'individu puisse faire d'un droit sa propriété, le soumettre à sa volonté privée (par conséquent les lois qui reconnaissent qu'un droit est extra nostrum pairimonium, v. note 1) doivent agir immédiatement sur tous les contrats existants et a fortiori sur tous les autres droits.

Les lois de la deuxième catégorie qui, sans enlever à un droit sa susceptibilité de devenir la propriété de l'individu, ne regardent que les règles juridiques qui déterminent sous quelles formes d'actes de volonté et sous quelles conditions l'individu peut s'approprier un droit, ne peuvent jamais agir sur des droits existants, acquis par un acte de volonté individuelle (2).

à la division in res quse in commercio et qiLX extra commerciitm sunt, dont il est question à la iin du présent paragraphe.

(!) La rédaction de la loi n'importe pas. Une loi astreignante peut très bien être rédigée sous une forme positive, et être négative en ce sens qu*elle exclut son contraire. Il est superflu de répéter que sous le nom de lois prohibitives ou astreignantes nous entendons toutes les lois absolues dont la volonté individuelle ne peut aucunement s'écarter.

(2) L'on voit très clairement en quelle mesure la théorie Savi- ^^nienne des lois sur ïacquisilion et des lois sur Texistence des droits correspond à ce qui précède. Cette théorie est effectivement tout à fait juste si, i^ on la limite exclusivement aux lois prohibitives (absolues) et si 2** on la ramène à son concept développé plus haut pour reconnaître que les lois usur air es y T abolition de lalex commissoria, etc.. {v. plus loin) appartiennent aussi à la catégorie des lois sur Vexislencedes droits, et enfin, si 3o on maintient strictement ce principe que les lois prohibitives également n'exercent jamais leur action qu'à partir de l'instant de leur publication, et par conséquent mettent un terme à l'existence des droits ayant subsisté jusqu'alors, mais ne peuvent jamais donner après coup à des actions indivi-

270 PIlBMlÈItË PARTIS. — TnÉORlE DES DROITS ACQUIS

Pour éviter une apparence qui ferait croire que la distinction catégorique n'épuise pas la matière dans toute sa plénitude, ou aboutit à des conséquences contraires à ce qui a été précédemment dit, nous commencerons par montrer expressément que les lois abolissant les obligaùoas font partie de la première classe des lois prohibitives et négatives (parce que les obligations reçoivent leur caractère juridique déterminé non seulement par Faction^ sur laquelle elles donnent un droit, mais aussi parle dire de leur acquisition)^ que, d'une manière générale, un droit qualitativement déterminé peut con linuer à subsister, à être soumis au pouvoir de la volonté individuelle.

Car c'est le litre d'acquisition (achat, prêt, dédommagement, etc.), qui donne à Tobligation sa nature individuelle et sa qualiiication juridique, qui donne au droit son

duelles antérieures une portée que la loi d'alors ne leur donnait pas ou diminuer la portée que leur donnait cette loi.

Mais la théorie de Savigny ne tient aucun compte de ces trois conditions. Cependant point n'est besoin de prouver plus longuement qu'élevée à son concept développé plus haut, la formule de Savigny est devenue quelque chose de tout différent : on le constatera déjà de la façon la plus sensible dans ce fait que les lois qui, d'après cette formule, font partie des lois sur l'acquisi lion des droits (lois usuraires, etc.) deviennent, d'après notre détermination du concept, des lois sur l'existence des droits, parce qu'elles déclarent qu'un droit n'est pas une propriété (extra patrimonium), U formule de Savigny (lois sur l'acquisition et l'existence des droits] n'est qu'une abstraction rfe l'esprit et elle a le sort de toutes «s sortes d'abstractions : les distinctions qu'elle établit manquent de consistance et de netteté ; l'on ne saurait tracer entre elles de limite précise. Voilà un reproche qu'on a toujours omis de faire à cette division de Savigny. Mais quand nous en serons aux applications (i sur l'état personnel; 2, jura inre)y nous démontrerons (chose qu'il suffit de se rappeler ici) que les mêmes lois sont nécessairement, selon que l'on se place au point de vue de ['individu ou à celui de la loi, tantôt des lois sur Vacquisitwn, tantôt des lois sur Vexistence des droits : et ainsi celte formule ne peut môme pas servir à faire une division. •— Néanmoins, c'est le concept développé plus haut qui se retrouve, sans y avoir toute sa plénitude, à la base de la formule de Savigny.

CHAP. JI. — LA TnéOHIE 271

caractère déterminé et fait de lui ce qu'il est. — 11 en est autrement pour les droits réels. Ceux-ci sont exclusivement qualifiés par le caractère déterminé de la teneur juridique à laquelle iU donnent droit et de l'objet qu'ils soumetlent à celle-ci. Ici donc le titre d'acquisition à&\\exii\ïïi moyen indifférent (que Ton ait acquis une propriété par usucapîony héritage, achats etc...), une simple forme de l'action par laquelle on acquiert.

Les lois prohibitives sur le titre de r acquisition font donc partie, quand il s'agit A' obligations^ de la première catégorie de. lois; quand il s'agit de droits réels ^ elles font partie de la deuxième catégorie*

Le titre juridique d'où découle un droit réel n'exercera d'influence que quand il se retrouvera dans la teneur du droit à laquelle il donnera un caractère plus précis. Dans le droit germanique, par exemple, des droits réels étaient liés de droits seigneuriaux (souTeraineté, dépendance héréditaire, etc...) — A première vue on croira se trouver ici en présence d'un tilre d'acquisition qui, par conséquent, comme tout titre d'acquisition des droits réels, est sans influence. Mais ce titre juridique ou «d'acquisition apparait ici comme la qualification plus précise du droit réel constitué. 11 constituait on domaine éminent féodal (1) sur la propriété d'un autre [dominium utile) (2). Ou bien c'était le domaine éminent sur sa propriété pleine et entière. Ce droit déterminé qualitativement ne devait plus exister ; il était prohibé et, partantytoules les redevances en argent également prohibées qui, en elles-mêmes ou à un autre titre juridique, pouvaient encore très bien être stipulées à l'avenir. Mais ce n'est pas dans la redevance, à laquelle se réduit la satisfaction donnée à un droit — car presque tous les droits se rédui-

(1} La seule diiïérence qui existe ici est celle que l'on trouve toujours quand un contenu spirituel, au lieu d'être élevé à la forme du concept^ ne se saisit lui-même que comme une représentation abstraite de r esprit.

(2) LorsquU était né d'un titre féodal, etc.. mais non pas de la concession du bien fonds sous la réserve du dominium directum.

sent en fin de compte à un paiement en argent; — c'e^l dans la qualification précise donnée à cette teneur juridique que consiste la nature juridique de celle-ci. Ici donc le titre d'acquisition exerce une inHuencc parce qu'il apparaissait comme la détermination de la teneur juridique par laquelle se qualifiaient les droits réels à présent prohibés. Par contre, les biens-fonds dont les nobles s'étaient jadis rendus maîtres, même par les procédés les moins réguliers, ne leur furent naturellement pas arrachés par la Révolution française ; ils ne pouvaient pas Tètre, car ici le titre féodal d'action ne subsistait plus en tant que détermination du droit réel constitué ; il était devenu purement et simplement propriété. — Ainsi donc ce qui vient d'être dit au sujet des droits réels ne contredit nullement ce qui a été dit plus haut sur rinHuence du titre juridique : c'en est au contraire le complément et la confirmation nouvelle.

A laquelle de ces deux catégories ressort une loi prohibitive ? Un examen un peu précis de son contenu déterminé et de son but nous l'apprendra d'une façon indubitable.

Mais avant de démontrer avec quelle nécessité conceptuelle la distinction indiquée résulte de l'ensemble de notre théorie, se justifie par elle et réciproquement la confirmef nous allons rendre cette distinction plus sensible par quelques exemples concrets.

Une loi donc, qui déclare invalables la transmission d'une propriété sans tradition ou les donations sans insinuation, ne peut, malgré son caractère prohibitif, agir sur des contrats de vente ou sur des donations faites antérieurement. Car, elle ne supprime pas chez l'individu le droit de posséder de semblables objets : elle est uniquement relative à la forme sous laquelle ces contrats doivent être conclus. Il en est naturellement de même pour toutes les lois se rapportant à la forme et à la validité extérieures des actes.

De môme quand une nouvelle loi déclare les femmes sans l'autorisation de leur mari, les fils sans rautorisation de leur père, ou bien des personnes dans toutes sortes de

CnAP. II. — is\ THÉORIE 273

circonstances incapables de contracter validement certaines espèces ou toutes les espèces d'obligations, ces lois prohibitives n'agissent pas sur des obligations déjà contractées. Car tant que Tindividu peut faire valoir juridiquement son droit à de certaines prestations dont lui sont redevables d'autres individus, les lois établissant les conditions dans lesquelles on peut exiger ces obligations de certaines perou même de certaines classes de personnes ne se rapporteront qu'aux formes et aux modalités déterminées, sous lesquelles la revendication encore reconnue possible de catégorie déterminée d'obligations peut devenir valablement propriété individuelle. Elles ne sont donc relatives qu'à Vacquisition et non pas à Vexistence des droits telles que nous l'entendons. Ainsi des lois telles que le Se. Macedonianum ou Vellejanum, même lorsqu'elles sont vétablenient prohibitives (ce qui n'est pas le cas pour cette dernière, puisqu'il était permis aux femmes de renoncer, dès Facte de garantie, à la protection de ce sénatus-consulte) ; en un mot toutes les lois relatives à l'aptitude cTagir per^ sonnelle ne peuvent jamais atteindre des contrats antérieurs. De même quand une loi abolit l'héritage ou le droit d'hériter de certains objets déterminés, elle ne saurait agir sur des héritages déjà acquis. En fait, Phéritage n'est qu'un litre déterminé d'acquisition à la propriété d'un objet par la continuation de l'identité des personnes après la mort. La propriété de cet objet peut encore être acquise par d'autres actions, par l'achat, l'occupation, Tusucapion, etc. Mais quand une loi abolit le droit de propriété en général ou la propriété de certains objets, il en résulte tout naturellement, sans qu'il y ait pour cela rétroaction, que tous les objets acquis antérieurement, soit par succession, soit par achat ou par un autre moyen, cessent désormais d'appartenir à l'individu. Car la loi a retiré à ces objets la susceptibilité d'être possédés en propre. Or, toutes les lois relatives aux fidéicommis, aux charges féodales, aux rentes non rachetables, etc., que nous avons précédemment analysées, sont des lois refusant à un droit déterminé le titre Lassalle I. t*

974 PREMlÈliE PARTIE. — TUÉOUIE DES DKOITS ACQUIS

de proprirlé individuelle. Nécessairement elles entraînent Tabrogation immédiate de semblables droits, même s'ils ont été acquis par des contrais antérieurs. Une loi interdisant les substitutions Hdéicommissaires se ramène à une loi qui retire au testateur propriétaire du bien le droit de limiter, par un ordre de succession gradué (I), la liberté qui appartient à des générations ultérieures de disposer de leurs biens pour le cas de mort ou entre vifs, de limiter aussi les prescriptions des lois ultérieures relatives à Phéritage ab intestat. Elle nie que le droit à une semblable disposition puisse être la propriété légale d'un individu. Et ainsi elle enlève le caractère de propriété à un droit possédé antérieurement en propre : elle le met extra nostrum patrimonium, c'est-à-dire en dehors de la sphère où la volonté individuelle est souveraine, et lui relire ainsi la capacité de pouvoir jamais être possédé.

Une loi qui prohibeles droits d'origine féodale, nie, comme nous l'avons vu, qu'un droit à la souveraineté sur d'autres personnes ou sur leurs biens puisse devenir propriété individuelle.

Une loi qui interdit l'irréductibilité de corvées, de redevancesen natureouen argent, nie, au fond, que laliinilation du libre arbitrehumain^produiteparrobligationde l'individu à des actions perpétuelles d'une nature déterminée, puisse devenir la propriété légale d'un autre individu. Pour celte raison, c'est-à-dire parce qu'elles refusent à un droit jusqu'alors possédé le titre de propriété privée, lui enlevant la capacité d'être possédé en propre (2), ces lois doivent agir,

(1) Ou par la transmission de la propriété à des générations qui ne sont pas encore nées ; v. au sujet des fidéicommis du droit allemand, III, et applications, II B.

(2) Si paradoxale que paraisse cette affirmation à première ^iie, il n'en est pas moins vrai que VévoliUion du droit à travers fhistoire représente une limitation de plus en plus (jrande de la propriété privée. Quiconque voudrait écrire l'histoire de l'évolution historique du droit devrait s'appuyer sur cette idée maîtresse. Voilà qui n'a pas encore été tenté jusqu'à présent. Et si on n'a pas encore pu le

CIIAP. H. — LA THÉORIE 275

sans distinction, sur tous les droits et contrats existants. 11 se dégiige de tout ce qui a été dit jusqu'ici qu'il est né-

fairc, c'est parce qu'on se laisse abuser par la nature dialectique des conséquences, au lieu d*étudier la question en elle-même. Ainsi l'on considère toujours l'abolition des fidéicommis comme un accroissement de la liberté de la propriété , comme la suppression de ses limitations. Ce n'est là qu'une conséquence de fait, qui n'a ce caractère que pour ceux qui la désirent. Mais en réalité c'est, comme on vient de le voir, une abolition de la liberté du propriétaire de disposer de telle ou telle façon de sa propriété : c'est donc une restriction du droit de propriété. Ou bien Ton considère la p'riode et le règne de la libre concurrence comme ayant donné à la propriété son entière liberté et son véritable développement On la qualitie de « liberté illimitée de la propriété ». Voilà une conséqui^nce réelle qui, en vertu de la dialectique de touies les déterminations conceptuelles existe et est indéniable. Mais, considérée en e!!o-même, l'avèuemenl de la libre concurrence et la suppression «les monopoles et des corporations repose sur cette idée qu'un droit erclusif à l'exercice d'un métier ou du commerce, c'est-à-dire qu'un droit empêchant d'autres personnes d'entreprendre des actions permises en elles-mêmes, ne peut pas être la propriété privée d'un individu. Quelque contradictoire et paradoxale que puisse paraître riMle idée d'après laquelle la restriction de la propriété est une loi (\e révolution historique du droit, on peut néanmoins la confirmer par un examen attentif et détaillé : cet examen, nous ne le ferons pas ici ; nous nous contenterons de quelques considérations superlicîelles.

11 est naturel qu'au début de l'histoire, l'homme tende les mains vers tout ce qu'il voit et se l'approprie. 11 ne connaît pas de limite à son bon plaisir. Ce n'est que plus tard qu'il arrive à connaître toujours mieux cette limite. Le fétichiste brise encore ses idoles quand elles ne font pas ce qu'il veut ; il traite donc ses dieux euxmêmes comme son bien propre. Les sacra furent de bonne heure soustraits à l'arbitraire privé ; mais l'homme resta pendant longtemps encore la propriété d'autres hommes. La vie du vaincu devient la propriété du vainqueur et ce droit de propriété se maintient longtemps encore, d'abord absolu, puis relatif, sur l'esclave. L'«5pouse est une propriété ; elle est achetée (cf. la coemptio, la conrenlio in manum, etc.). Les enfants sont la propriété du père qui peut dans l'ancien droit disposer de leur vie, et le débiteur insolvable devient la propriété du créancier.

.Le droit de disposer de la propriété est lui-même vis-à-vis de la famille le droit illimité de la débhériter. Les lois sur la portion

276 PRË)11ÈRE PARTIE. — THÊORIPi DES DROITS ACQUIS

cessaîre que le droit que Ton veut prohiber^ à condition qu il soit considéré dans ce qu'il a de strictement particulier

légiUtnaife dans les legs et les dons, qui naissent peu à peu, sout autant de restrictions et de suppressions de droits de propriété. L'esclavage s'atténue et devient le servage ; la propriété sur la vie d'un homme n'est plus que la propriété de son travail pendant toute sa vie» un droit à Tutilisation de sa force jusqu'à sa mort. A son tour le servage s'atténue ; il devient une corvéabilité à ditlérents degrés, c'est-à-dire que le drjit de propriété sur le travail total d'un autre homme disparaît et n'est plus que le droit de proprié té sur une utilisation spéciale du corvéable et sur une partie déterminée de son énergie et de son temps, ce qui lui permet de pouvoir acquérir aussi pour son propre compte. Le jus primas noclii est déjà la suppression du droit constant de propriété sur le corps de la lemme esclave : ce droit se limite désormais à sa virginité. Le Moyen Age est précisément la période où, Ve^lavage étant aboli, la volonté humaine peut devenir propriété privée, sous ses trois aspects essentiels (généralité, individualité, particularité). Premièrement, la généralité de la volonté ou la volonté publique est propriété ptiia aux degrés les plus divers ; elle l'est dans les droits de souveraineté attachée à la propriété foncière, dans les multiples privilèges des dilTéreutes castes et classes ; dans les fonctions publiques obtenues par héritage ou par acliat ; c'est la période où, selon la très juste expression d'un historien français du droit, « la propriété féodale avait la prétention de tout embrasser, l'air et l'eau, les affaires publiques et religieuses », où les princes vont jusqu'à désigner leurs successeurs par testament (cf. par ei. les testamenis dans SisyiosDi, Histoire des Français, VII, 328 sqq., et dans les preuves de VHistoire de Lorraine, par Dom Galscet, IU, 277 sqq.) Deuxièmement, c*est la période où la volonté individuelle est propriété privée de la dépendance personnelle, sous toutes les formes grossières du servage et de la corvéabilité, ou même des hommes personnellement libres. Ainsi le droit de décider qu'une héritière du fief, oa môme un successeur mâle, pourra se marier, fera partie de la propriété du suzerain. Troisièmement, chez V homme libre, la particularité de sa volonté (à quelle occupation et à quel métier il peut se livrer, où il peut vendre et acheter) est la propriété privée d'autres hommes, par l'organisation des monopoles et des corporations, des banalités, etc.. Ainsi, dans ses trois aspects essentiels, la volontt humaine est propriété privée : voilà le caractère du Moyeu Age au point de vue de la philosophie du droit.

Puisque la volonté apparaît sous se3 trois aspects essentiels comme objet de propriété, Ton peut dans ce système étendre la

CHAP. II. — lA THÉORIE 277

au point île vue juridique, ne doit nécessairement pas pouvoir continuer à être acquis par aucun acte de volonté itidù

propriété sur tout ce qui est possible, et par conséquent {'(fbsence de liberté est totale. El c'est précisément parce que toutes les choses possibles, voire la volonté elle-même, peuvent être possédées, que le droit de propriété est caractérisé par sa division spécifique. Dans le droit romain où l'individualité est exclusive, aucun droit sur une chose, même admissible en lai-même, ne peut être un droit do propriété, s*il a d*abord besoin de passer par la volonté individuelle d'un autre individu, du propriétaire de cette chose, et de la soumettre. De semblables droits ne représentent à Rome que des droits personnels.

Ici, au contraire, au Moyen-Age germanique, précisément parce que la libre volonté humaine peut être Tobjet de propriété, tout droit peut devenir propriété réelle qui doit être transmis par la volonté d'un autre propriétaire et se soumettre celle-ci. Les nombreuses et vaines tentatives des germanistes pour concilier la notion de propriété germanique avec celle des Romains, leurs pénibles et malheureux efforts pour arriver à saisir la première, leurs aveux d'après lesquels celle-ci est une « contradiction dans les termes », tout cela est sans valeur, car, inconsciemment, ces germanistes partent toujours de la notion du droit de propriété romaine indivisible et de la notion du libre arbitre individuel des Romains. Aucun d'eux n'a compris cette chose si simple pourtant, que, si l'on veut déterminer la notion de propriété d'un peuple, il faut an préalable remonter à la notion de volonté de ce peuple et étudier celle-ci. Aucun d'eux ne s'est rendu compte que la notion de volonté est différente chez les différents peuples : elle varie avec Vesprit historique de chacun de ces peuples. Car s'ils s'en étaient rendu compte, ils auraient également songé à ce trait caractéristique des anciens Germains dont Tacite fait déjà mention : les hommes libres pouvaient disposer de leur liberté elle-même {Germ. c. 24), tandis que les Romains ne pouvaient pas aliéner leur liberté et devenir esclaves de leur plein gré. « Gonventio privata neque servum quemquam, neque libertum alicujus facere potest » 1. XXXVII, de hb, cauf. (40,12). Rien n'est plus instructif et plus caractéristique que l'étonnement manifesté par le Romain eu Toyaot un Germain qui a aliéné sa liberté au jeu, souffrir, quoique plus jeune et plus robuste que son adversaire, que celui ci Tenebaîne et le traite en esclave : « quamvis juvenior, quamvis robuslior, adligari se ac venire patitur ; ea est in re prava pervicacia — ipsi fidem vocant 9^ u tant leur ténacité est grande, même dans une mauvaise came, mais eux appellent cela fides, de la fidélité aux enga

218 PllEMlÈllE PAItTie. — TOÉORIB DBS DROITS ACQUIS

viduellcy quoique la loi prohibitive puisse agir sur les droits déjà exislants et fondés sur des actious individuelles.

yements contractés i>, ajoute-til, paroles qui, grâce à la conlradtction qu'elles implîqnent, éclairent pour nous la psychologie de Tesprit germanique, en même temps que son évolution juridique et son histoire politique. Car, si la notion germanique de volonté est telle, que l'arbitraire individuel soit en droit de disposer de son propre libre arbitre individiœl dans sa totalité et d^en faire ta propriété d'un autre, il est clair qu'il peut aussi bien en disposer à*une partie, d*une action de volonté déterminée, et en faire la propriété légale d'une autre volonté individuelle. Ce n'est donc pas seulement Texploitalion d'un bien-fonds appartenant à un propriétaire étranger, ezploi talion où la volonté du propriétaire intervient toujours et qai est caractérisée comme un droit personnel dans le droit romain; c'est aussi te mode déterminé de cette exploitation par le créancier qui peut devenir ma propriété réelle à tout jamais. Et ainsi la propriété directe et la propriété indirecte, la propriété de la chose et celle de son exploitation se différentient sous des formes multiples qui entravent les progrès économiques et industriels.

Comme nous l'avons déjà vu par l'analyse de quelques-unes de ses lois importantes, la Révolution française marque {'abolition de cette propriété privée sur la volonté humaine sous ses trois aspecis essentiels.

Tout grand progrès de la civilisation consiste du reste à restreindre l'étendue de la propriété. Il n'est pas, croyons-nous, nécessaire de répéter ici que nous prenons le concept de propriété dans son véritable sens, en tant que propriété privée exclusive de tel individu en particulier. Ce qui appartient à l'individu en tant que tel, à tout individu sans distinction, n'est plus propriété, chose que savaient déjà les Romains ; et ici apparaît de nouveau l'identité des caractères conceptuels essentiels, la particularité et la généralité.

Nous ne nous écarterons pas de notre sujet en remarquant que, si Ton a coutume de désigner la période actuelle sous le nom de période d'individualisme et de libéralisme, cette désignation est coarante, sans être pour cela jutiti fiée. Le véritable individualisme combattrait non seulement les institutions existantes, mais encore leS tendances du prétendu libéralisme (que l'on songe, par exemple, à l'attitude de Fichte). Ce n'est pas contre le point de vue individualiste que les courants profonds de notre époque viennent se heurter en remous tourmentés — le point de vue individuel comme celui de la généralité ne leur est pas contraire ; — c'est contre celui du particulier que nous a légué le Moyen Age et que nous avons

CUAP. II. — LA TUÉORIE 271)

La raison en est simple. Si ce même droit ne peut continuer à èlre acquis par aucun autre acte de volonté, c'est que la

conservé comme un nœud dans notre substance. Car ce point de vue particulier devient entrave quand il prétend agir en deiiors de la sphère qui lui est, à lui aussi, conceptuellement assignée. Le libéralisme ne y Qui jamais pour ïindividu les droits qu'il veut, les droits politiques comme le droit d'électeur, les droits sociaux comme le droit à la liberté du travail ; il les veut toujours pour Vindividu en tunt que se trouvant dans une situation particulière, pour Tindividu qui paie tant et tant d'impôts, qui possède tel ou tel capital, etc.. Bref, il les veut toujours pour le particulier.

Actuellement, l'Europe se trouve en présence de deux questions intéressantes touchant la propriété.

Le despotisme oriental et la monarchie absolue européenne se distinguent déjà d'une façon générale au point de vue juridique, en ce sens, qu'en Orient, les droits privés de l'individu sont la propriété du souverain, dans l'Europe, les choses seules qui relèvent de la volonté publique sont la propriété plus ou moins exclusive d'une famille déterminée.

Or, politiquement, l'Europe va avoir à empêcher que la volonté publique d une nation devienne la propriété d'une seule famille. Tel est le but déjà atteint en France, non seulement dans les principes de la Révolution, mais encore, en dépit des multiples apparences contraires, dans la réalité. C'est ainsi ~que, depuis soixante-dix ans, il n'y a plus de dynastie royale en France, en outre, même les despotes y sont forcés de reconnaître que le titre de leur souveraineté n est pas entre leurs mains une propriété, mais qu'ils le tiennent du peuple : enfin, ils sont obligés de représenter, même à Tétranger, ce principe, que la volonté publique d'une nation ne saurait être la propriété d'une seule famille (principe de nationalité).

Cette question se pose en Allemagne sous une forme beaucoup plus intéressante. Ici, en effet, ce n'est pas seulement la volonté du peuple, mais, comme le peuple allemand n'existe pas, c'est le droit au morcellement de l'esprit national que l'on prétend être la propriété de plusieurs familles !

Au point de vue social, le monde est actuellement en face de la question suivante : aujourd'hui que la propriété immédiate sur l'activité d'un autre homme n'existe plus^ la propriété à une exploitation médiate de l'homme doit- elle encore exister? La libre activité et l'exercice de la force productive des individus doit-elle être l'exclusive propriété privée du propriétaire de la matière première et du capital ; et l'entrepreneur peut-il, comme tel, et réserve faite de la rémunération due à son travail intellectuel, être propriétaire du

PREMIÈRB PARTIS. — THÉOBIB DES DROITS ACQUIS

prohibition de la loi n'est nullement dirigée contre le droit lui-même, qui peut continuer à ôtre acquis, mais contre ce

travail d* autrui par une prime capitaliste. Un profit capitaliste est formé de la différence entre le prix de vente du produit et la somme des salaires et rémunérations de tous les travaux m<^me intellectuels qui, d'une façon quelconque, ont contribué au produit.

Le mot « émanciper »>, appliqué aujourd'hui à toute aspiration vers la liberté, n est pas très clair : il devient au contraire très net, si on l'entend rigoureusement dans son sens primitif : e mancipio, affranchis de la propriété. L'on vient de voir très brièvement que révolution du droit à travers l'histoire se résume en une restriction de la sphère de la propriété. On pourrait le démontrer rigoureusement et en détail en étudiant d'une façon critique les lois et les faits économiques et juridiques des différentes périodes de l'histoire. Mais, dès maintenant, la loi que nous avons énoncée doit cesser de paraître paradoxale ; il doit être clair, à présent, que ce rétrécissement progressif de la sphère de la propriété privée n'a d'autre cause que le développement de la liberté humaine et n'a trpuvé là que sa réalisation externe. Nous avions déjà dit un mot à ce sujet à la page 224. Nous y avions remarqué que le développement positif de l'idée de liberté doit avoir pour conséquence qu'une partie de la volonté humaine, considérée auparavant comme aliénable, devient, dans une progression toujours croissante, une volonté inaliénable [c'est pourquoi elle est à présent considérée comme découlant de l'idée morale et du droit public et est réglée par des lois absolues, coercitives] ; en sorte qu'à présent, cette partie de la volonté antérieurement aliénable ne peut pas continuer à être ou à rester aliénée, soit par une transaction volontaire, soit par des faits tels que la guerre, la naissance, la race, le métier, elc... 11 est de toute évidence que nous sommes ici en présence d'un accroissement de la liberté humaine ; car, ce qui est ici restreint et Umité, c'est l'arbitraire de l'individu ou d'autrui — qui consiste à nier ce qu'il y a de positif dans la liberté. Mais, quant aux rapports des particuliers entre eux, c'est justement ce développement et accroissement de la liberté qui doit s'exprimer comme une restriction à ce qui peut être soumis à la souveraineté exclusive d'individus particuliers et qui, par conséquent, doit apparaître et apparaît réellement, ainsi que nous l'avons montré, comme une restriction de la propriété privée.

Sur le terrain économique^ nous constatons une tendance parallèle dans le môme sens. Les facteurs de la production et les produits eux-mêmes cessent, dans une proportion croissante, d'appartenir à la sphère de la propriété économique, d'être achetables, pour

CnAP. H. — LA THÉORIE 281

mode particulier d'acquisition. Cette loi fait donc partie de la deuxième catégorie de lois prohibitives que nous avons distinguées plus haut; puisque ces lois n'enlèvent pas à un droit l'aptitude de devenir propriété individuelle, elles ne peuvent pas non plus agir sur cette propriété déjà acquise, par quelque acte de volonté que ce soit(v. plus haut p. 267 sqq.).

Admettons par exemple qu'une loi fixe la majorité à 24 ans, mais décide en même temps qu*à partir de 20 ans l'on peut devenir majeur soit par le mariage, soit par rétablissement en dehors de la maison paternelle. Or, une nouvelle loi vient à paraître qui permet d'acquérir la majorité par le mariage, passé Tàge de 20 ans, en môme temps qu'elle s'oppose à cette acquisition par rétablissement indépendant. Cette loi a beau être interprétée dans le sens le plus prohibitif, elle ne peut agir sur ceux qui ont déjà ac-^ quis la majorité de cette deuxième façon. Car, comme elle laisse subsister l'acquisition par le mariage, Vaction exercée parla loi sur la majorité de ceux qui se sont établis serait une rétroaction sur Vaction particulière fav laquelle ils ont acquis leur maj orité.

Si, par contre, le législateur part de cette idée que la capacité d'agir obtenue par la majorité ne doit être qu'un produit de la maturité de la raison à laquelle on arrive à un certain âge, et ne peut par conséquent être acquise, avant cet âge, par aucun acte de volonté individuelle, une semblable loi pourra retirer aux hommes de20 ans, déjà mariés ou établis, la majorité dont ils jouissaient jusqu'alors. Il n'y aura pas ici rétroaction, parce que la nouvelle loi n'admet pas que le droit de majorité puisse être acquis. Car, comme nous l'avons déjà remarqué (p. 86), puisque l'âge

devenir graluits, pour appartenir à la communauté (par la réduction du prix de vente au prix de revient et par la diminution cons~ tante des frais de production)! Cette idée fondamentale est très juste en elle-même : dans ses Haifnonies économiques, Bastîat, à qui manquait Tintelligence critique des catégories économiques, i*a développée dans un sens trop spécial et totalement erroné.

282 PnEMltRB PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

n'est pas le résultat d'un acte de volonté, le fait d'atteindre cet âge ne constitue pas une acquisition mais une simple échéance ;'ïmdïyidu 7i acquiert pas ici une propriété ; c'e^t la loi qui lui confère un droit.

Mais ceux qui ont acquis la majorité par des actions individuelles, ne peuvent pas prétendre en jouir plus longtemps que le législateur la juge capable d'être acquise (i).

Quant à la raison pour laquelle les lois prohibitives de la première catégorie doivent agir immédiatement (raison dont la (liposition réelle ci-dessus qui veut que toute loi prohrbilive, si elle permet à un droit d'être acquis par à' autres actes de volonté, fasse partie des lois prohibitives de la deuxième espèce, n'est qu'une application), loin d'èire une raison logique extérieure, elle n'est que la conséquence rigoureuse et systématique de notre théorie tout etitiére. Elle n'est pas autre chose que la distinction donnée d'une façon nécessaire par la notion du libre arbitre individuel ellemême dont nous avons jusqu'à présent fait sortir toute notre théorie.

En effet, si l'abrogation d'un droit stipulé ne constitue pas une violation du libre arbitre, une transformation d'une action individuelle, parce que logiquement eijuridi" quement la volonté et l'action ne peuvent, en vertu de la nature de la substance juridique elle-même, acquérir et assurer un droit à l'individu que pour la durée où ce droit sera reconnu comme possible et ne sera pas absolument exclu par la conscience juridique générale, si donc l'action n'est pas dénaturée ici, mais simplement ramenée auxli-

(1) Voilà qui complèle ce que nous avons dit au § 1 (pp. 84-90). Le simple déplacement de Tàge naturel de la majorité ne chan^^e donc rien à la majorité de ceux qui sont déjà déclarés majeui^, tant qu'une façon quelconque d'acquérir la majorité avant l'âge naturel, par des actes ou par une déclaration du tuteur, etc... reste légalement permise. Inversement, sans que le terme de la majorité soit modifié, Ton peut retirer ce droit à tous ceux qui l'ont acquis par des actions, si le législateur pense qu'un semblable droit uo peut pas être possédé avant un certain dge.

CUAP. U. — lA TUÊOniE 28J

miles primitives de son efficacité, rapplication des lois prohibitives de la deuxième catégorie à des droits acquis par des actes de voloaté individuelle constituerait une véritable transformation de la nature d'actions individuelles et impliquerait par ce fait une rétroaction absolument inadmissible.

Car les lois prohibitives de cette espèce ne suppriment pas un droit, ne le déclarent pas incapable de devenir propriété individuelle. Au contraire, elles laissent ce droit subsister et continuer à être acquis par des actes de volonté individuelle ; elles se bornent à déclarer certains actes dé-terminés de volonté incapables d'acquérir ce droit. De semblables lois prohibitives se réduisent à un jugement négatif de Tesprit sur la validité et reftîcacité de certaines actions particulières. Mais si l'individu est obligé de soumettre la durée du droit acquis au jugement prohibitif de Tesprit général, il est par contre logiquement impossible qu'il soumette Vaction déterminée par laquelle il a acquis ce droit à une norme différente de celle qui existait au moment où il a accompli cette action. Tant que ce droit déterminé qualitativement pourrait encore être acquis par d'autres actes de volonté, l'individu pourrait donc, à juste titre, reprocher à la loi de rétroagir (v. p. 67 et 246 sqq.). Il pourrait alléguer que s'il avait su ce qui arriverait, il se serait approprié ce droit sous une forme et dans des conditions encore permises par la loi. 11 pourrait donc se plaindre de la violation de sa liberté et de sa responsabilité d'homme ; pour les raisons qui ont été exposées, ce reproche ne serait pas fondé, si ce droit qualitativement déterminé ne pouvait plus être acquis paiv aucun acte de volonté. Il est fondé ici parce que la prohibition ne vise aucunement le droit lui-même, mais Vaction particulière. 11 est fondé parce que l'action, par laquelle le droit s'acquiert, est une action momentanée, qui ne dépend de la conscience juridique de tout le peuple que pendant son exécution et qui, par conséquent, n'est soumise qu'aux lois prohibitives du moment, tandis que le droit lui-même^ en tant que durable pour tous les temps,

284 PREMIÈRE PARTIE. — TOÉORIB DES DROITS ACQIIS

reste soumis aux lois prohibitives de toutes les époques.

Il résulte en même temps de la distinction conceptuelle que nous avons faite, et d'une façon générale de la raison conceptuelle qui justifie l'action des lois prohibitives, que celies-ci suppriment le droit prohibé, à partir de Tépoque de leur publicaliouy que, partant, toutes les conséquences juridiques antérieures à la loi conservent leur plein eCFet. Leur suppression impliquerait nécessairement une rétroaction ; c:ir l'individu ne s'est soumis, et ne devait se soumettreàla non-existence de son droit qu'à partir du jour où la conscience juridique l'excluait.

C'est à présent seulement que la théorie de l'action des lois absolues nous apparaît dans son développement cornplet. Désormais nous aurons partout à déterminer si une loi prohibitive peut ou ne peut pns modifier des situations de droits existantes. Pour ce faire, nous n'aurons qu'à examiner attentivement le droit qualitativement déterminé en question, examen qui nous permettra de reconnaître si une nouvelle loi exclut ou n'exclut pas un droit de la sphère de la propriété privée et si par conséquent elle peutagir ou non.

Considérons tout d'abord quelques lois prohibitives n'agissant pas sur les contrats existants.

Quand une loi sur la /âesio enormis^ en matière de vente, entre en vigueur dans un pays où cette loi n'existait pas antérieurement, même si elle constitue une véritable loi prohibitive (c'est-à-dire si elle déclare sans effet le renoncement à la plainte), elle n'est pas applicable aux ventes contractées antérieurement. Le droit à l'aliénation irrévocable et à la propriété irrévocable du prix d'achat n'est pas supprimé ; il peut être acquis comme par le passé. Mais on a établi des conditions de proportionnalité entre la somme d'achat et la valeur de Tobjet. Et ainsi la loi prohibitive ne vise que la validité de l'objet de l'action particulière qui, dans le cas donné, acquiert ce droit, et n'agit par conséquent pas sur des actions antérieures (1).

(1) Nous voyons ici une confirmation de ce qui a été dit plus

Quand une loi, comme par exemple Tari. 1341 du Code Napoléon, exclut la preuve testimoniale en matière de créances excédant une certaine somme (1), une semblable loi ne fait que prescrire des conditions pour Tacte d'acquisition et, partant, ne vise pas les obligations nées d'actions antérieures. Ou bien, si Ton considère, d'une façon plus précise et plus juste, le droit en question de Pindividu comme un droit à la preuve testimoniale, l'on devra dire que ce n'est pas toute preuve testimoniale dans ce domaine juridique qui par cette loi est déclarée inadmissible et est prohibée (comme c'est le cas, par exemple, quand la loi prescrit que la preuve de la paternité doit être interdite). Au contraire, la loi reconnaît cette preuve quand il s'agit de sommes inférieures à un certain montant, ou quand il ne s agit pas d'obligations, ou enfin quand le créancier n'a pu se procurer une preuve écrite, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure (Gode, art. 1348). Ainsi, il existe encore un droit à la preuve testimoniale en matière de créances ; seules, des actions particulières par lesquelles ce droit a été acquis jusqu'alors, sont exclues.

haut (pp. 107-H2) : si la loi sur la lœsio enoi^mis existait au moment où l'achat a été contracté et est supprimée plus tard, cette suppression ne constitue pas une prohibition. Car rien n'empêcherait les vendeurs de stipuler cette condition dans Tacte de vente. Et la loi antérieure continuerait à agir sur les contrats de vente antérieurs en qualité de condition tacite.

[\) Du reste, beaucoup de juristes et de jugements des tribunaux français ne considèrent pas cette loi comme prohibitive, puisque, d'après eux, la preuve testimoniale est admissible avec Yassentiment de la partie adverse ; cf. les jugements de la Cour d'appel de Bourges, du 16 déc. 1826; de Rennes, du 26 févr. 1841 ; de Bordeaux, du 16 janv. 1846. Duranton, XJII, n» 308. Carré etCHAUVEAU, Lois de la proc, qu. 976. — L'opinion contraire est représentée par Merlin, Répert., v» Preuve, sect. H, § 3, art. 1, n® 29. Toullier, 1X« partie, n« 36 sqq. Brodkau sur Louet, D , § 3, etc..

Nous ne saurions assez répéter que l'exclusion absolue de tout arbitraire privé, même quand les parties sont d'accord, constitue l'unique caractère distinclif de toute loi absolue (prohibitive ou coercitive). Toute autre loi demeure une loi régulative, médiatrice.

28G PREIIIÈRE PAnxIE. — TllÉOPIE DES DHOITS ACQUIS

C'est précisément parce que la prohibition ne vise que l'acte particulier d'acquisition et non l'existence du droit et sa possibilité générale, que la loi ne peut pas agir sur des acquisitions antérieures de ce droit.

Alais supposons le cas, presque impossible en lui-même, qu'il faut néanmoins imaginer pour l'éclaircissement et la confirmation de celte théorie, à savoir qu'un Code, exajférant les principes des frères moraves qui considèreat comme contraire à la religion le serment, interdirait ioute espèce de preuve testimoniale en matière civile.

Il est évident que le droit à la preuve testimoniale devrait indubitablement disparaître aussi relativement à des prêts d'argent antérieurs. Le droit à la preuve testimoniale est désormais aboli, d'une façon générale ; or l'individu ne peut l'exercer et le posséder que tant qu'il peut être, d'après la'loi, la propriété de l'individu. Et ceux qui soat devenus créanciers, sans établir de preuves écrites avant la publication de celte loi, n'en souifriraient pas davantage que ceux qui sont devenus créanciers après celle publication, mais se trouvent dans l'impossibilité de fournir aucune preuve écrite de leur obligation (par exemple dans les quasicontrats, les délits, les quasi-délits, les dépôts d'argent nécessaires). Un créancier, qui a consenti un prêt d'argent avant la publication de la loi qui exclut la preuve testimoniale, n'avait aucune raison pour se procurer une preuve écrite ; c'est pourquoi il peut tout au plus être traité comme celui qui n'était pas en étal de fournir cette preuve, et lui être assimilé. Mais comme à présent tous ceux qui se trouvent dans \ impossibilité matérielle do fournir une preuve écrite, même ceux qui sont devenus créanciers après la publication delà loi, ne peuvent plus recourir à la preuve testimoniale, les créanciers plus anciens que fa loi se confondent avec ces derniers, et le reproche de rétroaction, de violation faite après coup au libre arbitre de l'individu particulier, n'est aucunement fondé.

Admettre qu'une semblable loi abolissant toute preuve testimoniale doit agir également sur les obligations conlrac-

CnAP. II. — LA TUÉORIE 287

tées antérieurement, — et îl sera impossible de ne pas l'accorder, — ce sera reconnaître tous nos développements sur la théorie des lois prohibitives.

Assurément l'exemple que nous avons supposé est presque impossible en lui-même. Il n*en est pas moins probant. Au surplus, cette supposition abstraite n*était destinée qu'à servir de transition pour passer à l'exemple concret suivant qui est de nature absolument semblable. En eiïet, il est évident que les choses se passent de la même façon quand une loi abolit, par exemple, V aptitude à témoigner pour autrui, à partir d'un certain degré de pareille. Ici le droit à la preuve testimoniale continue à subsister. Mais, ce qui est aboli, c'est le droit au témoignage d'un parent à tel ou tel degré. Ce droit déterminé est supprimé ici et ne peut par conséquent pas continuer à être exercé pour ce qui est de prêts d'argent ou de contrats antérieurs. Il est possible qu'en accomplissant l'action sur laquelle est fondée sa réclamation l'intéressé n'ait justement eu ou n'ait pris comme li^moins que de semblables parents (ou d'autres personnes auxquelles la nouvelle loi refuse le titre de témoins). Et ainsi, par le fait que la qualité de témoin est à présent retirée à des personnes au témoignage desquelles il avait aniérieurément droite il se trouve dans l'impossibilité de faire la preuve. Et néanmoins l'on ne saurait prétendre que la loi rélroagit. Sans doute, le droit de l'individu au témoignage d'autres personnes n'est qu'un droit conféré par la loi et non un droit acquis. Mais il y a mieux. En effet, ce droit peut avoir été acquis par de multiples actions, par exemple par un contrat ou par le fait que la plainte avait déjà été déposée, que le témoin avait déjà été désigné et que Son audition avait déjà été ordonnée par les juges. Et néanmoins, si la nouvelle loi prohibitive est publiée avant que ^ cetle audition soit terminée, on ne saurait entendre désormais le témoin.

La raison systématique en est, comme il résulte déjà de la distinction des cas, que le droit à cette preuve testimoniule a cessé d'exister d'une façon générale, et non pas

288 PnEMIÈRE PARTIE. — TQÉORIB DES DROITS AC':}UIS

relativement à cerlains actes de volonté particuliers (1). Passons à présent à quelques cas au sujet desquels les législations et la théorie des écrivains juridiques contemporains sont en complète contradiction. Cette contradiction s'explique aisément. En eiïet, les législations, obéissant au sentiment immédiat du droit, ont pris, sur ce point, des

(1) Si Ton veut maintenir^ d'une façon conséquente, la théorie de Savigny, il faudrait admettre le contraire, ce qui est évidemment impossible (ce qui néanmoins a souvent été fait). Pour toutes les lois sur les motifs de réciisation des témoins, les choses se passent comme dans le cas que nous venons d'examiner. Si une loi donne à la partie le droit absolu de récuser an témoin en de certains cas, une semblable loi ne se distingue en rien de la loi ci-dessus. Elle agit prohibitivement sur le droit qui appartient à la partie adverse de faire entendre un semblable témoin. Mais si la loi laisse le juge libre de décider si le témoin récusé sera entendu ou non, on est autorisé à contester le caractère prohibitif de cette loi, quoiqu elle supprime \t droit, absolu auparavant, de la partie à l'audition du témoin (ou à la lecture de sa déposition) et ne le fasse dépendre que de la décision du juge. Mais il ne faut pas oublier que le caractère prohibitif de la loi n'est exigible que quand l'audition des témoins a été ordonnée par décret et qu'elle est devenue, par ce fait, un droit acquis. Jusqu'au moment où parait ce décret, la loi établissant quelles catégories de témoins peuvent être entendues, est une chose indépendante d'un acte de volonté individuelle ; c'est un droit purement légale qui, par conséquent, peut être modifié par tout changement dans la législation. Voilà qui n'a pas toujours été compris. Ainsi, deux jugements de la Cour d'appel rhénane de Cologne, du 15 juillet 1822 et du 12 avril 1844 {Archives rhénanes. Vil, 1, 198 et XXX VII, 1, 81) reconnaissent à tort que la récusation doit être jugée d'après Tancienne loi, quand le fait sur leqnel le témoin doit être entendu est antérieur à la nouvelle loi. Par un jugement du 28 mai 1844, la même Cour a, par contre, décidé qu'on ne doit tenir compte ici que de la nouvelle loi (XX.WII, 1, 84), sous prétexte qu'il n'était pas question ici de Tadmissibilité de la preuve testimoniale en tant que moyen de preuve, mais de iaudition d'un témoin : et, ce sont les prescriptions de procédure qui font autorité à ce sujet. Il est évident que ce raisonnement est un sophisme, car la question des témoihs auxquels je puis recourir, n'est pas relative aux ordinatoria^ mais aux decisoria litis. Mais, l'arrêt en lui-môme se justifie par ce qui a été dit précédemment.

dispositions justes : toute demi-théorie écartant au contraire de la vérité jusqu'à ce qu'une théorie complète y ramène, les écrivains juridiques sont dans l'impossibilité de reconnaître la justesse et la nécessité de ces lois.

Justinien avait ordonné par la L. 26 C. de usuris {6, 32) publiée en l'an u28, que le taux d'intérêt de 12 ^f^, jusqu'alors permis, devait être abaissé à 6 Vo- ^^ &^ plus tard il fut amené à déclarer expressément parla L. 27 que l'intention de cette loi était de réduire également les contrats d'intérêts conclus avant la publication de la loi^ au nouveau maximum légal d'intérêt, exception faite toutefois des intérêts ;Day^^ avant cette publication.

Il est évident que^ d'après cette théorie, Justinien donne à la loi une efficacité très régulière et conceptuellement nécessaire. — Ici la prohibition est totale. Désormais le droit à des intérêts supérieurs à 6 ^/o ne peut plus être la, propriété de rindividu, il ne peut plus le devenir par aucune espèce d'acte de volonté. Comme ce droit est exclu de la sphère de la propriété individuelle depuis le jour où la loi a été publiée, comme il ne peut plus être possédé, il cesse également, eo ipso, d'appartenir à tous ceux qui l'avaient jusqu'alors acquis par contrat, mais qui ne l'avaient acquis que pour la durée où ce droit serait capable de représenter une propriété absolue de la voloaté individuelle. Il ne peut être ici question de rétroaction : en effets d'après notre théorie, tout contrat d'intérêts peut se réduire à la stipulation suivante : « des intérêts à 10 Yo P^r exemple seront payés aussi longtemps que la loi le permettra ; dans féven-' tualilé contraire, l'on aura à payer le maximum d'intérêts permis par la loi. »

En même temps Justinien respecte les limites nécessaires de la loi, puisqu'il ne lui permet pas d'agir sur les intérêts échus antérieurement. S'il le lui avait permis, il aurait élargi les limites de la prohibition et serait tombé dans la rétroactivité ; car alors l'efficacité d'actes de volonté individuelle ne serait pas limitée jnsqii'k l'époque de la publication de lois prohibitives, mais ces actes perdraient Teffica- Lassalle I. 19

290 PREMIERS TARTIE. — THÉURIE DES DROITS ACQUIS

cilé qu'ils avaient acquise par contrat à l'époque où ces lois prohibitives n'existaient pas ; ainsi, des actions n'auraient pas été maintenues dans les limites immanentes de leur validité ; elles seraient dénaturées après coup, dans ces limites mêmes.

Savigny qui est ol)ligé, dans sa distinction entre l'acquisition et l'existence des droits, de ranger cette loi parmi celles qui sont relatives à l'acquisition des droits, attaque pour cette raison» à plusieurs reprises, cette loi sur les intérêts, de Justlnien. Il la qualiGe de loi c étrange et arbitraire » : il y voit une loi d'exception et il l'accuse, de la façon la plus expresse, d'être de nature rétroactive (f ).

En cela, Savigny ne fait qu'exprimer le seatiment gêné* rai des écrivains juridiques qui, avant et après lui, sont unanimes à condamner cette Loi (2).

(1) Savigny, VIII, 382-84, 397. 403, 437.

(2) Il s'agit ici aussi bien des juristes français qve prussiens. ITerlin (Répert.^ y* Effet rétroect., sect. IIF, § 3, art 3, n* tl, t. V, pv 515], s'eiprîme en ces termes : « Kum, eomne novs veiLoas de Le Toir, ki loi ne peut pas, tn ràdiiisant a«joard*hai rintérét couventionnel de Targeiit, empêcher qu'un intérêt plus haut, qui a été précédemment stipulé sous une loi qui autorisait, ne contmue d'être exigible. » La loi napoléonienne sur les intérêts, du 3 sept. 1807, part du même principe; cette loi ezceptt expressément (art. S) les contrats antérieurement concltts (cr. pAoB haut. p. 55>) ; et quoiqae cette exception ne vise que les intérêts des simples centrais de prêt, la Cour de cassation de Paris a considéré cette disposition comme découlant des principes généraux du droit en l'appliquant, à propos de la cassation d'un arrêt de la Cour d'appel de Gaen, à une rente constituée en eéréalesv qui représentait un intérêt de 12 à 45 % (Jngem. de la Cour de cassation de Paris du 3^ mai 1807 ; cf. les jugements de la même Cour du 5 mars 1834 et du 15 nov. 1836; Chabot, Quest. trans,, y^ Contrat; ZacharijC, I"» part., § 30 ; Troplong. Prêt, n° 357).

Parmi les professeurs du droit romain, il nous suffira de citer : Vangkrow, Pandekteriy 6« éd. (♦851), !'• partie, § 25, pw 68, qui traite la loi de Justinien de « sentence autoritaire », et de « Loi exorbitante; PuGHTA, Pandekteriy 5« éd. (Leipzig, 1850), § 111, e, qui exprime la même opinion. Citons parmi les juristes du droit prussien : BoRNSUANN, ouvr. cit., p. 44 : «< De nouvelles lois qui em-

Nous pensons avoir pleinement justifié cette loi par notre théorie : elle n'est pas, selon nous, admissible seulement ;

pochent de promettre des intérêts supérieurs à un certain taux, n'oDir à'après le» principe» généraux^ mmme influence sur les intérêts déià convemis » ; Kogh, AUgem, Landreehi, t. I, p. 13, remarque 25, u? 5, c (cet auteur était précédemment d'un avis difTérent, Manuel, I"* partie, § 36 et 37) ; cf. Holzschuber, Théorie der Casuistik, 2* éd. (Leipzig, 4856), p. 48, n*i2.

Cette unanimité des juriste» modernes bobs imposait de donner à nos développements une étendue qui, considérée en elle-même, semblera peut-être exagérée* Ce sentiment général n'est pas partagé par Bœc&ing {Einleitung in die Pandekten des rôm. PrivatrechtSj ^ éd. (1853;, 1, 318), et par Scheukrl {Beitràge, n° VI p., 142). Mais les arguments auxquels ils ont recours^ et qui ne satisferont personne, nous imposent d'autant plus de présenter les nôtres avec tout le soin possible. Bœcking ne voit pas de rétroaction dans cette loi, p^ur la raison que des effets d^un contrat juridique antérieur, qui ne se sont pas encore produils, et qui se seraient produits si la législation précédente avait continué à exister, ne peuvent désormais plus se produire. Mais cette distinction établie déjà en 1811 par Weber, entre les effets d'un contrai juridique antérieur qui ne se sont pas encore produits et ceux qui se sont déjà produits, ne uoQs avance à rien ; et c*es4 à juste titre que Savigny la rejette complètement en observant qu'elle est simplement soustraite à riDÛuence de la lex de usuris. Le premier exemple venu nous prouvera coin^ien cette distinction est vaine. SI j*ai conclu un contrat successoral et qu*nne loi ultérieure vient & déclarer nulle la forme de cette catégorie de contrats ou à interdire à la classe déterminée des individus à laquelle j'appartiens de faire des contrats d'héritage, et que je meure après la loi, le passage de ma propriété dans les mains de Tautre contractant, qui a lieu alors, est également un « effet i>on encore arrivé » d'un contrat juridique antérieur et ne peut pas néanmoins, sans qa*il y ait complète rétroaction, être empécbé par la loi. Ou bien, si je fais une donation sous le régime d'une certaine loi, qui autorise la révocation de la donation pour cause de naissance d'enfants ou pour cause d^ingratitude du bénéficiaire, et qu'une nouvelle loi vienne supprimer ces motifs de révocation : si, dès cet instant, je viens à avoir des enfanls ou si le bénéficiaire fait preuve d'ingratitude, la révocation est également nn effet d'un contrat antérieur qui ne se produit qu'après la nouvelle loi. Cependant ce serait une rétroactivité flagrante que de couper court à l'instance en révocation (v. p. 208-211). On pourrait donner cent autres exemples. Ce n'est donc pas dans la distinction

mais elle réalise (l*une façon nécessaire les exigences conceptuelles de ridée de droit.

Néanmoins nous allons essayer de la justiGer ici, sans tenir compte de notre théorie. Si nous y parvenons et si nous réussissons à démontrer que les objections élevées contre cette loi sont fausses et se contredisent entre elles, une semblable démonstration de la justesse de la dite loi confirmera d'une façon irréfutable et définitive toute notre théorie.

Car si, chose pleinement évidente, notre théorie est loin d'être née sous l'influence de cette loi particulière, il n'en est pas moins vrai que, par la démonstration juridique de la justesse intime de cette \o\, nous parviendrons à prouver a fortiori tout ce qui a été dit dans le présent paragraphe sur l'action immédiate des lois que nous venons d'analyser. La justiCcation de cette loi sera en même temps celle de notre théorie. En prouvant juridiquement la justesse de la loi, on aura donné la preuve empirique dernière et irréfutable de la théorie.

Il importerait tout d'abord d'observer que la loi de Justinien ne constitue pas un cas isolé, mais que les législations, dont le sentiment immédiat du droit n'a pas été égaré, comme celui des écrivains juridiques, par des demithéories, reconnaissent sur cette question les mêmes principes. Prenons les édits prussiens transitoires des années

insoutenable, qui veut que les effets non encore échus d'actes antérieurs puissent être modifiés ou empêchés par une loi ultérieure, c'est par la théorie ci-dessus que la lex de usuris trouve son unique et vraie justification. Scheuerl prétend la justifier ainsi qu'il suit : Il accorde ceci : « Si une personne a acquis un certain droit sous le régime d'une règle de droit alors en vigueur, tous les actes, qui consistent simplement dans Texercice de ce droit, sont des actes licites. » Puis il ajoute : « Toutefois, Vexistence d'un droit n'empêche pas qu'une règle de droit nouvelle interdise l'exercice de ce droit. » Or, qu'est-ce que Vexistence d'un droit qui ne peut plus être exercé ? Cette règle, en outre, comme le font voir les exemples qu'on a allégués tout à l'heure contre Bœcking, n'ouvrirait pas moins la porte à la rétroactivité la plus crasse.

1814 et 1816 qui ordonnent tous (v. § 13 de la lettre palente du 9 septembre 1814 pour les provinces au delà de l'Elbe, et le § 17 des deux lettres patentes du 9 novembre 1816 pour le grand-duché de Posnanie et les arrondissements de Kulm et de Michelau, le § 13 de celle du 15 novembre 1816 pour les anciennes provinces saxonnes et le §20 de celle du 21 juin 1825 pour le duché de Westphalie) que :

« Relativement aux taux des intérêts permis» les dispositions du Gode prussien et les ordonnances ultérieures s'y rapportant agiraient, à partir du jour de leur publication, de telle sorte que, . si dans un contrat antérieur des intérêts supérieurs à ^-eux que permet la loi prussienne ont été stipulés, le débiteur n'est désormais obligé qu'au paiement des intérêts inférieurs permis par la loi. »

Faisant allusion à ces lois prussiennes qu'il trouve « surprenantes », Savigny (ouv. cit. p. 437) leur reproche de n'avoir pas remarqué : « qu'elles sont en contradiction absolue avec le principe voisin qui soumet les conséquences des contrats aux lois en vigueur à Tepoque de leur conclusion ». Savigny aurait pu voir, dans une autre législation, la législation hanovrienne, combien son reproche est peu fondé : celle-ci, en effet, prend au sujet des intérêts les mêmes mesures que les lettres patentes prussiennes dont il vient d'être question : d'autre part elle sanctionne le même principe fondamental relatif aux contrats ; mais elle réduit en même temps à l'unité les deux idées. On lit en effet dans l'introduction de cette ordonnance édictée pour le vieux Hanovre : « Les droits privés acquis pendant la période d'interruption (c'est-à-dire pendant le règne de la loi étrangère) par des actes volontaires permis et par des contrats, demeurent valables. Leurs conséquences et leurs effets ^ en tant que, d'après nos lois, ils relevaient du bon plaisir individuel, et, partant, ne s'opposaient pas aux prohibitions contenues dans nos lois, doivent continuer à être jugés d'après le droit étranger ; dans leur interprétation, on doit admettre juridiquement, jusqu'à preuve du contraire, que les parties se

294 PREMIERS PARTIE. — TnÉORlB DES DROITS ACQUIS

sont appuyées tacitement sur les dispositions de la loi étrangère. » Il est de toute évidence que cette règle confirme Tensemble de notre théorie : malheureusemenl, comme elle n'est pas étayée sur un raisonnement systématique, elle n'a pu exercer une grande intluence sur les idées juridiques.

La deuxième observation que nous ferons à propos de la loi de Justinien, c'est qu'il n'a aucunement eu Vinienlion de faire une loi « particulière et arbitraire ». Il importe ici de jeter un coup d'œil sur la loi en question. Juslînien dit dans la L. 27 : « De usuris, quarum modum jam statuimus, pravam quorundam inierpretationem pejiitus removenles jubemus^ etiam eos qui ante eandem sanctionem ampliores quam statutœ sunt usuras stîpulati sunt, ad modum eadcm sanclione taxatum ex tempore lationis ejus suas moderari acliones, scilicet iilius temporis quod ante eandem fluxit legem pro tenore stipulationis usuras exacturas. »

Ainsi, dans l'idée de Justinien et de ses juristes, cette ordonnance, loin de représenter une règle exceptionnelle et d'être dictée par des considérations d'opportunité, découle régulièrement et nécessairement des mêmes principes juridiques que la L. 2G, à ce point que, selon elle, elle était superflue et n'était devenue nécessaire que par les opinions erronées répandues au sujet de celte loi.

A en croire Justinien et ses jurisconsultes, la L. 26, bien qu'elle n'indique en aucune façon ce qui doit se produire par rapport aux contrats existants, aurait dû tout naturellement avoir cette application. Pour Justinien, toute autre dLppWcdLiionnesiqne prava inierpretatio. En même temps les expressions quorumdam interprelationem ei penitus removenles semblent devoir indiquer que l'interprétation si Hnrenient critiquée par Justinien n'était pas Tînterprélation courante, mais celle de certains jurisconsultes, et que la nouvelle loi transitoire ne lut édictée que pour obncr complètement à cet abus. Il reste cependant incompréhensible que Savigny et Bergmann puissent prétendre que le législateur romain a par cette loi pris une mesure exceptionnelle qu'il savait parfaitement non conforme à la règle

CHAP. U. — LA THÊORIB S95

générale. Pour expliquer oe décret, il faudrait plutôt croire, selon eux, à une iUusioii totale de Jusdaiea et de bcs jurisconsultes*

Mais ce n'est pas le cas, et nous pourrions même prouver facilement qu'en rejetant cet effet de la loi sur Tusixe promulguée par Justinien, Savigny se contredit lui-même de la façon la plus manifeste. Pour taire toucher du doigt ce que nous venonâ d avancer, on n a qu'à se rappeler comment Savigny justiGe l'action de la disposition connue de Tart. 340 du Code civil (1) sur les enfants illégitimes nés antérieurement à cet article. Dans ce cas également, la procréation de ces enfants, faite sous une légisUtion qui reconnaissait à la mère et aux enfants certains droits, a fait naître des rapports juridiques individuels et des obligations, qui sont réellement des droits acquis. Et cependant Savigny nous dit (2) : « C'est à tort que l'on a critiqué cette loi, comme si elle contenait une rétroaction incongrue ; c'est également à tort qu'on Ta défendue, comme si son objet propre était l'état des personnes. Il faut chercher sa véritable justification dans son caractère de loi cogente», c est-à-dire dans ce fait qu'elle découle de motifs moraux, ainsi que Savigny Ta précédemment expliqué.

Nous avons vu qu'il ne suffit nullement qu'une loi soit de nature cogente, pour lui attribuer une influence quelconque sur les relations juridiques établies par des actes individuels ; cette inQuence ne doit au contraire se produire que si la loi cogente — par exemple la défense de faire la preuve par témoins dans les créances dépassant une certaine somme — se borne à prohiber certaines conditions et certaines espèces d'actions, par lesquelles l'individu pouvait jusqu'alors se rattacher à une teneur juridique, sans quelle retranche de la sphère de propriété juridique de Tiudividu cette teneur juridique qualitativement déterminée, en donnant cette teneur comme étant désormais inaccessible à n'importe quel acte de volonté.

(1) La recherche de la paternité est interdite.

(2) Loc, cit,, VllI, 529.

296 PRBMIÈRB PAinS. — THEORIE DBS DROITS ACQUIS

Mais nous allons momentanément faire abstraction de cette différence. Savigny admet donc que cette loi interdisant la recherche de la paternité peut, à cause de son caractère cogent, agir sur des situations juridiques fondées sur des actes individuels. Mais comment se fait-il alors que Savigny n'en dise pas autant des lois sur l'usure ? Est-ce par hasard qu'une loi sur l'usure ne découlerait pas tout aussi bien que n'importe quelle autre de motifs moraux et économiques ? Ou bien serait-elle, de par sa nature, de caractère moins cogent. Savigny est donc d*une inconséquence manifeste (1).

(1) A cette occasion nous devons rappeler une fois de plus et objecter à Savigny que « est cogente toute loi qui exclut totalement les agissements difTérents du bon plaisir particalier, quels que soient d'ailleurs les motifs, moraux ou autres, dont elle découle ». Si Ton fait des concessions sur ce point, il n'y aura plus ce qu'on peut appeler uu concept solide de la loi cogente. U n'y a donc rien de plus erroné que la distinction faite par Savigny, quand il discute la collision locale des lois (VIII, 34), entre les lois absolues (exclusives du bon plaisir privé) et les lois cogentes : il entend par lois cogentes uniquement les lois absolues qui reposent sur des fondements moraux ou sur des motifs du bien public (publica tiit/itos), quand même leur caractère serait plutôt politique, policier ou économique ; les lois cogentes seraient donc celles qui ont leur racine hors du domaine du droit pur. Mais Savigny ne fait qu'énoncer cette différence ; bien loin de la démontrer, il n'essaie pas même de nous en indiquer la source et la nature spéciale. Il n'est pas possible de comprendre et Savigny n'explique pas davantage pourquoi des lois absolues, exclusives du bon plaisir privé, et qui représentent la conception juridique tout entière d'un peuple, puisent dans le domaine juridique pur la force qui exclut de toute nécessité les écarts de liberté privée. En fait, tonte cette distinction est essentiellement caduque. Toute la loi absolue est issue de motifs d'utilité publique ; s^il en était autrement, il n'y aurait, en somme, aucune raison pour exclure les écarts de la liberté privée ; c'est pourquoi les Romains ont eu complètement raison de ranger toutes les lois de ce genre parmi le jus publicum. Parmi les lois absolues non cogentes, Savigny énumère : les lois relatives à la limitation de la capacité d'agir en raison de l'âge, du sexe, etc. ; les lois relatives an transfert de la propriété (par simple contrat ou par tradition). Or, les lois sur la capacité d'agir des mineurs ont leur fondement dans

CHAP. II. — LA TnÉORIB 297

Il est évident enfin que, d*après la formule même de Savigoy relative à l'existence du droit, à condition toutefois

la prévoyante sollicitude de TEtat qui vent empêcher par là qu'il ne soit abusé du dé/aut de maturité de la raison et que des personnes ne soient réunies avant d*être à même de réfléchir sur la portée de leurs actes ; ces lois ont donc un caractère policier et sont absolument connexes avec des motifs d'intérêt public. Il en va de même pour les dispositions relatives à la capacité d'agir du sexe féminin ; mais, par contre, les lois sur la capacité d'agir des femmes mariées reposent sur la puissance maritale, c'est-à-dire manifestement sur les idées morales au sujet de l'existence et de Tonité de la famille ; en règle générale, toutes les prescriptions légales relatives à la puissance des personnes reposent tout simplement sur des conceptions cogentes du droit public. Les dispositions exigeant, pour le transfert valable de la propriété, une convention écrite ou du moins une tradition simultanée ont, comme toutes les solennités de forme, tout d'abord le but d'exprimer et de garantir Texpression non équivoque de la volonté ; semblables à toutes les dispositions dont le but est d'assurer l'existence de la volonté libre contre toute abolition involontaire, elles reposent sur la conception de la liberté personnelle, qui est, par conséquent, au suprême degré, objet de l'intérêt public. Quand bien même une loi absolue de ce genre aurait uniquement cette raison positive, de faire régner, dans cet ordre d'idées, une règle uniforme quelconque, d'exclure ainsi la confusion toujours possible et d'obtenir du moins une simpiiûcation, — et tel devrait être, au minimum, le motif d'une loi qui va jusqu'à prohiber tout écart venant du bon plaisir particulier — il faut bien avouer que de pareilles lois extérieures positives rentrent dans la catégorie de celles auxquelles les Romains donnaient le nom de lois propter necessitatem ou utilitatem et contra rationem juri% et que, par conséquent, l'utilité publique étant leur raison d'être et leur caractère étant essentiellement policier, elles sont plus que d'autres de nature cogente (voir Savigny, 1, 61 et VIII, 35). L'anique élément que Savigny puisse encore avoir en vue quand il nous parle de ses lois absolues, non cogentes, issues du domaine du droit pur, c'est donc, à proprement parler, l'élément logique juridique. Mais c^est ici que nous comprenons le moins pourquoi une prescription, qu'un esprit national fait jaillir des lois logiques de sa pensée même avec une telle nécessité absolue, avec une force telle que tout écart se trouve exclu, passerait pour être moins cogente que les lois ayant un objet moral, policier ou économique. Si l'on pouvait admettre une pareille prétention, cela reviendrait à dire qu'un peuple fait moins de cas des lois issues du fond de sa faculté

298 PREMIÈRE PAUTfE. — THÉOltlE &ES DROITS ACQUIS

que l'on élève celte formule à sa propre intelligibilité et à sa vérité, cette loi se trouve justifiée. Ce ^ui au fond gène Savigny, bien qu'il ne l'exprime pas de cette manière, c'est évidemment qu*à l'avenir il reste permis de stipuler des'mtéréts pour les prêts ; la loi relative au taux de Pintérèt lui apparaît donc comme une loi sur la validité d'adioBs permises en soi, comme une loi sur racquisition de droits.

de penser et de son caractère nécessaire et rationnel, qve et et qui lui paraft indispensable dans tel et tel domaine paslicmlier; et cette prétention serait d^antant plus impossible qne les lois dont Tobjet est moral, policier on économiqne sont, en BoniMie, lapiiiiea tion de cette activité logiqae de la pensée et de Tesprît natiooaiii aux cas et aux domaines particuliers de son <^tre et à nue matière particulière. Les Romains l'ont parfaitement compris ; et. à toBle> les lois absolues issues de cet éiément logique juridique, ils ont attribué une force co^nte et annulante au moins égale àc^ledes autres lois. Prenons un exemple pour rendre notre idée plus daire. C'est une règle de droit absolue, issue de cet élément logiqw )vidique, qu'un objet m'appartenant déjà ne peut devenir davantage mien et que, pai^ conséquent, nul n<e peut stipuler qu*«ne chosa déjà sienne lui soit donnée (l. LXKXlf, de v. o., 44, I ; inst. de aetionibus, VI, § 14 ; In$t. de hgatia, XX, § 40 ; l. CLIX, de r, j., 50, 17). Cette déposition a tout d^abord cette conséquence cogeale : si la chose était, à Tépoque de la stipulation, une chose étfangère, si donc la stipulation était nUliSj maïs quVntre temps j'acquière la propriété de la chose, la stipulation se trouve, en fait, anéantie, par la rétroaction de mon acquisition (Inst. fie iiuttil. stipuL, XIX, § ^?- C'est encore en application de cette règle que le propriétaire de la chose ne peut en acquérir, en particulier, l^isufniît (1. V, Si umf. pet.^ Vil, G). Une conséquence cogenie de cette coAceptâen élait que, si lo légataire acquérait dans la suite la propriété d'une chose dont l'usufruit lui avait été attribué par un legs antérienr, ce leps devenait ipso facto caduc ; et Julien a pleinement raison de main^nir cette règle avec toutes ces conséquences : si IHisnfruit d'une pièce de terre m'a été légué pure, et que la nue-propriété en soit attribuée suh conditione à Titius, que je fasse l'acquisition avant la réalisation de la condition, mais que celle-ci vienne à se réaliser plus tard, Titius aura non seulement la nue-propriété, mais la propriété et l'usufruit de la pièce de terre. Mon usufruit s'est trouvé détruit par l'acquisition que j'ai faite du champ; l'usufruit n'csl plus séparé de la propriété et Titius acquiert donc le champ ea toute propriété.

Mais bien que le droit de stipuler des iotërêts continne à exister, le droit de prendre plus de 6 0/0 a cependant disparu. Ce droit déterminé tfexiste plus (il est naturellement indifférent que dans ce cas ce soit une limite quantitative à laquelle vient se briser le caractère qualitatif déterminé du droit, et où Tintérët fait place à l'usure). SI nous comprenons bien la formule, nous devrions dire de préférence que cette loi concerne l'existence des droits.

Sur la même ligne que la loi sur Tintérôt se trouve Tabolilion de la lex commissoria par Fempereur Constantin. Il était permis jusque-là de donner en hypothèque à un créancier une chose quelconque, avec la stipulation que cette chose deviendrait la propriété du créancier s'il n'était remboursé dans un temps déterminé. Constantin défendit cette asperitaSf en disant que plus que toute autre elle facilitait le dépouillemeTit des débiteurs, et son interdiction devait même infirmer les contrats pignoratifs stipulés antérieurement (1). n n'y a pas à s'étonner que Savigny (VIIl, 423) comme en général tous ceux qui, pour la loi sur Tintérêt disculée ci-dessus, partagent l'opinion réfutée par nous, voit également dans cette loi une exception et une atteinte portée aux principes (2).

Mais s'il est facile et possible d'accuser les Constitutions des empereurs de bizarrerie et d'arbitraire, ou de voir l'occasion de leur promulgation dans des circonstances matérielles ou des considérations spéciales (3), cette manière de

(i) L. m, C. de poctis pignor. (8. 35) : u Quoniam inter alias captiones prœcipue commissorie piguorum iegis ci'escerit aperitas, placet inûrmari eam, et in posterum omnem ejus memoriam abcl^ri. Si qnis igifair (cet igitur introduit la suite de la pbase comme une conséquence naturelle à^infirmari et non pas à titre d^ exception accidentelle) tali contracta laborat,hac sanctione respiret, quœ cum praeteritis prœsentia quoque repellit et futura prohibet. Creditores enini, re amissa, jubemus recuperare, quod dederunt. »

(2) Nous verrons, au prochain paragraphe, dans quel sens, suivant l'interprétation adoptée, on pourrait trouver, à juste raison, une rétroaction dans cette loi.

(3) Une loi évidemment rétroactive est, par exemple, la 1. XXIII,

300 PREMIÈRE Partis. — théorie des droits acquis

voir sera du moias impossible dans les décisions des juristes du droit des Pandectes.

Si nous réussissions donc à démontrer que le principe ci-dessus expliqué se trouve être le principe fondamental du droit des Pandectes, nous l'aurions établi de la façon la plus sûre et la plus complète qui se puisse imaginer.

Et bien que les Pandectes, à première vue, ne renferment nulle part une décision relative à ce qui doit se produire en présence d*une modiOcation dans la loi, — du moins tou< les auteurs l'ont cru jusqu'ici et s'en sont plaints amèrement (1), — nous réussirons cependant, quelque paradoxale que notre affirmation puisse paraître tout d'abord, à donner cette preuve avec l'évidence ia plus complète I En tout cas, cette preuve vaudra bien la peine qu'elle nous aura coûtée.

Pour arriver à notre but, il nous faut, avant tout, jeter un rapide coup d'œil sur le principe analogue établi par les Pandectes pour les cas de modification de fait dans les conditions contractuelles. Tout le monde sait que dans sa teneur générale et d'après de nombreux passages, ce principes est celui-ci : dans les contrats, il faut envisager loajours le commencement (ad initium spectandum) ou encore le temps où nous conivacions {iemptis que conlrahi-

C. de S. S. eccL, 1-2, par laquelle Jastinien confère aux Eglises et aux fondations pieuses le privilège, que leur droit d'instance ne se prescrive qu'au bout de cent ans (au lieu de trente). A la fin de cette loi, Justinien dit textuellement: « Hœc autem omnia observari s::ncimus iu iis casibus qui vel postea fuerint nati, vel jam injudicium deducti sunt ». Par une coïncidence digne de remarque, c'est précisément dans cette collation.aux Eglises.de la prescription centenaire,que Procope trouve un cas spécial à Tappui de sa thèse, d'après laquelle Justinien se serait laissé guider par la corruption dans ses promulgations de lois (Anecdot,, c. xxviii et c. xin, xiv). Du mom<»nt que la loi même était achetée, la rétroactivité passait naturellement par-dessus le marché,

(1) La loi de Théodose passe, à cause de cela, pour la décision U plus ancienne du droit romain dans cette matière (voir Savigny, VllI, 392. 394.)

CDAP. II. — LA TDÉOBIB 301

' mus) (1). Voici commeat l'empereur Alexandre s'exprime i à ce sujet (2) :

« Id quidem, quod jure gestum est, revocari non potest. »

Xous arrivons donc à une constatation bien nett'*, : Toutes les fois qu'avant ou après Savigny on énonce son principe qu'une modification dans la législation ne peut en rien influer sur les contrats existants, mais que le droit d*un contrat doit s'apprécier^ au contraire, d*après la loi en vigueur lors de la signature du contrat, il s'agissait toujours d'une application consciente ou inconsciente de la même idée que les Pandectes établissent pour les cas de modification physique dans les conditions contractuelles.

Mais les Pandectes nous donnent également le principe diamétralement opposé au précédent : voici comment le rapporte Marcellus (3) :

« Et maxime secundum illorum opinionem qui etiam ac quse rectae constitenint resolvi putant, quum in eum casum inciderunt^ a quo non potuissent consistere. :»

Les paroles par lesquelles Marcellus mentionne ce principe (secundum illorum opinionem qui putant) nous font comprendre que ce principe — du moins dans cette forme abstraite — dut rencontrer une violente opposition : et Paulus semble môme le nier carrément quand il dit (4) :

€ Non est novum, ut, quae semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstiterit, a quo initium cœpere non potuerunt. »

Mais dans un autre passage le même Paulus nous ren-

(1) Voir par exemple Ulpien et Labéon, dans la 1. WUmandati (17, ^hPTXf: c uniuscujusque enim contractus initium spectandum est et causam. » Paulus dans la l. LXXVIll, dev, 0(44, 1) :... c quia in stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus. » Julien, dans ial. LVIII pro socio (17, 2) «... initium enim in his contractibusrespiciendum », etc.

(2) L. III C. de confirm tutor (5, 29).

(3) L. XCXVIIl de V. o. (45, 1).

(4) L. LXXX, § 1, de reg, jur. (oO, 17).

de rappliquer, par analogie, c'est-à-dire en tenant compte de la difTérence possible entre les modifications de iait et les modifications de droit, à l'action exercée sur les contrats par les lois nouvelles ; on aurait eu ainsi le pendant à la théorie, qui veut qu'en présence d'une modification de droit, il faut uniquement apprécier le contrat, d'après la loi en vigueur au moment de sa conclusion, théorie qui se pose d'elle-même, comme l'application analogue du premier principe des Pandectes, également donné pour des modifications de fait.

Et notre étonnement est d'autant plus légitime que l'analogie qui existe, dans de certaines limites, entre les modifications de fait et les modifications de droit est absolument claire et universellement admise ; du reste Savigny, comme déjà Bergmann et d'autres avant lui, ont fondé précisément sur cette analogie toute leur doctrine relative àFiofluence exercée sur le droit d'héritage par le changement de loi, à propos des modifications de loi survenues entre le testament et la mort, entre la mort ab intestat et la dévolution de l'héritage, ils appliquent en effet, presque dans tous les cas, les règles qui, d'après la doctrine romaine, ont leur application lors des modifications survenues dans les conditions physiques entre le testament et la mort ; et c'est justement parce qu'ils étendent ainsi l'application de ces règles et en font leur base d'opération qu'ils obtiennent leurs résultats (voir Savigny, VIII, 450 sq., 461 sq., W3 sq., 488 sq.).

Et bien certainement si, en procédant toujours par analogie^ on avait pris ce deuxième principe énoncé par Marcellus, Paulus, Marcianus, Modestinus et Ulpien pour rappliquer au cas de modification dans la législation, ainsi qu'on Ta fait sciemment et expressément avec les dispositions concernant l'héritage, ainsi qu'on l'a fait encore à très juste titre et bien des lois même inconsciemment avec le principe contraire, relatif uniquement au temps de la conclusion du contrat (dont il faut tenir compte en présence de modifications de fait), on aurait réussi à dépouiller ce der-

nier principe de son caractère par trop exclusif; on l'aurait amené à son entière et pleine vérité ; Ton serait arrivé — et même pour quiconque n'est pas encore absolument convaincu par notre démonstration, nous pouvons du moins donner comme hypothèse ce qui suit — complètement à la théorie relative à l'action des lois prohibitives sur les contrats, telle que nous venons de la développer.

Mais pour être à même de faire cette transposition analogique, il aurait fallu d'abord établir^ dans le cercle des modiHcations purement de fait^ les conditions générales, dans lesquelles le deuxième principe peut ou ne peut pas s'appliquer, dans lesquelles le premier ne peut donc pas ou peut s'appliquer. En d'autres termes, il aurait fallu déterminer les deux principes dans leur rapport conceptuel, et voir comment ils se complètent l'un l'autre. Dire que le second principe, parce qu'il est d'une application moins fréquente, est au premier comme l'exception à la règle, c'est donner une explication qui ne va pas au fond de la question et ne la fait pas avancer d'un pas. Après comme avant, il s'agira toujours de déterminer le point exact, où la règle proprement dite ou bien l'exception trouve son application. Or, c'est justement cette première base qui n'a jamais été posée. C'est en vain que J. Gothofredus (1) s'est efforcé de résoudre cette diftjculté ; son insuccès lut d'ailleurs partagé par ritalien Averianius, qui a consacré à cette question plusieurs chapitres de ses Inierpretationes Juris (2).

Mais il n'entre nullement dans nos vues d'aborder celle tâche plus directement que nous ne l'avons fait précédemment déjà, en apportant des éléments utiles à la solution ; nous apporterons d'ailleurs d'autres éléments encore dans le cours de notre travail. Telle ne saurait être notre intention, et cela pour plusieurs raisons : tout d'abord, et bien que nous jugions la tâche facile, bien que la solution de

(1) Tiidep.j., l. LXXXV, §. 4.

(2) «c Jos AvERANius, Interpi\ Juris^ lib. IV, c. 20-26, 3« édition (Leyde, 1753). 764-84i.

Lassalle I. 20

306 PREMIÈRE PARTIE. — TOÉORIB DBS DROITS ACQUIS

la question se trouve déjà complètement (1) dans les donnt^es présentes ou à venir de ce paragraphe ou encore du paragraphe 10, il faudrait, pour bien dégager ndée, un travail d'ensemble absolument inutile à notre dessein, aiosi que nous n* allons pas tarder à le montrer ; ensuite le résultat d'une pareille démonstration ne serait la norme qae pour les modifications dans les conditions réelles, et ne pourrait donc pas, sans plus^ être appliqué aux modiGcations dans la législation. Loin de nous Fidée de prétendre qu*il n'existe aucune analogie entre ces deux sortes de modifications ; mais nous ne croyons pas que l'on puisse les identifier dans leur totalité ; ou, pour mieux dire, il existe en même temps de Tidentité et de la différence, et unnoavel exposé devrait se proposer surtout de les tenir soigneusement séparés. Ainsi que nous le verrons plus tard (Applications, chapitre Vt), les résultats erronés auxquels Savîgny est arrivé dans ses études du droit d'héritage, proviennent en grande partie de ce qu il ne s'est pas suffisamment rendu compte de la différence précise entre les effets conceptuels et juridiques, qui sont le propre des modifications de fait et des modifications de droit ; comme cela se produit toujours avec cette catégorie peu claire de l'analogie, il les a traités comme analogues dans des points où, par leur concept, ils sont absolument différents.

Nous croyons que tout théoricien qui se proposera d'élucider jusque dans le détail le sujet en question, devra forcement donner le développement de cette différence con-

(1) Et d'ailleurs, celte solution est nécessairement établie par notre travail. La question de savoir pourquoi et jusqu'à quclpointla modification de droit peut abolir d'anciennes conditions juridiques, est de par sa nature si intimement connexe avec la question de savoir pourquoi la modification de fait ne peut aboutir au même résultat et dans quels cas elle le peut, que la première idée ne peut être développée dans sa profondeur spéculative, sans projeter en mémo temps la lumière la plus abondante sur la deuxième question et sa difTérence conceptuelle, ^Tike à la clarté ainsi répandue sur la nature intime du dioit tout entier.

en A p. îi. — LA TnéORiE 307

ccpfiielle qui détermine une diversité juridique dans les eiTf'ls des modifications de fait et des modifications de droit. Kt, bien que pasunde nos devanciers n'ait osé cette tentative, nous serons néanmoins forcés au chapitre X de développer cette distinction dans sa profondeur conceptuelle. Mais pour le moment ce travail ne s'impose pas encore.

Nous disons que pour notre but actuel il est absolument superflu d^entrer ici dans les discussions en question. Dans les décisions que sous Tinfluence du deuxième principe elles nous donnent sur la caducité subsidiaire des obligations, les Pandectes contiennent au moins quelques cas, où la niodilication survenue ne consiste qu'en apparence en un changement dans les conditions de fait et représente efl'ectlvcmeut un changement dans les conditions juridiques, une modilicatiou dans la législation.

Ouand une chose était vendue et qu'une fois le marché conclu, mais avant que la chose eût été livrée à l'acheteur, la chose périssait sans la faute du vendeur, la doctrine romaine proclamait la validité de la vente (1) et le vendeur a le droit de réclamer à l'acheteur le prix de vente convenu. La chose a péri aux risques et périls de l'acheteur, sans que par là le contrat de vente se trouve infirmé.

Les Constitutions contiennent très expressément cette doctrine (2) :

« Quum autem emplio et venditio contracta sit (quod effici diximus simulatque de pretio convenerit, quum sine scriptura res agitur), periculum rei venditae statim ad emplorem pertinet, tametsi adhuc ea res eraptori tradita non sil. Itaque si homo morluus sit vel aliqua parte corpore lœsus fuerit, aut aedes totae vel aliqua ex parte incendio consumatsB fuerint, aut fundus, vi fluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit, sive eliam inundatione aquae aut aiboribus turbine dejeclis longe minor aut deterior esse cœperit ;

(1) U a Tacheleur in obligaiione et cette obligatio n'a pas [.éri.

(2) Inst, § 3 de emptione et venditione (3, 23).

emptoris damnum est, cui necesse est licet, rem noa fuerit nactus, prelium solvere ; quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor securus est. »

Les décisions des Pandectes ne sont pas moins affirmatives sur cette règle, par exemple Julien (I) : .

(( Mortuo autem homine perinde habenda est venditio, ac si traditus fuisset, utpote quuni venditor liberelur et emptori homo pereat ; quare, nisi justa conventio intervenerit, actiones ex empto et vendito manebunt. »

D'autres auteurs émettent la même opinion (2).

Dans tous ces cas, la perte de la chose était occasionnée par une modincation survenue dans les conditions de fait. Elle était donc de nature purement physique. Celte modification ne touche donc en rien au contrat qui continue à exister valablement.

Mais qu*arrivera-t-il si, avant la tradition et sans la faute du vendeur, une chose vendue a été déclarée extra cornmercium ?, quand, par exemple, une terre a été confisquée par l'Etat, une chose déclarée res sacra vel religiosa, ou qu'un esclave étranger, vendu par moi, ait été affranchi?

Constatons tout d'abord que cette espèce de modification n'est plus une simple modification de fait ; elle n est telle qu'en apparence, mais en réalité, c'est une modification de nature juridique, une modification dans la législation relative à cette chose.

La modification dans la législation se distingue, comme tout le monde sait, de la simple modification de fait, en ce que, la chose restant la même dans sa nature matérielle, la règle juridique, sous laquelle il faut la considérer, s'est trouvée modifiée.

(i)L. V, § 2 de rescind vendit. (18, 5).

(2) Paulus, 1. XXI de hœredit. vel act. vend, 18, 4. — Celsb, L XVI de condictione causa datac, n. s. (12, 4). Celse ne veut pas admellre d'autre règle dans le contrat de vente, mais seulement pour l'obligation oh rem datam non secutam. Enfin les ordonnances des empereurs Dioclétien et Maximinien, 1. uU, C. de penc et ccm. rei vend. (4, 18).

C'est justement ce que nous pouvons constater dans les cas précédents. La part de modification de fait qu^ils renferment est tout simplement celle-ci : pour une chose individuellement déterminée, il a été promulgué une nouvelle règle : en d'autres termes, il faut considérer cette chose d'après une règle différente de celle sous laquelle nous la voyions précédemment placée (1). Cette modification n'a donc que la nature d'une lex specialisy promulguée pour une chose individuellement déterminée, et par conséquent elle a toujours la nature d'une modification légale. Pour notre question actuelle il est absolument indifférent, que tel jardin déterminé ou tel Stichus déterminé tombent sous la nouvelle loi, parce qu'une loi nouvelle a été promulguée pour tout le genre, dont font également partie ce jardin déterminé et ce Stichus déterminé, ou parce que cette loi n'a été promulguée que pour ce jardin déterminé ou ce Stichus déterminé. Pour notre question actuelle il n'importe pas davantage que la loi nouvelle soit une règle juridique, dont l'existence est absolument nouvelle, ou bien une règle qui, tout en existant déjà, ne s'appliquait pas encore à l'objet spécial sur lequel elle tombe maintenant. Les juristes romains ont donc parfaitement raison, dans leurs décisions que nous allons rapporter ci-dessous, de ne pas faire la moindre différence entre les divers cas : qu'un esclave soit affranchi par son maître ou qu'une chose soit déclarée 7'es sacra par lege aligna, ou qu'une terre soit confisquée par l'Etat, ou qu'un esclave soit affranchi, etc. Et de môme il est de toute évidence que leurs décisions dans ces cas resteraient nécessairement les mi^mes, si tous les jardins de cette sorte étaient confisqués par l'Etat, toutes les choses de cette espèce déclarées res sacrœ vel religiosœ^ toutes les esclaves de ce genre ou tous les esclaves en général affranchis, et que tous ces objets individuels fussent

(1) Au paragraphe 10 nous exposerons également la distinction, absolument indifférente pour le moment, entre la modification juridique pure et simple et la modification juridique amenée par des motifs réels.

310 PKEA1I1>RB PARTIB. — TDÉOBIS DBS DROITS ACQUIS

i placer sous le nouveau rëgime juridique à cause du genre auquel ils appartiennent.

Mais la vérité de ce que nous venons de dire ressort avec une clarté et une simplicité plus grandes encore de celte circonstance bien connue qu'il fallait une loi spéciale poor iaire d'une chose une res sacra : « Sed sacrum quidem Bolum existimatur auctoritate populi Romani Geri ; consecratur enim lege de ea re lata aut senalus-consulto facto (1). »

De ces diverses considérations il résulte clairement que les Fandectes, — et nous touchons ici un point qae, par un hasard étrange^ tous les auteurs ont constamment négligé d'indiquer — posent et résolvent, dans les cas donnés, précisément des cas dans lesquels, entre la conclusion du contrat et sa réalisation, il s'est opéré une modification dans la loi régissant la matière.

Quelle est maintenant la solution qu'ils nous donnent de ces cas ? C'est évidemment celle-ci : Lorsque, entre la vente et la tradition, une chose est déclarée res sacra vel religiosa ou bien confisquée par TËtat, il se produit le contraire juste de ce qui arrive dans les cas de perte réelle de la chose dans le temps visé : Tacheleur ne peut réclamer la chose, le vendeur ne peut exiger le paiement, et même, si le prix de vente a déjà été versé, l'acheteur est en droit de le redemander ; d'où il résulte que si entre temps une chose est devenue res extra commercium^ le contrat lui-même devient subsidiairement caduc et non valable. C'est ainsi que Paulus nous dit (2) :

« Sacram vel religiosam rem, vel usibus publicis in perpetuum reiictam... inutiliter stipulor, quamvis sacra profana lieri, et usibus publicis relicta in prtvatos usus reverti et ex libero servus lieri potest. Nam et quum quis rem profanam aut Stichum dari promisit, liberatur, si sine facto

(1) Gaios, II, § 5. — L. VU §. 3 ; 1. IX de dw. per. (1, 8> : InsL, II, i» § 8 : FssTUs ; V. Sacer moMS, éd. 0. Mokler, p. 318, 321, et Acuus Gallus, ibidem.

(2) L. 83,§o, de x\ o. (43, \).

CHAP. II. — LA TUÉORIE 3ii

oj^us res sacra esse cœperil aut Stichus ad libertatem pervenerit. »

Et Tobligation se trouve alors si bien anéantie qu'elle ne peut même plus revivre quand, par suite d'uae autre loi, la elio«e ledevient prolane ou que Stichus soit redevenu esclave ; c'est ce que Paolus nous dit explicitement :

« Ne revocantur in obligationem, si rursus lege aliqua et res sacra profana esse experit, et Stichus ex libero servus effectua scit^ quoniam una atque eadem causa et liberaAdî et obligandi eeset, quod aal dari non possit aut dari possil. »

Ainsi qu*iïest facile de le voir, ce n'est pas seulement l'exécution de Tobligation qui disparaît à cause de Timpossihilité matérielle; caita exécutlan ne serait alors retardée que jusqu^au moiuent où l'impossibilité aurait disparu ; c'est TexisteDce même de FoMigation qui est anéantie (I).

Africanus est tout aussi affirmatif pour le cas où une terre vendue est conGsquée par TEtat avant la tradition ; il ajoiLte. mèine qu'il iaul alors reml)aursei: le prix de vente quand par hasard il a été versé (â) :

€ Nam et si vendiderîs mihi f»nd«m, isque, priusquara vacuus traderetur, publicatus fiierît, tenearis ex empto, qucd hactenus verum sit, ut pretîum restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea iBtersit(3)> eum vacxkUk mibii tradi. »

(1) C*eai ce qui se produit quand TioipossibilUé provient de simples falls matèriela, ainsi que Panlas nous l'indique dans le méiBie passage par VexempU dan bateau que le propriétaire décompose, aptes FobiigatiQfi, en ses diverses parties, mais qu'il reconstruit ensuite en faisant usage des mômes planches : dans ce cas, Tobli* cation coDtiaue. Mats c'e»t daas La 1. XCVIU, § 8. d« solut, (46-,. 3) qae Pau&as nouKS donne la meilleure explication de cette diilé* renée : c Nec simili argamento usas est. ut si navem, quam tu promùisti, dominus dissolvent, deinde iisdem tabulis compegerit^ teaeri te; bicaûra eadem navis, quam te daturam spopoudisti, ut videatur magisi, obligatio cessare,. quam extincta esse. »

(t) L. XXXIU ie€ati€Owi. (19. 2).

(3) Il s'agit donc uniquement du rembourse meut du prix d*achat ;

312 FREUIÈRE PARTIE. — TDÉORIB DBS DROITS ACQUIS

Partant de là, Africanus applique le même principe également au contrat de louage (1).

si co prix n'a pas été versé, aucune des clauses du contrat iraura d'effet: le contrat se trouve résilié. — Lorsque, par contraire, j'ai acheté des terres qui, à mon insu, étaient déjà du domaine public au moment de mon achat, V actio ex empto me confère, il est vrai, le droit de réclamer l'intérêt. Voir à ce sujet Modestinus, dans la î. LXII, § i,de contrah. empt. (18, 1) : «Qui nesciens loca sacra vel religiosa, vel publica pro privatis comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit ejus, ne deciperetur. » Voir encore : Insl. § 5 de emption. vendit, (3, 23). L'obligation ne disparait donc pas ; elle se résout tout simplement en le seul mode où son accomplissement soit encore possible.

(1) Ce passage d'Africanus devait forcément être mal compris jusqu'à nos jours ; aussi n'a-t-il pas manqué de faire, en tout temps, le tourment de tous les jurisconsultes romains qui se sont escrimés en vain contre lui, quand ils arrivaient à traiter du titre : de periculo et commode rei venditœ. C'est elle qui amena Cojas à prendre le conlrepied de la règle généralement admise alors et absolument certaine d'après laquelle le contrat d'achat faisait passer tous les risques du côté de l'acheteur, et à prétendre le contraire, (Tract,, VIII ad Africanum in 1. XXIII D. Locati 0pp. 1,1479, et Observ. XXIII c. 29), Il est vrai que dans la suite il renonça à celle erreur (Comm. ad Paul, adEdicti. lib. XXXIII, 1 . 8, de per. et corn .0pp. V. 313) sans avoir pu la concilier avec le passage d'Africanus. On trouvera chez Gluck, Pandekten, XVII, 133-143, les explications absolument malheureuses de plusieurs centaines d'autres jurisconsultes célèbres, c Quelques-uns parmi les jurisconsultes, ce sont les plus modestes, écrit Gluck, avouent que Africanus s'est écarté de la règle ci-dessus mentionnée du droit civil, dans le cas où une chose vendue était déclarée du domaine public ; quelle fut la raison de sa façon d'agir? Userait difficile d'en donner un motif satisfaisant. » Les choses en sont toujours au même point. C'est ainsi que par exemple Vangerow écrit, Pandekten (Marbourg, 1832) III, 217 : « Toute une série de passages énoncent, sans la moindre ambiguïté, à propos des contrats d'achat, ce principe bien net, à savoir, qu'avec la conclusion du contrat tous les risques et périls incombent à l'acheteur, si bien que l'acheteur, quand, par un hasard quelconque, la marchandise périssait, n'en devait pas moins verser le prix convenu », et là-dessus Vangerow cite le passage d'Africanus, qui, dit-il, pourrait susciter quelques scrupules. ■

Dans un autre passage, Paulus ne se contente plus de reproduire la même solution relativement à l'esclave affranchi ; mais il affirme expressément que la doctrine universellement admise voulait que Tobligation ne renaquit pas si Taffranchi redevenait esclave en vertu d'une nouvelle loi (1) :

«... Respondi, si alienum hominempromisi, et is a domino manumissus est, liberor. Nec admissum est quod Celsus ait, si idem rursus lege aliqua servus effectus sit, peti eum posse, in perpetuum enim sublata obligatio restitui non posse, et si servus effectus scit, alius videtur esse. »

Et ces scrupules peuvent, d'après lui, se lever comme suit : Il faut bien supposer, à propos de ce passage, que la raison de la conflscalion était antérieure à l'époque du contrat, que la chose est donc une chose viciée et par* conséquent le vendeur était mal fondé d'en réclamer le prix. Cette explication remonte déjà jusqu'à Voet ; mais avant de faire ainsi violence à un passage, de rinterpréter contrairement à sa signification et à son sens littéral, contrairement à toutes les lois de l'interprétation critique, de transgresser par suite toutes ces lois qui défendent d'avoir recours à des hypothèses amoindrissantes pour tourner les difQcultés et détruire Tintérêt d'un sujet, on ferait mieux de suivre le conseil de Gluck, de se ranger parmi les jurisconsultes plus modestes et d'avouer que la chose est absolument incompréhensible.

Ce passage ne pouvait être compris jusqu'ici, parce que personne n'avait pris garde à la théorie des Pandectes, telle que nous l'avons développée plus haut. Cette théorie nous montre que la solution d'Africanus est nécessaire et même absolument identique avec les autres passages des Pandectes précédemment cités, mais que, d'autre part, elle n'est pas du tout opposée à la doctrine de periculo et commodo rei venditœ : la chose, en effet, n'a pas réellement péri, mais elle a été déclarée extra commercium. Comme la tradition n'avait pas encore eu lieu, la propriété de la chose ne s'était pas encore transmise. Il n'y avait qu'un contrat relatif à cette chose. Mais du moment que la chose a été déclarée extra commercium^ c'est-à-dire soustraite à la puissance juridique de la volonté privée dont, par conséquent, elle ne peut plus être l'objet, le contrat est annulé, l'acheteur et le vendeur n'ont plus rien à se réclamer réciproquement par rapport à la chose, à moins queTunne soit obligé de rembourser ce que l'autre aura déjà payé.

(1) L. XCVIII, § 8, de solut, (46, 3).

314 rREMlKRB PARTIE. — TUÉORIE DES DROITS ACQUIS

Dans tous ces cas, robligationse trouve doue totalement annulée (1).

Ainsi que nous l'avons déjà fait remarc[uer, tous ces cas ont ceci de communi que la chose, c'est-à-dire l'objet de Tobligation» n'a pas réellement péri, mais a été tout simplement déclaré extra commercium.

Mais par res extra commerciutn^ les Romains, ainsi que tout le monde sait, entendaient uniquement les choses qui n'étaient plus soumises à la puissance de la volonté individuelle et qui par conséquent ne pouvaient plus faire l'objet de ses opérations. En d'autres termes : Les res extra cornmerciutn sont absolument Identiques avec les i^es quas extra nosirum patrimonitim habeniur ; chacune de ces dénooiinations e.Yprime la même idée : Tiiicapacîté d'ime chose de tomber dans la sphère de propriété de la volonté prÎTée ; mais la première l'exprime par rapport au devenir et fa seconde par rapport à l'être (2).

Ce qui revient à dire : Dans ces déciftloos des PaBdeeies. nous n'ayons rien antre chose qve la recomiaissanee stricte de notre théorie sur les lois prohibitives, telle qne par une autre voie nous Tavons développée dans ce paragraphe.

Si la chose périt réellemeat^ le contrat persiste; si ce n'est pas la chose même qui périt, mais le droi4 sur cette chose, c'est-à-dire le drorl d'après leqael une teneur jwidique peut devenir propriété ou tomber dans la sphère d'influence de la volonté individuelle, le contrat lui-même par lequel ce droit s'acquiert,, s'aliène ou se transmet, est caduc, sams plus, sans qu'il puisse j aToir la moiadre piétentisa à

(t) n en ra de même ponr roMîgation de dommages-intérêts de la I. Aqailia ; Toir la solutioa d*Ulpien dans la 1. XV ad leg, Aqu..

(2) Voir par exemple Bœcking, Einleitung m die Fande^ten df^ rôm, Privatr. I, 247 : « La division en res quse m commercie ««^ mit qtianim commerciumnon est exprime la même opposition : les nnes (res extra patrimonium) sont considérées au point dcvne de ravoir, les autres au point de vue de l'acquérir. »

CUAP. 11. — LA TIIÉOHIR 31o

laccomplissemeat, rindemailé ou la preslalion d'intérêts. Evanescit obligaiio, resolvilurconlractus.

Ou encore, pour nous eu tenir à notre première rédaction : si la prohibition e^i totale, si elle interdit absolument qu'un objet juridique déterminé ou un droit exactement qualifié ne puisse être la propriété d'une personne privée quelconque, les acquisitions antérieurement réalisées aiasi que toutes les stipulations deviennent eo ipso caduques. Toutes les revendications de ce droit ne pouvaient être acquises a priori que pour la durée de son existence (I).

(1) Remarquons en passant que ces considérations expliquent et confirment à la fois ce que nous avons exposé au commencement de ce paragraphe sur la nature des lois prohibitives. Pourquoi, d'après' le droit romain, ne puis-je faire valablement la stipulation conditionnelle: j^ livrerai Stichus (libre) s'il devient esclave en vertu d'une autre loi, ou bien, cette terre, quand elle aura cessé d'être res sacra vel religiosa pour devenir chose profane i Paulus dit expressément (l. LXXXill de v. o § 5 (45, i) que cela m'est défendu et il a pleinement raison. Mais les raisons qu'il met en avant sont, comme d'ailleurs toutes les raisons dont nous avons eu l'occasion de parler dans les dernières discussions des passages en question, absolument insuflisantes et maladroites. D'après lui, c'est impossible quia née prathentis temporîs obligationem recipere potest (et pourquoi donc? c'est justement ce que Ton demande, et cette réponse est une pétition de principe) et ea dumiaxai qiiae natura sèÊa possibilia sunt, dedueuntur in obligationem. Mais une telle modification de la loi reste néanmoins possible ; l'hypothèse seule des juriscoiisoltes romains suffirait à le démontrer ; elle re^te tout aussi possible que la reconstmctton du navire avec tous ses anciens éléments, etc. 1^ raison est spéculative, comme dans la généralité des dernières discussions; aus.» les jurisconsalies romains la aentenl-ils, mais sans pouvoir Taïuener au grand jour.

Cette raison est évidemment la suivante : la vente d'un bomme libre, d'on lieu religieux, est prohibée, c'est-à-dire exclue par la oonscieiice juridique universelle de la nation. Or, la conscience jfQridiqae du peuple est l'unique substance du droit, Tonique terrain dons lequel le droit existe en générai et possède la réalité. Si donc fai l'inlention de fait de vendre cet homme ou ce ben plus tard, ^Band la loi prohibitive aura été rapportée, et qoe d^ailleurs celte manière de faire soit réellement admissible dans ce temps avenir, je ne vois pas comment je pourrais, dans le moment

3tG PREMIÈRE PARTIE. — TDÉOBIB DES DROITS ACQUIS

lîlt maintenant que nous avons établi que la théorie, développée par nous par la voie purement conceptuelle et confirmée par tant d'autres preuves, est également la théorie intime sur laquelle se basent les Pandectes, maintenant que nous Tavons corroborée par les décisions de ces virtuoses romains, maitres experts dans la logique formelle du droit, dont la virtuosité est incomparable et à tout jamais inaccessible, il nous semble que cette théorie est suffisamment défendue, dans Tavenir, contre toutes les attaques scientifiques possibles; il ne reste donc plus que d'en tirer, dans le paragraphe suivant^ les conséquences dernières.

§ 7. — Les lois absolues, Exceplio rei injudicium deductx et rei judicatœ. Distinction entre les obligations et les droits réels.

Nous avons fait remarquer précédemment la différence qui existe entre les obligations et les droits réels ; nous devons,

actuel, transporter cette intention de fait sur le terrain du droit, en sorte qu*elie devienne elle-même juridiqae et me lie pour le cas où la condition spécialement posée viendrait plus tard à se réaliser.

Il m'est totalement impossible de transporter cette volonté de fait sur le terrain de droit, de lui donner, sur ce terrain, la réalité juridique, parce que ce terrain juridique lui-même, la conscience juridique de toute la nation, se soulève provisoirement contre ce procédé; ce terrain repousse même absolument et exclut la conception d'après laquelle le contenu cogent actuel de sa conscience ne serait plus celui dont il s'agirait plus tard.

Ma stipulation, même quand je la fais, reste donc une simple intention de fait et naturelle qui ne réussit jamais à passer dans la sphère du droit, ni par conséquent à s'approprier une existence juridique. Et parce que la sphère du droit conserve toujours à l'égard de cette intention un caractère négatif et ne se laisse par conséquent jamais pénétrer par elle, Ulpieu avait bien raison de dire : res sacra non recipU œslimationem (1. IX, § 5, D. de div. rer., i, 8). Plus loin nous aurons d'ailleurs l'occasion d'examiner de plus près le cas de Paulus et d'indiquer les distinctions dont il est susceptible.

CQAP. H. — LA THÉORIB 317

à l'heure qu'il est, en tirer une conséquence relative à Tinfluence diverse que les lois prohibitives peuvent exercer sur Vexceptio rei in judicium deductx et Vexceptio rei judicatœ dans les obligations.

Ainsi que nous Tavonstait remarquer plus haut, Tobligation tire sa nature juridique spécifique aussi bien de Taclion à laquelle elle aboutit que de son mode d'origine. Par conséquent une loi qui décrète que tel ou tel mode d'acquisition ne pourra plus produire d'obligations, rentre dans la première des espèces de lois prohibitives dont nous avons parlé plus haut. Elle annule donc toutes les obligations existantes déjà et provenant de ce titre spécial d'acquisition. Elle les annule tout aussi bien quand avant la promulgation elles faisaient déjà l'objet d'une instance judiciaire ; il ne sulQt pas en eilet que le droit existe dans le plaignant au jour où il dépose sa plainte, il faut qu'il vive encore en lui le jour du jugement, pour pouvoir lui être attribué (I). Far exemple : lorsqu'une femme réclame des dommagesintérêts à celui qui l'a eugrossée, et que, pendant le procès, il se promulgue une loi prohibant les demandes d'indemnité faites à ce titre, la réclamation ne saurait être admise. Mais il en va tout autrement de la resjudicala. Si l'action à laquelle l'obligation donne droit, c'est-à-dire l'objet juridique même dont il a été connu, ne se trouve pas soustraite, par la loi prohibitive, à la puissance de la volonté individuelle; si elle n'a pas été déclarée telle que personne ne puisse jamais la réclamer pour sienne ; si la loi prohibitive interdit uniquement que la revendication d'une prestation obligatoire légitime découle d'un titre d'acquisition nettement spécifié, cette loi peut bien faire tomber la plainte en cours, mais son intluence est nulle sur le jugement ayant force de loi. Dans le cas cité, il faudra donc forcément payer l'indemnité attribuée par un jugement ayant force de loi à une femme qu'on aura engrossée, quand même, avant le paie-

d] Voir AvKRANius, ln*erpreL jitris^ lib. IV, c. xxin, p. 78! sq., éd. Lugd, 1753.

318 l'REHlÈnE PABTIF. — TnÉORlB O'vS DROITS ACQUIS

ment, il paraissait une loi interdisant loute demande d'indemnité pour cause de grossesse.

La raison de cette distinction entre Vexceplio rei in judicium deductœ et Vexceplio reijudicatœ est claire. La piainle en cours exige que le motif juridique qui pourra faire naître, à mon profit, une obligation, puisse encore être efficace. Mais dans la res judicaia, le titre premier de i'acquisitioB n'importe plus du tout, parce que le jugement contient une novation. Le premier titre d'acqui^^ition a fait plare à an autre, absolument indépendant : le jugement même. La loi prohibitive qui interdit qu'un titre d*acquîsitîon déterminé donne naissance, dans Tavenir, à des prétentions dont rien ne défend Texistence en soi, ne peut donc plus atteindre le bénéficiaire de la chose jugée : la réclamation de ce dernier ne s'appuie plus, en effet, sur le premier titre d 'acquisition, dont le caractère personnel a au contraire d'spani dans et par le nouveau titre. Il réclame avec VacliojudkMi. En d'autres termes : Le premier titre d'acquisition, qualitativement déterminé, mais actuellement prohibé, a faitplaw à un jugement, à une transaction, à un droit constitué par un acte de volonté (I). Et puisque l'objet, qui a fait la matière du jugement — le paiment d'une indemnité pécuniaire en général — n'est pas prohibé dans le cas en question, l'application de la loi prohibitive, faite aux jugements nu aux transactions intervenus pour cause de grossesse, constituerait une véritable rétroaction, une atteinte à ce qui a été acquis pour un a-^te permis de la volonté individuelle.

Les lois prohibitives concernant les obligations seront,

(1) C'est de là que provient le principe : le jugement a le même effet qu'an contrat; voir Ulpien et Marcellus dans le 1. III, J H, d« peculio (io. 1):... « nam sicutin stipulatione coutrahitur — itajudicio coutrahi proinde non originem judicii spectandam, sed ips-ini judicati velut obligationem »; ces paroles confirment expressément la théorie ci-dessus exposée.

De là provient également que VacHo judicati va toujours in penonamy qus^nd mc^me la plainte primitive aurait été un instance réelle.

la plupart da temps, naturellement et uniquement dirigées contre le Utre d^acquisition des obligations ; et pour celte raison elles seront forcés de respecter la r« judicata.

Cependant les cas ne soiit pas rares^ où des lois prohibent l'objet de certaines obligations, c'est-à-dire déclarent que l'acte déterminé que roWîgalion autorise à réclamer, est tel que plus personne ne puisse élever une prétention sur cet acte. Et dans ce cas, ainsi que cela doit ressortir de Tensemlle de nos développements, la r es judicata se trouve nécessairement abolie en même temps par la loi prohibitive.

Ainsi, par exemple, s'il a été intenté, sous une certaine législation, une instance en réalisation de promesse de mariage et qull soit intervenu un jugement ayant force de loi, mais qu'aune nouvelle loi abolisse, comme contraire à la liberté individuelle, cette instance en obligation de mariage, la res judicata deviendra de ce fait même nuTle et sans effet. Cette demande en obligation de mariage est actuellement un droit que personne ne peut plus posséder et dont l'Individu ne saurait lui faire sa propriété ; par conséquent, les considérations du dernier paragraphe trouvent également ici leur application.

De même, si un jugement ayant force de loi vient d'attribuer à un enfant illégitime le droit à la pension alimentaire, et qu'une nouvelle loi abolisse cette obligation vis-àvis des enfants illégitimes. Â partir de ce moment, le jugement reconnaissant la dette alimentaire devient caduc ; il ne faudrait pas en effet prendre ce jugement dans son sens abstrait et se figurer qu^îl a reconnu le paiement d'une somme d'argent en général — toutes les réclamations, ou presque toutes, se résolvent finalement en argent ; — il faut le prendre dans sa nature juridique spécifique : c'est la prestation d'aliments que le jugement a stipulée, Taide qu'on se doit entre parents (1). Or, le droit de renfant illo-

(r II est absolument hors de doute que la nature juridique spécifique de la créance continue à exister, comme élément qualificatif, dans Fobjet que le jugement a spécifié, et que cet objet ne s'est

320 PRKMIÈRE PARTIB. — IHÉORIB DES DROITS ACQUIS

gilime à Tassistance du père, à cause de leurs liens de parenté, se trouve supprimé ; il ne saurait donc plus taire Tobjet d'une acquisition ni d'une possession ultérieure. Ce qui se trouve prohibé dans ce cas, ce n'est pas seulement le titre d'acquisition de Tobligatron, mais Tobligation elle môme avec son contenu bien déterminé, avec son objet, tel que le jugement Tavait spécifié.

Dans les droits réels nous ne pouvons pas avoir la distinction que nous avons développée dans ce paragraphe entre Yexceptio rei injudiciiim deductœ et Yexceptio reiju" dicaix. La raison en est bien simple : dans les droits réels, le titre d*acquisition ne fait pas partie de la nature juridique comme dans les obligations ; ce n'est plus qu'une action spéciale de droit, dont l'importance est indiiïérente, qui est la source du droit réel. Peu importe, pour la nature juridique de la propriété, de la servitude, etc., que le droit de propriété me vienne de la succession, de Tusucapion, de Tachât, etc. Dans les droits réels, toute loi prohibitive uniquement dirigée contre le titre d'acquisition — par exemple que Tusucapion ne peut plus désormais conférer la propriété, — rentre nécessairement dans la deuxième classe des lois prohibitives telles que nous les avons établies plus haut ; elle n'influe en rien sur la plainte en cours, puisqu'elle ne saurait même influer sur le simple droit constitué, avant que l'instance ne soit intentée ; par contre, les lois prohibitives qui abolissent non pas le titre d'acquisition du droit réel, mais ce droit réel lui-même, ou qui suppriment un caractère déterminé qui est exprimé par le titre d'acquisition, mais se manifeste toujours à nouveau dans le droit réel lui-même, rentrent toujours dans la catégorie de celles qui déclarent un certain contenu juridique exclu de la propriété individuelle et peuvent par conséquent s'appliquer aux conditions de propriété fixées par la res judicala,

donc pas ramené à une créance. C'est pour cela que les alimeiil< peuvent (Hre déclarés insaisissables, impossibles à compenser {Codch,^ art. 1293: Codede procèd.j art. 581). C'est encore pour c«'Ki que le fils de l'alimenté n'hérite pas de la créance.

§ 8. — Les lois absolues. Analyse de la formule des faits accomplis. La possession et son essence. Juris quasi pos^ sessio.

Nous devons tout d'abord faire remarquer que jusqu'à présent nous n'avons pas encore développé de principe par lequel les situations juridiques, régulièrement arrangées par le paiement et l'exécution effective, seraient protégées contre Teffetdes lois prohibitives. Supposons, par exemple, pour reprendre le cas admis dans le paragraphe précédent, qu'un jugement ait attribué la pension alimentaire à un enfant illégitime et que de plein gré cette pension ait été payée d'avance pour plusieurs années. La promulgation d*une loi, qui abolirait cette obligation alimentaire, rendrait, ainsi que nous l'avons vu, le jugement caduc à partir de ce moment, mais il ne peut pas autoriser une demande en restitution des aliments payés d'avance. Mais la raison n'en est pas qu'il subsisterait toujours une naturalis obligatia ; le résultat serait en effet le même, au cas où la nouvelle loi ne reconnaîtrait pas l'existence d'une naturalis obligatio.

Pour motiver cet état de choses, on avance généralement que les nouvelles lois ne peuvent atteindre les faits accomplis ou, d'après l'expression de Savigny, qui ne veut même pas entendre parler, dans une étude sur la rétroactivité des lois, d'une justification quelconque de celte proposition, on dit que la loi ne peut rendre non faite une chose faite.

Le dessein que l'on poursuit ainsi est généralement juste. Mais nous avons déjà montré précédemment que le principe des faits accomplis est théoriquement insoutenable. Nous avons également fait remarquer que le résultat de nos recherches pouvait et devait être précisément de montrer jusqu'à quel point la loi peut rendre non faite une chose faite — ce qui est très fréquent dans le sens juridique — ou ne le peut pas.

Pour que notre théorie soit complète, il nous faut en

Ussalle I. 2i

322 PREMIÈRE PARTIE. — THÉORIB DBS DROITS ACQUIS

conséquence faire ce que personne encore n'a tenté dans cette question des lois prohibitives ; il nous faut dégager de notre théorie même un autre principe qui puisse réaliser, en toute justesse, ce que l'on a généralement essayé jusqu'à présent d'obtenir par ce principe de l'inviolabilité du fait acquis.

Notre principe est tout simplement celui-ci : dans ce sens, comme toujours, la possession nous apparaît essentiellement comme un droit autonome, basée sur la liaison réelle de la personnalité et de la chose ; c'est du reste sous cet aspect que, d'après les fondements posés par Savigny dans son chef-d'œuvre connu, la possession est universellement comprise aujourd'hui (1).

La possession en tant que droit propre est fondée sur ce fait que déjà la fusion interne de la chose et d'une personnalité forme en elle-même un lien juridique, dans lequel la causa est reléguée à l'arrière-plan. Rappelons en passant la parole de Papinien «...possessio plurtmum facti habet (2) » et celle de Paul : ^...iu summa possessioais non multum interest, juste quis an injuste possideat (3) ».

De cette essence de la possession nous pouvons tirer, pour notre sujet, cette conclusion nécessaire ; tant qu'un objet peut être possédé, il est absolument indifférent qu'une nouvelle loi vienne prohiber le titre d'origine ou d'acquisition de celte possession dont rien ne défend Vexistence en soi.

En face de la loi prohibitive, la possession, c'est-à-dire la fusion effective de la personnalité et de la chose, se dresse comme un droit particulier; et ce droit peut uniquement être aboli et est en efïet exclusivement aboli quand, au lieu de s^atlaquer au titre d'origine de la possession, la loi, prohibitive est dirigée contre la capacité qu'a cet objet

(1) Savigny, Dos Recht des Besitzes (6« édit., 1837) ; Puchta, Pandekten (o« édit., 1850), § 102 ; le même : Cours des insU^ vol. II, § 224.

(2) L. XIX, quibus ex caus, major. (4, 6).

(3) !.. III, § 5, de acqu. vel amitt, possessionef (41, 2).

CllAP. H. — LA TOÉOUIB 323

d'èlre possédé et que par suite elle anéantit précisément la possibilité qu*il y avait pour cet objet de se trouver eu union intime avec l'individu.

Ces diverses observations nous permettent de comprendre jusqu'à quel point la loi, mentionnée ci-dessus, par laquelle Constantin révoquait la lex commissoria, pouvait, selon la diversité de l^inierprétation, être taxée de loi rétroactive. Le contrat pignoratif de la lex commissoria remettait au créancier une chose en gage avec cette clause que si le débiteur ne se libérait pas intégralement avant un jour fixé, la chose devenait la propriété du créancier. Considéré en lui-même ce droit éventuel du créancier était un droit irrévocable et par conséquent un droit acquis dès le moii>ent du contrat. Mais, d'après ce que notre théorie vient d'établir^ il ne pouvait en être ainsi que jusqu'à la promulgation d'une loi prohibitive. C'est dans l'application de celle loi aux contrats existants déjà que les auteurs ont vu la rétroaction ; mais, en tant que le terme stipulé pour le paiement de^la dette n'est pas encore arrivé, il n'y a pas ici la moindre rétroactivité. U en sera tout autrement si nous établissons Vhypolhèse que la loi a voulu s'appliquer aux cas où le. terme stipulé pour le paiement de la dette était écoulé déjà, où, par conséquent, la chose était déjà devenue la propriété du créancier. Dans ce cas il y avait en effet fusion autonome et définitive de l'objet et de la personnalité, la chose élait devenue, peu importe d'ailleurs à quel titre, la propriété de cette personnalité ; il existait donc un finilum atque absolutum^ qui ne peut être aboli, aussi longtemps qu'il n'aura pas été décrété que les objets ne peuvent tomber en général sous ce mode de possession alicujus in bonis^ in palrimonio esse (1).

(i) Il est permis de se demander si réellement la loi peut être interprétée dans ce sens inadmissible. Le texte de la loi sembla plaider en faveur de cette interprétation : hac sanctione'respiret, quœ ctim prœteritis pi*wseniia qtioqite depelUt et futura prohibet. S'il faut prendre ces expressions au pied de la lettre, le futura se rapporterait aux contrats futurs, le prœsentia aux contrats actuels, et il

324 PREMIÈRE PIBTIB. — TUÉOBIE DES DROITS ACQUIS

La règle pour la possession de Tobjet s'applique également pour la/t/nV quasi possessio. Mais il faut ici comme là mettre cette restriction : il ne faut pas que la loi prohibitive abolisse justement la faculté de ce droit de se trouver dans la propriété et par conséquent dans la possession de Tindividu.

II faut faire remarquer à ce sujet que même la condition des personnes peut tomber sous la possession. L'esclave peut acquérir la liberté par la prescription ; de même la filiation peut s*acquérir parjprescription (L. 14 de probât. et praes. 22, 22, 3. — L. 9 et 33C. de nuptiis, 5, 4. ~L. H et 15 C. de probat., i, 19) et les dispositions du Code civil sur la possession d*état,'art. 197 et 320.

De là vient que tout état personnel, constitué par un acte de la volonté, se maintient en face des lois prohibitives tant que celles-ci prohibent simplement telle ou telle. acquisition, mais non pas l'existence même de Tétat.

Si donc, après le prononcé du divorce, il intervient une loi prohibitive déclarant l'indissolubilité du mariage, cette loi ne peut plus atteindre les divorcés ; et cependant elle a trait à l'existence même des droits et dans un pays où, d'après les dispositions du (Iode civil, la séparation est prononcée non par le juge même, mais par l'employé de Tétat civil, elle infirmerait ce prononcé du divorce qui, tout en ayant force de loi, n'avait pas encore été suivi d'exécution. Mais l'état de célibat n'est pas aboli par cette loi ; ce qui se trouve prohibé, c'est une nouvelle acquisition de cet état par des gens mariés. La possession de cet état, une fois produite, i[ne peut être atteinte par cette loi prohi-

ne resterait ipour \e prœleritis que les cas où le terme stipulé pour ie paiement est déjà passé, où par conséquent le transfert de la propriété est un fait accompli. La question est de savoir si dans ce^ expressions il ne faut pas voir un simple luxe de paroles, de la phraséologie. C'est ce que semble indiquer : Si quis tali contractu laborat, et non pas laboravit ; et cette ex{iression finale : creditores^ re amissa, etc. ; ce n'est pas en effet de créanciers seulement, mais encore de propriétaires qu*il aurait fallu parler dans ce cas.

CQAP. II. — LA TDÉORIB 325

bitive, puisque cet étal peut toujours faire l'objet de la possession.

C'est eacore ce qui nous explique qu'une nouvelle loi relative à la preuve à fournir par le mari, qui intente à sa femme une action en désaveu de paternité quanta un enfant né durant le mariage, s*applique immédiatement pour les enfants existants déjà, si la nouvelle loi rend la preuve plus difCcile et ne s^applique pas, quand elle rend cette preuve plus facile. Si la production de la preuve rencontre des difficultés plus grandes, le mari se trouve uniquement frappé dans un droit que lui avait conféré la loi, mais dont il n^avait pas fait usage jusqu'alors. Une loi de ce genre a du reste un caractère rigoureusement cogent : le désaveu d'un entant né pendant le mariage est défendu, excepté dans les cas pour lesquels la preuve reste admise.

Quand au contraire la preuve à fournir dans une instance en désaveu de paternité est facilité, il semble au premier abord que le résultat devrait être le même. C'est en vain qu'avec Merlin {Rép. de jurispr.j v' Efiet rétroactif, sect. 3, § 2, art. 17, t. V, p. 550) on voudrait invoquer la règle « Jura sanguinis nullo jure civili dirimi possunt (I) ». Cet argument contient une pétition de principe, puisque dans le cas supposé, le mari nie précisément l'existence de ces jura sanguinis^ et que cette existence ne sera reconnue que si la preuve exigée n'est pas apportée. Quand donc, pour contrebalancer la difficulté que le principe : Paler is est quem nupiiœ demonstrant apporte à la production de la preuve, cette preuve est rendue plus facile, il semble que, simplement en vertu de la règle : Fictio fecit veritati^ cette modification devrait avoir son application immédiate, d'autant plus que d'une part if s*agit d'une preuve à fournir et que d'autre part ces dispositions se fondent sur des raisons d'intérêt public et font par conséquent partie àxxjus publicum.

Et cependant, d'après ce qui précède, cette conclusion

(1) L. VIII, dercg. juris (oO, 17).

326 PREMIÈRE PARTIE. — TOéORIB DES DROITS ACOd)

serait inexacte, et voici pourquoi. En vertu de son acte de volonté — qui est impliqué dans Taction des parents de par la représentation personnelle — l'enfant a produit, comme étant sa propriété personnelle, Tétat de filiation ; or, la nouvelle loi n'a de caractère prohibilît qu'à l'égard d'un mode déterminé d'acquisition, mais non pas à Tégard de l'existence ra<^me de cet état; elle ne peut donc influer sur les cas où il existe d(^jà la possession de cet état et l'enfant ne saurait perdre cet état qu'en application des conditions fixées, dès l'acquisition, pour la production àt^ preuves.

Et maintenant il nous est également possible de comprendre bien des lois romaines promulguées sous les empereurs ; avant ces considérations elles devaient nous paraître irrégulières, mais à l'heure qu'il est, par une action de réciprocité, elles vont confirmer tout ce que nous avons dit. C'est ainsi que, par exemple, l'empereur Justinien, dans la 1 . 7, C. dénaturai, liber et matrib. (3, 27), par laquelle il rapporte l'ancienne loi 6, promulguée par Terapereur Anastase, relativement au droit de succession des enfants naturels, décrète que pour les entants qui, par adrogation ou adoption avaient été, soit avant, soit après cette loi d'Anastase, admis aux patema sacra, l'adrogalion et l'adoption continuent à subsister avec tous leurs effets {firma permaneat), « Sint itaque — dit Justinien — post eamdera adrogationem seu adoptionem suî et in potestate patrum successionem que tam ex testamento quatn ab intestate capiant prout in arogatis seu adoptatis constituturo est. n Mais à partir de celte date, devaient seuls hériter les enfants nés d'une union légitime sans que Tadrogation ou l'adoption des enfants naturels pût fournir un prétexte va* lable.

Comme cette loi a trait au droit successoral, on pourrait être tenté de croire que c'est par dérogation à la règle eien contradiction des principes qu'elle ne s'applique pas à toutes les successions dont la délation n'est pas encore un fait accompli. Mais en réalité c'est l'application générale

aiAP. II. — LA TBÉORIB 327

qui se ferait ea méconnaissance absolue de la chose. La loi ne traite pas du droit successoral des enfants légitimes qui est toujours sujet à modification ; elle ne traite pas davantage du droit des enfants naturels, pris comme tels. Elle se rapporte plutôt à la question de savoir si les enfants naturels peuvent dans certaines circonstances acquérir la qualité d'enfants légitimes. Le droit d'héritage, que leur reconnaissait l'ordonnance d'Anastase, n*étaitque la conséquence nécessaire de cette qualité de sui et de legitimi. Mais du moment que, conformément à Fordonuanee d'Anastase, des enfants naturels avaient acquis, par l'adrogation, le caractère de sui, ils étaient entrés en union étroite avec la qualité de légitimité et avaient obtenu, sur cette qualité, un droit de propriété que rien ne pouvait plus leur enlever. Mais on pourrait dire également que cette loi se rapporte à la question de Tétat personnel — Fenfant est légitime ou bien naturel — et que par conséquent elle doit s'appliquer immédiatement à toutes les personnes. Or, en tant que l'état personnel a pour intermédiaire le droit familial, il n'est plus, par suite de l'idenlilé de personne, un droit, mais une condition juridique constituée par un acte individuel de volonté (v, § 2. A.).

§ «K — [jCS lois absolues, liétablissement des actions par la disparition de ces lois. Distinction des prohibitions matérielle et formelle. Différence conceptuelle entre les changements de fait et les changements de droit. Différence dans les effets. La ratification ; comment les prétendues exceptions s'en résolvent dans les différences du concept.

Nous avons vu dans, les paragraphes précédents comment, par la promulgation de lois prohibitives, l'effet d'actes volontaires individuels primitivement valables se trouvait resserré dans les limites idéelles qui lui étaient im-

328 PREMIÉRB PARTIS. — TUÉORIE DES DROITS ACQUIS

manenies dès le principe et découlaient de la substance et de l'être du droit.

11 nous reste à montrer maintenant, — et ce sera la conséquence des mêmes principes et pour ainsi dire la preuve, par le contraire, de l'exactitude du concept, — si et comment la révocation de lois prohibitives existantes peut faire renaître dans leur force primitive les actes volontaires que ces lois avaient prohibés et par conséquent frappés de nullité radicale.

Nous avons vu précédemment (p. 314, .note 2) que la volonté individuelle, si elle se trouve à son origine en face d'une loi prohibitive, ne peut jamais, quelles que soient d'ailleurs les circonstances, arriver à une existence juridique, pas môme comme simple volonté conditionnelle, mais qu'elle existe simplement en tant que volonté de fait et naturelle. Mais si l'individu maintient cette volonté naturelle jusqu'à la disparition de la loi prohibitive, il est évident que celte simple volonté naturelle^ une fois tombé Tunique obstacle qui se dressait en face d'elle, devra dès lors acquérir également l'existence juridique ; en d'autres termes, l'action redevient valable après coup. 11 est facile de se rendre compte qu'il n'y a nullement rétroaction ni violation de la libre volonté individuelle ; cette reconvalescence repose au contraire sur le concept de la libre volonté individuelle qui réclame l'absolu déploiement de son ètre^ du moment que des lois prohibitives ne s'y opposent plus. La définition donnée indique d'ailleurs par elle-même que cette reconvalescence ultérieure ne peut se produire que si les deux conditions ci-dessous se trouvent remplies ; il peut se produire.

1<* Quand la loi prohibitive en vigueur jusqu'alors s'appliquait à la matière de l'action, et non pas à la forme; eu d'autres termes, quand, en vertu de la prohibition, l'individu se trouvait jusqu'alors dans l'impossibilité radicale de donner l'existence juridique à ce qui faisait le fond de l'acte de volonté. Mais la reconvalescence ne peut avoir lieu, si la prohibition ne visait que certaines formes spéciales de

CDAP. 11. — LA TnÉOHIE 329

l'action et permettait d'atteindre la même matière de la volonté par d'autres formes.

2^ H faut, ainsi que nous Tavons déjà fait remarquer, que la volonté n'ait pas été interrompue, mais se soit contiauée jusqu'au nouvel état de choses.

Les raisons de ces deux conditions découlent du concept même de la chose et n*en représentent que le développement.

Si la matière de l'action n'était pas défendue, si la prohibition ou la prescription légale cogente visait uniquement la forme et que, par conséquent, il avait été loisible à l'individu, du temps même de la loi prohibitive, d'atteindre, par une autre forme, la matière de Faction et de lui donner la réalité juridique, il est évident que, par suite de cette omission volontaire, nous ne pouvons supposer chez cet individu une volonté réellement obligatoire. Nous devons plutôt nous dire que cet individu n'avait Tintenlion que d'engager sa volonté naturelle, sans dessein de lier sa volonté civile. Nous serions en pleine rétroactivité juridique si, pour un individu, l'obligation de sa simple volonté naturelle pouvait, après coup, être transformée en une obligation de la volonté civile et cogente (p. 152, sqq.) ; il s'ensuit naturellement qu'un individu, qui sous l'empire d'une loi prohibitive purement formelle aurait pu lier sa volonté civiliterj mais ne l'a pas fait, [reste civilement libre de toute obligation après la disparition de cette loi prohibitive.

Une fois de plus l'on peut voir la confirmation rigoureuse et systématique de notre théorie, en ce que les lois prohibitives, classées par nous dans la deuxième classe des lois de ce genre, et incapables de produire par leur promulgation une abrogation quelconque, sont justement ces lois prohibitives purement formelles dont la disparition ne saurait provoquer la reconvalescence d'une action.

Quelques exemples nous serviront tout d'abord à jeter plus de lumière encore sur ce qui précède, ensuite à en faire voir l'application empirique. Occupons-nous d'abord

330 PREMIÈRE PARTIR. — TOÉOniE DES DROITS ACQUIS

des effets certainement moindres (nous en verrons bientôt la raison), qu'au point de vue de la reconvalescence la disparition physique de circonstances prohibitives exerçait, d'après le droit romain, sur des actions antérieures.

Eu cas de minorité de Itin des époux, ou de mariage entre un sénateur et une affranchie, entre un fonctionnaire provincial et une provinciale, le mariage était nul. Maïs si l'époux mineur atteignait la puberté, si le sénateur perdait sa dignité, si le fonctionnaire provincial se démettait de sa charge, le mariage nul devenait valable (1) dans tous les cas précités (2). Mais il faut faire remarquer expressément, comme le font du reste les jurisconsultes romains, que, pour produire ce résultat, la volonté — c'est-à-dire, dans le cas actuel, l'état de mariage — devait se continuer jusqu^a l'entrée en vigueur du nouvel événement. Pomponius dît expressément dans la 1. 4 : « Minorem annis dnodecim nuptam tune legilimam uxorem fore, quum apud vîrum explesset ducdecim annos. » Paul dit de même dans la 1. Go: «...Tamenposl depositum officium, si in eadeni voluntate persévérât, justas nuptias effîci, etc. » Il est évident qu'il faut suppléer celte condition de Pomponius après le passage d'IJlpien (I. 27).

Nous trouvons donc réunies ici les deux conditions nécessaires pour la reconvalescence : la volonté a été maintenue jusque dans le nouvel état, où Tempèchement prohibitif n'existe plus, et cette loi prohibitive n'était pas une loi purement formelle, défendant et prescrivant, pour cette action, telle au telle forme déterminée; celte loi proliibail l'action matérielle elle-même (3). Peu importe, pour le mo-

(1) L. IV, 27 ; 1. 65, § 1, de ritu nupt. (23, 2).

(2) De même, comme Ton sait, un mariage conclu dans des conditions de validité devenait nul, si dans la suite l'un des épooi perdait le droit de cité ou la liberté.

(3) Juslinien lui aussi procéda comme nous venons de Tindiquer. Lorsque par la novelle 117 (chap. vi, etc.), il rapporte Tordonnance de Temporeur Constantin sur la défense de mariage entre certains dignitaires et certaines catégories de femmes, il prescrit daw

CDAP. II. — LA. TnÉORIE â3l

ment, la cause d'où provient la disparition de fempècheraent prohibitif : que le sénateur ait été expulsé de la ville ou qu'une loi nouvelle autorise les mariages entre sénateurs et affranchies. Cependant cette dernière modification aurait une influence plus forte encore.

Il est du plus haut intérêt de bien comprendre 4e fondement conceptuel de celte influence plus forte ; cela nous permettra d'en saisir l'étendue déterminée par le concept. Il nous faut donc développer ici ce que nous avions déjà promis au §7 : la différence conceptuelle qu'il y a entre les changemeats de fait et ceux de droit.

Si le mariage est devenu valable, parce que le sénateur a été exclu du Sénat, il n'y a rien de changé dans la conception de la conscience juridique existante. La disparition de la prohibition vient de ce qu'un individu, au lieu d'être rangé sous telle ou telle calégorie des lois existantes concernant le mariage, rentre maintenant dans une nouvelle catégorie de ces mêmes lois. La conscience juridique générale est donc restée complètement identique avec ellemême ; mais pour Imdividu, il y a une modification de fait, en vertu de la(juelle Tempêchement cesse d'exister pour cet individu. Il s'ensuit de toute nécessité que l'action, si pour son accomplissement valable il n'est point requis de forme particulière, la simple volonté suffisant dans n'importe quelle forme (et c'est le cas pour les mariages romains valablement contractés sola afftcliûne), ne devient valable qu'à partir de ce moment. En d'autres termes : les enfants nés auparavant, sous le régime de la prohibition, restent illégitimes. Tous les passages des Pandectes mentionnés ci-

i*épilogue : « Qu® igitar présente hac et in perpetnum valilura lege serenitas nostra définit, in omnibus praedictis casibus obtinere volumus, nisi forte aut sententia judiciali, ant arnica conventlone decisa sint, quœ suum robur habere sancimus*. » Les mariages nnis au moment de leur conclusion deviendront donc valables par Fabrogation de la loi prohibitive de Constantin, pourvu qu'ils soient valables d'après la novelle de Justinien.

332 PRBMIÈBB PARTIS. — TDÉOaiB DES DROITS ACQUIS

dessus supposent cette conclusion, ou même Ténonceal expressément.

Mais lorsque (et tel est le cas de la loi prussienne dont nous allons nous occuper sous peu) la modiQcation ne se borne pas à placer Tindividu en question sous une autre des lois existantes, mais que l'abrogation porte sur la loi même, nous nous trouvons en présence d'une modification survenue dans la conscience juridique générale.

Or, toute action qui ne peut faire, d'après l'idée juridique existante, Tobjetd'une défense, doit être considérée, si Ton se place au point de vue de cette idée juridique, comme rentrant essentiellement dans le domaine de la libre volonté individuelle. Par le fait même que cette prohibition se trouve supprimée par le contenu de la conscience juridique actuelle, elle semble être un empiétement sur le domaine réservé au droit naturel de la libre volonté individuelle, elle semble même méconnaître ce droit. 11 ne saurait en être autrement, puisque cette prohibition consistait précisément à ne pas reconnaître ce que la conscience actuelle reconnaît comme existant en soi, et dont elle fait par conséquence quelque chose d'existant en soi et pour soi(l)-

Pour la nouvelle conscience juridique, pour la conscience actuelle, l'action précédemment prohibée est donc une ac-

(1) Le principe : Ce qui n'est pas défendu, est permis, devrait ^tre de droit naturel. — L'abrogation d'une prohibition de fond ne peut jamais avoir la signification d'une loi purement positive. L'abrogation d'une prohibition, faite par la conscience juridique générale signifie donc la réalisation, c'est-à-dire la reconnaissance d'nn élément qui existait déjà par lui-même. C'est en vertu de cette existence du droit per soi que la nouvelle conscience juridique doit nécessairement regarder comme primitivement valable en elieméme l'action précédemment prohibée. (11 ne s'agit ici que des lois prohibitives qui visent le fond, et non pas la forme d'une action). Du moment que l'esprit imagine quelque chose comme existant en soi, cette chose est imaginée comme vivant, sous cette forme, de lonte éternité. L'histoire et le droit historique ne sont que la réalisation de ce principe qui existait de tout temps dans la nature humaine, soit eu lui, soit encore d'après son concept.

lion autorisée et valable en elle-même ; elle vaut en soi, mais rien de plus. Ici la signification est double. Le droit n*edt pas le domaine de l'existence en soi, mais celui de Texistence pour soi de la réalité. Ne peuvent donc avoir de validité, dans le droit, que les choses auxquelles la conscience juridique générale a déjà conféré de la validité. Or, cette légitimité q\i\,ab inilio^ appartenait en soi à l'action, n'est devenue réelle qu'avec la nouvelle loi qui la reconnaissait et supprimait en même temps Tancienne prohibition (i). Voici la situation exacte telle qu'elle ressort des considérations précédentes : Dès le premier moment, ce mariage était valable en lui-même ; mais cette validité n'existait qu'en soi et n'était pas une validité juridique et réelle ; et c'est actuellement qu elle est reconnue et devient réelle. A partir de l'instant où elle est ainsi devenue réelle, nous devons constater, dans cette union, toutes les conséquences d'un mariage qui dès le début était valable en soi. A partir de cet instant, où la conscience juridique générale a réalisé la validité de ce mariage et lui a par conséquent conféré la réalité juridique, tous les effets d'un mariage valable dès sa conclusion doivent se réaliser en ce mariage et être reconnus par tous. En d'autres termes : à partir de ce moment, les enfants nés durant la prohibition, doivent être considérés comme enfants légitimes et ils peuvent revendiquer cette qualité pour tous les effets juridiques auxquels cette situation peut donner l'occasion de se produire. Et en effet la loi prussienne du 27 février 1816, dont nous allons nous occuper un peu plus loin, prescrit que tous les enfants issus, pendant la prohibition, des mariages en ques-

(1) La discussion ci-dessus (voir la note précédente) représente le point véritable, auquel il faut se placer pour comprendre le rapport existant entre le droit naturel d'une part, le droit historique ou réel d'autre part. Ce dernier représente simplement le processus par lequel le premier se réalise en tant qu'existant en soi dans le concept logique ; mais cette existence en soi ne se réalise sous le droit réel que par l'intelligence que l'esprit historique acquiert de lui-même.

334 rnEMiKRB partie. — tqéorib des droits acquis

tion, € doivent être regardés comme enfants légitimes «.

Mais nous avons parlé plus haut d'une double conséquence attachée 4 cette conception qui voit dans les mariages ainsi définis des mariages qui, à Torigine, sont valables en eiix*mèniesv sans être valables encore en droit.

La nouvelle conscience juridique est bien forcée d'admettre, tout en reconnaissant la validité primitive, en soi, de ces mariages, que cette validité ne pouvait, à l'époque où elle se heurtait à la prohibition édictée par la conscience juridique générale, qu'exister en soi^sans aucune réalité juridique. La vérité se trouve plutôt dans T hypothèse contraire : en vertu de la nature juridique de la loi prohibitive, le mariage ne pouvait, pendant toute l'exisienee de cette prohibition, avoir une existence juridique quelconque, même conditionnelle ; ainsi que nous Ta montré la note c»-dessus, la nature de la substance juridique interdisait absolument ce terrain au mariage en question. Pour le temps que durait la prescription, la nouvelle coascîeoce est impuissante à donner à ce mariage la réalité juridique : ce serait une rétroaction que n'autorisent ni le concept ni le droit. Par rapport à Tépoque de la prohibition, il ne sert de rien à ce mariage que la conscience juridique aelaelle le regarde comme valide en soi. D*une part, en effet, cette existence en soi trouvait alors en face d'elle la conscience juridique générale; d'autre part on ne doit voir dans le droit que le domaine du réel admis par la coDScieiiee joridique générale ; Tunique résultat auquel on puisse aboutir sera donc inévitablement celui-ci : même en se plaçant au point de vue de la conscience juridique actuelle, il faut avouer que, durant le temps de la prohibition, le mariage n avait pas d'existence juridique, à cause précisément de la nature exclusive de l'ancienne conscience prohibitive. Par rapport à l'époque de la prohibition, par rapport également à toutes les conséquences^ à tous les effets juridiques provenant de cette époque, les enfants nés antérieurement à l'état de choses actuel sont donc et demeurent simplement illégitimes. Et même, par rapport à cette époque, il n'est pas

possible à la nouTelte conscience juridique de les reconnaître (par exemple^par un acte législatif) ; car il est logiquement impossible d'admettre, tout en reconnaissant même celte primitive existence en soi de la validité, qu'un acte quelconque ait eu la réalité juridique dans un temps où il se trouvait directement exclu par la nature de la substance juridique» la teneur de la conscience juridique générale. Qu'il s'agisse par exemple de la successioa des grands-parents ou d'une autre sucoessiou, dont la dévolution se sera faite pendant Texisteni^e de la loi prohibitive actuellement abrogée : en tant que les enfants doivent être légitimes pour recueillir la succession, il n'y a ualle modification apportée à leur incapacité d'hériter ; il en va de même, lorsque l'abrogatioa de la loi prohibitive et par conséquent l'acquisition du caractère de légitimité ab nttnc se font alors qu'il y a des procès eu cours relativement à cette succession ; en6n il n'y a rien de changé lorsque ce caractère est acquis avant toute entrée en jouissance des successions, daus les cas du moins où cette entrée en jouissance se fait de plein droit par la délation. Ces successions ne peuvent aller qu^aux personnes qui étaient déjà aptes à hériter au moment de la dévolution.

Cet exposé nous a permis enfin de développer graduellement et dans toute sa profondeur intime le concept réellement spéculatif, sur lequel reposent tout aussi bien l'abrogation des contrats postérieurs due à la promulgation de lois prohibitives (voir § 7) que le rétablissement des actions provoqué par la disparition des lois prohibitives, tel que nous l'avons développé dans le paragraphe présent. Tout d*abord ces deux effets sont diamétralement opposés l'un à l'autre, et ils reposent cependant tous deux sur ce concept commun et vraiment spéculatif de Tesprit, qu'un acte existant en soi se produise maintenant dans la réalité.

Dans la première hypothèse, c'est-à-dire lors de la promulgation de nouvelles lois prohibitives, c'est une limite existante en soi qui devient réelle ; dans la seconde hypothèse, où il s'agit de l'abrogation des lois prohibitives, c'est

336 PRBMIÈRB partie:. — TIléORIiî DES DROITS ACQUIS

au contraire un droit existant en soi qui entre dans la réalité. Or, Tespritne considère pas cette position (d'une limite ou d'un droit) comme une position arbitraire ou accideatelle, mais comme la pure manifestation extérieure d'un être substantiel qu'il renferme déjà en soi ; par conséqueat cet être, en tant qu'il représente l'existence en soi de l'esprit, s'est déjà transmis à toutes les actions spirituelles, considérées en soi, et il vit dans ces actions ; lorsque donc cette existence en soi entre dans la réalité, la même réalisation s'opère, à partir de ce moment, dans toutes les actions antérieures ; en d'autres termes, Teffel de la nouvelle loi ab nuîîc se manifeste dans ces actions (1). Mais, d'une

(1) Nous voyons maintenant Pidée véritable de la subtilis dwisio jufïs et facti, comme Justiniea s'exprime en un passage (L tôCde doyiationibus inter.y etc.) Dans le changement de fait nous constatons un effet qui précédemment n'existait pas en soi, qai est plutôt le résultat d'une modification accidentelle survenue dans la situation de Vindividu ; c'est un efTet simplement posé, mais non pas une modification tirée de l'essence même de l'esprit. Puisqu'on tout cas l'individu passe sous la puissance d'une autre loi, il y a ceci de commun, entre la modification précitée et le changement de droit, que l'ancienne action, elle aussi, reprend sa valeur mais seulement à partir de ce moment, quand son existence valable n'est subordonnée par la loi^ qu'à la volonté exprimée sous n'importe quelle forme (c'est ce qui a lieu pour les mariages romains, ou encore, comme un autre exemple nous permettra de le faire voir sous peu, dans le fidéicommis romain, quand la volonté, nécessaire pour ces actions, existe encore au moment dont on parle ; et l'on pourrait même expliquer ce résultat en disant qu'il y a, en quelque sorte, un nouveau mariage, un nouveau fidéicommis). D'autre part, il existe encore entre le changement de fait et le changement de droit, cette autre différence : dans le premier, les effets du fait antérieur persistent non seulement pour le passé, mais continuent même dans l'avenir. Ainsi, par exemple, les enfants nés jusqu'à ce moment restent illégitimes, et un testament fait pendant une incapacité maintenant disparue de fait (recouvrement de la raison, annulation de la déportation, affranchissement), reste nul, m^me après l'acquisition de la capacité (voir à ce sujet les applications, où la distinction entre les changements de fait et de droit est étudiée plus en détail).

part, cet eflet ne se manifeste qu'à partir de ce moment ; d'autre part, le droit comme tel n'est pas le domaine de l'existence en soi, mais de la réalité reconnue par la conscience juridique universelle ; par conséquent les effets de ces actions, déjà complètement achevées pendant l'existence en soi des nouvelles dispositions, doivent elles continuer à se déterminer par ce qui existait réellement dans ce temps, c'est-à-dire par l'ancien droit.

Il nous est possible^ à l'heure actuelle, de comprendre la nécessité de certaines dispositions : pourquoi, par exemple, on a le droit, même après une loi fixant le taux maximum de l'intérêt, d'exiger les intérêts antérieurement échus ; pourquoi les biens acquis par l'esclave avant l'abolition de l'esclavage demeurent la propriété du maître ; pourquoi les enfants nés avant l'abrogation de la loi prohibitive sur le mariage demeurent illégitimes, par rapport aux successions dévolues jusqu'alors.

Essayons de donner encore quelques exemples dans lesquels les actions sont reconvalescentes dans le droit romain, par un changement de fait. Quand xm filius familias soumis encore à la puissance paternelle, un déporté ou un esclave, qui tous trois étaient absolument inaptes à l'expression d'une dernière volonté, avaient établi un fidéicommis (dans le sens romain du mot) et que dans la suite ils fussent émancipés, rétablis dans leur droit de cité ou affranchis, le fidéicommis devenait valable (1) ; et naturellement une loi portant abrogation de cette incapacité aurait au moins autant d'effet que l'abrogation de cette incapacité par restitution du droit de cité, par affranchissement. Il va de soi que nous retrouvons à ce sujet, chez Ulpien, l'énoncé de la condition : il faut que la volonté créatrice du fidéicommis se continue jusqu'au temps où la prohibition a disparu : f( videlicet si duraverit voluntas post manumissionem... si modo in eadem voluntate duravit ».

Dans la loi prussienne du 27 février 1816 nous retrou-

(1) L. I, § i e 5, de légat» et fideicomm, 32. Lassalle I. 22

338 PREMIÈRE PARTIS. — THÉORIE DES DROnS ACQUIS

VOUS, en partie, la confirmation de ce principe ; mais po9r une autre part le désaccord est manifeste. Cette loi décrète la validité des mariages contractés devant les seules aatorités ecclésiastiques, en Westphalie et dans les Pays Khénans, pendant la domination étrangère ; elle décrète du môme coup la légitimité des enfants nés de ces mariages; et tout cela, quand même les formes légales prescrites, sous peine de nullité, par le Gode français pour la célébration des mariages, n'auraient pas été observées.

Dans cette loi, surtout pour la Westphalie, où, comme tout le monder sait, on avait rétabli le code prussien, nous avons une reconvalescence des actions telle que noas Tavons définie ci-dessus. Il nous semble cependant qn il existe une certaine différence : sous le régime du Code civil français, les parties intéressées étaient absolument libres de contracter validement mariage en observant les formes prescrites par le Code ; par conséquent ces dispositions cogentes ou prohibitives ne visaient que la forme des actions. Mais, la conception qui détermina, chez le légîslatear prussien, la promulgation de la loi en question, était évidemment celle-ci : les scrupules religieux auraient pu empêcher les parties intéressées de contracter mariage devant remployé de Tétat civil, et les intéressés se seraient ainsi trouvés, fût-ce même par scrupule religieux, dans l'impossibilité de contracter légalement mariage.

Si telle était l'idée dont s'inspirait cette loi, — peu importe d'ailleurs que Ton approuve ou que Ton répudie cette idée, la loi dont il s'agit appartient évidemment à la classe des lois qui se proposent d'abolir une prohibition matérielle, que les individus n'étaient pas à même d'éviter.

Ceci compris et admis, il est de toute évidence que cette loi correspond aux développements que nous avons donnés plus haut ; et nous y trouvons l'effet du changement de droit tel que nous l'avons étudié, et qui dépassait de beaucoup, dans le cas ci-dessus mentionné du droit romain, les effets produits par la reconvalescence des actions par suite du changement défait. Dans le droit romain, le

cil A p. TI. — LA TUÉORIE 339

mariage était conclu An moment que les contractants avaient l*intention de contracter nn mariage véritable ; on pouvait donc expliquer la reconvalescence de Faction en disant que, par suite de la persistance de cette volonté non revêtue des formes juridiques, le mariage n'était contracté qu'au moment actuel ; mais on ne pourrait pas appliquer intégralement ce raisonnement au cas du droit prussien dont nous parlons ici. Puisque, d'après ce droit, il faut l'observation de formes déterminées pour là conclusion valide du mariage, que, d^autre part, les mariages antérieurement contractés ont été simplement déclarés valides, il n*^ a pas ici conclusion d'im nouveau mariage, ce qui était impossible en l'absence des formes juridiques ; il 7 a tout simplement déclaration de validité du premier mariage, qui était nul au moment de sa conclusion. Comme la nouvelle législation admet la validité de ce mariage au moment même de sa conclusion, il faut que sa validité apparaisse maintenant dans la réalité. Par rapport à la validité des mariages en question, nous pouvons donc, en j regardant d'assez près, constater également, dans le droit prussien, cet effet plus grand qui correspond au changement de droit, c'est le même effet dont nous avons apporté la preuve à propos de la légiraité des enfants (I).

11 existe enfin, entre la reconvalescence amenée par un changement de fait et la reconvalescence amenée par un changement de droit, une dernière différence qne nous ne pouvons passer sous silence, tellement est grande son importance théorique et pratique.

Ainsi que nous venons de le dire, la reconvalescence suppose la persistance de la volonté individuelle jusque dans le nouvel état de choses, et il ne suffit donc pas qu elle se soit

(1) Le § I de cette loi porte : « Tous les mariages contractés dans les provinces ci-dessus mentionnées et bénis par Tautori té ecclésiastique devront être regardés comme valides et les enfants nés de telles unions considérés comme légitimes, quand même les formes légales prescrites, sous peine de nullité, par le Code français, pour la célébration des mariages, n'auraient pas été observées. »

340 PRBMIÈHE PARTIE. — THÉORIR DES DROITS ACQUIS

manifestée dans un acte unique et transitoire. Mais la théorie ne s'applique, avec cette étendue, qu'à la reconvalescence provoquée par l'abrogation physique d'une prohibition (matérielle) ; et nous allons voir les changements conceptuels que cette théorie subit, lorsque la convalescence est due à un changement de droit.

Ainsi que nous l'avons vu plus haut, les jurisconsulles romains veulent que la volonté dont provient le mariage ou le iîdéicommis ait persisté jusqu'a;?r^5 le nouvel événement qui fait tomber la prohibition. Il faut entendre ceci au pied de la lettre ; il ne suffit pas que la volonté persiste jusqu'au moment où se produit le nouvel événement, il faut qu'elle persiste encore après ce moment. Les paroles mêmes des jurisconsultes romains ne laissent aucun doute à ce sujet. Pomponius, il est vrai, ne s'exprime pas très clairement : quum apud virum explesset^ etc; mais par contre, Paul nous dit expressément que le mariage du sénateur est valable JD05/ deposilum officium^ si l'homme in eadem volunlaie persévérât (donc, à partir de ce moment) ; Ulpien dit non moins explicitement que le fidéiscommisesl valable, si duraverit voluntas post manumissionem,

La raison en est évidente. Eneffet, l'acte accompli pendant la durée de la prohibition qu'un changement de tait vient de faire tomber, n'avait, devant la conscience juridique générale, aucun validité jBn soi ; au moment où la prohibition tombe, il n'y a don^ rien d'existant en soi, qui puisse passer dans la réalité à cet instant précis et idéal. La validité de l'action provient donc uniquement de ce qu'à l'heure actuelle, c'est-à-dire après la disparition de la prohibition, la volonté, dont le mariage est la conséquence, existe toujours.

C'est pourquoi d'autres lois encore ont établi que, même après la disparition naturelle de la prohibition, la volonté devait persister durant un certain laps de temps, afinde pouvoir en constater rexistencevéritableetdonner ainsi lieuàla reconvalescence. Ainsi Tarlicle 183 du Code civil dit: «Néanmoins le mariage contracté par des époux qui n*avaieat

CHAP. II. — lA THÉORIE 341

point encore l'âge requis, ou dont Tun des deux n'avait point atteint cet âge, ne peut plus être attaqué : 1° lorsqu'il s'est écoulé six mois depuis que cet époux ou les époux ont atteint Tâge compétent... » Et cette théorie est d'autant plus inattaquable que, d'après le droit français, le mariage ne peut ^tre contracté qu'en observation de formes civiles bien déterminées; la sola affeclio ne suffit pas.

Mais on se rend compte immédiatemeat qu'il ne pouvait en être ainsi dans la loi prussienne de 1816 ; le texte nous indique d'ailleurs que telle n'était pas l'intention du législateur. Les mariages devaient être valables alors même qu'au moment de la promulgation de la loi l'un ou l'autre des conjoints n'avait plus la volonté nécessaire à la validité.

Mais pour prouver la justesse fondamentale de cette thèse, il vaudra cependant mieux de laisser de côté cette loi de 1816 ; elle vise tout d'abord la forme purement extérieure du mariage et c'est par un détour qu'elle devient enfin une loi telle que, d'après sa conception intime, elle abolisse une prohibition juridique. Supposons donc une loi qui supprime une défense purement matérielle de contracter mariage.

Supposons donc Téventualité suivante : En observation (les formes légales strictement requises il est conclu un mariage défendu soit par la parenté à un degré prohibé, soit par la différence de religion ou encore l'inégalité de la condition sociale; supposons en outre qu'une nouvelle loi vienne abolir l'ancienne prohibition de contracter mariage (Gode prussien, TI« partie, tit. l, § 933-9i0). Evidemment tous les mariages de celte sorte, non encore annulés, deviendront valables alors que, môme au moment de la promulgation de la nouvelle loi ou antérieurement, la volonté réelle des conjoints n'aurait plus persisté ; alors que chez Vun ou l'autre des deux conjoints, ou même chez les deux à la fois, il y avait manifestation d'une volonté toute contraire, par exemple une séparation volontaire réelle. Le fondement spéculatif de cette théorie se trouve dans

342 raEMiÈRE partie. — théorie des droits acquis

ce qui précède. Ua mariage a été contracté volontairement, dans les formes valables. Pour la nouvelle conscience juridique, qui voit dans cette union un mariage permis dépendant de la libre volonté individuelle, ce mariage était a priori valable en soi. Cette existence en soi, qui était involontaire et inefficace durant l'existence du droit prohibitif, s*est trouvée reconnue et réalisée par la promulgation de la nouvelle loi, et au moment même de cette promulgation, ce mariage, encore existant, acquiert la validité en soi et pour soi.

Le même résultat peut se démontrer de la façon suivante, certainement plus juridique. Quelle raison Tindividn veut-il invoquer pour la nullité de son mariage? Sa volonté individuelle ? Mais sa volonté fut plutôt de contracter mariage, et il Ta fait en observation de toutes les formes requises par une volonté véritable. La loi prohibitive? Mais celte loi n'existe plus; elle a fait place à une conscience juridique tout opposée. Ou bien l'ancienne loi prohibitive vat-elle passer maintenant pour être un droit individuel acquis, parce qu'elle existait encore au temps du mariage ? Mais le fait d'agir contre la défense d'une loi ne suffit certainement pas pour que l'individu contrevenant fasse de cette loi son bien propre, un titre acquis.

Eu conformité parfaite avec les différences exposées cidessus, ce n'est donc pas, dans le cas de la prohibition abolie par un changement de droit et contrairement à la prohibition abolie par un simple changement de fait, la volonté continuée jusqu'après la disparition de l'obstacle qui produit l'effet à partir de ce moment ; l'ancienne action redevient valable comme telle : elle reste toujours, de la part de Tindividu, une action dont il est l'auteur et qu'il n'a jamais révoquée ; or, par sa nouvelle moditication, la conscience juridique générale, qui jusqu'ici formait le seul obstacle à l'existence juridique de cette action, s'est identifiée avec cette dernière et lui a donné la sanction juridique (i)i

(i) A première vue, celte théorie semble en coatradiction avec ce

CBAP. II. — LA TOÉORIB 343

L*aclion acquiert donc celle sanction au moment idéal^ où celle évolntion delà substance juridiqne s*opère dans le

que nous avons dit précédemment (voir page 315, note 1) sur la non-validité de Tobligation conditionnelle courant contre la prohibition. Mais cette contradiction nV.st quapparente : en effet, il n*y a rien de changé à ce que nous avons exposé plus haut relativement à Texistence en fait, mais non en droit, de robligation conditionnelle pendant la durée de la prohibition. Si cette stipulation conditionnelle était valable — ce que Paul nie d ailleurs à bon droit — elle ne pourrait, une fois cette validité constituée, être révoquée par rindividu seul, pas même pendant la durée de la prohibition : or, cette révocation est possible. Et toute Targumentation de la note en question convei^e uniquement vers la négation de cette validité conditionnelle pendant Vexistence de la disposition prohibitive.

Nous remarquons, du reste, une seconde différence, qui écarte loute contradiction. I/obligation conditionnelle, mentionnée par Paul, a pour objet de livrer un homme quand il sera devenu esclave, ou un lieu quand ex sacro religiosove il sera devenu profane ? Or. cette obligation, non seulement ne serait pas valable pendant la prohibition, — tant que Thomme est libre et le lieu sacré, — mais la réalisation de la condition ne pourrait lui conférer de validité. L'ensemble de notre exposé en donne nécessairement la raison, nous n*avons ici qu'une nouvelle confirmation de cette raison : lorsqu'un homme libre est devenu esclave ou qu'un loctis sacer déterminé est devenu profane, nous avons, à la suite d'événements réels, une modification juridique dans le droit de cet homme spécial, de ce lieu déterminé ; mais il n'y a pas eu de modification dans la conscience juridique générale elle-même. Celle-ci est restée tout bonnement identique avec elle. Pour cette conscience générale il ne peut y avoir de stipulation valide relative à un lieu de cette espèce déterminée, un locus sacer (au contraire, pour le cas que nous discutions dans notre texte, on ne regarde plus comme nul un mariage de cette espèce déterminée, un mariage d'un degré de parenté prohibé) ; de même, il est considéré comme tout aussi admissible qu'un fundus de l'espèce du fundus stipulé puisse être un locus sacer. Le fait qu'il n'est plus tel est une modification purement accidentelle et matérielle. Gomme l'on voit, la différence vient à nouveau de ce point : dans la modification amenée par un fait, l'esprit ne voit qu'une modification accidentelle, mais non pas une manifestation de son être propre qui lui apparaisse comme un rappel de son existence en soi antérieure ; par contre, la modification immatérielle de l'opinion générale s'opère dans Tesprit même, et

changement législatif; à dater de cet instant, Taction n'a pas besoin, pour persister, d'un degré de volonté supérieur à ce qu'il lui aurait fallu, si, dès le début, elle s'était faite sous une loi qui l'autorisait.

Mais lorsque pendant la durée de la prohibition la volonté individuelle a provoqué Faction, en sorte que la révocation soit appropriée à la nature de l'action et par suite suffisante ; si le mariage a été déclaré nul ou que le donateur ait révoqué la donation matériellement défendue, il est de toute évidence que Tabrogation de la loi prohibitive ne saurait plus produire de reconvalescence. Au moment idéal de son entrée en vigueur, la nouvelle conscience juridique générale ne trouve donc plus d'action ni par conséquent de volonté dont cette action serait la manifestation et qui pourrait maintenant redevenir valide. Et tout en admettant que^ d'après la nouvelle manière de voir, Tancienne action était valable en soi, elle ne peut contester à l'individu le

nécessairement elle a, pour Tesprit, la jsigoiri cation d'une modification non pas abcî dentelle, mais nécessaire, par laquelle il manifeste au detiors ce qui, en soi, existait depuis longtemps dans son essence.

Afîn de projeter une clarté définitive sur la différence en question, ajoutons encore que, dans deux cas, la stipulation nulle supposée par Paul, avec ou sans condition, peut devenir valable : a) si la règle juridique, d'après laquelle les res sacrœ font partie des res extra commercium, tombait en désuétude ; b) si la chose devenait profane, parce que, en vertu d'une inodiQcalion dans la conception religieuse, toute la catégorie, à laquelle cette chose appartient (par exemple : un marais, une certaine espèce d^animaux, etc.) se trouvait rejetée en dehors des res sacrx ou sanctœ. C'est ici qu'apparaît la raison profonde de ce que nous avons avancé précédemment au paragraphe 7 ; on voit pourquoi la modification qui consistait à faire d'une chose ou d'un lieu res sacra et de les déclarer, par conséquent, extra commercium, n'était pas un changement de droit pnr^ mais une modification juridique basée sur des circonstances de fait. Plus haut, cette constatation importait peu et nous pouvions négliger de la faire. Ainsi qu'on le voit maintenant, le changement de droit pur a des effets distincts et plus forts, mais en tous les cas au moins égaux aux effets inséparables des lois prohibitives dont Tapparition est la conséquence de pures circonstances de fait.

droil d'avoir déclaré, pendant rexistence même de la loi prohibitive, par une seconde action ou une manifestation explicite de sa volonté, qu'à son avis cette première action est, conformément à la réalité, une action nulle et non avenue depuis le premier moment ; et cette déclaration aura «Hé valable puisqu'elle était conforme à la réalité juridique d'alors. Cette deuxième action ou cette déclaration de volonté, faite en conformité de l'ancienne conscience juridique générale, reste donc pour Tindividu un droit acquis.

En conséquence, Tabolition de ces lois ne peut plus en rien influer sur Ifls mariages antérieurement annulés pour degré de parenté prohibé ou différence de religion (de même la loi prussienne de 1816 ne pouvait plus avoir d'effet sur des cas analogues) ; une loi subséquente ne peut pas davantage légitimer les enfants nés entre la conclusion du mariage et son annulation, puisque la nullité du mariage ne date pas de l'annulation, mais est posée par cette annulation, comme étant acquise ab initio.

Nous venons de faire allusion aux donations. Des principes ci-dessus développés il suit ceci : une donation qui excède le droit matériel de disposition et qui de ce chef est donc nulle, devient cependant valable si, du vivant même du donateur et avant qu*il n'ait révoqué la donation, la loi prohibitive, qui le limitait dans son droit de disposer, est abolie.

Nous trouvons une décision analogue dans un jugement rendu par le tribunal de Loudun, àla date du 10 avril 1822. Un père, mort sous le régime du Code civil, et probablement mort ab intestat^ avait fait une donation dépassant la quotité disponible que la loi du 17 nivôse, an II, encore en vigueur au moment de la donation, avait réduite au dixième, dans l'intention évidente de favoriser les descendants. Le fils unique du défunt attaqua cette donation, pour la raison ci-dessus indiquée. Le défendeur en soutenait au contraire la validité, parce que, disait-il, elle n'allait par contre les dispositions du Code civil relatives à celte question.

346 rREMlÈRE PARTIE. — TnÊORIE DBS DROITS ACQUIS

Le Tribunal rendit un jugement contre le demandenr; en voici les considérants :

« Attendu que les donations entre vifs, étant irrévocables, ne peuvent être régies que par les lois sous Tempire desquelles elles sont faites ;

€ Qu'il en résulte qu'elles ne peuvent jamais être réduites pour une légitime plus forte que celle fixée par la loi de la donation ;

« Mais que la légitime ne peut être demandée qu'après l'ouverture de la succession ; que le légitimaire n'en peut ôtre saisi que par la mort^ d'après ce principe, que le mort saisit le vif, et qu'il ne peut avant former aucune espèce d'action à cet égard ;

€ Que les successions ne sont régies que par les lois qui existent à leur ouverture ; que c'est alors seulement que Ton peut examiner s'il y a lieu ou s'il n'y a pas lieu à la légitime :

« Que le légitimaire ne peut agir pour faire réduire les donations qu'en vertu de la loi qui régit la succession, puisque c'est cette loi qui établit son droit et qu'ainsi il ne peut demander plus que cette loi ne lui accorde. »

Merlin qui rapporte ce jugement (1) l'accepte pour les motifs précédemment exposés. Il faut bien avouer cependant que ces considérants sont absolument insuffisants. La donation avait été nulle. Et depuis l'entrée en vigueur du Code civil, le père ne l'avait pas confirmée. Le jugement n'essaie même pas de trouver cette contirmalion dans le silence du père sur son lit de mort : ce procédé serait d'ailleurs impossible avec le système de la législation française en matière de donations et de testaments. Mats du moment que la donation n'avait jamais été valable, du moment que jusqu'à la mort il existait dans la fortune du défunt un droit de revendication sur les objets indûment donnés (2 ,

(1) hèp. dejurispr. V. E/fet rétroactif, sect. III, § 3, art. 5, V, 585.

(2) Ce serait une erreur de voir, dans cette donation, non pas an acte radicalement nul, mais un simple point de droit contestable,

CDAP. II. — LA THÉORIB 347

ce droit de revendication ne pouvait, d'après le principe : Le mort saisit le vif, passer qu'à l'héritier légitime (1).

La véritable justification «i!u jugement ressort plutôt de ce qui précède. La donation est devenue valide par Tentrée en vigaeur du Gode civil ; mais il résulte de là qu'à partir de ce moment le donateur lui-même ne pouvait plus la révoquer.

Pour mettre totalement la théorie que nous venons de développer dans ce paragraphe à Tabri de toutes les objections possibles, il nous faut encore jeter un rapide coup d'œil sur la ratification, dont nous mettrons les conséquences conceptuelles en parallèle avec les conséquences dont nous avons donné plus haut le détail.

Puisque la ratification est tout simplement la survenancc du consentement antérieurement inexistant, donné par un individu» elle constitue un changement de fait. Mais comme en général la ratification réagit sur le commencement de

dont la validité n'était empêchée que parle droit particulier de certaines personnes déterminées (le droit à la succession dévolu aux descendants) ; si bien qu'âne fois disparu le droit de cette tierce personne, la donation n'était plus contestable et devenait, par conséquent, un fait réel : les considérants du jugement semblent, il est vrai, autoriser cette interprétation. Mais nous disons que ce serait commettre une grave erreur. Supposons, en effet, que Tobstacle représenté par le droit d'une tierce personne ait matériellement disparu, c'est-à-dire qu'à la place du Gode civil la loi de nivôse soit restée en vigueur ; supposons, en outre, que Tunique descendant du père Tait précédé dans la- tombe : Tobstacle constitué par le droit d'une certaine personne déterminée aurait également disparu par la mort, et cependant, de l'aveu de tous, le père aurait toujours conservé le droit de révoquer cette donation frappée de nullité. La convalescence ne s'opère donc pas, parce que le droit d'opposition d'une tierce personne disparaît, mais parce qu'une loi se promulgue qui, par l'abrogation de la prohibition matérielle, reconnaît que la donation est un acte de volonté qui rentre dans le ressort de l'mdividu, que, par conséquent, elle est valide.

(1) Aussi la Cour de cassation, siégeant à Paris, a, par des jugemenU du 7 ventôse an Xliî et du 1*' février 1820, prononcé dans MU sens contraire à la théorie émise par le tribunal de Loudun.

Tacte ratifié et le rend valide, non pas simplement à dater de la ratification, maisjà dater du moment où il s'est fait, on pourrait voir dans cette manière d'agir une contradiction formelle aux lois logiques que nous avons déduites précédemment et l'on pourrait avoir l'idée de prouver que ces lois sont inexactes,' incomplètes, impropres à une application systématique.

Mais cette apparence ne tient pas devant un examen sérieux; et nous pouvons môme arriver à la confirmation importante et systématique de ce que nous avons dit plus haut : la différence conceptuelle conserve son influence absolue même dans ce domaine.

Un point doit avant tout attirer notre attention : la ratification ne rend l'action — par exemple la convention signée sans mandat — valide depuis le commencement, que parce qu'elle est une acceptation volontaire, faite parl'ayant droit, de l'action premièreet de toutes ses conséquences réalisées déjà. La ratification se distingue donc de la convalescence qui survient de plein droit à la suite d'un changement de fait ou de droit ; la ratification possède en effet le caractère d'un contrat actuel, par lequel la volonté privée stipule expressément au sujet d'actions passées et les fait siennes avec tous leurs effets, autant du moins que l'invalidité première de ces actions découlait de son seul droit privé (1).

Comme corollaire à cette dernière restriction, il nous fait remarquer maintenant que la ratification n'a pas cet effet rétrodatant dans tous les cas.'

Quand un mariage a été contracté sans le consentement paternel, mais que ce consentement soit donné par la suite, le mariage devient valable non pas à dater de sa conclusion, mais uniquement à dater du consentement paternel ; d'où il résulte que le mari ne peut pas déférer sa femme

(1) Et autant que ne s'y opposait aucune loi prohibitive, c'est-àdire aucune disposition légale, à laquelle on n'aurait pu renoncer par le bon plaisir de l'ayant droit.

CnAP. il. — LA THÉORIE 349

en jugement pour un adultère antérieur à ce consentement, puisque, jusqu'à ce jour, Funion était considérée comme simple concubinage (1).

De même la dotis promissio devient valable par le consentement subséquent du père, mais à partir du consentement seulement ; et dans les mariages conclus contre les mandats impériaux, la dot reste acquise au fisc, quand même le consentement est donné dans la suite (2).

Et Paul afGrme explicitement que les enfants nés anté • rieurement au consentement paternel demeurent iilégi< times (3).

Tout en étant différent à d'autres points de vue, le cas suivant peut être placé sur la même ligne pour ce qui est du principe dont il nous faudra bientôt parler. On sait que le droit romain n'admet pas les donations entre mari et femme durant le mariage. Mais à la suite du discours d'Antonin, un sénatus-consulte décréta que si le donateur mourait avant d'avoir révoqué la donation, on devait voir dans ce silence la confirmation de la donation qui de ce fait devait être considérée comme valable.

Mais ce serait une erreur de croire que la donation, primitivement caduque pour manque de capacité, devient maintenant valable en tant que testament. Il nous suffira d'attirer l'attention sur un seul point : le testament invalable pour manque de capacité de la part du testateur aussi bien que de l'institué ne peut jamais, même d'après la doctrine romaine, devenir valable, parce que cette capacité existerait au moment de la mort, à moins qu'il n'y ait eu une répétition expresse delà volonté (4).

La donation devient donc actuellement valable, en vertu

(i) Ulpien, dans la 1. XIII, § 6, c ad legem Juliam de adalt » (48, 5) et 1. XIU, « de his qui not. infam » (3, 2). (2| L. VIII, C. de nupliis (5, 4) ; voir 1. LXVllI, de jure dot. (23, 3).

(3) L. XI, destat hom, (1,5).

(4) Voir § 4, Instit. de hœr, quai, (2, 19); 1. VI, § 2 ;L XLIX, § i , 1. LIX, § 4, de hered. insL (28, 5).

350 PRBHIÈRB PARTIB. — TnÉORfll DCS DROITS ACQUIS

de la confirmation tacitement supposée. Cette validité tootefois ne part pas dn premier jour de la donation, mais 4e l'époque de la mort ; elle est donc traitée comme une donation pour cause de décès et la quarte Falcidie en est déduite (1).

Si nous examinons maintenant de plus près tons les cas mentionnés, nous verrons que ce ne sont pas de simples exceplions à la règle de l'effet réitodatant de la ratîficatioD, au contraire, ces exceptions apparentes et cette rè^Je apparente se révèlent comme le groupement symétrique dm principe essentiellement un et cohérent.

Si, comme dans le mariage nul pour manque da consentement paternel, la nullité de l'action n*est pas une simple émanation du droit privé dévolu à un ayant droit qnaiifié pour consentir, mais qu'elle provienne de raisons do droit public; s'il y a une véritable prokibition, ou, eo d'antres termes, s'il y a une loi absolue sur laquelle il n'appartient pas à la volonté privée de transiger, la ratiRcation subséquente ne peut pas produira de reconvalescence qui s'étende jusqu'au premier moment de l'action.

Malgré le fait ultérieur du consentement paternel, le mariage que l'ancienne manière de voir de la conscience publique prohibait pour manque de ce consentement, était nul et reste nul jusqu'au moment où ce consentement e't donné.

Au contraire, lorsque la ratification concerne une obligation contractée en dehors de ma volonté ou rcngagemrnt d'une chose qui m'appartient, il y a effet rétrodatant^ parce que rinvalidité de ces actions ne repose pas sur une loi ab-

(1) Voir 1. XXXII, de donaL inter. vir, etux, (24. i); 1. XFI, C ad leg, falc. (6, 50) et 1. XV, €. de donat. inter vir. et tur. (5, 16). Jaslinien fut le premier qui ait apporté, par la dernière des lois cilé€s, de la confusion dans cette doctrioe : ces confinnations tacites, et même explicites, il les faisait sicut et alias ratihabitiones negotionm, tantôt rétroagirjusqu''au jour de la donation, tantôt, dans des cas particuliers, ne pas rétroagir.

CDAP. II. — lA TBéORIB 351

solae, ni par conséquent sur nne loi prohibitive, mais simplement sur un droit de la volonté privée (i).

(1) Il est intéressant, à cette occasion, de jeter un coup d*œil sur les prescriptions matrimoniales du Gode général prussien. En gêné ral,ces prescriptic»Ds sont basées d'une façon indubitable, quoique non absolument logique, sur les définitions que nous avons précédemment développées ; d'après ces définitions, la validité ne peut commencer que ab ntmc, quand la disparition des lois prohibitives est phjrsique, mais il ne faudrait pas s'imaginer, d'antre part, que les empêchements, qui découlent uniquemenidu droit appartenant à une simple volonté privée, soient des prohibitions provenant de la conscienee publique et que, par conséquent, ces empêchements disparus, Tactiou puisse devenir valable ab inUio. Le Gode prussien (partie D, tiL I, § 933 et suiv.) distingue entre les mariages nuls et les mariages invalables. Nous lisons au paragraphe 933 : « Les mariages q[ui ne peuvent jamais exister à canse des lois prohibitives en vigueur, sont appelés nuls » ; et an paragraphe 934 : « Les mariages, qui, à leur début, se heurtent à des obstacles légaux, mais qui, par la disparition de ces empêchements, acquièrent, dans la suite, force obligatoire, sont appelés invalables. » Le premier paragraphe parle donc explicitement des lois prohibitives comme telles. Le Gode prussien ne nous dit pas quel est au juste le concept des obstaeles légaux^ mentionnés dans le deuxième paragraphe et opposés aux lois prohibitives ; il se contente de caractériser les mariages en question par leurs conséquences, au lieu de procéder en sens contraire et de dériver les conséquences du concept. Si maintenant nous nous rapportons aux paragraphes 968-972, où le Code prussien énumère les mariages invalables, on découvre que les empêchements visés sont, en majeure partie, ceux qui, du moins dans l'idée du Gode prussien, ressortent uniquement du droit privé (manque de volonté individuelle, etc.). Gonformément à notre développement, la différence principale entre les mariages nuls et les mariages invalables est celle-ci : Môme quand il s'agit des mariages nuls fcu vertu d'une prohibition véritable, on admet que la disparition matérielle de la circonstance prohibitive peut leur permettre d'acquérir la validité. Mais il est défini que cette validité ne commence qu'à dater de ce moment ; et il est même prescrit une nouvelle célébration du mariage (le législateur n*a pas excédé son droit, voir an g 5 quel est ce droit, en imposant à l'individu la nouvelle confirmation de sa volonté).Nous trouvons au paragraphe 946 : 1 Pour que le mariage nul puisse, après la disparition de Tempéchement, arriver à la validité, il est de toute nécessité qu'il y ait

352 PBBIIIÈRB PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQtJIS

C*est ce que montre clairement un fait qui cadre d'ailleurs avec le concept de la loi prohibitive tel que nous ravons partout maintenu : l'ayant droit est libre de renoncer à l'avance à Tinvalidité des actions pour lesquelles il n v aura pas son consentement. C'est ce qui se fait au moyen d'une procuration générale, par laquelle je nomme nuprocurator omnium rerum aiU ad omne negoiium (I) et par

une nouvelle célébration solennelle de ce mariage, d'après la forme prescrite par la loi » ; au paragraphe 947 : « La validité d'an tel mariage ne date que de cette seconde célébration. » (Cette prescription d'une nouvelle célébration indique en même temps qa'à propos de la disparition matérielle de la prohibition, disparition naturellement supposée dans tous les cas, le Gode prussien juge avec raison que la reconvalescence ne saurait être possible que si la volonté (à qui on propose un acte valable) persiste encore après la disparition de la circonstance prohibitive}. Quant aux mariages invalables, nous lisons au paragraphe 975 : <c Mais si rempêchement au mariage vient à disparaître dans la suite, il faut admettre la validité du mariage dès son premier moment. » Il est vrai que le Gode prussien range les mariages contractés sans le consentement paternel parmi les mariages simplement invalables (§ 972) ; si, dan^ la suite, le père donne son consentement, ces mariages deviendront valides dès Torigine. Mais cette décision n'est nullement en contradiction avec le principe donné ci-dessus quand nous avons discuté le cas au point de vue romain ; rappelons ce principe : dans les ca> où le manque du consentement paternel établit une prohibition vé ri table, la ratification subséquente de l'action ne peut lui procurer l'existence juridique qu'à dater du moment de la ratification, mais nullement pour le temps où cette action était contraire au droit. Dans les cas, en effet, où le consentement du souverain (pour les militaires) ou une dispense supérieure (dans l'inégalité de conditions) est requise, dans tous les cas, par conséquent, où d'après la manière de voir du Gode prussien, il existe également une prohibition véritable découlant de l'intérêt public, le mariage est nul et reste nul^ quand même le souverain accorderait ultérieurement le consentement ou la dispense nécessaires ; il ne devient valable que par une nouvelle célébration (§ 938, 940, 946). Le Code prussien reconnaît donc notre principe : S'il n'est plus d'accord avec nous lorsqu'il s'agit du consentement paternel, nous ne voyons là qu'ont nouvelle preuve que le Code prussien se fait de la patria pote>t'i< une idée absolument différente de l'idée romaine.

(l) Ulpien, 1. 1, pr. 1, mandat, (3, 3). Paul. R. S., I, 3, § 2.

CDAP. II. — LA TnÉOHIB 353

laquelle je déclare valables pour moi des actions futures, dans lesquelles il n y aura rien de ma connaissance, ni a fortiori de ma volonté.

C'est pourquoi le S. C. Macedonianum n est même pas une loi prohibitive par rapport au père, puisque rien n'empôche celui-ci de donner une procuration de ce genre à son fils encore sous la puissance paternelle; tandis que par exemple, pour le fils, l'incapacité de lester est une incapacité prohibitive, il n'est pas possible au père de lui conférer cette capacité. Et parce que cette loi n'est pas prohibitive par rapport à la responsabilité du père, il est évident que si le père ratifie un prêt fait par le fils, cette ratification <;oaférera la validité (I) à ce prêt tout comme si la volonté particulière du père (c'est-à-dire le mandat) avait consenti ce prêt dès lorigine {i).

(1) ULPrBN, 1. VII, § 15, de S. C. Macedon, (14, 6) ; l.ult. C. ad S. C\ Macedon. (4, 28).

(2) L'unique cas plausible que Ton pourrait trouver dans le droit romain pour l'opposer à notre théorie, serait celui-ci : L'aliénation qu'an mari fait d'une terre dotale est une action absolument nulle. Mais si, dans la suite, la dot tout entière lui échoit, Taliénation devieut valable de ce fait (Papinien, 1. XLII, de usurp,, 41, 3). Mais comme Tinaliénabilité de la dot représente une prohibition véritable, à laquelle la volonté privée ne peut rien changer ; comme, d'autre part, dans le cas supposé, la prohibition disparaît grâce à un changement de fait et que néanmoins l'aliénation devient valable, sans une nouvelle tradition, la reconvalescence semble remonter jusqu'à Torigine de Taction ; et dans ce cas, elle se trouverait en contradii'/tion avec la loi ci-dessus exposée. Mais les lois conceptuelles se distinguent des règles en ce qu'elles n*admettent pas de véritable exception ; il est donc de notre devoir de dissiper cette apparente contradiction. Quand je vends une chose sans en être le propriétaire, mais que, par la suite, j'en acquière la propriété, Taliénation devient valable. Papinien nous dit dans le même passage : « Idem juris est quam is qui rem furtivam vendidit, pos- (ea domino hères exstitit. » Uipien et Julien s'étendent davantage encore sur ce sujet, 1, IV, § 32, de doit mali et met, exe. (44, 4). Si le premier vendeur, devenu propriétaire, intentait une action à Tacheleur, il serait, comme nous le disent ces derniers auteurs, débouté

Lassalle I. 23

354 PREMIÈRE PARnS. — TOEORIB BBS DROITS ACQUIS

Mais il o'esi pas loisible au père de reaoncer à FavaDce au droit qui lui appartieat de donaer ou de refuser son coqsentemeat pour tel ou tel mariage spécial, projeté par son Gis. Il ae peut valablement accorder à son (ils rautorisalion générale de contracter mariage à son gré ; il ne peut le dispenser d'obtenir le consentement paternel pour chaque cas particulier.

La nécessité de ce consentement différencie donc ce cas des cas précédents ; elle repose sur une disposition absolue qui ne dépend en rien de la volonté d*un simple particulier. l£n d'autres termes : la défense de contracter mariage saos le consentement paternel est une prohibition édictée par la manière de voir de la conscience juiiilique générale; tant que par conséquent cette conscience générale reste identique à elle-môme et ne varie pas dans sa conception juridique, le fait que le père donne ultérieurement son consentement ne change rien à la situation^et pour le temps écoulé ce mariage demeure après comme avant un mariage défendu par la conscience populaire; après comme avant il n'aura donc pas d'existence juridique.

L'incapacité des conjoints relative aux donations réel* proques représente également une prohibition absolue et nullement laissée à la volonté arbitraire de l'individu; et

de sa plainte par Vexceplio ditli maU. Mais si le vendeur, devenu pn>priétaire, se trouve en possession de la chose et que le plaignaut soit l'acheteur, il peut rétorquer l'exception de son adversaire par la doli replicatio ; « ac per hoc intelligentar j», disent Uipien et Julien, « eu m fundum rursas vendidisse quem in bonis non haberet » (c'est-À-dire au monaent où il l'a vendu pour la première fois). Voici donc Tidée qu'il fajidrait se faire : on admet une seconde vente idéale au moment même où le vendeur primitif acquiert son droit de propriété ; en d'autres termes, la vente ne devient valable qu'à dater de ce moment, mais non pas quant au temps antérieur (quant aux fruits antérieurs, par exemple). Il est évident que la même règle doit s'appliquer à Taliénation de terres dotales ; do reste, nous en avons une nouvelle preuve dans ce fait que Papinien envisage les deux cas comme identiques. Dans la question discutée il n'y a donc pas non plus d'exception.

CHAP. il. — LA THÉORIE 355

malgré la oonfiriDalioû de la donation, pour cause de décès, cest-à-dire à liabLant où, par un chao^ement de fa,it, lëpotux acquiert cette capacité, la donation demeure invalable, pour le passé, à cause de sa nature contraire slu droit et elle n*a d'exisie^e valable qu*à dater de la coofirma-

UOD.

Cest pour cette raison que, dans tout contrat, l*autorisation du tuteur, — dai;is laquelle il ne faut pas voir un droit privé, mais la protection accordée dans riiitéièt public» à la libre volonté des mineurs, — doit intervenir slalim in ipso negotio ; le tuteur ne peut ni ralilîer, après coup, le contrat en question, ni donner son autorisation par uvance (1).

Résumons maintenant en quelques lignes les résultats que nous croyons avoir obtenus par notre discussion de la ratilication :

1^ Bien que la ratification représente une validité survenant grâce à un changement de fait, bien que celte validité romonte jusqu*à l'origine de Tacle, la ratification n'est pas ea conLradtction avec les lois conceptuelles que nous avons développées précédemment (on se rappelle quM s'agissait de leffet moindre et nécessairement ab nunc que produit la disparition matérielle des prohibitions) ; la ratiQcalion n'ei^rce asjL eilet xétrodatant que par la raison et dans la mesure où elle ne constitue pas Tabrogatioa d'une prohibition édictée par la conscience juridique générale, mais l'abrogaiion d'au empêchement de droit purement privée «itné dans la sphère d'une volonté individuelle; teilles les fois qu*il s'agit de l'action propre de cette vo- Icmté "privée, mèm& quand celle-ci s'ajoute ultérieurement ài'acle pour l'aecepter ei le prendre sien, il faut trancher la question comiike si, dès Torigine, la volonté avait accompagné l'acte; d'un côté la ratification n'a donc rien de

J) Gàius, dans la L. 9, § o, de aulor. et consensu^ etc. (26,8) :« Tutor statim in ipso negotio prœsens débet auctor fieri, post tempos vero aul pér epistolam rnterposita ejas auctoritas nihit agit; voir égale-* ment t lnf(t, § "S <fc uuctar. tutor.

356 PBEillÈRB PARTIE. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

commun avec notre sujet, les lois prohibitives, mai& d'an autre côté, précisément à cause de la contradiction intime que son être et ses effets présentent vis-à-vis de la prohibition fondée dans la conscience générale, elle conGrme el complète ce que nous avons dit à ce sujet.

2^ Dans le cas où la ratification représente une abolitioa matérielle de lois prohibitives, l'effet qu'elle exerce ne remonte pas en réalité jusqu'à Torigine de l'action, et l'action conGrmée devient valable à partir de la confirmation tout comme si elle était nouvelle, et toutes les conséquences qu'elle a pu avoir jusque-là restent toujours invalables (les enfants demeurent 4llégilimes, la dos reste caduque). C'est ce que nous avons exposé précédemment ; et c'est en outre une suite nécessaire de cet autre fait: dans Ta brogation purement matérielle delà prohibition, la conscience juridique toujours identique à elle-même, admet que jusqu'à la survenance du changement de fait, l'action en elle-même est, après comme avant, invalable et substantiellement nulle

Mais il se peut qu'il y ait abrogation de lois prohibitives matérielles et par conséquent modiRcation de la conscience juridique générale. Par rapport aux actes de volonté accomplis, dans les formes valables, pendant la prohibition et non encore révoqués, il s'est produit, dans ces cas, une modification que nous pourrions appeler, par analogie, ratiGcation par l'esprit public.

Nous avons étudié déjà par le détail cette ratification ou confirmation, et nous avons indiqué quelle différence la distinguait de la convalescence fondée sur des changements de fait. Cette ratification a pour conséquence la convalescence ab nunc de la première action comme telle; en d'autres termes, cette action est considérée comme vahible dès son premier moment, son existence en soi se trouve juridiquement reconnue, et, à dater de cette reconnaissance juridique, toutes les conséquences, tous les effets antérieurs de l'action deviennent valables ; ils restent cependant invalables à l'égard des droits acquis pendant la

durée même de la prohibition, en vertu précisément de la nullité anciennement inhérente à ces actions (I).

Mais du moment que l'action redevient valable, nous avons la raison d'une reconvalescence sur laquelle nous avons déjà précédemment attiré l'attention : A Topposé de ce qui se produit dans l'abrogation, pour changement du droit, des prohibitions, l'abolition juridique des dispositions prohibitives matérielles peut valider des actes isolés de la volonté, des actes qui ne fondent pas, comme le mariage, un état durable ; à condition toutefois qu'antérieurement au changement de droit aucun autre acte de volonté, par exemple un jugement ou une conciliation, ne soit venu transformer la nullité en droit acquis. En dehors des exemples cités, nous pourrions en trouver beaucoup d'autres dans le droit romain (2).

C'est ainsi qu'une ordonnance de l'empereur Anastase (3) décrète que toutes les transactions conclues ou à conclure (4) sur la servilio vel adscriptilia condilioy même pas dans les procès pendants (5), ne pourront plus, à l'avenir, être taxées de nullité parce qu'elles ont trait à la servilio vel adscriptilia conditio. Juslinien prescrit de même (6) que, s'il y a eu renonciation à la prérogative sacerdotale de la prescription centenaire, cette renonciation sera valable et obligatoire et s'appliquera à tous les cas du nièrae genre qui necdum per judicialem sententiam vel amicabilem conventionem sopiti siinL

(1) Comme par exemple la succession dévolue pendant la prohil)itioQ et par suite pendant rillé^itimité des enfants.

(2) Voir plus haut, pages 332 et 342.

(3) L. ult. C, de transactionibus (2, 4).

(4) « Transactiones celebrandas vel jam celebratas », etc. t^)« In omnibus litigiis jam motis etpendentibus. » (6)L. LI. C. de episcopis^ etc. (1, 3).

35S mEniiÈRE partis. — thêobie des raorrs acquis

§ 10. — Lois absolues. Volonté civile et volonté natureFle, Bevalidation par la disparition de lois prohibitives for^ melles^dans les actes arbitrairement révocables. — Testa-ment.

IVoas avons déiBO&tré jusqu'ici que la eonvalesceoce sabséqueste d'uQ acte de volonté individuel^ par suite de U disparition d'une loi prohibitive, ne pouvait avoir li«u que si la pvohibittoQ aotéri^ure avait exclu l'objet inéme de l'aolion, mais non pas quand elle avait visé la pure lorme ex* térieure de Taetion en laissant à l'individu toute possibilité d'^asaiàrer l'existence juridique à l'objel de sa voloalé par l'observation des formes légalement pcescrites. Lefoadément eoaceptuel de cette distinction était celui-ci: Du moment qoe l'individu avait eu cette possibilité^ mais n'ea avait pas profité, on ne pouvait pas dire, en somme, que cet individu eût entendu, par celte action^ engager et lier sa volonté civ'de ; c'est plutôt sa volonté naturelle,, révocable €ul 7Uilum, qu'il a engagée. DansThypothèse contraire, il auratk en effet eu recours aux formes prescrites par h loi pour la constitution d'une volonté civile cogente«

Mais de cette raison conceptuelle qui a sa soucce daas Tètre même de la libre volonté individuelle, il ressort quil n'en va ainsi que dans les cas où la non-observation des formalités prescrites par la loi produit l'absence de la volonté civile, mais non pas dans les cas où« d'après Lidée de la loiy la non-observation des formes p4rescrlte»n'empécàait pas la volonté civile d'exist<^r, dans les cas par ccraséqueol où la forme prohibée ou absolument exigée par la loi ae devait être qu'un élément de preuve ou de créance. En d'autres termes : nous abouti^isons à la démonstration ^p^ nous avons déjà faite plus haut, à la page 153 ; nous y renvoyons le lecteur qui voudra se faire une idée juste de ce qui précède et de ce qui va suivre.

Comme résultat de cet exposé, nous avions établi ceci ;

l'uniqae raison qui dans certains cas empêche rapplication de la nouvelle loi, portanl abolition des formaltlés anciennes, c'est que dans ces cas, par suite de son application^ nne obligation delà simple volonté naturelle serait transformée en une obligation de la volonté civile ; or cette transformation changerait en contrainte légale ce que l'individu, par la non observation de la forme positive prescrite, a voulu réserver i sa volonté naturelle variable; ce serait une rétroaction manifeste.

Mais dans les cas où^ malgré la non-observation des forme» prescrites, il existe, dès Torigine, dans Faction, une volonté revêtue de force juridique, dans les cas où la forme prescrite serait tout simplement un élément de preuve et de créance, la disparition de la prescription formelle, pro* hibitive on bien astreignante, et Tapplication d'une législation moins rigoureuse ne produiraient pas cette modification et ce changement radiciil de la volonté individuelle, puisque, dès son premier moment, celle-ci établissait nne obligation absolue ; la volonté individuelle se trouverait uniquement maintenue et aurait de la valeur dans toute retendue qui lui revient. Or, cette étendue n*est rien autre que l'étendue totale du droit, tant que des prescriptions prohibitives ne limitent pas ce champ d'action.

Quand tous ces obstacles prohibitifs viennent à tomber, ia volonté civile, existant dans une action valable quant an fond et quant à la forme, acquiert toute l'étendue possible de son efficacité.

Nous avons donc une nouvelle confirmation absolument rigoureuse de notre théorie ; cette confirmation vient s'ajouter à la preuve que nous avons apportée précédemment, pages 153 à 167, en prenant un point de départ complètement différent.

Une question s'était posée à cette occasion : quel moyen sûr nous mettrait à même de discerner si l'observation d'uQe loi qui prohibe une formalité ou la prescrit comme une condition sine qua non était indispensable à la consti-> tution d'une volonté civile, ou si elle n'était qu'élément de

360 rRBMlàRE PARTIS. — TOÉORIB DÉS DROITS ACQUIS

preuve ou de créance? Nous avons indiqué la solution facile : il s'agit d'établir si cette action, accomplie sans l'observation des formalités requises, aurait la protection légale, dans le cas où l'aveu en était fait en justice ou dans une prestation de serment.

Par conséquent, lorsqu'une vente n'a pas été accompagnée de la tradition exigée par la loi, ou lorsque des formalités prescrites, sous peine de nullité, par exemple, pour le mariage, la déclaration devant l'employé de l'état civil, oot été omises, il n'y a pas de volonté civilcrelative à l'aliénation ou à la conclusion du mariage. Peu importe d'ailleurs que le fait même de la Aente soit certifié, même par une convention écrite, peu importe que le fait du mariage, sous une autre forme quelconque, soit avoué et certifié d'une façon quelconque ; il faut la formalité de la tradition ou de la déclaration devant l'employé de l'état civil pour constituer une aliénation ou un mariage valable. Ainsi, par le fait que dana ce cas on a négligé la forme positive qui seule, au regard de la loi, établissait la volonté cogente, il n'y a pas eu manifestation de volonté en vue d'une aliénation ou d'un mariage.

Une loi qui supprimerait la nécessité de ces formes ne pourrait donc pas s'appliquer aux actions antérieurement accomplies.

Lorsque, par contre, un prêt a été consenti, sans acte écrit, sous le régime d'une loi qui n'admettait pas la preuve par témoins dans le cas en question, une nouvelle loi, qui admettrait cette preuve, devrait avoir son application au moment du litige ; dans cette hypothèse en effet, même sous l'ancienne loi, l'aveu de la dette, fait par le débiteur, aurait emporté, pour ce dernier, Tobligalion de payer ; le contrat verbal relatif à un prêt renfermait donc, de tout temps, l'expression d'une volonté civile.

Jusqu'ici nous n'avons fait que récapituler ce que nous avons dit précédemment ; faisons remarquer que la justesse de nos considérations est encore plus évideale, maintenant que nous avons examiné l'essence des lois pro-

•CHAP. 11. — LA TBÉORIB 36t

hibitives et astreignantes ainsi que la relation qui les unit^ pour le concept, à la libre volonté individuelle.

Le moment est venu de tirer une autre conclusion.

Si^ lors de la disparition d'une loi qui prohibe ou prescrit absolument certaines formalités, l'application de la nouvelle loi, portant abolition de ces formes, constituait unè^ rétroaction sur d'anciennes actions, uniquement parce qu'une ancienne volonté, purement naturelle, c'est-à-dire toujours révocable ad nutum, se transformerait en une volonté revêtue de force juridique, nous devons aboutir forcément à la conclusion que voici. Pour les actes qui, malgré Tobservation de toutes les formes prescrites par des lois positives, n'en restent pas moins, de par leur nature juridique même, révocables ad nutum pour l'ayant droit (l'auteur), comme par exemple le testament, c'est toujours la nouvelle loi, celle qui porte abolition des formalités antérieurement requises, qui devra s*appliquer au moment de la mort.

La nécessité conceptuelle de cette conséquence ressort clairement de notre exposé. Déjà la phrase précédente nous la donne avec toute évidence. Puisque les testaments sont toujours révocables, même quand toutes les formalitésont été remplies, et que par conséquent ces actes ne lient jamais définitivement la volonté du testateur, les formalités positives exigées par une loi pour la validité du testament ne peuvent jamais avoir la prétention d*être prescrites pour la constitution d'une volonté obligatoire ; la seule signification qu'on puisse leur attribuer c'est de pouvoir servir, d'après les intentions de la loi, d'élément de preuve, quand il s'agit d'établir l'existence d'une volonté sérieuse (1).

Au moment de la mort, une loi facilitante rétroagit donc toujours sur ces formalités de preuve et de justification» Jusqu'à la mort du testateur, sa volonté peut toujours être

(i) Cette règle avait son application à Rome, du moins dans le testament prétorien ; nous verrons au second volume ce qu il en était dans l'ancien droit civil.

%2 PRBMIËRB PARTIB. — TBOÉRIB DES MOITS ACQUIS

changée ; c'est one volonté naturelle. Ce n'est mme par la mort du testateur que sa Tolonté acqmiert le earadère juridiquement oUigatoire. Maïs «ne question se pose : k volonté naturelle peut-elle être exprimée de manière assez précise, indubitable et sérieuse pour revêtir 1« caractère juridiquement obligatoire? S'il làut répondre non, seule la loi qui est en vigueur au moment même où la vcrfonté naturelle doit acquérir ce caractère juridiquement obligatoire, nous permettra cette réponse négative. Il suffit que la volonté nata relie soit, d'après la loi en vigueur, as^z sérieuse et indubitable an moment n^me ou cette union doit se produire ; nous n'avons pas à nous préoccuper de ce •qu'ont bien pu penser les législateurs et les lois des temps

Pour les testaments il y a donc deux principes.

t^ Le testament répond au point de vue des formalités aux exigences de la loi qui était en vigueur au mooieut où il a été établi : dans ce cas, il reste valable, mènoe si la loi, an moment de la mort, exige de plus grandes formalités. II reste valable^ parce qu'il représente un acte individuel, et la destruction de cet acte par une loi ultérieure serait «se rétroaction de cette nouvelle loi. Cependant nous avons vu {§ 6) que le législateur peut en effet exiger de Tindivido, dans Fintérét d'une utilité plus grande^ et sans pour cela agir rétroactivement, qu'il affirme et maintienne sa voioslé dans la forme qu'il lui a prescrite; il peut donc exif^ la répétition de l'acte individuel, mais il faut que cette répétition dépende de la volonté libre de l'individu. Toutefois nous y avons vu aussi que ce droit découle uniquement da droit que possède TEtat d'imposer des cbarges positives ; si donc cette disposition n'a pas été prise expressément par le législateur, le juge ne peut y suppléer.

2<^ Si le testament n'était pas valable parce que, au moment où il a été établi, il manquait à une loi qui prescrivait ou prohibait certaines formes ; mais qu'au moment de la mort, et par suite d'une transformation de la loi, il répondit à la loi nouvelle qui facilitait les formalités ; le tes-

COAP. II. — lA THÉOHIK 363

tament devient valable après coup, grâce h la nécessité conceptuelle que nous avons développée.

Dans ce qui précède, nous avons reconnu la nécessité théorique^ in terne, grâce à laquelle les législations ont si souvent ordonné que les testaments soient valables au point de vue de la forme, dès qu'ils répondent anx formalilés qu'exigé la loi en vigueur au moment de la mort, même s'il y a manquement aux formalités légales contemporaines de rétablissement de ces testaments.

Ainsi le § 17 de Tintrodiiction du Code prussien es4 justifié aussi en ce qui concerne les testaments, ce paragraphe, qui a été attaqué si souvent et à tort, et auquel on peut tout au plus — ainsi que nous l'avons démontré plus baut (p. 163 ss.) — reprocher une expression trop vague et imprécise.

« I>cs actes antérieurs qni, d'après les lois anciennes, ne seraient pas valabfes à cause d'un vice de forme, sont valables si les formalités requises par les lois nouvelles, en vigueur au moment du litige (1), sont remplies, a

En effet, Soarex songeait ici tout parttcoUèreœent aux testan)ent9. Car à la revisio monitcrum^ en parlant da principe général de la non-rélroaclîon des lois (2), il faisait remarquer qu'il y avait cependant deux cas où une loi nouvelle pouvait èire appliquée ad casus prseteriios :

a) Lorsqu'elle diminue on supprime la peine fixée pour un acte, par exemple l'édit contre les déserteurs ;

b) Lorsqu'elle simplifie ou abrège les formalités dont

(t) Eoce quico^iLcerae Les testaments, il ne peat natureUement être question, dans la pensée da code prussien, que des lois en viguenr au moment de la mort, et non au moment dun litige qui se produirait ultérieurement ; car si le testament n'avait pas été valable diaprés la loi au moment de la mort, Théritage serait déjà revenu aux héritiers ab intestat^ auxquels on ne pourrait éyidemment >pas le retirer, même en s'appuyant sur une loi ultérieure sur les formalités en £aiLde testaments.

(2; BoRXEUANN, ouvr. cité, p. 18.

364 PREMIÈRB PARTIE. — TUÉORIE DES DROITS ACQUIS

avait dépendu la validité d'un acte, par exemple les formalités des testaments (i).

(1) Il résulte donc de nos recherches sur le § 17 de rintroduction du Code prussien que théoriquement il est absolument juste en ce qui concerne les testaments en particulier, et les simples formalités de preuve et de justification en général (cf. plus haut^ p. 165 ss}, et qu'il est faux seulement dans les cas où les formalités prescrites par Tancienne loi étaient indispensables pour constituer une volonté civile. On n*a certainement jamais songé à attribuer une telle impor tance aux formes prescrites pour les testaments, à cause de la révoca bilité constante du testament ; on a voulu'parler sans doute de Tim portance des formes prescrites quand il s'agit d'ac/es irrévocables. Quand il s*agit de tels actes, la loi prescrit des formes positives, parce que sans elle une volonté qui engage en matière de droit civil n'a jamais existé. Les principaux actes irrévocables sont les contrats bilatéraux. Et ainsi les ordonnances de la Cour Royale suprême s'expliquent et acquièrent leur véritable justifîcation et raison d'être théorique;ces ordonnances disaient: on ne peut appliquer lej Hde l'Introduction à des contrats bilatéraux malgré sa forme générale; car le consentement formellement obligatoire donné parce qu'une formalité essentielle a été négfigée, ce consentement ne peut être suppléé par une loi ultérieure qui écarte ces formalités (Cf. Uligts^ IV, 186; Décisions^ xvn,242 ; Préjud. 2097 dans les Décisions, xvir, 509 et Archives pour les questions de Droite i, 21.

Mais en établissant le motif véritable qui est à la base de cette décision et de tout le développement qui s'ensuit, par la différence entre la volonté civile et naturelle que nous avons fait valoir, nous avons en même temps reconnu le vice théorique de ces Décisions. 11 y a vice, parce qu'elles n'exceptent pas les simples formantes justificatives pour les contrats bilatéraux, qu'elles ne se limitent donc pas aux formalités indispensables à la manifestation d'une volonté civile ; et vice versa, parce que, à propos de ces formes que la loi a établies comme conditions positives pour la reconnaissance d'uae volonté qui oblige au point de vue dudroil civil, é»//es excluent les actes irrévocables unilatéraux. Ainsi un désistement, s'il est nul d'après les formes exigées par la loi au moment où il a été établi, ne peut pas être considéré comme valable et ne peut être accepté en réalité, même s'il répond aux formes prescrites par une loi ultérieure. Car ce serait transformer pour un individu sa volonté libre qui dépend de sa liberté naturelle en une volonté par laquelle il est lié, volonté soumise à la loi, sans acte individuel ; et, comme nous l'avons va plus haut, c'est là une rétroaction flagrante.

Justement en ce qui concerQe les testaments, Savigny désapprouve le § 17 de Tinlroduction du Code prussien, et son opinion est Topinion courante de3 auteurs {System^ VIII, 409-412).

Mais cette opinion ne peut exister que tant qu'on ne descend pas au fond dos choses et qu'on s'en tient aux raisons et aux considérations purement extérieures. Après le développement que nous venons de faire sur l'essence de cette loi, ces raisons disparaissent d'ellesmômes.

L'argument opposé de Savigny se réduit à ceci, que le « véritable avantage du testateur, c'est-à-dire le maintien de la volonté vraie, sérieuse et réfléchie », n'est pas favorisé parla validation, « contraire au principe juridique », d'un testament jusque-là sans valeur.

Cependant c'est là une considération étrangère au domaine juridique, c'est-à-dire au domaine de ce qui découle nécessairement de Tidée de droit ; elle descend sur le terrain des raisons utilitaires. Dire que cette confirmation est u contraire au principe juridique », est une simple pétition de principe. Sans doute celte confirmation est contraire à la formule {tempus régit actum) conçue et maintenue tout extérieurement — et ici Savigny confond la formule et le principe — , mais en ce qui concerne le principe juridique, nous venons précisément de montrer comment est établie l'efficacité d'un pareil testament, grâce à la nécessité imminente de ridée logique de droit. On ne pourrait donc en nier la nécessité juridique et de principe, même s'il fallait reconnaître que la chose en elle-même est extérieurement impropre et peu pratique. Mais ici encore il y a chez Savigny une pétition de principe. S'il prétend que dans Tinlérôt véritable du testateur, et pour maintenir sa volonté vraie, sérieuse et réfléchie, les formalités plus compliquées — les formalités juridiques, par exemple — sont nécessaires, ou du moins utiles, c'est là une assertion qu'il émet au point de vue de l'ancienne loi abrogée, ou à son point de vue personnel. Savigny oublie qu'il doit, pour juger cette

question, se placer wùquemeni au point de vue de la loi fwuvell^j actuellemeni en vig-ueur.

Dans l'idée du législateur nouveau, c'est-à-dire d'après le sentiment actuel du droit, les formes facilitées, moins compliquées, sont nécessaires, même du point de vue utili^ taire, pour manifester Texistence d'une volonté vraie, sérieuse et réfléchie. Comment le législateur en viendrait-il alors à celte contradiction, que ce qui lui semble une manifestation suflisamment sérieuse de la volonté pour l'avenir dans la génération tout entière^ ne lui paraisse pas suffisant en ce qui concerne les déclarations de volonté de ce genre déjà existantes, alors que la loi nouvelle ne rend pas celles ci le moins du monde irrévocables, et qu'elle ne leur donne pas le caractère juridiquement obligatoire dans le consentement du testateur ! Car tout établissement de testament peut — comme Savigny lui-même le reconnaît ailleurs — puisque les testaments restent révocables tisque ad extremurn spiriium vitx^ n'être considéré que comme la préparation par un fait d'un acte qui n'arrive à V accomplissement juridique qu'après le dernier soupir. En ce qui concerne les formalités prescrites pour la validité formelle, il suftit donc, à ce point de vue, qu'on ait satisfait aux formes exigées au moment de cet accomplissement juridique. C'est ainsi du reste qu'il importe peu, pour un acte d'acquisition notarié, ou pour tout autre contrat bilatéral, que les formalités exigées par la loi au moment du projet de cet acte aient été remplies, pourvu qu'on Ait accompli, s'il y a eu changement de la loi entre temps, les formalités exigées au moment de l'exécution de l'acte.

Savigny suppose que la raison de cette validité ultérieurement admise est n la douceur et le ménagement dont on veut faire preuve ».

il méconnaît ici complètement le véritable lien théorique, et dans notre développement^ nous n'avons lait que nous rendre compte, avec une conscience logique de ce qui est réellement la pensée intime de la disposition du Code prussien* Nous en voyons la preuve dans Tari. 10 du décret de

CHAP. If. — LA THÉORIS 361

promulgatioa da â février 1794, publiant le Code prussien. Il est cooçu daas ces termes :

« Comme il pourrait arriver fréquemment que Tacte ou révénement qui est cause de droits litigieux entre les partis se soit produit avant la publication du Code prussien, tandis que les suites juridiques ne s'en seraient fait sentir que plus tard, il nous semble nécessaire de fixer pour des cas semblables Tordoanance particulière qui suit :

<c Dans des cas semblables^ il faut toujours d'abord avoir égard à ceci : £tait-il encore dans le pouvoir de celui dont les droits ou les devoirs sont en question, et ne dèpendait-il que de sa décision libre d'établir et de fixer sous une aulre forme que celle du nouveau Code prussien^ soit par des déclarations de volonté ou autrement, les conséquences juridiques d'un acte ou d'un événement antérieurs ? ou bien un, pareil changement n'était-il plus au pouvoir, ni dans la simple décision personnelle de Tiniëressé ?

« Dans ce dernier cas, même les suites juridiques ultérieures doivent être jugées d'après les lots anciennes, celles qui étaient en vigueur au moment où l'acte ou révénemeat s'est produit.

« Dans le premier cas au contraire, même si l'acte ou révénement est plus ancien, mais s'il n'y a pas eu de changement par une décision, il faut cependant n'appliquer que les prescriptions du nouveau Code pour le jugement des suites juridiques qui se sont produites après le l®*" janvier 1794. »

11 nous suffisait simplement de citer ici cet article pour prouver que la différence qu'il fait entre les actes irrévocables et ceux qui peuvent être modifiés i volonté, n'est au fond appuyée sur rien que sur la différence que nous venons d'établir entre la volonté naturelle et la volonté civile qui engage et sur le développement qui s'ensuit. £t

maintenant il est absolument évident que l'ordonnance do § 17 de rinlroduction — quand il s'agit des testaments — n'est autre chose que la conséquence logique et nécessaire de la pensée qui inspire Tart. 10 du décret de publication. Le législateur badois aussi est parti du même point dt' vue que le Code prussien. On trouve dans le décret de publication qui fut édicté en 1809 au moment de l'établissement du Code Napoléon comme loi commune pour le Grand-Duché de Bade, au vj 11, n*" 3 :

< Ensuite, les testaments qui ont été établis précédemment — sans considération du temps écoulé depuis — et qui entrent en vigueur par la mort du testateur après ce 1®^ juillet, doivent (Hre considérés comme valables, non seulement s'ils sont conformes aux exigences de l'ancienne loi, mais même si 'd'après celle-ci il y a un vice de forme, qui cependant cesse d'exister d'après ce nouveau Gode ; car le législateur comme le juge suppose avec raison que le testateur a voulu que sa volonté soit maintenue dans n'importe quelle forme légalement possible. >>

Par ces mots : « comme le juge », on reconnaît avec justesse qu'il n'est pas besoin d'ordonnance législative particulière à cette On, mais que le juge lui-même la déduirait de la 3imple idée de droit.

De même, l'ordonnance transitoire hanovrienne du 23 août 1814 (Prescriptions générales, n® 4) s'accorde en principe avec le § 17 de llntroduction du Droit commun (1).

(1) Dans Pordonnance du Hanovre il est dit : « Les affaires et les contrats conclus pendant l'époque d'interruption avec l'emploi des formalités exigées par les Droits étrangers continuent à être valables dans la forme ; et dès que la volonté et la bonne foi de$ intéie$ses ne fait pas de douter le simple oubli d'une formalité nécessaire d'après les lois étrangères, mais inutile ou peu importante d'après les nôtres, ne change rien à la validité du contrat, pourvu que les formalités prescrites par nos lois soient observées. » Cette ordonnance veut donc précisément écarter par une preuve de fait ce qui

CQAP. H. — LA THl:OBIB 369

Comme Savigny et les auteurs allemands en g<^néral, les écrivains français aussi sont d'avis que la loi ultérieure ne peut pas rendre valable un testament qui n'avait formellement aucune valeur au moment de rétablissement. Meyer(l) seul représente Popinion contraire, mais il veut la justiBer à tort par les décisions du droit romain sur le testamenlum mililare; de sorle qu'on ne peut qu'approuver la réfutation que Merlin (2) lui oppose.

Mais si Merlin — abstraction faite de la réfutation de Meyer et de son erreur — croit avoir le droit de s'écrier : « On ne peut donc pas plus argumenter de la nouvelle loi pour le valider (le testameni) que pour l'annuler », il néglige rhistoire de la législation de son propre pays, qui cependant aurait pu l'amener à une opinion plus juste. £n effet, cette opération instinctive de Tidée qu'on a coutume de désigner par a sentiment pratique du droit », n'a pas manqué de créer aussi dans Thistoire de la législation française des lois qui se reconnaissaient le droit de valider ultérieurement des testaments non valables au moment de leur établissement pour des raisons de forme. L'ordonnance de 1735 avait déclaré nulles toutes les dispositions testamentaires qui n'avaient pas été écrites par les fonctionnaires publics mêmes qui les avaient recueillies, et dans lesquelles il n'était pas dit expressément qu'elles avaient été lues au testateur.

Néanmoins une déclaration du 24 mars 1745 confirmait

comme nous l'avons prouvé, est le défaut du § 17 de Tintroduction du Code prussien ; c'est là une tentative qu'on ne saurait approuver. Précisément pour les testaments, elle continue (à Tendroit cité) : « Quant à la forme des testaments établis pendant la période d'interruption et que nous exceptons ici, nous ferons suivre des ordonnances particulières. » Cependant il faut faire remarquer ici que, puisque le Code prussien remplaçait le droit français, une législatioft plus compliquée en ce qui concerne les formalités des testaments succédait à une loi qui exigeait de moindres formalités; la question dont il s'agit ne pouvait donc être appliquée ici.

(\) Principes sur les questions transitoires, p. 179 sq.

(2) Répert. de Jurispr., v« effet rélr., v, 589.

Lassalle I. 2*

370 PREMIÈRB PARTIB. — TUftORIB DES DROITS ACQUIS

tous les testaments que les notaires du département du Parlement dWix avaient fait écrire par lears secrétaires. Une nouvelle déclaration du 26 janvier 1751 ordonnait U m(>ine chose pour le département du Parlement de Bordeaux. Une troisième déclaration du 6 mars de la même annoe étendit ceci à tous les pays de droit écrit. Par uoe ordonnance du 2i mars 115 i, Louis XV valida tous les testaments recueillis par les pasteurs dans le département du Roussillon, qui ne portaient pas la mention de la lecture faîte an testateur. Et enfin, l'Assemblée constituante interdisait par un décret du 8 septembre 171)1 toute attaque contre les testaments recueillis précédemment par les notaires dans les provinces du Vivarais, du Lyonnais, du Forez et du Beaujolais, testaments dans lesquels les notaires avaient simplement constaté l'omission de la signature des testateurs, sans faire remarquer expressément, comme ils auraient dû le faire, que ceux-ci avaient déclaré euxrm^mes ne pas pouvoir signer (1).

§ IK — Nécessité absolue de V influence immédiate des lois nouvelles. Lldèe de droit. Le droit pénal. La chose jttgt^e dans les questions de pénalité.

Enfin il nous faut encore fafre ressortir un dernier point qui était déjà à la base de tout ce qui précède, mais dont il

(1) Ce décret af?it aussi d'après la théorie que nous avons déve- Joppi^e au § 9 à propos de la différence entre l'instance en cours el la res judic(Ua\ car s*it ordonne avec raison, puisqn*ii représente nue loi absolue, le rejet des plaintes en nullité déjà pendantes, par contre, il ne touche pas aux jugements non encore exécutés, mais déjà passés en force de chose jugée. Celte loi dit expressément : «...valide à cet effet les dits testaments et autres actes de dernière volonté en ce qui concerne ladite omission; dèfeiid aux tribmaitx d'avoir cgard aux demandes déjà foi^iées ou qui pourraient Têtre par la suite, afin d'en prononcer la nullité sans préjudice néanmoins de Vexécution des jugements rendus en dernier ressort ou passes en force de chose jugée avant la publication du présent décret. »

CHAP. II. — LA THÉOiliE 371

nous faut encore exposer et faire ressortir d'une manière précise la nature conceptuelle.

Ueffel du point de vue dont il est question -est celui-ci: toute loi nouvelle, si elle e«t à Xav^antage d'un individa sans blesser les droits réellemtnt acquis (1) d'un autre invîdu, doit immédiatement être appliquée dans toute son étendue. Quand la loi nouvelle ne fait qu'améliorer la situation des individus sans empiéter sur des droits individuels acquis, il ne peut être en aucune façon question de rétroaction. La nature juridique de ce point de vue a été reconnue à plusieurs reprises par les Rumains ; par exemple dans le rescrit des empereurs Théodose et Valentinien (2). « Uescripta contra jus elicitaab omnibus judicibiis rçfutari prœcipimus, nisi forte aliquid est, quod non lasdai alium et prosit petenliy vel crimen supplicantibus indalgeat. » Mais ce principe -est exposé d'une manière bien plus approfondie et étendue dans les Pandectes, en ces teignes : « Naturalis enim simul et civilis ratio suasit, aiienam conditionem me- Jiorem quidem^ etiam ignor^mtis et inviti nos factre posM^ deteriorem non posse » (3).

Mais si Pou recherche quelle est la pensée qui est le fond même de celte question, on trouvera nécessairement celleci : Nul individu n'a le droii d'exiger que quelque chose forme le contenu de l'esprit commun, que quelque chose soit loi. Mais chaque individu a le d7*oit le plus entièrement acquis de demander que ce qui forme le contenu reconnu de l'esprit commun soit et existe aussi pour lui personnellement. C'est là une exigence qui n'est rien moins que

(1) Nous employons ces termes pour être plus concis ; cependant uotts faisons remarquer expressément que les droits dont il a été question au § 7 et qui sont opposés à de nouvelles lois absolues, cessent dès à présent de représenter des droits acquis ; car dès le débat ils ont été et n'ont pu être acquis que pour un temps limité : jusqu'au moment où s'établirait la forme prohibitive du sentiment du droit. C'est ce que nous avons prouvé lors de ce développement.

(2) L. Vir, C, de prec. Imper. (\, 19). (3}Gâjus, 1. X.XX1X, deneg.qeU, (3, o).

372 PREMIÂRB PARTIE. — THÉOHIB DES DROITS ACQOIS

ridée formelle de l'esprit commun: être pour tous et chacun en particulier. C'est sur ce point de l'idée que repose entièrement le caractère obligatoire de la loi, sa tendance irrésistible d*èlre vraie, et aussi l'idée de Y égalité pour tous qui esl de la nature de la loi ; il est donc la base de l'idée de la loi en général (1).

L'effet de ce moment de l'idée n'a d'autres limites que celles que lui opposent les droits acquis par d'autres individus par des actes individuels de volonté, ainsi qu'il ressort de ce que nous avons déjà dit au § 1. C'est là simplement la reconnaissance systématique et la conséquence de ce que nous y avons développé, c'est-à-dire que la nécessité de l'applicaliQU immédiate et absolue de la loi ressort de l'essence même de la loi, qui est la raison commune déclan^e obligatoire, et que ce caractère actif n'a de limites que celles qui découlent de son propre sens : ne pas pouvoir dénaturer des actes individuels de volonté.

Il faut donc que la raison introduite dans l'esprit confirme son existence pour chaque individu en particulier, qu'elle soit donc appliquée immédiatement partout où on ne lèse pas de tels actes individuels de volonté, c'est-à-dire des droits acquis, quand l'individu ne fait pas valoir ces droits, parce que sa situation a été améliorée par la loi

(I) C'est aussi à notre avis — et par opposilion avec les opinions courantes jusqu*ici (par exemple BOcking, Introduction des PandecteSj etc.. § 1, note 2 ; Savigny, I, 407 et ss. — la véritable signification philosophique de la déûiiiliou d*Ulpien (I. X de justittaet jure, 1,1) : c Justitia estconstans et perpétua voluntasyus $uum cuique tribiiendi »*, et § 1 : aJuris prœcepta sunt hoîc honeste vivcre, alium non lœdere, suum cuique tribuere ». La caractéristique d*exister pour chaque individu en particulier — de dissoudre de la substance dans Texislencc personnelle des individus — est déjà renfermée dans la substance môme du droit, elle forme donc Tidée commune k jus et justitia. L'opinion de Struve aussi, à savoir que le législateur est absolument incompétent sur la question de Tapplication temporaire des lois est fondée sur la nature de Tidée que nous venons de développer ; mais ne s'étant pas rendu maître de cette question théoriquement, il en a tiré des conséquences fausses.

nouvelle. Et précisément le dessein que poursuit toute loi nouvelle, — et ce n'est pas une rétroaclion de celle-ci> — €st d^améliorer en la transformant la situationdes individus.

En morne temps nous avons appelé droit acquis de Vin^ dividu cette revendication idéale par laquelle le contenu présent de la conscience commune existe aussi pour chaque individu en particulier. Et en effet il faut l'appeler, ce droit, le droit acquis suprême.

Dans ri£lat, chaque individu, par toute sa vie, sa pensée et son activité, est co-produçleur de la pensée commune, ou du moins doit être couî^idéré comme tel. Si en tant qu'individu il n'a pas le droit d'exiger qu'une affirmation de sa raison devienne aussitôt le contenu reconnu de l'esprit commun, lequel n'obéit qu'à lui-même dans son évolution^ il a, par contre, le droit le plus péremptoire d'exiger que tout ce qui a été reconnu comme faisant partie du contenu de la pensée commune, existe aussi pour lui, et qu'il en profite personnellement. C'est là le premier des droits de l'individu vis-à-vis de l'Etat. Le droit d'être traité d'après le contenu reconnu de la pensée commune n'est pas constitué et acquis par un acte unique, mais par l'ensemble de l'activité de l'individu dans l'Etat et pour l'Etat. C'est le droit acquis absolu de l'individu, et les autres droits acquis spéciaux en découlent tous.

Cette conception philosophique de la question au point de vue du droit — la seule juste — prouve aussi que les « ménagementsetl'équitédont onavaitparlésontabsolument contraires au droit : on a cru souvent que du point de vue du législateur on avait le droit ou l'obligation, pour agir avec équité et ménagements », de suspendre' temporairement l'application de lois nouvelles pour certaines classes ou certains individus, en faveur des droits jusque-là reconnus d'autres classes ou d'autres individus. Ainsi Savigny (1), en pariant des fidéicommis (cf. plus haut p. 233 «ts.), dit: « La solution de ce problème (le problème

[i) VIII, 539.

374 FRBMIÈRE PAITIE. — TOtORlB D&S DROITS ACQUIS

é^agir « avec les plus grands ménagements et la plus grande équité dans Texécution de la nouvelle loi ») est très difûcilf^ quand il s'agit de la suppression des ûdéLconiniis ; eac ici les prétentions et les espérances des individus qui ont droit à la suocessicmsont incertaines à un haut degré. On pour- Fait essayer de diminuer ce désavantage, en diffêraiii un peu r exêciUionde la loi. »

Kt en elFet, bien des législations, par exemple celle de la Westphalie et d'autres (cf. plus haut, p. 55, note l),ont cru avoir le droit — quand il vagissait de iidéicommis ou dans des occasions semblables, et en se plaçant au point de vue de celte prétendue équité — de tenir compte des prétentions des ayants droit au premier degré et de décréter ^e, malgré la suppression des substitutions fidéicoiamissaires, les droits de primogénilure qui en découlent seraient maintenus pour les ayants droit du premier degré. — En étudiant cette question dans son fond et dans son essence, on voit, ainsi que nous l'avons démontré, que côtle prétendue équité n'est en réalité qu'une iniquité et une injustice. On veut ménager des droits qui existaient, il est vrai, mais que la loi n'avait accordés qu'en se réservant la faculté de les supprimer, quand la conscience commune se manifesterait sous une forme prohibitive (§7), qu'elle avait donc le droit de supprimer, sans porter atteinte par là à des droits acquit; mais dans l'imprécision de ce désir {de ménager des droits), on ne remarque pas que c'est porter atteinte au droit le plus enlièremeni acquis, au droit de ceux qui, pouvant d'après la nouvelle loi prétendre à la succession, elc, exigent que ce qui forme le contenu de la conscience commune actuelle du droit existe aussi pour eux.

Le droit pénal est dominé tout particulièrement par cette pensée; cela résulte nécessairement de sa nature même. Et cela parla simple raison que dans le droit pénal ce n'est jamais un individu, mais toujours la société comme telle qui est opposée à un individu. Une suppression (1) ou

(1) La preuve positive de ce qui doit avoir lieu, quand il s'agit de

une atténuation de lois criminelles/ai'or^z5/eà un indiviîLu ne peut doncjaniâiâ porter atteinte à des droits individuels acquis; raction de la nouvelle loi plus indulgence ne sera doue jamais une rélroaction. Donc, Tapplication de la nouTelle loi pénale plus favorable est une exigence absolue de l'idée de droit, aussi bien quand elle supprime entièrement un certain genre de peine (par exemple la mort, le pilori, Li bastonnade), que quand elle exempte de peine des actes jusqu'alors punissables; l'application doit en être faite dans n importe quel cas : que le délit seul ait été commis avant la nouvelle loi, ou que le procès criminel soit déjà pendant, ou enliQ qu'il y ait déjà condamnation passée en force de chose jugée. Le caractère punissable de l'acte qui est à la base du jugement étant supprimé (I), la condamnation passée en force de chose jugée doit nécessairement disparaître aussi, c'est la conséquence inévitable de Tidée de droit ; mais nous avons là une preuve presque incompréhensible de la puissance de la formule qui étouffe et tue : non seulement les juristes passent sous silence cette suppression de la condamnation, mais même on la nie souvent formellement. La source de cette erreur étrange était naturellement dans ridée qu'on se faisait couramment de TinébranlabilKté et de Tautorité de la chose jugée. Mais cette idée, juste en ellemême, est poussée à Texcès quand on l'applique à des jugements pénaux. Le jugement civil fonde, comme nous

suppression de fidéicommis, pour éviter une véritable rélroaction et une violation illégale des droits jusque-là reconnus, ne pourra être donnée — et il nous faut y renvoyer encore une fois — que quand nous traiterons cette matière en détail, dans les applications seules II b.

(l) Ou du moins il y aune si forte atténuation de la peine, que la condamnation dépasse le maximum infligé par la nouvelle loi ; car quand la con<lamnation ne dépasse pas le maximum infligé par la QouTelle loi criminelle, il n'y a pas eu contradiction entre le jugement et la nouvelle loi qui abroge précisément le jugement. Car dans ce cas le même acte peut être fcappé de la même peine, même d'après la conscience actuelle du droit.

Favons vu, les droits acquis pour des individus; cl ces droits continuent à exister comme droits légitimement acquis par des actes individuels, nième lorsque le titre qui les a fait naître disparait (§ 3). Mais il est absurde de vouloir considérer, dans la condamnation^ la chose jugée comme un droit acquis delà société. Car ce droit acquis n'aboutirait à rien moins qu'à appliquer à l'individu un traitement contraire à la conscience publique actuelle et dominante de la sociélé, parce que celle-ci aurait acquis un droit. Mais môme si elle avait ce droit — ce qu'on ne peut même pas se représenter comme contradiction logique, — il lui serait impossible d'en faire le moindre usage, puisque riatcrèt de la société, par son essence même, consiste précisément dans la réalisation de l'idée qu'elle contient ; elle ne peut donc la nier elle-même ni accepter qu'elle soit niée.

Mais il ressort avec certitude delà conception de l'esprit, comme nous l'avons exposée plus haut, qu'un pareil droit n'existe pas. Au contraire, le droit absolu de l'individu est d'exiger l'application de la nouvelle conscience du droit dans l'esprit public, puisqu'elle lui est favorable, mOmesi elle est en contradiction avec l'ancien contenu de la conscience commune qui avait produit la condamnation. ËaPin, la société n' « acquiert » aucun droit par une condamnation ;• car des droits ne peuvent être acquis que par des act-es individuels (§ 1), et il y a bien des actes individuels dans le procès civil, mais non dans la vindicte publique. La condamnation ne représente au contraire qu'un syllogisme, par lequel un individu est subordonné à un tout — la loi,

— à cause d'un acte particulier (1). Dès qu'il est établi que kl majeure est fausse, la conclusion est fausse aussi et tombe d*elle-méme — et la nouvelle loi qui n'interdit plus Facle qui était interdit autrefois ou qui supprime Tancienne peine, contient la preuve authentique légale de cette fausseté.

— On voit ici très nettement la différence de l'importance

(1) Il faut appliquer cette peine à cet acte. Caton a commis cet acte. Donc il faut appliquer celte peine à Calon.

CDAP. H. — LA mÊORlB 377

de la chose jugée en matière de droit civil et de droit pénal. Le jugement civil n'est, comme on Ta vu (p. 176 et note 1 , à la même page), nullement fondé sur la ficlioa de la vérité absolue — puisqu'il ne fait loi qw'mter paries — ; il représente au contraire une novation, c'est-à-dire, — abstraction faite du litre primitif juridique qui la fait naître, — un droit indépendant acquis par un acte de volonté. Au contraire le jugement pénal, pour lequel il n'y a pas d'acte de volonté qui acquière un droit, est iondé, en effet, sur cette fiction de l'absolue vérité ; c'est pourquoi aussi il fait loi inler omnes. Mais précisément parce que le jugement pénal est fondé sur celle fiction, il faut, si Ton apporte la preuve légale et reconnue de la fausseté de cette fiction, si, par suite du développement de la conscience commune du peuple ce qui était considéré comme vérité absolue devient fausseté, qu'intervienne le principe : Fictio cedit veritaii. La condamnation passée en force de chose jugée ne peut donc en aucune façon continuer à agir (1) à une époque où la criminalité de l'acte constaté par le jugement est supprimée par la conscience du droit dans l'esprit commun, et par conséquent par la substance même du droit.

(1) Elle ne peut continuer à agir ! Il en résulte naturellement que des amendes déjà payées ne sauraient être réclamées, parce que la pénalité a été supprimée. Elles ont passé déjà dans la possession (S y; de la personne juridique du fisc. De plus, le droit n'étant droit réel qu'en tant qu'il est droit historique, nulle iniliction d'une peine ne peut devenir illégale au sens juridique, sous prétexte qu'elle est en opposition avec la conception du droit à une époque ultérieure. Ainsi : un individu a été condamné à 5 ans de prison ; après la première année de détention, une loi nouvelle supprime la pénalité de son acte ; d'après la sévérité des principes, ce serait commettre le crime de privation illégale et arbitraire de la liberté personnelle si l'on voulait retenir le condamné en prison pendant les quatre années suivantes encore. On prolongerait par là l'exécution d'une loi abolie. Mais quant à l'année écoulée, et même si l'Etat autori> sait les détenus innocents à exiger des dédommagements, le condamné n'y aurait cependant aucun droit; car le changement actuel de la conception du droit n'a rien changé à ceci : le droit conservant son caractère de droit historique, la détention pendant Tannée qai s*est écoulée a été une peine légale.

378 PREMIÈRE PABTIK. — TBÉORIB DES DROITS ACOniâ

Personne 116 contredira ceci : d'après Fidée du droit, nne peine, par exemple la peine de mort, ne pourra plus, même après une sentence passée en force de chose jugée, être exécutée, si une nouvelle loi a aboli celte peine et Va par conséquent déclarée inadmissible. H en sera de même et à plus foi te raison encore, si une nouvelle loi exemple de punitions un acte jusqu'alors punissable, ou bien — ce qui revient au même — si elle ne le déclare punissable que dans des conditions déterminées, non requises auparavant. Car ici le sentiment commun du droit ne s'est pas transformé seulement en ce qui conceinelemo</^ de ia condamnation ; il s'est transformé de manière bien plus substanlielle, aussi en ce qui concerne la ;ia/{/redu délit punissable. Chacunsenlirade manière évidente combien le principe que nous développons est irréfutable, si l'on suppose, ce qui se produit assez fréquement, que gn\ce à la transformation du sentiment commun du droit un acte autrefois interdit est considéré maintenant comme un acte même m^'Htoire. Ainsi il existe dans certaines législations et pratiques ce principe : il y a délit dans le cas de défense personnelle violente à l'égard de fonctionnaires qui portent atteinte à la liberté personnelle du citoyen en outrepassant leurs droits légaux, par exemple par la détention illégale, la perquisition, etc. Mais cette conception du droit peut se transformer et cédera la conception opposée : dans ces circonstances, la résistance est un droit absolu; elle est même un acte méritoire qui développe Fidée générale du droit, fortifie le courage civique par Texemple et la tradition, met un frein à Torgueil des fonctionnaires et est favorable à rétablissement d'une légalité sévère ; et rhistoire est riche en exemples de telles légi^lalions (4). Si

(1) Qu il nous safQse de citer comme exemple la conslitulion du 23 juin 1703 publiée par la Convealion (qui d'ailleurs n*est pas la seule à proclamer ces droits). Art. 11 de la Déclaration des droits de Thomme : *< Tout acte exercé contre un homme hoi^s des cas et saus les formes que la loi détermine, est arbitraire et tyraonique ; celui contre lequel on voudrait l'exécuter par la violence, a le droit de le repousser par la force. » — Art. 33 : « La résistance à Top-

nne pareille loi entre en vigueur, il est clair pour ehaeun qu'il est impossible de raainlenir la peine d'individus qui avaient été condamnés pour des actes qui d'après la conception actuelle de Tesprit public sont considérés comme des actes patriotiques et conformes au devoir ; si on la maintenait, ce serait la négation du sentiment populaire et de son droit public, par conséquent la violation de Tidée de droit. Mais ii n'en est pas ainsi seulement là où le contraste est si nettement marqué qu'un acte autrefois défendu est devenu par l'évolution de la pensée un acte conforme au droit ; il faut que ce principe agisse partout oii l'acte, par suite de la suppression de la déiense, est devenu un acte permis^ Car par cela même qu'il est permis, il appartient au domaine de la liberté individuelle ; et la continuation de sa punition n'étant plus fondée sur l'existence d'aucune loi de prohibition, serait d'après la conception du droit un délit contre la liberté personnelle.

Ce serait aussi une erreur de croire que c'est aux. amnisties et aux grâces d'effacer la contradiction entre les deux conceptions qui se succèdent, en ce qui concerne les sentences passées en force de chose jugée : — il est vrai que parfois on a fait servir les amnisties à ce but.

L'amnistie comme la grâce suppose toujours que l'acte qu'on veut amnistier est punissable encore d*après la Conception actuelle du droit. Sans cela il n'y aurait pas à amnistier ( à oublier). Notre développement logique au contraire dit ceci : de par la loi^ en vertu delà simple conception • du droit, la continuation delà punition d'un acte qui n'est plus punissable est absolument exclue. La condamnation passée en force de chose jugée, qui se fonde sur une loi cii-

pression e»t la conséquence des autres droits de Thorome- » — Art. 34 : <• Il y a oppression contre le corps social, lorsqu'un seul de ses naembres est supprimé ; il y a oppression contre chaque membre, lorsque le corps social est opprimé. » — Art. 3o : « Quand le gouvernement yiole les droits du peuple, Tinsurreclion est pi>ur le peuple et pour chaque portion le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. »

minelle abolie et non remplact^e par une loi de même conienu, doit être considérée comme un jugement ayant perdu toute valeur par le développement supérieur du droit dans la conscience générale du peuple, cette substance unique de tout droit ayant été cassée, sauf en ce qui concerne »es effets passés.

Ce que nous venons de discuter se résume en ceci : le principe niilla pœna sine lege ne signifie pas seulement qu'une peine ne peut ôlre infligée sans loi : il veut dire aussi que, même l'exécution de la peine ayant été commencée, elle ne peut continuer sans la loi qui l'a ordonnée ou une loi identique.

Comme nous l'avons fait remarquer, jurisprudence et auteurs, dans leur culte de la chose jugée poussé à l'idolâtrie •absurde, sont gdntlralement restés insensibles à l'effet produit de plein droit : par une nouvelle loi pénale plus indtilgente ; cependant nous avons prouvé que cet effet est IVxigcnce absolue de la conception du droit. Mais les juristes français (!) y sont restés sourds autant que les Allemands.

Par contre, on rencontre parfois chez les législateurs une -sanction formelle de la pensée que nous venons de développer ; ce qui ne veut pas dire qu'on puisse nous opposer -comme argument Tabsence d'une telle sanction dans la loi, puisqu'elle découle nécessairement de l'idée même du droit.

Le § 18 de l'Introduction du Code prussien est manifestement inspiré de cette pensée; il dit: «La diminution -d'une peine fixée par une ordonnance plus ancienne profi- •tera aussi au transgresseur qui n'aura pas encore subi sa

(i) Par exemple Merlin, RéperL, v» Effet rétr., sect. III, $ 1 1, n* î : « La loi qui vient substituer des peines plus douces à celles que «les jugements antérieurs et passés en force de chose jufçée ont infligées ^ des crimes ou délits de la même nature, réduit-elle de plein droit, et sans qu'elle s'en explique formellement, les condamnations prononcées par ces jugements? Non ; une fois que la condamnation pénale est prononcée eu dernier ressort et passée en force de chose jugée, •il n'y a plus qu'un acte exprès et spécial du souverain qui puisse en faire cesser l'effet ».

peine au moment de la publication de la nouvelle loi. >

On pourrait reprocher à ce paragraphe que, si ce point a été mentionné dans une décision législative particulière, l'eflet sur la diminution de peine n'en est pas moins trop limité, et qu'il n'a pas été ordonné aussi pour le cas où Tacte visé par le jugement passé en force de chose jugée serait permis d'après la nouvelle loi.

En tous les cas, le Code prussien contient ici en germe la reconnaissance de ce que nous offre la véritable théorie.

Que dire alors du progrès qui se manifeste, quand le* Code pénal général, proclamé en Prusse en 1851, dit textuellement dans les Décisions générales, art. 7 :

« Le § 18 de l'Introduction du Code général prussien est aboli », quand, conformément à cela, il limite, à l'art. 4, TinQuence favorable de la nouvelle loi criminelle au cas où l'acte aurait été commis avant la proclamation de cette loi, mais où le jugement n'aurait pas passé encore en force de chose jugée à ce moment? !

C'est la haine profonde, pleine de pressentiments, de toute intelligence, qui caractérise la période de réaction en Prusse dès 1849, qui s'étend comme une malédiction puis^ santé jusqu'à ces détails où les causes et la logique de cettehaine n'étaient même pas conscientes ; haine qui forçait la réaction prussienne à effacer les traits de lumière de sa propre législation publiée au siècle précédent.

Seule répoque « sanguinaire » de la Révolution française avait, à un degré suffisant, l'instinct de l'idée et une humanité assez noble pour suffire dans toute son étendue à l'exigence qui vient d'être établie de la conception du droit. Par suite du nouveau Code pénal publié par l'Assemblée constituante le 6 octobre 1751, l'Assemblée législative ordonna expressément (art. 1-4) dans la loi du 3 septembre 1792, que tous les condamnés par jugement définitif et exécutoire auraient le droit de s'adresser aux tribunaux de première instance, s'ils avaient été condamnés à une peine plus forte que celle que le nouveau Code pénal infligeait au délit ou crime de même nature ; ces tribunaux ré-

3t2 PREMIERS PABTIE. — TBÉORIB DES DROITS ACQUIS

duiraieat leur peine à celle qui était fixéa daos le nouveau Code pénal. Elle ordonna de plus (art. 3) que, par suite de la réduction des peines de détention limitées par le nouveau Code pt^nal à un maximum de 20 ans et de la suppression des condamnations aux galères, la détention à perpétuité serait abolie immédiatement pour tous ceux qui y avaient été condamnés précédemment, et que les galères seraient converties en réclusion ou gène en tenant compte de la longueur de la peine déjà expiée, conformément au nouveau Code pénal. Il fallait donc, si le temps déjà expié est égal au temps tixé par le Code pénal, remettre immédiatement en liberté les condamnés ; s^il était moindre, il ne fallait leur faire expier que le reste du temps lîxépar le Code pénal (1).

Et ici on voit ressortir nettement ce que dans Tlutroduction (p. 29 et ss.) nous avons dit de riiîsloire politique de

(1) L'Assemblée législative pousse même sa noble humanité plus loia que ne Texigeaieiit strictement les principes. Le nouveau C<>Je •avait remplacé par le jugement parjurés Tancienne procédure criminelle où le juge ne pouvait pas, ainsi que le dit la loi dans le Préambule, « combiner le fait avec l'intention et les circonst*ij:e3 -et prononcer d'après une conviction morale » ; alors rAssemblée, sans se soucier des objections de La réaction qui prétendait que l'eit'cution était pratiquement impossible parce que les fonctionnaict's étaient surchargées de travail, l'Assemblée ordonna que les condamnés s'adresseraient aux tribunaux criminels de première instance, et que ceux-ci décideraient comme un jury t en leur àrae et conscience, sur l'étude des pièces ©t après s'être procuré le plus d'éclaircissements possible. », si le crime qui avait causé la peine élait excusable ou non ; s'ils le trouvaient excusable, ils prouonceraieut l'abolition complète de la peine, quelle que fût cette peine. —Nous pr»'tendons que c'est plus qu'on ne peut exiger d'après les principes stricts, car c'est une rétroactivité sur l'ancienne loi de procédare formelle ; mais cependant la légalité antérieure d'une loi de procédure en ce qui concerne les jugements antérieurs prononcés sous cette loi n'est pas niée par le sentiment nouveau et transformé du droit au sujet de l'idée de droit, non plus que la compétence du juge institué légalement, par cette ancienne loi de procédure, à constater l'existence en fait d'un crime; voilà ce qui ressort tonl naiurellement de nos développements.

CUAP. H. — LA THÉORIE 383

ridée de la noa-rétroactivité en général, et du relâchement de la pensée qui s'est manifesté sous Napoléon.

Car malgré l'exemple superbe de la Révolution française que nous venons de citer, lorsque le 23 frimaire an VIII — et il faut se rappeler que trois jours auparavant^ le 22 frimaire an VIII, la Constitution consulaire avait été proclamée — lorsqu'une nouvelle loi moins sévère est publiée, une loi qui converlit en simples délils correctionnels des délits de propriété qualifiés crimes, celle-ci est appliquée, il est vrai (art. 19), à des jugements déjà rendus, mais seulement à àes jugements contre lesquels un recours en cassation est encore pendant.

§ 12. — Considération finale. Conflit local des lois.

Maintenant les différents moments du concept que nous n'avons pu poser au § 1 que comme une conception abstraite, se sont éclairés à nos yeux dans leur intégrité concrète. 11 a été démontré en môme temps comment Tidée des droits acquis est fondée sur l'idée de Vacte individuel de la volonté, et le postulat de l'inviolabilité de ces droits ou de la non-rétroaction sur l'idée du libre arbitre ; et nous les avons vus tous deux en opposition et en contradiction avec le mouvement de la substance juridique comme telle, ou avec l'influence des lois sur les droits purement juridiques.

Il a été démontré que même les droits, acquis en apparence non par des actes de volonté individuels, mais par des événements ou des actes de tiers, provenant par conséquent en apparence de la loi pure, ne sont que des exceptions apparentes de ce principe ; car, conçus dans leur véritable sens spéculatif, on se les représente exprimés au moyen de l*acte de volonté intellectuel de l'individu; ainsi ils confirment l'idée dominante au lieu de la réfuter, et en même temps nous font reconnaître l'essence intime d'un grand nombre d'institutions juridiques.

384 PREMIÈRE PARTIS. — TRÉOBIB DBS DROITS ACQUIS

Il a été démontré que la coDception spéculative seule, et nulle autre, a le pouvoir de développer à l'aide de sa propre dialectique les différences qui fce feront jour dans la multitude des cas spéciaux — cas dont la nature concrète, différenciée à l'infini malgré son apparente unité, est sans cesse maltraitée et froissée par la généralité abstraite de la formule juridique vulgaire qui traite de la même manière les cas les plus différents par leur sens intime. — Jusqu'ici l'examen est toujours parti de l'antagonisme entre le libre arbitre individuel et la substance juridique comme telle (la loi), antithèse sur laquelle est fondée toute l'idée développée. Mais ces termes antithétiques ne sont pas seulement des contrastes abstraits : bien plus, chacun des deux termes renferme l'autre déjà en lui-même, ne fait qu*M/i avec lui.

Le libre arbitre individuel, l'acte de volonté, n*est légal et valable que s'il renferme en lui la substance juridique (la loi) en tant que substance mé<(iatrice (loi médiatrice, permission) ; et vice-versa, tant que la substance juridique ne repousse pas la liberté individuelle et l'accepte comme une chose qui a le droit d'exister, la liberté individuelle fait partie de la substance juridique de l'esprit populaire.

Cette loi spéculative de l'esprit — l'identité des termes conceptuels qui s'opposent l'un à l'autre, mais dont chacune renferme l'autre en lui-même — est la raison la plus profonde du rapport qu'entretiennent ces termes opposés : ils ne s'excluent pas au point de vue abstrait ; par conséquent, si la substance juridique^ par son développement progressif, arrive à ne plus être immanente, comme médiatrice, à l'acte de volonté individuel, mais à s'opposer à lui de manière prohibitive, l'acte de volonté individuel ne peut pas continuer à agir ; et cependant il n'est pas question de rétroactivité ou d'atteinte au libre-arbitre, car cette union intime avec la substance juridique médiatrice a formé dès le début la base substantielle et le substratum sur lequel a été élevée la conception du libre arbitre juridique ; et ce libre arbitre est lié à l'existence de ce subslra-

CflAP. II. — LA TDÉORIB 385

tum comme à sa propre nature substantielle. Et cette même loi spéculative essentielle est la base de cette autre aflirmalion : si la substance, par son développement, arrive à prendre une attitude affirmative à l'égard de Pacte de volonté individuelle prohibé, à la considérer comme un attribut de sa liberté, la validité substantielle (la reconvalescence) s'en manifeste d'elle-môme dans Texistence du libre arbitre individuel (§ 7-12).

Ces lois conceptuelles, avec toutes leurs différences premières, compliquées et graduées de tant de manières, avec loule leur casuistique, se sont résolues pour nous dans l'unité du concept spéculatif, comme les dispositions qui découlent de celleconceplion par sa nature même et sa propre force. La masse confuse de règles incohérentes, incompatibles et contradictoires, dans un domaine où Ton désespérait même de pouvoir les ramener à une pluralité de principes stables déterminés, cette masse est revenue, comme les rayons divergents qui partent d'un même centre lumineux, vers son soleil central, vers la pensée unique spéculative dont elle était le rayonnement et Témanation propre. Là seulement où il y a cette unité ^ il y a science^ système^ preuve, certitude.

En même temps il est si peu question d'une pensée subjeclive qu'il nous a été possible de désigner dans la matière empirique historique les disjecta membra de cette conception spéculative. L'empirisme pur aura toujours en partage le sort symbolique et triste dlsis qui, recherchant les membres épars du dieu, les retrouve et les rassemble tous, excepté un seul ! Mais si la philosophie recherche dans l'empirisme les membres déchirés de la pensée, qui est son dieu, elle n'a pas à craindre cette destinée. Car Tunité de pensée dont elle réunit les membres épars est elle-même le membre génital, l'organe de la vie qui se conçoit elle-même, qui produira de lui-même, par une fécondité créatrice, ses résultats positifs et écartera les erreurs jusque-là admises.

Et précisément parce que nous n'avons usé que de la conception spéculative, que nous n'avons opéré qu'à l'aide Lassai le I. 23

de la conception du libre arbitre individuel d'une part, et de la substance juridique (loi) d'autre part, et que nous avons développé toute notre matière avec Taide exclusive de ces facteurs — nous avons fait plus que de résoudre simplement notre problème. Nous avons de plus — à côté de bien autres choses — élucidé en principe la question do conflit local des lois.

Il est inévitable que cette question ait été résolue en principe par le développement logique qui précède, car elle e^t fondée sur les mêmes facteurs conceptuels : sur la notion du libre arbitre individuel et celle de la substance juridique comme telle, et sur les interférences de ces deux notions. Que ces interférences aient lieu dans le temps ou dans Ves^ pacCy voilà qui est nécessairement identique ; car ces formes sensibles de l'existence sont identiques même dans leur concept, et au point de vue de la valeur interne, il est absolument indifférent dans lequel de ces deux milieux se ma* nifeste le conflit logique. Ainsi le pressentiment de cette identité, déjà exprimé par Savigny, son affirmation qu'il existe un « lien intérieur » entre le conflit dans le temps et le conflit local (VIII, préf. VII), — quoiqu'il n'ait pu maintenir cette affirmation à travers tout le développement de sa doctrine, — est arrivé à sa réalisation vraie, qui est la réalisation de son identité intérieure. Si nous voulions donner la preuve pratique que .notre développement a amené aussi la solution de principe de la question sur le conflit local, il nous faudrait exposer et résoudre en détail chacune des questions sur le conflit local ; mais ce sujet ne serait pas d'un intérêt suffisant. C'est pourquoi nous nous contenterons de deux remarques. Premièrement on peut établir cette formule : dans les cas où le juge appliquerait la nouvelle loi si ce conflit était réduit à un conflit dans le temps, il entendra le droit du lieu où le procès est pendant ; mais dans les cas où^ s'il y avait conflit dans le temps, il faudrait appliquer la loi du moment de l'acte, il faut appliquer, quand il y a conflit local, le droit du domicile d'origine en ce qui concerne la capacité juridique de l'individu, le droit

CHAP. II. — LA TnÉOHIB 387

du lieu de l'acte en ce qui concerne la validité formelle de l'acte ; mais eu ce qui concerne les eflels juridiques de cet acte, il faut appliquer le droit reconnu même tacitement par les parties ; et ce droit peut être alors celui du lieu de Tacte, ou celui du domicile, ou celui du lieu de l'accomplissement, selon la volonté de fait des deux parties. Il n y a donc — et voilà ce qu'on a toujours eu le tort de négliger — aucun conflit des lois dans la simple difficulté de constater l'intention réelle ; mais pour celte même raison, cette question dépasse le cercle des principes que nous éludions. 11 faut simplement faire remarquer, pour éviter de graves erreurs, qu'une loi prohibitive ou absolue pour les citoyens de son propre pays ne Test cependant pas nécessairement au point de vue international, pour les sujets d'un autre Etat ou d'une autre législation. Si par exemple une loi prussienne décrétait qu'avant 25 ans personne n'est majeur, cette loi serait prohibitive, parce que la volonté privée ne peut pas y déroger ; mais elle ne le serait que pour les Prussiens. Cette loi veut accorder aux Prussiens la protection impliquée dans l'interdiction de la capacité juridique jusqu'à un certain âge où la raison est plus mûre. Mais elle ne songe point du tout à imposer cette protection aussi aux étrangers et à empêcher par exemple le législateur français de déclarer que les Français seront majeurs déjà à 21 ans. Vis-à-vis des étrangers, cette loi n'a donc qu'une influence médiatrice ; elle considérera comme majeurs tons les Français âgés de 21 ans et proclamés majeurs par Tacte de leur législateur, aussi bien que des Prussiens qui seraient majeurs par la déclaration des Chambres supérieures de tutelle. C'est pourquoi on peut porter plainte à Berlin aussi bien qu'en France, malgré la loi prussienne absolue, contre un Français de 21 ans qui a contracté un emprunta Berlin. Dans ce que nous venons de dire, il est démontré en même temps pourquoi, en ce qui concerne la capacité juridique, il faut juger toujours d'après les lois du domicile d'origine là où, pour un conflit local réduit à un conflit dans le temps, la loi du moment de Pacte serait déterminante.

388 PRBMIÈftB PARTIE. — THÉORIR DBS DROITS ACQUIS

II semblerait, puisque nous affirmions l*i<lentité avec ie cas de conflit local, qu*ici ce serait plutôt la loi du lieu de tacte qu'il faudrait appliquer. Mais on ne l'appliquera pas, parce que, comme nous l'avons vu plus haut, toutes les lois sur la capacité juridique ne sont pour l'étranger que des lois permissives (médiatrices), tandis que celles de son pays sont absolues sur cette question.

Si doQC il ne possède pas la capacité juridique d'après la loi du lieu de l'accomplissement de rade, mais biea d'après celle de son pays d'origine, il sera considéré comme un individu possédant cette capacité puisque la loi du liea est permissive à son égard, tandis que celle de son pays agît de manière absolue sur lui ; son cas est pareil à celui d'un individu qui, vivant sous cette loi du lieu, aurait acquis la capacité juridique par un acte particulier reconnu admissible par cette loi. Si au contraire un étranger possède la capacité juridique d'après la loi du lieu d'accomplissement^ mais non d'après celle de son domicile d'origine, il sera considéré comme ne la possédant pas, puisque la loi locale n'est que permissive à son égard, tandis que celle de son domicile est prohibitive pour ses concitoyens. Carleffet delà simple autorisation est exclu par la loi prohibitive, comme une permission attachée à une condition qui n'aurait pas été remplie. — Voilà sur quoi seulement est basé le fond intérieur de l'ancienne théorie (1) : Les lois du domicile agissent toujours comme statut personnel sur la capacité juridique.

(l)Cf. la littérature de cette théorie : Flory, Conflit of Laws^ 2« éd. § 50-106. — V. aussi le procès Bauffremont.