I. — Condition des personnes et capacité civile

Une loi intéressante de Justinien, dont les différents aspects n*ont pas été bien compris, peut tout d'abord nous donner matière à discussion ; en effet, si on la considère avec attention, il faudra en écarter aussi bien la difficulté apparente que les fausses conclusions auxquelles elle a donné lieu ; mais il y a plus, et cette loi est surtout propre, aussi bien par elle-même que par sa comparaison avec

390 PREMlàRE PARTIE. — TDÉORIB DES DROITS ACQUIS

d'^aulres lois du même législateur, à mettre en évidence conibieu il est incontestable que Justinien a subi les eiTels de la notion que nous avons développée au paragraphe l, et comme les lois qui se rapportent à notre sujet sont redevables, jusque dans leurs contradictioris apparentes, à son activité dialectique.

La lexJunia avait décrété que, dans certains cas d'affranchissement incomplet, ralfranchi participerait bien à la latina liberlasei serait capable d'acquérir, mais qu'en vertu d'une fiction, il retomberait à sa mort dans l'état d'esclavage, et que, par conséquent, sa fortune devrait échoir à son patron, non pas comme héritage, mais par suite de cette fiction (1).

Par la 1. I, G. de Lai. liberL tollendaj Justinien abolit cet affranchissement incomplet et le changea en un complet affranchissement jouissant de tous les effets du droit de cité. Mais, à la fin du texte de la loi, il ajoute que non seulement elle ne devait pas être appliquée aux affranchis déjà morts — car dans ce cas leur fortune était déjà revenue à leurs maîtres — mais encore-que les affranchis encore tivanls (2) ne devaient pas en ressentir les effets (3).

(!) Gajl's, III, § 56 ; Ulpien. XX, §8, U, et Justinien (voir page 312): « Quis eiiim patiatur talem esse liberlatem, ex qua ipso lempore morlis in eamdem personara simul et liberlas et servitium concurrant et qui quasi liber moratus est, eripiatur non solum in raortem, sed etiam in servitulom ? >»

(2) § 13 : u Sed si quidem liberti jam mortui sunt, et bona eorum quasi Latinorum bis, quorum intereat, aggregala suut, vel cuilaïc vivîtnt, niliil et bac lege innovetur, sed maneant apud eosjure ûiiliquo firmiter detenta et vindicanda. In futuris auleni, elc. »

(3) Notons ceci : La non-application est ici prescrite exprei>c' meiit ; mais Bergmann se garde bien de se servir de son déplorable argument de tout à l'heure (voir plus haut, p. 204, note 1). Une addition expresse du législateur sur la question de la rétroactivité, montrerait, selon lui, comme quoi, d'après la propre opinion de ce législateur, ce qu'il a prescrit ne résulte pas de Tidée pure du droit; c'est à vrai dire un argument avec quoi Bergmann met très facilement de côté toutes les prescriptions des lois romaines qui, à son avis, contrediraient la conception romaine de la rétroactivité ;

CHAP. IIL — APPLICATIONS 391

Bergmann se sert de cette loi pour en tirer une fausse conclusion. Une loi qui change Tétat des personnes (et par suite également les droits de succession) ne devrait selon lui être appliquée à personne dont la condition ait déjà été établie et réglée dans le passé (1).

Savigny, qui ne partage pas cette erreur de Bergmann (2), veut, d'une façon tout aussi erronée, fonder (3) son principe sur ce que les « effets futurs de faits passés » ne peuvent être changés que par de nouvelles lois : formule abstraite et générale comme son contraire ; les §§ 6 et 7 en ont fait ressortir en pleine lumière et de façon frappante le peu de justesse. En un autre endroit (4)» Savigny dit sur la même loi : « Ce n'était pas là une loi sur les successions, comme l'admettent ordinairement les auteurs modernes, mais une loi sur Taflranchissement et la restriction du droit patrimonial qui s'y rattache, et cette disposition transitoire élait très bien appropriée à la nature de cette situation juriridique. »

Savigny démêle avec juste raison dans ces mots la légitimité de l'ordonnance, et il s'approche en une certaine mesure de ce qu'il y a vraiment au fond, sans pourtant pouvoir le montrer réellement. Si la loi n'était pas une loi sur les successions, — et, en effet, ce n'en était pas une, — c'était donc, par contre, comme Bergmann le montre p. 96 avec assez de justesse et d'exactitude, une loi sur le changement de tout Vélat des liberti latini. C'était une constitution sur Vélat des personnes et une modification subsé-

mais il oublie de rappliquer toutes les fois que, comme ici, ce qui est expressément prescrit est d'accord avec l'idée qu'il se fait de la conception de la rétroactivité chez les Romains.

(1; Inhibition de la force rétroactive, etc., p. 96 ; cf. p. 89.

(2; Pour la position véritable qu'il prend à ce sujet, voir plus haut, p. 83-88.

(3) System^ VIII, 393. Savigny imprime en caractères gras les mots tel adhuc viviint, car c'est justement en eux qu il trouve la confirmation de ce principe.

(4) System, p. o05.

quente des droits de succession, on peut même dire uq établissement de ces droits découlant du changement dans la capacité légale de la personne.

Mais, partout où survient, par suite d'une loi modifiant l'état des personnes, une nouvelle capacité légale, comme par exemple la testamenii factio active, le droit d'héritage ab intestat^ etc., il faut que cette loi saisisse aussitôt de cette capacité légale toutes les personnes vivantes de cet état, et c'est la conséquence non seulement de notre système, mais encore de celui de Savigny (I). Personne ne contestera que, lorqu'une loi donne aux peregrini^ qui ne l'avaient pas, la testamenii factio (2), ou donne aux esclaves une certaine capacité de posséder — par exemple un pecuUum quelconque — ce droit ne doive saisir aussitôt tous lespere^^ grini — ainsi que tous les esclaves, du moins par rapport à ce qu'ils avaient acquis à partir de ce moment.

Les Latini Juniani pouvaient donc dire : Cette loi donne à notre état une certaine capacité de posséder; en effet, elle abolit complètement cet état, elle le transforme en lui donnant la liberté entière, et nous fait jouir du droit de cité. Il faut qu'elle produise aussitôt son effet sur toutes les personnes appartenant à cet état.

Et pourtant, pourquoi cette loi est-elle conforme au droit ?

Pour la simple raison que voici : si ces Latini Juniani

(1) Voir par ex., VIII, 414-419, 452 et suiv., 461 et suiv., et loco citato.

(2) L'affranchi dont il est question ici — le Latinm Junianus — avait la tcs^r-ienti factio et pouvait donc être témoin d'un testament. M . s il ne Pavait pas par rapport à sa propre fortune (voir le passage cité plus haut). On peut exprimer ceci plus exactement ainsi : il r.v.iit la testamenti factio pendant sa vie, mais il la perdait au moment de sa mort, par suite de quoi un testament existant devient nul de lui-même, à cause du manque de capacité. En efTet, le cas du Latimis Junianus n'est pas semblable à Tincapacité de tester du filius familias, car ce dernier, à la différence de celui-là, peut acquérir pendant sa vie de la fortune pour lui-même.

CnAP. III. — APPLICATIONS 393^

ont été affranchis^ c*est uniquement par le bon plaisir de leurs maîtres ; or, celle nouvelle loi, quand bien nième elle n'aurait d'effet sur les affranchis qu'en tant que loi, atteindrait pourtant les ayants droit — les anciens domini des esclaves affranchis par eux — • par l'intermédiaire d'un acte de volonté individuelle^ et dénaturerait cet acte de volonté ; en effet, elle donnerait à cet acte des ayants droit des conséquences légales autres et plus importantes que le domi^ nus ne Ta su et voulu par l'action de Taffranchissement.

Il est donc tout à fait naturel et logique que la loi romaine, n'abolissant pas comme inadmissible l'esclavage et par suite l'incapacité de posséder qui en dépend, mais seulement un élat intermédiaire produit uniquement par la libre volonté des maUreSy se mette au point de vue des domini et ne veuille pas, au surplus, les obliger à une aliénation de leurs droits plus grande que celle à laquelle ils s'étaient volontairement soumis.

Nous voyons ainsi l'idée que nous avons développée au § 1 confirmée de façon frappante dans cette Constitution de Juslinien. Il s'ensuit en même temps que, si la cause de l'entrée des anciens esclaves dans la Latinité Junienne diWdXi été indépendante de la volonté des maîtres ^ par conséquent objective, ou — ce qui, par rapport aux maîtres, est la même chose — si ce changement de condilion avait été produit uniquement par une action volontaire des esclaves (I), cette loi de Justinien aurait dû ordonner tout le contraire, et attribuer aussitôt la capacité juridique avec toutes ses suites à toutes les personnes vivantes de cette catégorie.

Et en effet, on peut établir par toute une série de lois que Justinien a observé soigneusement cette différence^ et,, par conséquent, qu'il a entièrement travaillé sous l'influence de la notion que nous avons développée précédemment.

(1) Dans le cas, par exemple, où les esclaves deviendraient libres ipso jure, soit par Tobtention de certaines dignités, soit comme récompense pour certaines actions ; voir Dig. : « Qui sine manumissione ad libert. perv. » (40,8), et Cod. : « Pro quibus causis servi pro prœmio libert. accip. » (7,13).

Jetons d^abord un coup d'œil sur une loi à quoi nous avons déjà fait allusion (voir p. 88) et qui concerne Thabilité et la capacité civile conditionnées par le droit familial. Justinien prescrit dans la Novelle 81 que, par Tattribution impériale de certaines dignités et de certains emplois à des fils de famille, ceux-ci deviennent de plein droit et sans émancipation paternelle sui juris. Un tel cas se présente ici : indépendamment de Taction de la volonté individaelle de celui qui était jusqu'alors Tayant droit, la puissance du chef de famille est brisée par Vexislence objective de remploi (i) et la capacité légale survient avec ses suites. Et Justinien, d'une iaçon en tous points coniorme à la différence que nous avons expliquée avec assez de détail, veut voir cette loi appliquée non seulement, comme la loi sur les Latini Juniani, à des personnes qui seront à partir de ce moment dans cette situation, mais également à celles qui déjà auparavant avaient obtenu une dignité telle : si bien qu'elles doivent maintenant et sans plus être sui juris (2). Il exprime ceci de la façon la plus formelle (chapitre I, § 1) :

(i) Justinien pense ceci de la façon la plas nette : « Ut ordinarii consules, si in potestate sint simul cum verbo, quod ipsis hoc munus tribuit suœ potestaLis fiant », dit-il au même chapitre i.

(2) Dans te môme ordre d'idées, il tombe maintenant une claire lumière sur une institution du vieux jus civile^ la minima capitis diminutio, et spécialement sur ces deux questions : pourquoi rémancipé, qui ne gagne cependant que la capacité légale, subit-il aussi du fait de rémaucipalion une capitis diminuiio, et pourquoi la Vestale (c'est aussi le cas du flamen dialis) ne subit-elle, malgré. sa sortie de la famille, aucune capitis diminutio. Savigny (II, 65 et suiv.) répond à la premfère question en se rapportant à la L. lit, § 1, de c, m. (4, 5) : « Cum emancipari nemo possit nisi in imaginariam scrvUem causam deductus », et en disant que la raison de ce fait était la forme antique de l'émancipation, le passage formel par la mancipii causa. Seulement, c'est donner Teffet pour la cause. Car on peut regarder ce passage formel simplement comme la repré^ sentalion symbolique de la pensée agissante dans Vacle. La question se répète alors sous la forme suivante : pourquoi faut-il donc que rémancipation soit liée à ce passage formel? Ce qui n'est pas antre

COAP. III. — APPLICATIONS 395

'<... Quare sive quis nunc \a potestate aliéna W/, qui hisce hoQoribus aut magîslratibus quos aolea enumeravimus,

chose que la question : pourquoi faut-il que d'après son esprit elle renferme en elle une capitis diminutio ?

La seconde question : pourquoi la Vestale échappe-t-elle à la puissance paternelle sans capitis diminutio ? a causé de tous temps aux juristes beaucoup d'embarras (voir Cramer, Kleine Schriflen (Leipzig, i837), p. 89 et sniv. ; Savigny, II, 503 et suiv.), car ce fait va contre la règle courante, qui dit que toute familix ou status per^ mutalio doit amener une capitis diminutio. Mais quand Bôcking, loco citato, I, 217, s'écrie : « Alors ce serait une familix ou status permutatio sans capitis diminutio ? En vérité, il n'y a pas ici de telle mutatiOy ni de telle minutio, » On ne peut être d'accord avec lui, car la familix pei'mutatio ne peut pas être contestée le moins du monde. Elle se manifeste évidente dans Tenserable des faits suivants : la Vestale ne peut plus dans la famille faire d'héritage ab intestat ; de même sa famille ne peut plus hériter d'elle ; elle est, de plus, capable de tester et, quand elle se retire après trente ans de services, elle ne retombe pas sous la puissance paternelle, mais reste sui juriSy faits que Bôckinfç {loco cilato) lui-même constate, et qui, pourtant, démontrent de la façon la plus incontestable, que les liens de famille et d'agnation sont rompus, et qu'elle est sortie de la famille.

La réponse à ces deux questions est la même. Elle repose sur la conception du filius familias ; — nous ne pourrons l'exposer avec la clarté nécessaire et en faisant bien voir les deux points de vue sous lesquels on peut la considérer que dans le second volume, au moment où nous traiterons des droits romains d'héritaf;e. Le fils est la propriété de son père. Si cet état cesse, c'est que le père pose son fils hors de sa possession, c'est-à-dire qu'il s'en dessaisit. Mais par Taliénalion même, et dans loute aliénation quelque chose est précisément posé comme chose. Ce fait que le bon plaisir d'une personne pose comme sa chose une personne libre en soi (destinée à la liberté) contient en soi le principe de la capitis diminutio pour le fils et le force à en exécuter la représentation symbolique, le passage formel de la mancipU causa. On va dire : si, par l'émancipation, le fils est nécessairement posé comme chose, il ne subit pas de nouvelle capitis diminutio par cela même. Car il était déjà aupara^ vant la chose du père ; il n'est posé maintenant qu'en la qualité qu'il avait déjà en soi jusque-là, et la capitis diminutio devrait déjà, d'après cela, être comprise dans la condition du filitts familias, ce qui n'est pas le cas. Seulement, ce raisonnement méconnaîtrait la notion spéculative de cette situation que nous aurons plus tard à

396 PREMIÈRB PARTIS. — THÉORIB DBS DROITS ACQUIS

fruiiury sive postea fuiurus sit^ etiam hune sequatur jas suœ potestatis. » Et de même au chapitre 2 : € Neque enim

développer et que nous ne pouvons qa*indiqaer ici en passant. Le fils est en soi — et c'est ce qui le distingue de l'esclave — personne libre, destinée à devenir d'elle-même et en son temps mi juris ; avec cette seule réserve que cette personne libre en soi est avec une autre personne en identité de volonté de droit privé, et celte autre personne est temporairement le seul support autorisé et le sujet de cette volonté identique pour les deux. Et, comme le fils est en soi personne capable de volonté, il n'est donc pas chose, et n'est pas dans un état de déconsidération, mais parce que le père est momentanément le seul sujet autorisé de cette identité de volonté, il peut en faire sa chose. Le fils n'est donc pas chose ; mais il y a dans sa condition simplement la possibilité pour son père de le poser comme chose. C'est de cette simple possibilité que le pAre se sert, el il faut absolument qu'il s'en serve, s'il veut abolir sa puissance sur son fils. Car il faut qu'il Vy soustraie, et que pour ce but, précisément l'acte de renonciation le pose et le traite comme chose, (Jusque-là, de quelque façon qu'il le traite, c'est toujours comme un fils, comme identité naturelle et non comme chose; ce n'est que par l'abolition de cette identité qui se réalise dans la renonciation, par conséquent dans l'acte qui l'affranchit de cette identité, que le fils devient non-identité et est, pour cette raison, posé comme chose.) C'est ainsi que le fils subit précisément par l'émancipation, et seulement par l'émancipation, la capitis diminutiOj étrangère à son ancienne condition. — Le fils 8ort-il de la puissance paternelle par une condition située en dehors de la volonté du père, par exemple par la mort naturelle du père, donc sans être posé par lui comme chose, il ne subit pas cette eapitis diminutio. — S'il en est ainsi, la raison est très claire pourquoi la Vestale et le flamen Dialis se trouvent dans cette dernière condition et, malgré l'évidente familiœ ou status permutatio ne peuvent subir aucune capitis diminutio ; car ce n'est pas par la volonté du père, mais d'une manière tout à fait indépendante delle^ qu'ils se soustraient à sa puissance ; ils ne sont par conséquent pas, comme cela a nécessairement lieu pour l'émancipation, qui a pour but la libération, posés comme la chose de cette volonté, et par suite ils ne subissent aucune capitis diminutio et n'ont pas en conséquence à passer par la mancipii causa. L'axe moral de tout ceci n'est donc pas, selon l'avis de Bôcking et Gôttling « le changement d'état de la Vestale et du flamen Dialis, qui passent dans une sphère légale plus élevée que la sphère bourgeoise », mais, comme dans le cas où la puissance paternelle est supprimée par la mort, cas où la

Yolumiis, ut qui îta suae poteslalis factus est (c'est-à-dire par l'obtention antérieure d'un emploi), vel fit (par l'obtention future de cet emploi). »

Mais la loi n'en reste pas à cette analogie si frappante. Justinien y revient encore très souvent sur l'état d'esclavage. Il s'écrie au début de la loi : a Si enim sancivimus, ut quando servus aliquis sciente domino militia dignus habitus, vel dignitatem aliquam ab Imperatore consecutus est, is statim liberetur et ad ipsam ingenuitatem transferatur, quare justum non esset, ut ille, qui talibus codicillis dignatus est, patria etiam potestale liberetur ? » Les choses se passent donc comme pour le Lalinus Junianits, Toutes les fois que la suppression de l'état d'esclavage est amenée par un fait qui n'est pas originairement produit par le simple bon plaisir de l'ayant droit, mais consiste en l'existence objective d'une dignité conférée par l'empereur, l'affranchissement doit toucher immédiatement tous les esclaves qui se trouvaient précédemment dans cette situation. Dans le passafi^e cité, le sialim et surtout le parfait consecutus est le montrent aussi clairement que le parallélisme, voulu par Justinien même, de ce cas avec celui où le fils est affianchi de la puissance paternelle en vertu de dignités conférées par l'empereur.

Il en est de même quand l'esclave devient libre pour s'être voué à l'état monastique, c'est-à-dire lorsqu'il devient libre pour s'être élevé indépendamment de la volonté du maître et, bien plus, par sa propre volonté, dans un état sacré objectif: la volonté du maitre peut même parfaitement être opposée à ce genre d'élévation. Dans la Nosphère légale reste la même, simplement dans ce fait qu'ils deviennent suijuris par un changement qui se fait uniquement de leur côtét et non par la voloaté paternelle, et par conséquent sans être traités par cette volonté comme sa chose. Nous voyons d'après la Novelle de Justinien que c'est le cas pour les charges dont nous avons parlé. Et c'est pour cette raison même que la suppression de la puissance paternelle a lieu également pour la Vestale et le flamen Dialis sans capitis diminutio.

398 PREMIÈRE PARTIE. — TBÉORIE DES DROITS ACQl^IS

velle 5, chap. II, §§ l et 2, Juslinîea prescrit précisémeat que, si un esclave échappé à son maître s'est réfugié dans un cloître pour y devenir moine, il doit être élevé à la condition libre (1) non seulement après le laps de trois ans, nécessaire (voir chap. II, § l)pour être jugé digne de la vestes monachica et tonsura, mais que même avant ce temps il doit être délivré de la puissance de son maître. Ce dernier ne peut plus le réclamer (voir id. § 2), à moins de prouver que Tesclave s'est échappé uniquement dans -le but de se soustraire aux suites de sa conduite. Et, encore une fois, remploi général des temps dans cette Novelle montre, surtout par la comparaison avec le texte grec, que cette loi devait s'appliquer aux esclaves qui étaient déjà entrés, avant sa promulgation^ dans un cloître ou qui s'étaient déjà échappés de chez leurs maîtres.

Justinien agit d'une façon tout à fait analogue dans la Novelle 123 sur l'admission d'esclaves dans l'état ecclésiastique.

Il dit au chapitre xviide cette Novelle : « Si servus scîente et non contradicente domino in clerum allectus sit, ex ipsa alléctione liber et ingenuus sit. » Le texte grec — ï\ «ùtoû To-S xaxaXîYîivai — montre, avec son inGnitif aoriste, d'une façon très déterminée, que, môme lorsque l'action de l'admission a eu lieu dans le passé, cette loi doit être appliquée et produire l'affranchissement. Et la condition qui y est ajoutée : «...sciente et non contradicente domino » ne contredit en aucune façon la différence de conception que nous avons montrée. Et ce simple fait de savoir et de ne pas contredire de la part du maître est si peu un affranchissement que Justinien prescrit encore dan^ le même chapitre que, lorsque l'esclave devenu libre par cette entrée dans les ordres agréée par le maître quitte l'état ecclésiastique, ii fasse retour à son maître (« domino suo in servitutem tra-

(i) « ... Atque in liberlatem vindicentur, nam si multis incasibas a lege quoque hoc fit et talis libertas datur, quidne divîna gratia his vinculis eos iiberare possit? »

datur »). Le mailre pouvait donc fort bien avant cette loi permettre passagèrement l'entrée de Tesclave dans le clergé dans l'ignorance où il était de ce que l'esclave échapperait par là irrémédiablement à sa possession.

Mais on ne regarde pas ici comme la cause de la libération — ce qui est le cas pour le Latinus Junianus — la simple action de la volonté du dominus. On regarde bien plutôt comme cette cause la propre élévation de Tesclave dans l'état sacré ecclésiastique, qui n'est aucunement produite par le bon plaisir personnel de l'ayant droit. Le bon plaisir personnel légal du maître n'aurait pu qu'empécker cette élévation spirituelle. Mais s'il ne Ta pas fait, une fois que cette élévation a eu lieu légalement, la liberté n'est plus qu'une conséquence du caractère spirituel obtenu par le vouloir et le désir de l'esclave, non du maître. Puisque la volonté de Tancien ayant droit — qui n'est ici que négative

— n'est la cause productrice ni de l'affranchissement, ni de Télat ecclésiastique où l'esclave se trouve, tandis qu'elle était certainement la seule cause de l'état de l'affranchi junien — il faut que cette cause de liberté — qui ne dérive pas de l'action de la volonté individuelle de l'ayant droit

— saisisse tous ceux qui se trouvent dans cet état, et même tous ceux qui se trouvaient dans cet état avant la promulgation de la loi. Et, tout en produisant cet effet, on ne peut pas dire qu'elle rétroagisse, parce que précisément cette libération et cet état des esclaves sur quoi elle se fonde sont regardés comme produits par une cause objective, il y a plus, par une cause se trouvant au pouvoir de Tesclave, et non par l'action de la volonté individuelle de l'ayant droit.

Cette différence de conception, Juslinien l'observe dans d'autres lois, concernant la capacité légale et la capacité civile des personnes. Par la Novelle 5, chap. V, il avait prescrit que les moines qui, avant d'avoir précédemment disposé de leur fortune, entraient dans un cloître, perdaient le droit d'en disposer lestamentairement. De plus, la Tortune, à l'exception d'un quart à délivrer, en cas de mort

400 PREMIÈRE PARTIE. — TIlfoRlB DES DROITS ACQUIS

ab intestaty aax entants de celui qui était entré dans les ordres, devait échoir au cloître.

Mais alors s'éleva la question de savoir si cette loi devait s'appliquer également à ceux qui étaient entrés dans un cloître avant la promulgation de la loi. Pour aplanir la difficulté de cette question, Juslinien publie la Novelle 76. Il est dit expressément dans la préface que le doute planant sur un cas particulier en était Toccasion. Et Justinien décide encore de cette question sous Tinfluence visible de la notion que nous avons exposée plus haut. L'entrée dans l'état monastique sans disposition testamentaire préalable ^tait uniquement un acte volontaire libre de Tindividu. Joindre à une telle entrée antérieure la perte du droit de disposer de sa fortune, et même la perte de la possession de cetle fortune, en raison d'une loi postérieure, c'était dénaturer complètement un acte volontaire individuel passé et lui donner un contenu qu'il n'avait pas eu lors de son exécution, c'était, par conséquent, ou bien porter atteinte à la liberté reconnue à ceux qui entraient encore maintenant dans un cloître, ou bien donner à la loi un e(Tet rétroactif. Justinien décide donc que les personnes entrées antérieurement à la promulgation de la loi, qu'il y eût des -enfants ou non — car le premier cas est nettement indiqué par le mot « maxime » — conserveront le pouvoir de disposer de leur fortune comme il leur plaira. Et les expressions dont il se sert dans ce passage sont remarquables : «... Eos enim » — c'est ainsi qu'il motive cette interprétation — « qui ante prœdiclam legem semel in monasteriis commorantur, nihil plane lex postea lata contris£abitur(i), aut quid eorum adimet, quorum licentiam iis antea dedimus ; nec prior nostra lex uUo modo impedimento sit, quoniam id non est ex iis qiiœ fieri possuizi, prius enim disponere et sic monasterium ingredi oportuit. Si vero qiiis nulla ejusmodi loge lata monasterium ingressus sii, qui fieri

(l) Cf. le « calumniare » dans rordtnmance d'Anastase, plus haut, p. 7«

CDAP. III. — APPLICATIONS 401

poterit, ut ordo legis invertalur alque ab illis exigatar, qui aalea monasterium ingressi sunt, ut illa faciant quœ prius ignorala divina nostra constitutione innovata sunt? »

Jusliaien reconnaît dans ce id non est ex Us quœ fieri possunt — chose sûrement assez rare chez lui — qu'il ne lui était aucunement possible de prescrire le contraire et que son autorité rencontrait ici sa barrière lé«>-ale.

Nous avons donc ici une loi qui détermine la capacité légale d'une certaine catégorie de personnes. Elle ne doit cependant pas être de'savantageuse pour ceux qui appartenaient déjà à cette catégorie, car elle ne les atteindrait que par rintermédiaire d'actions faites par eux librement, ce qui serait les dénaturer.

11 sera intéressant — à propos de celte loi ~ de jeter un coup d'œil sur la théorie de Savigny, que nous discuterons brièvement ensuite pour éviter tout malentendu au sujet de ce que nous venons de dire. Est-ce que cetle Novelle 5 chapitre V, si on la considère par rapport à la division de Savigny, appartient aux lois sur l'acquisition (ou la perte) de droits, ou aux lois sur V existence de droits? Sûrement si on se place au point de vue à^^ personnes entrant dans le cloître, qui, par cette action, perdent leur fortune et la capacité de posséder, elle appartient aux lois sur Vacquisilion (ou la perte) de droits. Mais si Ton se place au point de vue de r organisation de l'état monastique, on peut aussi bien trouver dans cette loi ou dans d autres lois semblables une loi sur Tinaptitude des moines à posséder, c'est-à-dire tme loi sur l'existence de droits (qui par cela même devrait avoir, d'après Savigny, un elTet rétroactif).

Ces concepts abstraits ne présentent donc rien de fixe qui les délimite : ils débordent Tun sur l'autre, suivant que l'on se place au point de vue de l'état même, ou au point de vue des individus avant leur entrée dans cet état.

Si l'on considère que d'après Savigny (I) les lois promul-

(I) Cf. par exemple, VIII, 517 et 527 et suiv. Savigny, dans sa manière de comprendre et de Justifier les lois qui diminuent ou Lassaile I. 26

40i PRCHIÈRB PARTIB. — THÉORJB DBS DROITS ACQUIS

gaées pour des raisons morales, religieuses et politiques doivent avoir un effet rétroactif à cause de leur nature coercitive qui les place en dehors du pur domaine du drmt, il faudrait que Ton penchât d'autant plus à croire que celte Novelle devait atteindre aussitôt toutes les personnes entrées antérieurement dans l'état monastique. Car celte loi est complètement la conséquence de raisons morales et religieuses. Seulement, il ne s'agit pas de savoir — car Savigny a confondu les deux choses (1) — si une loi a de$ motifs astreignants, mais de savoir si c'est une loi aslrei' fnanie, autrement dit uae loi absolus, excluant le bon plaisir personnel. Et maintenant ceci va devenir particulièrement clair. Si la loi était partie de cette idée q^èe loiUes les persiHines entrant maintenant dans Yé\M monastique devraient être, à partir du moment de l'entrée, non seulement incapables de posséder^ mais aussi obligées de céder leur fortune entière au cloître^ aon application à toutes les personnes entrées avant la promulgation de la loi et qui s*y trouvent encore actuellement en possession <ie leur fortune, n'aurait pas constitué un effet rétroactif. Pour une loi abolissant Texisience de droits existants de telle façon qu'elle exclue et veuille exclure d'après son conleau même tout écart du libre arbitre, pour une loi qui^ par conséquent, regarde et détermine -ce droit comme un droit qui serait en dehors de la sphère légaie de ia liberté privée, l'application aux individus qui se trouvent déjà dans cit état ne peut pas représenter une atteinte particulièi-e à la liberté, une atteinte à la liberté légale (c'est-à-dire reronnue) et par conséquent ne peut (>tre considérée comme un effet rétroactif.

Il n'y a plus ici un acte de la volonté individuelle — Tacte de ne pas disposer de sa fortuBe avant lentrée au cloitre; — il n'y a plus ici d'acte qui Casse tomber rindi-

abolissent les droits des en'^ants naturels et principalement Tarlicle 340 du Code civil, prétend que la novelle o aurait dii exercer un effet inim(5diat sur les anciens mcines. (1) Cf. plus haut, p. 296, note \.

CHAf. lù, — APPUCATIOUg 403

vidu SOUS le coup de la nouvelle loi ; ce qui est en question, c'est l'existence d'une catégorie, d'un état de personnes, dont la situation «gale est cliose de loi et non de volonté individuelle ; et, par conséquent, une loi coercilive donnant ou retirant, par suite d'une variation de la conscience publique, certains droits à cet état, doit atteindre à partir du moment oit elle est promulguée, tous les individus appartenant à cet état. Dans le cas de cette loi les moines auraient perdu à partir de ce moment leur fortune et Jeur aptitude à posséder, aussi bien que s'ils étaient entrés dans l'état monastique seulement à ce moment.

11 est vrai qu'où pourrait en ce cas vouloir regarder l'acte de la volonté individuelle comme la prétendue cause, par l'intermédiaire de quoi l'individu aurait été atteint par la nouvelle loi.

On pourrait essayer de dire : pourtant, l'entrée dans cet état personnel nouveau.— qui est ici l'entrée dans l'état monastique — n'a été qu'un acte de la libre volonté de l'mdîvidu et la liberté sera atteinte si la perte de la fortune et du droit de posséder, ordonnée par la nouvelle loi coer- «itive, touche aussi les individus entrés dans cet état antérieurement à cette loi ; car si les individus avaient prévu cela, peut-être ne seraient-ils pas entrés dans cet état.

Un seul coup d'œil montre combien cette objection serait injustifiée et combien elle réfuterait peu notre théorie • on y voit en effet l'action de la volonté revendiquée non 'pas comme la cause directe faisant tomber l'individu sous le coup de la nouvelle loi, non pas comme causa, mais comme causa remota.

La fausseté et l'inexactitude de celte objection se révèlent quand on la considère de plus près ; nous l'avons montré dans.les développements donnés au.\ §S 7-10 sur l'etfet de& lois absolues ; nous ne pouvons qu'y renvoyer le lecteur.

L'action immédiate d'une loi prohibitive ou coercilive sur les personnes qui se trouvent déjà au moment de la promulgation de la loi dans un certain état, l'état monastique, par exemple, ne constituerait pas — à cause du

404 PREMIÈRB PARTIS. — THÉORIE DfiS DROITS ACQUIS

choix de cet état originairement fait par rintermédiaire d'une volonté libre — un effet rétroactif.

Et, par exemple, des époux qui se sont mariés sous une loi reconnaissant le mariage comme pouvant être dissous peuvent-ils faire passer pour une perte rétroactive de la liberté individuelle le fait que leur mariage soit devenu indissoluble par application d'une nouvelle loi prononçant rindissolubilité du mariage? Et cependant il pourrait être, en fait^ parfaitement possible que quelqu'un ne se fût pas marié, si le mariage avait été à Tépoque un lien indissolubie, ou le contraire (1). L'individu acquiert par l'entrée volontaire dans chaque état, régi par le droit des personnes ou par le droit familial, une seule qualité, celle d'être

{{) On sera porté à nous faire ici une objection : car il est admis que seules les relations conjugales des époux sont, comme telles, atteintes par un changement de loi, tandis que leurs relations en matière de fortune restent absolument et uniquement régies par le contrat de mariage ou, à son défaut, par la loi agissant au temps de la contraction du mariage comme contrat tacite. Ceci est fort exact ; mais la raison en est uniquement dans ce que, d'après nos législations, la convention qui doit avoir lieueulre les époux au sujet de leurs relations en matière de fortune est chose de la liberté individuelle des époux. Mais si un peuple — c'est une supposition plausible — part en quelque sorle de la conception suivante : Tessence morale du mariaÉçe réclame pour l'identité qu'il produit avec une nécessité coercitive, une identité et une communauté de la fortune, et si ce peuple, pour cette raison, délermine par une Joi la condition des époux et dit qu'il doit y avoir entre eux absolue communauté de biens, nous voyons aussitôt que cette loi devrait être appliquée à toutes les unions existant déjà, et en abolissant en même temps toute liberté de contrat pour Tavenir les transformer en communautés par suite de l'abrogation de tous les contrats existants, et cela à partir du moment où la loi entre en vigueur. Çe^

alors seidement que l'exemple est vraiment analogue au cas que nous avons supposé plus haut. En eflet, chaque époux a, par application de celte loi coercitive. aliéné en faveur de l'autre la fortune qu'il possédait jusque-là; il en était de même dans la loi coercitive supposée sur les moines, où l'aliénation de la fortune à la communauté du cloîlre devait être appliquée à ceux aussi qui se trouvaient auparavant dans cet état.

COAP. IIU — APPLICATIONS

époux, moine, etc. Et de même qu'il n'acquiert cette qualité que. pour le temps où ia loi la reconnaît et qu'il la perd au uionient même où Texistence légale vient à être retirée, par une loi prohibitive, à cette qualité de moine, d'époux, etc., de môme et à plus iorle raison, il possède aussi tous les dvoiis aLcqu'is particuliers, attachés par la loi à celle qualité ou déclarés compatibles avec cette loi jusquà ce qu'une loi coercitive les déclare extra patrimonium, c'est-à-dire les regarde comme en dehors du pouvoir de la volonté des individus en général, ou seulement des individus appartenant à cet état. Comme il est Stiisi des droits, Tindividu sera nécessairement et sur-le-champ saisi de tous les devoirs que la loi attache d'une façon coercitive à la qualité de moine, d'époux, etc. Il faut donc aussi que, dans le cas précédent, il soit soumis à Tobligalion d'aliéner sa fortune à la communauté du cloître. C'est cette aliénation que nous allons examiner maintenant. Nous avons vu aux §§ 7, 9 et 10 qu'un objet de droit et une forme déterminée de propriété — et naturellement aussi une propriété en général — ne peuvent être possédés par l'individu, malgré le fait de l'acquisition, que tant qu'une loi prohibitive n'a pas déclaré cet objet légal ou celte sorte de propriété — et nécessairement aussi toute propriété en général — comme étant en dehors de la capacité de posséder des individus, ou, ce qui va de soi, comme étant en dehors de la capacité de posséder des individus appartenant à un état déterminé. La substance de tout droit reposant dans son identité avec la conscience publique (cf. plus haut, p. 213 et suiv.), l'individu s'est soumis par son entrée dans cet état à tous les changements qu'y produira de façon coercitive le développement futur de celte conscience publique commune ; et il s'est soumis à ces changements possibles de tous ses droits (et de tous ses devoirs) aussi librement, et même avec une évidence sensible de liberté encore plus grande qu'au moment où il a acquis tous ses droits en général. Mais à cause de cette soumission logique de la volonté^

406 PREMIÈRE PARTIS. — IHÊORU DBS DROITS ACQUIS

on ne peut objecter qne c'est la volonté individuelle agissant comme causa remola qui a produit rentrée dans cet état; on ne peut prétendre que cette volonté ait été dénaturée ; non plus qu'un étranger naturalisé dans on état n'a le droit d'objecter que telle ou telle loi coercttive ne peut (^Ire promulguée, du moins à son égard, car i7 n aurait pas pris cette nationalité s*il avait prévu ce changement de loi — bien qu'en fait le cas puisse parfaitement se produire. Et comme, d'après la conception même de la naturalisation, le fait d*opter pour cette nalionahié constitue la soumission volontaire à tout ce qui découle de cette conscience publique commune, Tentrée dans un certain ^/n/ constitue une soumission de la même sorte aux obligations qui ressortent de cette conscience publique pour eeê état déle7*miîié.

Il n y a qu'un mal : c'est que la Novelle 5^ chap. V, d'où nous parlions au commencement de cette discussion, B*e$t pas, au point de vue qui nous occupe, une loi coercitive, bien que des motifs religieux et moraux lui aient donné naissance. Et elle ne Test pas, car elle n^exclut pas le libre arbitre^ quelque grand que soit son désir de voir la fortune échoir au cloilre ; mais elle laisse celui qui veut entrer au cloître absolument libre de di^^poser de sa fortune de tonte autre façon qui lui plaira, pourvu que ce soit avant son entrée. Et puisqu'il en est ainsi, puisque, par conséquent,, même pour les individus entrant au cloitre après la promulgation de La loi, leur fortune n'échoit au cloitre que par l'intermédiaire de la libre action de la volonté des individus» par l'acte de 7U pas disposer préalablement de leur fortune (t), il lie fallait pas que cette loi fui appliquée à ceux qui étaient entrés précédemment [2].

(1) Cf. sur les omissions.

(2) Justinien aurait fort bien pu ne pas tenir pour nécessaire de leur laisser d'une façon constante la capacilé de posséder; il aurait pu leur accorder un laps de temps, pendant lequel ils auraient la possibilité de disposer de la fortune qu'ils avaient possédée jusqu'alors comme les individus qui voulaieut entrer seulement à

La Lex 42 C* de episcopis, etc. (l, 3) montre au premier coup d'œil combien Justinien même a conscience de ladislinxïtioQ que nous venons de développer. Juslinien y exprime rîiJëe que les archevêques doivent nécessairement mener unie vie consacrée à Dieu et mépriser l'argent ; aussi ne doivent être choisie dorénavant pour exercer Fépiscopat que des individus n'ayant ni enfants, ni descendance. C'est pour ces raisons que Justinien prescrit au § 2. que les évèques ne doivent plus avoir le droit de faire un testament disposant de la fortune acquise par eux depuis leur entrée daus répiscopat ; ils ne peuvent non plus la donner ni Taliéner de quelque façon que ce soit. Mais elle appartiendrai Véylise épiscopale qui devra la revendiquer. D^ cette disrposition est nalurelLement exceptée la fortune possédée par les évèques avant leur entrée dans Tépiscopat ou la fortune que, même depuis cette entrée, ils auraient héritée de certains parenls.

Fallait-il étendre cette loi, comme la précédente, aux. seuls individus qui deviendraient évoques à partir du momeni de sa promulgation, et de même à W foriwze qu'ils acquerraient à partir de ce moment ? Onfallait^il Tétendre, au contraire de la Novelle 5, chapitre V, à ceux qui étaient évèques âi7ân/ la promulgation de la loi, et aussi àla^r- ^»ne qu'ils avaient acquise avant cette promul^^ation? La loi est coercitive, car elle ne laisse plus à aui^un individu la liberté d*acquérir, après son entrée dans Tépiscoput, de la fortune pour lui-même (I). Et précisément à cause de cela, il fallait, d'après la théorie que nous avons développée, que même les individus entrés dans répiscopatava;2/ la promulgation d« la loi fussent immédiatement touchés par la loi, et cela relativement aussi à la fortune quils auraient aC"

cette époque ; après l'expiration de ce délai, fortune et capacité de posséder leur auraient été retirées.

(1) Sauf dans le cas d*liéritage à des degrés de parenté déterminés parla même loi, qui fait exception et n*est donc pas en général atteint par la loi.

quise depuis leur entrée dans Tépiscopat avant la promulgation de la loi.

El c'est précisément ainsi que Justinien règle celle question dans le texte du § 2 : « Qui vero episcopi vel nunc sunt, vel futiiri sunt, eos sancinius nullo modo habere facultatem testandi vel donandi vel pcr aliam quamcumque machiuationein alienandi quid de rebussuisquas postquani facli suni episcopi^ obiinuerunt (I) vel ex testamenlis, etc., etc. » Et plus loin : « Quaecumquo vero post ordinationem ex quacumque causa, sicut dixinius, praeterquam et pr*fatis personis, ad ipsos. pervejierunt (2) ea jubemus ad sanctissimam ecclesiani cujuscpiscopalum fenebanli^crtînere, » etc., etc.

Eniin, pour conclure, nous mentionnerons encore une loi de Justinien sur les adscripiUii, qui montre clairement, et précisément à cause de la nature dialectique des situations qui y sont considérées et des hésitations de Justinien même produites par ce fait, combien indiscutablement le législateur romain était instinctivement influencé par la notion spéculative que nous avons développée.

Relativement aux esclaves, il existait de tous temps la règle ; In/aus ventris slatum sequilury si bien que l'enfant d*un esclave et d'une femme libre appartenait à la condition de celle dernière. Il n'en était pas de même pour le colonat : l'enfant d^une personne libre et d'une personne appartenant à Vadscriptitia conditio suivait toujours Vadscripti* tia fortuna.

C'est ce que Justinien veut changer et, pour ce faire, il promulgue la loi suivante (•)) : « Si qui adscriptitiae conditionis constituti mulieres libéras quacunque mense aut quacunque machinatione, sive scientibus, sive ignorantibus dominis sibi uxores conjimxerunt vel conjunxerinl, in

(1) Dans le texte grec: râoioujia;, y^v |jL£xà xo -^vni^rr, lirtaxoTici lxxï5ffavro x. t. X.

(2) Dans le texte grec : ... Tcivra 0£, 6'«... eU iùto'j; Tîpif^ÀOrj x.

(3) L. ult. C. de agricoL, etc. (II, 47).

CDAP. m. — APPLICATIONS 409

sua libertate permanere tam eas quam prolem quœ ex his cognoscitur procreala^ stincunus ; illo procul dubio observandOy ul, si ex libero marilo et adscriptitia uxore partus fuerit edituSy is maternœ conditioais maculam et non paternam sequatur libertatem. »

11 faut donc maintenant que les enfants d'un mari de condition telle et d'une femme libre soient affranchis de V adscriptitia conditlo.

Fallait-il alors, en vertu de l'idée du droit, appliquer celte loi aux enfants de cetle catégorie qui étaient déjà nés, ou seulement aux enfants à nailrc ? Il semble tout d'abord qu'elle n'atteigne pas les ayants-droit par l'intermédiaire d'une action de leur volonté individuelle,et, par conséquent, il semble qu'elle soit applicable à tous les enfants déjà existants. En effet, la loi ne dislingue pas si le mariage a été conclu dominis scientibiis ou ignorantibus. Elle considère donc Taffranchissement de Vadscriptitia conditio uniquement comme une conséquence du fait d'être né d'une mère indépendante. Le fait de cetle descendance se présentant comme une qualité naturelle de l'enfant, indépendante de l'acte de la volonté des maîtres, il semble que la loi ne dénaturant par son application immédiate aucun acte de volonté doive s'appliquer aussitôt à tous les enfants se trouvant dans une telle condition, d'autant plus qu'elle semble se résoudre en une loi prohibitive de contenu suivant : les enfants de cetle descendance ne peuvent être attachés à la glèbe.

Et c'est aussi le premier avis de Justinien.'Les mots: « si qui... sibi uxores conjunxerunt vel conjunxerint, in sua libertate permanere tam eas quam prolem quae ex his cognoscitur procreata », ne peuvent, dans leur exactitude grammaticale, laisser place au moindre doute à ce sujet, et il faudrait que la loi touchât aussi les enfants déjà nés des mariages de cette sorte.

Mais une circonstance particulière se lit jour par cette loi et obligea à y revenir encore une fois.

Par la dialectique naturelle de l'âge, les enfants de-

4tO PREMIERS PARTIV. — TQâORIB DUS DROITS ACQUIS

Tiennent jeanes hommes, hommes faits, vieUlanis ; et cependant ils restent toujours les enfants de leurs parents. FallaitHl applicfver cette loi aax enfants, actuellemeiit hommes ou vieillards^ d^iui père adscrit et d'une mère iadépendante ? Ce fut cette questioti opii torça Jostimea à revenir encore une fois sar celte lot dans la Novelle oi. Il nous apprend dans Tintroduction (fue dans une de ses Constitutions, qui pourtant n'avait rien d'obscur, quelquesHins avaient à dessein apporté une obscurité, car : « Quidam auteiu adeo stulte vel d^lose legeni interpretari ausi sunt, «t, etsi quidam ante constitutionem nali fuerint, et itcei mimodum senes svit, eos lifaerari putent tanqutmi moio nalos et qui non longe legem prafeesseriniy etc. » ; il avait donc exprimé à nouveau sa pensée là-dessus ; et sa volonté avait été que les enfants, même issu» de mariages conclus avant la promulgation de la loiy fussent libérés, mais à cette seule condition qu€ la naissance àe^ enfants se fut produite après la promulgation delà loi.

Ce que ce renseignement nous apprend d'intéressant, c'est d*abord qu'il y avait vraiment alors des juristes romains persuadés qu'il fallait appliquer la loi énergiquement et regarder comme délivrés et sortis de la condition du colonat mt^nie des hommes et des vieillards d'une telle extraction. Nous voyons ensuite assez clairement que Juslinien même n'aurait pas eu grand'chose à objecter contre rapplication de la loi aux enfants nés seulement peu de temps avant la promulgation de la loi (les modo nali), La seule applica^ tion de la loi aux hommes déjà faits — licet admodum sones sinl — le choquait particulièrement. Mais la difficulté de la délimitation le conduisit naturellement à une solution de principe*. Kt Justinien l'indique en disant que seul le mariage, et non k naissance des enfants, antérieur à la promulgation de la loi,, conférait l'affranchissement.

Est-ce que celte décision est juste? Oui ; nous allons le prouver plus loin. Naturellement, il ne nous vient aucunement à ridée de prétendre que les raisons compliquées de celte- question embrouillée eussent été présentes dans la

CDAP. m. — APPtlCAnONS 4f I

eonscienee de Jnstiaten sous la forme où nous allons les donnée. Ce qui le détermiftait, c*élait probablement le dommage, qu'il est impossible de ne pas apercevoir, apporté h la fortune de l'ayant-droit par cette autre interprétation, et à ce point de vue roème étaient précisément et instinctivement actifs les motifs, immédiatement présents sans doute au sentiment du droit, mais qui ne deviennent conscients d'eux-mêmes arec une parfaite yérité que dans la réflexion logique.

Le colonat relève des rapports de droit familial; il en est même une extension artificielle (I).

Et, par conséquent, il est juste de dire que la qunlitf^ adseripticede ce» enfants par rapport aux domini constitue^ puisqu'elle est conditionnée par le droit familial (voir plus haut, § 2, A) UB droit aequi^y et qui n'est pas donné lege sola. Le rapport entre les enfants, produits de la naissance, et les domini doit être considéré, des deux cotes, comme s'il avait été produit entre eux par un acte de volonté individuel.

Ceci suiïirait bien à justifier la décision de Justinien, mais seulement si la loi en question n'était pas prohibitive^ comme nous l'avons vu au § 7 et, de plus, à propos des lois qui affranebissaient de ta puissance paternelle les fils de certaine condition (consuls, etc.).

Maintenant, il est vrai que la lui n'est pas prohibitive, si on la prend dans sa plus grande extension qui serait d'abolir le servage en général et qui mettrait donc les hommes en dehors delà sphère delà propriété individuelle.

Mais il est bien plus juste de dire que V adscriptitia conditio peut exister après comme avant et être acquise par les domini pour être appliquée aux enfants des personnes de celle condition.

Ma^F», si la loi n'abolit pas la faculté d'acquérir le servage en général, elle abolitpourtant la faculté de réduire en ser-

(1) Savigsy, System^ I, 360 et suiv. ; BôcRiifG, Introduction aux Pan-^ ikctes, etc., I, 222.

vitude tels ou tels enfants qualifiés pour cela, c'est-à-dire les enfants d'une mère libre. Il y a donc dans ce fait prohibition par rapport aux enfants de cette extraction^ et la loi est prohibitive; c'est même dans ce cas une loi prohibitive de la première classe (voir p. 266 et suiv.) puisqu'elle déclare qu'on ne peut plus acquérir le droit de réduire en servitude des enfants de cette catégorie. Et, par suite, la lui aurait du être appliquée à tous les enfants de celte classe se trouvant, avant la promulgation de la loi, dans la condition de servage.

Celui qui considère uniquement la loi dont nous parloo.s est certainement de cet avis. Mais celte opinion se détruit d'ehe-mi^me si Ton considère attentivement et en général la relation juridique du colonat.

Cette critique serait en effet très juste si la situation d'une personne du colonat ne pouvait résulter que de la naissance {comme pour les originariï). A partir du moment de la promulgation de la loi, on n'aurait pu acquérir le droit de réduire en servitude les enfants de cette classe délertninèe ; le servage serait, par conséquent, tombé hors de la puissance de la volonté individuelle, hors de la sphère de possession, et la loi aurait dû, précisément à cause de cela, comme il est dit au § 7, être appliquée aux enfants de cette catégorie déjà nés.

Seulement, le colonat pouvait ne pas résulter seulement de la naissance ; la prescription, et^ par suite d'une loi de Valenlinien III, un contrat passé par des personnes libres pouvaient la produire (I),

Rien n'était changé à cela. Il n'était donc pas absolument défendu désormais au fils d'une mère libre ou à l'enfant de parents libres d'entrer en servage. Ce droit pouvait toujours être acquis valablement par un acte de volonté individuelle. Mais puisque, si l'on a égard à la nature du droit familial»

(i) Cf. dans les mémoires de la section dUiistoire et de philologie de rAcadémie des sciences de Berlin pour les années 1822 et 1823, le traité de Savigny sur le colonat romain^ page 5 et suit.

CHAP. 111. — APPLICATIONS Ai3

les rapports de cette sorte résultant de la naissance devaient être également regardés comme fondés par un acte de la volonté individuelle, rien ne pouvait influer sur eux. — En d'autres termes :Laloi ne se comporte prohibitivement qu'^à l'égard d'une condition déterminée^ où le droit de servage pouvait être acquis, relativement à la condition de cette action de la volonté représentative ^ qui réside pour renfant dans le fait de sa naissance ; mais elle ne se comporte pas prohibitivement à l'égard des autres conditions qui permettent à une personne d'acquérir ce droit sur des hommes de la même extraction qu'elle, savoir : la prescription ou un contrat. Ce n'était, par conséquent, qu'une loi prohibitive de la seconde classe d'entre celles que nous avons distinguées p. 2B(> et suiv. ; elle ne pouvait donc pas agir sur les rapports de droit déjà existants.

Nous avons montré plus haut, p. 86 et suiv., à rencontre* de Savigny, que la capacité civile obtenue à Tàge naturel de la majorité n'était pas un droit acquis, et que, par conséquent, une nouvelle loi exigeant pour la majorité un ûge plus élevé, fait redevenir mineurs les individus qui étaient déjà, par leur âge et d'après la loi existante, pourvus de la majorité.

Nous voulons encore ajouter ici quelques mots seulement : l'opinion adoptée par Savigny, qui croit que la majorité une fois survenue ne peut plus être retirée par une nouvelle loi, est tellement en contradiction avec sa propre théorie sur l'état de la personne en soi qu'elle a déjà été abandonnée, à cause de cela, par des juristes distingués,, comme Daniels [Lehrbuch^ \, 156) et Hiersemenzel [Ergânzungen zum Allg, Landrecht, I, 47).

Il faut encore faire remarquer que notre façon de trancher la question est en complet accord avec l'ancienne jurisprudence et que, dans le cas de non-concordance des lois /ocalesy les lois du domicile actuel, et non celles de l'ancien,

414 PREMIÈRE PARTIE. — IHÉORIE DBS IMIOITS ACQUIS

décident de la majorité (1)« C est la décision de Yoët (Comm. in Pandect. tit. de minoribus, n<> 10 ; cf. tiL de judkiis, n» 101), RoàGahMTg{D€jure quod oritur er slaiuiorum dvversilaie, pars II, tit. II), Burgundus (profeasear de droit i Ingolstadi, dans son Traciaius ad consuetudines flandrix, tract. II, n^ 7, etc.), Lauterbach (dans sathèse De donùcili/Q^ disp. 70, n° 69) (2), etc.

Enfin c'est la jurisprudence constante de la Cour de cassation française.