II. — Jura In re

A. — Droit de fermage.

Une question concernant le droit de louage et de fermage :a provoqué une controverse très vive.

Le droit romain ne connaît, en dehors de la propriété, •qu'un très petit nombre de droits réels, et, en droit romain, le droit de louage et de fermage n'est, comme on le «ait, qu'un droit personnel du locataire. — Dans le Code prussien au contraire, tout droit d'usage personnel en soi devient réel si la possession de la chose est concédée à Tusufruitier. Le droit des fermiers et locataires entrés en possession de la chose est donc ici un droit réeL

Une question se pose alors. Si le droit commun est introduit pendant le cours d'un bail conclu sous le droit romain, le droit des fermiers se trouvant en possession de la Kîhose devient-il, par cela même, un droit réel ? En d'autres termes : la /. 9. C. de locaL et cond, (t, 65) continue-t-elle

(1) Cf. plus haut, § 13.

(2) w ... Si quis 21 annis major ex foro Saxonioo kranstulisset domicilium in forum Wùrtembergicum (où Ton n'était maj<îur qu'à 25 ans), quamvis ibi major fuerit (in foro enim Saxonico majores dicuntur qui vigesimum primum œtatis annum impleverunt), et omnium majoram jura habuerit, hic tamen esset minor, et juribus minorum uti teneretur, ita ut sine caratoris consensu eese conlra- .heudo obligare non posset. »

CHAf. llf. — APPLICATIOMS 415

à régir les baux déjà conclus, ou si «'est la règle : achat rompt louage?

Savigny ( VIII, 424 etsuiv. et 441 et suiv.)résoutcette question par raftirniative, pourlaraisouque « la question relève, à cause du droit réel du locataire, des règles qui ont rapport à l'acquisition des droits et^ par conséquent, on peut appliquer dans son domaine le principe excluant la force rétroactive des lois ». Seulement^ la faiblesse de cette raison est évidente. Kt déjà Bornemann (laoo cUaio, p. 34) objecte que, d'après la propre théorie de Savigny, la question de savoir si le rapport de louage doit être un droit personnel ou un droit réel, par suite, si la règle : achat rompt louage, vaut on non, relève des lois ayant rapport non pas àTacquisition des droits, mais à la nature du droit acquis, et, par conséquent, aux lois sur Vexisience des droits, qui^ précisément d'après la théorie de Savigny, doivent avoir un effet rétroactif.

Nous voyons ici en pleine lumière et pour la seconde fois, car nous l'avions déjà montrée (cf. plus haut p. 393 et ftuiv.) la nature indécise de ces concepts abstraits, qui débordent Tun sur l'autre. Si l'on se place au point de vue du fermier concluant un bail, la question de savoir s'il acquerra un droit personnel ou un droit réel, s'il acquerra sur la chose un droit d'usage révocable en certains cas, ou irrévocable pour toute la durée du contrat, relève pour lui, et de façon tout à fait absolue, de V acquisition des droits qu'il réclame par le bail.

Si, au contraire, on se place au point de vue du système de législation, il est absolument juste que la division des droits en droits personnels et en droits réels, et que la disposition organisatrice qui attribue aux uns la qualité de droits personnels et aux autres celle de droits réels, relève complètement des lois sur Vexisience des droits.

On voit donc que ces catégories tout apparentes, qui se jeUent et se renvoient Tune à l'autre Tentendement, incapable, par sa nature, de «'en rendre maître, ne peuvent contenir le principe de la décision, puisqu'elles n'ont pas

leur concept même en elles ; Ton s'aperçoit que, dans le cas présent, la question aurait du, d*après la théorie même de Savigny, <>tre tranchée dans un tout autre sens, et que, par suile du changement de loi, la nature réelle du droit de louage survient et qu'enGn la règle : achat rompt louage, perd sa valeur pour les baux déjà existants.

En effet, Bornemann est de cet avis. Mais, puisqu'il rejette Teupemble de la théorie de Savigny, il ne veut pas tenir cette opinion pour justifiée par la raison qu'il s'agit d'une loi sur l'existence des droits, et il la foode, d'accord avec Goschel (1), de la façon suivante {loco cilalo, p. 32-3.j) : Le principe : achat rompt louage, ne donne pas, selon lui, au loueur, mais seulement à l'acheteur le droit de déposséder le locataire ; et cela non pas par suite du contrat de louage, qui est plutôt, en l'absence de disposition expresse, en faveur du locataire,^ mais parce que le locataire, d'après la loi existante, ne possède qu'un droit personnel ne liant pas l'acheteur. Les droits réciproques et conformes aux conventions de loueur et locataire ne sont pas atteints par ce principe, et seuls, les rapports du locataire avec une tierce personne sont changés. Ces tierces personnes — les acheteurs — ne trouveraient — si Tachât n'avait lieu qu'après le changement de loi — aucun droit à acquérir. Et même si l'achat avait eu lieu avant le changement de loi, ils n'auraient perdu par ce changement de loi — à moins d'avoir fait auparavant valoir judiciairement ou extra-judiciairement leurs revendications sur l'évacuation des lieux occupés par le locataire — qu'une faculté légale abstraite (i) et non un droit acquis.

(1) Dans la revue de Simon et StrampfT, 11, 25. — HoLzâCHuiiER, Théorie, I, 37, est d*accord avec Savigny.

(2) Cette dernière opinion — nous faisons ici abstraction de la réfutation — qui va suivre — de toute Fargumentation, — est loul parliculierementremarquable.il faudrait donc croire que, si l'on fait un contrat d'achat, les droits que ce contrat ou la loi existante attache à cette action d'acheter deviennent acquis, et par conséquent se transforment en droits acquis! Si cela est incontestable, l'inexacti-

Il iaut remarquer d'abord que cette argumenlalioa cherche à détourner la question qui est vraiment en jeu ici. Car, supposons un instant que ces motifs soient exacls ; nous voyons qu'ils ne conviennent plus au cas contraire, cas où le droit romain succéderait au droit prussien et la nature réelle du droit de fermage à sa nalure personnelle. Boinemann va-t-il contester que la nature réelle de ce droit, c'est-à-dire la règle : achat ne rompt pas louage, est un droit acquis dont le fermier est saisi, même quand le contrat de fermage ne la contient pas expressément?

Il est impossible de contester qu'ici la réalité du droit ici admis soit un*« rapport de droit entre le loueur et le locataire » et que l'impossibilité de donner à un acheteur le droit de déposséder le locataire ne relève du rapport juridique conclu entre loueur et locataire. Par suite, Jîornemann serait amené à décider sur cette question, qu'il évite de se poser, que la réalité de son droit et, par suite, la protection de la règle : achat ne rompt pas louage, est acquise au locataire pour la durée du contrat. Mais ensuite, en remarquant l'identité logique interne de ces deux cas, on trouverait incompréhensible et choquant au suprême degré de voir, lors d'un changement de loi dans une direction, le droit personnel du fermier devenir réel, et lors d'un changement de loi dans la direction contraire, le droit réel du fermier ne pas devenir personnel.

Il est facile, en attendant, de prouver l'inexactitude des motifs de Borneinann et de Goschel.

11 est juste de dire que le principe : achat rompt louage, ne donne pas au loueur, mais seulement à l'acheteur, le droit de déposséder le locataire. Mais il est complètement faux d'en tirer la conclusion que cette règle ne donne aucun droit au loueur. Car elle lui donne précisément le droit

iude de l'opinion de Bornemann se montre suffisamment par là; •elle ne pourrait valoir que pour le cas où Tachât aurait eu lieu après, et non avant le changement de loi. Celte dernière opinion a été •d'ailleurs avancée par la cour d'appel de Dijon, dans un jugement •du 29 prairial, an XIII.

Lassalle I. 27

4i8 PREMIÈRE PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

d'armer de ce droit racheteur. Elle lui rései've le droit de donner immédiatement à racheteur le droit d'usage direct en même temps que la propriété quand môme il a renoncé également pour lui-même et pour un temps déterminé à la forme directe de ce droit d'usage. Ce droit déterminé, que le loueur s'est réservé^ est absolument un droit qui le touche lui-même, de même que ce fait de savoir si le vendeur est en état de mettre aussitôt l'acheteur en possession de la chose peut aussi exercer realiter dans raclion de la vente une grande influence sur le prix d'achat ; et que, d'un autre côté, ce fait de savoir si le bail peut être rompu ou jion en n'importe quel temps par un évémmient fortuit a un etTet tout aussi important dans la détermination du prix du fermage. Il arrive ici, comme toujours, que ce qui est faux en théorie ne rend pas compte non plus de la pratique de la vie commune.

S'il est donc établi que ce droit est un rapport de droit existant entre le loueur et le locataire, toutes les conclusions de Bornemann tombent d'elles-mêmes. Ce n'est pas uniquement par la loi que la tierce personne, Tacheleur, est saisi de cette faculté ; il V acquiert du vendeur comme un droit que celui-ci s'est réservé par le contrat de louage et il l'acquiert par conséquent aussi bien après qnavani l'abrogation de la loi qui lui attribuait cette faculté. Que le loueur se soit résen^é ce droit dans le contrat expressément ou tacitement, Teffet reste le même d'après la théorie reconnue du droit, qui veut que, dans les contrats, les dispositions légales en vigueur à l'époque du contrat sur les points qui ne sont pas soumis à une stipulation expresse ont la valeur d'une convention volontaire des parties, et d'après la règle de droit romain reconnue par toutes les législations : Eadem vis inest tacitis et expressis. Vouloir nier celle loi dans le cas présent aurait un effet déplorable. Car il est inadmissible que dans une location le possesseur et le locataire n'aient pas eu une volonté quelconque^ D'ailleurs ce droit est réservé au loueur par ce seul fait qu'il nen a pas fait abajidon.

Le locataire ne peat pourtant pas avoir sur la chose des droits autres que ceux qu'il a acquis du possesseur soit expressément, soit tacitement. Même si le contrat ou la règle juridique ne spécilie pas qu'achat rompt louage, le loueur ne s'est dessaisi de ce droit ni expressément, ni iacitement : ce droit est donc par cela môme une conséquence qu'il s'est réservée de son droit de propriété.

La démonstration de Bornemann est donc aussi peu exacte que celle de Savigny.

Weber (!) arrive au même résultat que Bornemann par la raison générale absolument insoutenable et rejfîtée déjà depuis longtemps que le contrat de louage n'est pas nul en soi, mais qu'il devient nul par suite d'une plainte de l'acheteur.

Si maintenant Ton demande quelle est la vérité, elle est très simple et très facile à définir, et il faut pour la montrer moins de souffle que pour réTuler les mauvaises raisons de la critique.

Une loi qui abolit la règle : achat rompt louage (ouqui, au contraire, l'introduit), atteindrait, si on l'appliquait aux contrats de louage déjà existante, les ayants droit par l'intermédiaire d'un acte de leur volonté individuelle — le contrat de louage. Cette application dénaturerait dans les deux cas, pour le loueur et pour le locataire, ua acte de volonté individuelle et empiéterait sur des droits acquis. Or, des droits acquis ne cèdent qu'à des lois prohibi^ iives (§ 7). Toute la question se réduit donc à ceci : la règle : achat rompt louage (ou : ne rompt pas louage), est-elle une loi prohibitive^ c'est-à-dire aurait-elle le pouvoir — même alors qu'elle est une conséquence de la personnalité ou de la réalité du droit de louage, — d'empêcher les parties de stipuler expressément dans le contrat que le locataire ne pourra pas, môme en cas de vente, être mis dans la situation de devoir abandonner ce qu'il a loué? Evidemment les parties ne pourraient se trouver empêchées, môme sous la

(1) Lococitato, p. i 17-121.

420 PRbMIÈRE PARTIS. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

nouvelle loi, de faire une telle stipulation expresse. Elle ne serait même pas interdite, là où la règle : achat rompt louage, n'est pas une disposition isolée^ mais une conséquence de la personnalité du droit, et où, par suite, la faculté de renvoyer le locataire est une conséquence péreniptoire du droit de propriété. Car il n'a jamais élé défendu de séparer pour un temps déterminé la propriété et le droit d'usage de façon que Tune ne puisse être réclamée avec Tautre. Le Code Napoléon peut nous servir à prouver que la loi dont nous parlons n'est qu'une loi médiatrice dont le libre arbitre peut s'écarter. L'article 1743 dit en effet : « Si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou le locataire qui a uo bail authentique ou dont la date est certaine, à moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le contrai de bail. »

La règle achat ne rompt pas louage est donc ici présentée comme la règle légale ; mais il est en même temps expressément reconnu à la volonté privée de stipuler le contraire.

On ne peut vouloir fonder cette disposition sur l'incertitude de savoir si le droit de louage, si discuté par les auteurs français, est, d'après le Code civil, un droit personnel ou un droit réel. Car la meilleure preuve du caractère non prohibitif de la règle achat rompt louage nous est fournie par une loi romaine, la Lex em/on elle-môme{l) : « Ëmtori quidem fundi necesse non est, stare colonam cui prior dominus locavit, nisi ea lege émit. »

Comme cette règle (et même la règle contraire) pourrait être convenue entre les parties par une stipulation expresse du contrat, même après son abolition légale, elle a sur les relations de louage qui, existant déjà avant qu'elle eût valeur légale, cessent d'exister quand elle a force de loi, l'effet d'une convention tacite de la volonté des parties.

1) L. IX, C. de locat, etcond. (4, 6o).

B. — Fidéicommis de famille en droit allemand.

Nous avons déjà, dans la partie Uiéorique (page 230 et suiv., 233 et suiv., 373 et suiv.), considéré attentivement de temps en temps la question de savoir ce qu'il adviendrait, conformément à l'idée de droit, des biens lîdéicommissaires, si Ton abolissait les fidéicommis. Nous avons considéré les lois de la Convention sur ce sujet, et ce que nous en avons dit jusqu'ici pouvait faire supposer que nous en admettions la décision qui était de transformer les anciens fidéicommis en propriété libre aux maiîis de leurs possesseurs ariuels.

Nous ne pouvions pousser plus loin nos recherches sans embrouiller notre théorie par Tétude approfondie d'institutions spéciales.

Ce que nous avons dit n'avait qu'une signification néffative et nous voulions seulement montrer quen aucun cas les héritiers présomptifs, môme du degré le plus proche, ne pourraient exiger que la substitution ûdéicommissaire continuât d'exister, et qu'ils ne pourraient jamais en faire regarder l'abolition comme portant atteinte aux droits acquis.

La question réelle, la seule qu'il y ait maintenant à discuter est celle-ci : Les fidéicommis doivent-ils ou môme peuvent-ils être propriété libre à la disposition du possesseur actuel? Ou ne doivent-ils pas plutôt, comme une propriété dont on hériterait seulement à ce moment, être partagés entre le possesseur actuel et les membres de la famille de l'auteur du fidéicommis et de la même branche que lui{l), qui, d'après le droit commun régissant les successions dans le pays, et au môme degré, 07it droit à Uhéritage ?

Le seul fait de poser cette seconde question peut sem-

(i) Sur cette restriction « de la même branclie » voir à la fin de ce développement le cas des heredes regredientes.

422* PREHitRK PAKTIB. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

bïer paradoxal au plus haut point, parce qu'il sufQt à contredire toutes les traditions reçues ! Et l'on verra néanmoins, en étudiant le sujet avec plus de soin, que notre façon de voir n'est sujette à aucun doute et qu'il faut l'affirmer de la façon la plus absolue 1

Et d^abord on peut admettre comme d'une absolue certitude que la solution de celte question dépend entièrement de la réponse qu'on fera à cette seconde question : Faut-îl regarder le possesseur d*un Tidéicommis comme le propriétaire réel, bien que soumis à certaines charges, du fidéicommis, ou comme le simple usufruitier d'une propriété qui appartient au fond à toute la descendance de Fauteur du fidéicommis?

Si le dépositaire du fidéicommis est un possei^seur soumis à certaines charges, il est clair que les lois françaises, sur Tabofition des fidéicommis sont dans l'ordre et tout à fait légitimes.

Le dépositaire du fidéicommis était alors, avant la loi, possesseur de sa substance, mais avec dos restrictions ; il est maintenant, puisque ces restrictions disparaissent par suite d'une loi prohibitive, nécessairement et de lui-même possesseur sans aucune restriction. lUen n'est plus simple et moins sujet à caution.

Mais-rien n'est plus clair aussi que l'impossibilité de cette pratique, si le sujet actuel et le vrai possesseur de la substance du fidéicommis est la descendance entière de l'auteur de ce fid'éicommis; car le droit de succession de celle descendance ne remonte pas au dernier possesseur, mais toujours au fondateur primitif du fidéicommis ; il ne peut èlrc vivifié et on n'en peut faire usage que dans V ordre de ,9i/<rcession que ce fondateur a prescrit; et précisément parce que la propriété est donnée à sa descendance entière in perpetuunis chaque personne qui se trouve en faire usage à son tour ne doit être saisie que de la propriété de Vusufruit et non de la substance.

Sinon, d'après le même principe, existant au fond des lois françaises,, qui veut que la possession du tidéicommis

CDAP. m. — APPLICATIONS 423

devienne, par l'abolition de la reslriction iidéiconimissaire, propriété libre de toutes charges aux mains de son possesseur acluely on pourrait parfaitement exiger qu'il devînt la propriété libre de toutes charges de la famille^ qui est le véritable propriétaire, liée par Tordre de succession du (idéicommis. Ou bien — et ceci n'est qu'une expression •différente qui fait plus nettement ressortir le fond juridique — : on pourrait exiger qu'il devint la propriété libre de toutes charges de la famille perpétuelle à qui l'auteur du lidéicommis a légué originairement la possession de la substance de ce fidéicommis ; iamille représentée par tous ceux qui seraient alors légalement les supports de ce concept de famille perpétuelle et qui se trouveraient par rapport aux droits de succession aussi proches parents de l'auteur du lidéicommis que son possesseur.

L'abolition du fidéicommis détruit précisément ce fait •que la propriété puisse être transmise aux générations futures de la descendance familiale perpétuelle. Mais puisque la prohibition ne peut dépasser la limite de la conscience juridique prohibitive (§ 7), la propriété de la famille perpétuelle qui, n'étant pas encore née, ne peut avoir acquis aucun droit, se réduit à la propriété de la famille <ictuelle.

Faire à ce sujet des dispositions autres^ c'est, comme nous allons bientôt le voir, établir une rétroactivité réelle pour éviter une rétroactivité apparente ! V ordre de succession, qui n'était déterminé par l'auteur du Qdéicommis que pour la protection du droit de succession à la famille perpétuelle future, tombe de lui-même en même temps que ce droit. Cela n'avait d'ailleurs rien à voir avec la propriété de la substance : c'était un simple précepte sur Ventrée en possession de la propriété inaliénable de la famille^ c'est. •à-dire un précepte sur l'entrée en la jouissance de cette propriété. C'est un ordre de jouissance au sujet de la propriété léguée à la famille ; et il disparaît naturellement par l'abolition du droit de propriété que possédaient les descendants futurs, abolition qui implique nécessairement

424 PREMIÈRB PARTIE. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

(même d'après la loi française) Vabolition de la disjonction du droit d'usage et du droit de propriélé. Ou bien le lidéicommis, jusque-là propriété du concept de famille, est maintenant la propriélé de la réalité vivante de la famille, munie, dans la personne de ses représentants, de la capacité juridique et de la capacité de posséder.

En d'autres termes, et pour montrer Taccord absolu avec la solution de principe, que nous avons donnée au §7, des diflîcullés qui s'élèvent à propos des lois prohibitives : Tout fidéicommis se résout en un acte (voir page 247 et suîv.) qui veut que le droit de succession^ et par conséquent la propriété de la substance (en tenant compte de Vordre de succession prescrit pour cela) appartenant à la famille perpétuelle^ appartienne à la famille actuelle, sitôt que la transmission aux générations non encore nées demeurerait sans effet du fait d'une loi prohibitive qui cesserait de regarder cette disposition comme une faculté appartenant à Tauleur du fidéicommis, en vertu de son droit de propriété (voir page 272 et 274-, note 2).

Mais il est impossible que l'auteur d'un fidéicommis ait jamais pensé à l'un quelconque de ses successeurs pris isolément à son tour ; jamais il ne lui est venu à fidée d'attri* buer précisément à Tun d*cux la possession libre, menue éventuellement, comme le montre suffisamment le caractère distinclif reconnu de ces fondations qui ont pour but « la conservation de la famille (1) i» ou le maintien « de V éclat de la famille d ou « de la lignée et du nom 9. On ne pourrait donc jamais — et l'art de finterprétalion légale et de l'interprétation de fait y seront également impuissants — interpréter ceci comme la volonté éventuelle de fait ou

(1) Voir par exemple l'ouvrage capital de Philippe Knipschildt (IJlm. 1064) dont le titre est déjà uue définition :« De fideicommissis familiariuni nobiiium sive de bonis qnœ pro famîliarium nobiliuin conservatione constituuntur » et dans ce livre page 11, n9 13 : « Les Allemands appellent biens patrimoniaux ceux qui sont créés pour le maintien d'une famille et d*un nom noble de princes, comtes ou barons. »

CHAP. m — APPLICATIONS 425

légalement nécessaire de l'auteur du fidéicommîs ; et voili déjà pourquoi la transformation des fidéicommis en propriété libre à la disposition du possesseur dénature absolument une action individuelle (l'acte de fondation du fidéicommis) et présente par conséquent indéniablement une rétroactivité (§ 1 et 7).

Cet effet rétroactif ressort clairement de tous les côtés. Si le possesseur actuel du fidéicommis n'est pas le propriétaire de la chose, ce n'est pas sa propriété restreinte que la transformation du fidéicommis en propriété libre de toutes charges change en une propriété sans restriction, c'est la propriété même qui lui est transmise par la loi et seulement à partir de ce moment. Comment la loi arrive-t-elle donc à la lui transmettre? II est traité comme si déjà autrefois^ alors que s'ouvrait pour lui, par la mort du dernier possesseur, Théritage du fidéicommis, il avait hérité de ce dernier la propriété pleine et entière. Seulement la loi actuelle ne peut pas, sans produire un effet rétroactif, changer des faits accomplis auparavant et faire qu'il ait autrefois hérité de la propriété de la substance, alors qu'à cette époque il ne faisait que prendre sa placé dans V ordre de jouissance. En vérité, la loi ne peut pas le considérer comme ayant hérité quoi que ce soit du dernier possesseur. Car c'est le caractère distinctif, universellement reconnu de cette institution» que l'on n'hérite jamais du dernier possesseur, mais seulement et toujours de l'auteur du fidéicommis — ex pacto et providentia majorum — . 11 faut donc que la loi le traite comme quelqu'un qui hérite seule-^ ment maintenant de la propriété libre de l'auteur du fidéicommis, puisque maintenant Tordre de succession qui restreignait jusqu'ici sa propriété est aboli par suite de l'abrogation de la loi. Mais si la loi exprime Vabo» lilion de cet ordre de succession par quoi s'est précisément ouvert au possesseur le droit d'hériter de la propriété libre de toutes charges, comment peut-elle exclure du même coup, et en raison de Tordre de succession qu'elle a aboli, le droit successoral des autres descen*

426 PREMIÈRE PARTIS. — TBÉORIB DBS DBOITS ACQUIS

dants de l*auteur du fidéicommis qualifies pour hériter au même degrés et porter ainsi atteinte à leur droit de propriélé et à leurs revendications d'un héritage qu'elle ouvre elle-même ?

Mais la loi ne lèse pas seulement les droits de propriété qu'elle vient d'ouvrir elle-même, elle atteint encore, produisant une rétroactivité, les droits que la famille avait déjà acquis antérieurement. Et il est clair qu'elle ne peut pas ne pas y porter atteinte, si elle transmet au possesseur actuel un droit de propriété résidant dans la famille. Le cas des agnats le fait aussi ressortir clairement. Rien ne repose sur des raisons plus embrouillées que la formule courante prétendant que les revendications des agnats sont uniquement des expectatives qui ne se réalisent que ^ous certaines conditions de fait, comme par exemple la mort des chefs de file. Mais celui aussi qui a acquis, par uo contrat (successoral par exemple), un droit conditionnel, dépend pour la réalisation de ce droit de l'arrivée matérielle d'un événement, et il faudrait donc dire — ce qui ne viendra à ridée de personne — que même un contrat pendente conditione donne simplement une expectative au lieu d'un droit irrévocablement acquis. On ne peut appeler expectatives, juridiquement parlant, que des revendications toujours librement révocables in jure^ comme par exemple les revendications à faire valoir sur un testament. La mort de Tauteur du ildéicommis, d'une part, et la naissance de l'expectant autorisé, d'autre part, créent un nexus juiidique irrévocable en droit, et le fait que ce droit dépende d'un événement matériel déterminé en fait un contrat conditionnel et jamais une expectative.

Le droit des héritiers présomptifs est donc aussi bien un jus quâssiium que celui du possesseur ; il est de par sa qualité absolument sur la même ligne que lui. La transmission exclusive du droit de propriété au possesseur porte donc une atteinte illégale à ce droit de propriété, conditionné en fait, que les agnats avaient acquis antérieurement.

CnAP. IIÎ. — IFPLÏCATIO.XS 427

On croira peut-être pouvoir se servir, pour réfuter cet argument des développements du § 7 et pouvoir répondre : les droits acquis mêmes le cèdent légalement à une loi prohibitive, comme n'étant acquis que jusqu'au moment de la promulgation de la loi. Mais en vain. Car ils ne le cèdent à la loi prohibitive, comme nous l'avons montré alors, qu'au seul cas où la nouvelle loi les déclarerait situés en dehors de la puissance de la volonté individuelle et de la sphère de possession individuelle {extra nostrum patrimonium) (page etsuiv.) Le droit donné aux héritiers présomptifs par Tordre de succession institué par le (idéicommis et qu'ils acquièrent parleur naissance, ce droit d'entrer en la jouissance exclusive du tidéicommis selon l'ordre de primogéniture ne céderait donc légalement à une loi prohibitive — et cela sans aucune rétroactivité — que si le nouveau sentiment du droit, la nouvelle loi, déclarait que le droit de primogéniture donné par l'ordre de succession est détruit et est hors de la propriété de droit privé (par quoi les prétentions des agnat^ à Théritage, liées par un ordre de succession, deviendraient libres). Mais la loi, en maintenant ce droit de primogéniture encore e)i vigueur par rapport au possesseur et en le laissant encore subsister comme objet de possession légale, ferait de l'abolition de ce droit, par rapport aux héritiers présomptifs vivants^ une extorsion de leurs droits d'une nature particulièrement rétroactive.

C'est indubitablement le sentiment obscur de ce fait qui a causé, à propos de l'abolition des lidéioommis^ tant de difficultés et d'hésitations à tant de juristes excellents, comme Savigny, Merlin, etc. (voir page 230 et suiv., 233 et suiv.). On ne peut nier que la loi française ne se soit rendue coupable d'une rétroactivité complète à cet égard, précisément parce que, n'ayant pas résolu la question au point de vue théorique, elle n a pas poussé r abolition assez LOIN ! Si elle est poussée aussi loin que Tidce du droit l'exige, il ne peut plus être question de rétroactivité et d'atteinte portée aux droits acquis ; les développements du

4i8 PREMIÈRE PARTIE. -— THÉORIE DES DROITS ACQUlb

§ 7 le prouvent de façon irréfutable ; et précisément alors les droits existants des membres de la famille sont sauvegardés léyalemmt aussi bien que ceux du possesseur.

Comment une loi peut précisément devenir rétroactive par le fait qu'elle ne va pas assez loin dans la réalisation du nouveau sentiment du droit, comment ce résultat étonnant et pourtant indéniable est amené, nous allons le voir encore plus à fond dans la suite de notre examen de cette matière.

Supposons qu'une loi veuille, par suite de ce que nous venons de discuter, abolir les lidéicommis de façon telle qu'ils soient partagés entre le possesseur et les aguats du môme degré que lui, à Texclusion des femmes pouvant hériter au même degré en tant qu'exclues par l'acte du fidéicomniis, et n'en recevant jusque-là aucun droit. Ce fait d'exclure une personne du partage d'un (idéicommis devenu héritage libre ne pourrait se fonder sur le droit commun du pays en matière de successions \ ce droit permettrait au contraire aux femmes d'hériter de la même manière que les autres membres de la famille. Cette exclui>ion devrait donc alors être fondée sur Vordre de succession des fidéicommis. Il faudrait donc que la loi, en excluant les filles du fait de cet ordre de succession, traitât cet ordre comme continuant d'agir. Mais si la loi elle-même regarde les exclusions faites par Tordre de succession du fidéicommis comme continuant d'avoir valeur légale^ son abolition par rapport aux agnals, qui sont également exclus par l'ordre de succession au bénéfice de Taîné de la branche masculine, du possesseur actuel, constitue de nouveau une façon illégale et rétroactive de traiter le possesseur actuel au bénélice des agnats. La loi ne peut donc, en abolissant les fidéicommis, agir que dune seule façon ; nous l'avons déjà développée plus haut abstraitement à propos d'une autre question, et, de toutes parts, tous les faits se montrent d'accord avec cette solution : il faut que la loi traite fauteur du fidéicommis comme s'il était mort au moment de la promulgation de la loi et son héritage comme

se liquidant suivant le droit commun du pays au sujet des héritages ab intestat.

Ce n'est qu'à ce seul prix, par une façon de traiter la question ressortant de Tidée pure du droit et ad(^quale à celle-ci, qu'on évitera toute rétroaclivité. On ne considère plus, dans notre solution, la substitution (idéicommissaire comme continuant d'agir^ puisque cette disposition est maintenant prohibée ; elle est par cela même nulle ; et c'est, comme dans le cas de nullité d'un testament, le droit d'héritage ^6 intestat ({MX doit être appliqué (1). Ce n'est, nous le répétons, qu'au prix d'une telle solution due à une rigoureuse opération de Tenlendement qu'on pourra éviter toute rétroactivité.

Il peut néanmoins surprendre que le droit des femmes à l'héritage soit, bien que ces dernières soient exclues par l'acte du Gdéicommis, le résultat nécessaire de l'idée du droit; et bien que cet étonnement de Tesprit ne soit pas un argument de grande importance contre ce que nous avons une fois prouvé par la conséquence de noire concept, il sera pourtant utile pour Tesprit juridique d'enlever à ce résultat son étrangeté apparente et son caractère surprenant. Nous remarquerons en effet d'abord que les femmes, bien qu'exclues de la succession du lidéicommis, conservent cependant des droits sur ceux-ci et qu'elles peuvent en réclamer dotj trousseau^ etc. Mais ce n'est que la manifestation d'un rapport de droit qui va beaucoup plus loin et que toute la jurisprudence reconnaissait déjà à l'époque de l'empire germanique comme incontesté et incontestable, et qu'il suffit de mettre en évidence pour enlever au résultat de tout à l'heure toute étrangeté. Il faut en effet distinguer toujours

(1) Remarquons ici la conformité de ce que nous venons de dire avec le principe du droit romain qui dit : Si le testateur est mort ab intestat par suite de la disparition des héritiers testamentaires (par décès ou répudiation) que ce ne soit pas l'époque de la mort du testateur qui détermine rhéritage ab intestat en résultant, mais Vëpoque où le droit d'héritage ab intestat est entré en vigueur (quo certum fuit, intestatum obiisse) ; voir là- dessus ci-après sub VI.

4i0 PREMIÈRB PAhTIE. — TIIÉORIB DES DROITS ACQUIS

dans les fidéicommis Vordre de succession du droit de succession. C'est l* ordre de succession qui exclut la branche féminine de la succession des fidéicommis, au bénélice de la branche masculine, mais le droit à l'héritage de la branche féminine est toujours conservé par les fidéicommis. C'est là-dessus que repose en Allemagne, depuis qu'il y a des fidéicommis, la doctrine constante des vieux docteurs : la lignée féminine, disent-ils, même si elle est exclue par l'acte du lidéicorauiis, même alors qu'elle fait une renonciation sous serment^ doit succéder, dans le casd'extinclion de la lignée masculine, au fidéicommis qui perd alors sa qualité de fidéicommis pour devenir patrimoine libre, et cela simplement parce que le droit d'héritage maintenu éventuel et ff Vélat latent par Tordre de succession du fidéicommis, réparait à ce moment. Cf. par exemple Knipschildt, chap. VIIL n^« 2(55-286, et les autres auteurs que nous citerons en revenant sur ce point à la fin de notre développement. Si le droit de succession de la branche féminine est conservé par le fidéicommis à l'état latent, il ne peut être aboli, saus porter atteinte au droit, à l'abolition des fidéicommis, quelle que soit la mesure qui doive le faire tomber à jamais, que d'une manière : en devenant libre et en se réalisant.

Cette nécessité juridique est maintenant mise en pleine lumière. Le seul ordre de succession liant le droit de succesrsion de la branche féminine au bénélice de la primogéniture masculine, Tabolilion de Tordre de succession maintenant prohibé rend ce droit libre. Ce droit de succession des femmes n avait été entravé que pour maintenir, en ne partageant pas Thérilage, Téclat du nom sur une tète masculine. La vieille règle de droit : Cessante causa cessai effectus, entre alors en vigueur. Puisque ceci n'est plus possible, puisque maintenant la limitation à la primogéniture, au bénéfice de qui on avait restreint ce droit des femmes, tombe, ce droit de succession est affranchi de luimême, et c'est avec raison que les docteurs, comme nous le verrons plus tard, invoquent Tautorité de ce principe juridique aussi bien pour justifier l'apparition du droit de

succession de la branche féminine quand la branche masculine vient à s'éteindre, que pour aiïranchir le patrimoine des liens du fidéicommis. — Et, puisque en tous les- ca& les filles du fidéicommissaire acluel recevraient la part qui leur revient de Thérilage du lidéicommis, puisque la suppression du li(;n du fidéicommis ne détruit pas seulement la primogèniiiire^ mais aussi la limitatio^i a^^^atique à la branche masculine, on ne peut concevoir pourquoi il faudrait exclure d'aprh la volonté de Vauteur du fidéicommis la descendante féminine à un degré encore plus proche de cet auteur du fidéicommis et qui se trouve sur la même ligne que le possesseur actuel. Ici encore au contraire seraient de mise tous les arguments que les docteurs avaient fait valoir en disant qu'il faudrait supposer que l'auteur du fidéicommis avait une amitié plus grande pour ses parents que pour les étrangers, et qu'il préférait les plus proches parents aux plus éloignés.

Nous avons déjà admis au commencement que ces conséquences de notre conception, pour rigoureuses et logiques qu'elles soient, ne valent que pour le cas où on regarde le fidéicommis comme reposant, en substance, sur la propriété de la famille; elles ne sont plus exactes si l'on considère le possesseur comme un véritable propriétaire dont la propriété est limitée par certaines charges.

De ces deux façons de comprendre les fidéicommis de famille dans le droit allemand, quelle est la bonne? La question est vivement controversée par les écrivains juridiques et iln*y a pas très longtemps que plusieurs auteurs se sont précisément déclarés favorables à la dernière opinion (1).

(1) Et en effet, ce n'est pas étonnant pour ceux qui, comme Dancker [c< Das Gesammteigenthum » (la propriété indivise) Marburg, 1843] se prononcent non seulement contre la propriété indivise allemande en général -et dans tous les sens — , mais même contre l'admission dans le droit allemand d'une propriété divisée, môme contre Tadmission d'une division en domaine éminentet de la propriété de Tiisufmit [voir ceci dans la revue du droit allemand (Zeitschrift fiir deutsches Recht) II, pag. 177 et suiv.]. Ces erreurs, que Mittermaier

432 PBEMIÈRB PARTIE. — TflÉORIB DES DROITS ACQUI9

iMais on ne peut douter un seul instant qu'il faille absolument la rejeter. Ce que nous avons dit jusqu'ici doit avoir montré clairement que le fait de voir dans cette institution une propriété de la famille est analogue à sa véritable notion. Le possesseur du fidéicommis de famille romain a en effet la pro/^nV/é restreinte, et Tinfluence, bien laite pour embrouiller, de cette notion du fidéicommis romain avec quoi le fidéicommis juridique allemand n'a dans son essence absolument rien de commun, a été la source de celte conception absolument fausse, née de l'action inconsciente des catégories de droit romaines même sur des théoriciens qui protestent hautement contre cette confusion inopportune (1).

n'a que trop partagées) sans aller toutefois jusqu'à ce degré d'extravagance [voir ses Principes du droit privé allemand (!• édit., 1847)1, 436] sont fondées sur une tendance d'esprit peu historique qui ne peut comprendre, ou. qui, si elle reconnaît ce fait in thpsi, d*uue façon assez embrouillée d'ailleurs, ne peut saisir dans le développement concret des institutions prises isolément que le concept de propriété -est tout différent dans sa notion pour les Romains ei pour les Allemands et en quoi ûàïttère. Il fallait en effet que tout le reste le cédât pour eux à Tinfluence déterminante, dont ils n'avaient pas conscience, de la conception romaine de la propriété. Si nous allons au fond des choses, nous voyons que ceci repose uniquement et toujours sur la méconnaissance que nous avons dénoncée page. 83 et suiv., note I des conceptions historiques différentes qui agissent dans les institutions juridiques des différents peuples ; il -en devait résulter ensuite pour les historiens du droit et les juristes la méconnaissance la plus criante du caractère juridique de ces institutions historiques. Le droit dé succession, proche parent de celui-ci, nous en donnera au second volume, quand nous chercherons les rapports qu'il peut y avoir entre le droit de succcïîsion romain et ce même droit allemand, un grand exemple. Pour ce qui est du concept de la propriété au Moyen Age comme te!, nous Tavons ■déjà indiqué brièvement page 274 et suiv., et de la détermination que nous y avons donnée s'ensuit -— fait que nous avons alors mis •en lumière — une conséquence caractéristique et nécessaire, la matière divisée de la propriété allemande.

(1) En indiquant ici les développements que nous donnerons au j>ocond volume sur le droit de succession romain, nous allons voir

Ce n'est pas ici le moment de rectifier celle erreur dans tous ses détails et de façon à épuiser la matière, ce qui se* rail nécessaire pour replacer les moments isolés de sa nais^ sance dans leur vérité positive. Mais nous pouvons dire brièvement en la critiquant ce qui est nécessaire et plus que suffisant pour la faire rejeter. Et précisément si l*07t considère parallèlementle fidéicommis de famille allemand et le fidéicommis de famille romain, on verra de la façon la plus îrapptxnie, par les caractères qui les distinguent^ que ce dernier doit être la propriété, limitée par certaines charges, du possesseur, tandis que Tautre se présente tout

combien est condamnable cette simple analogie du fldéicommf» allemand et du fidéicommis romain : car le fidéicommis romam n'est jamais qu*un legs (disposition relativement à des choses ); ce ne peut jamais être une hereditas au sens que le droit civil attache à ce mot. Au contraire, le fidéicommis allemand résultant du droit des plus proches héritiers des biens patrimoniaux est un véritable héritage^ et nous devons à ce snjet renvoyer le lecteur à la partie du second volume qui traite de l essence de l'héritage germanique. Mais alors qu'est-ce que Vacte du fidéicommis d'après son concept ? Ce n'est pas un legs comme le fidéicommis romain, puisque c'est un véritable héritage. C'est visiblement encore moins une auccession testamentaire, au sens romain. Qu'est-ce donc alors ? C'est la détermination d'un ordre dliéritaffe ab intestat faite par une législation de pnvilége pour une famille déterminée. El cette définition est confirmée par le fait historique que nous avons déjà mentionné, que cette institution s'était développée après avoir pris naissance dans le droit ab intestat des héritiers les plus proches et dans l'efTort fait pour préserver ce droiï de l'influence pénétrante du droit romain et de sa libi*rté testamentaire ; cf. p. ex von Sa lz a et Lichtenau, Lehre von den Familienfideicommissen (Traité des fidéicommis de famille), § 4 (Leipzig, 1838) et d'autres. Du maintien du caractère de loi abinteS" fat de cette institution résiUte naturellement tout le reste, et en particulier la conséquence suivante : si le législateur ne reconnaît plus comme valable la persistance perpétuelle dans certaines familles d'une telle loi privée ab intestat (autonomie), il ne peut s'ensuivre autre chose que la transmission héréditaire, qui s'effectue actuellement d'après la loi ab intestat actuelle, du patrimoine que cette loi de privilège concernait et maintenait jusqu'alors dans la famille de Tautrur du fidéicommis; cf. plus haut, page 429, note i.

Lassalle !.. 2«

simplement comme la propriété de Tensemble de la famille.

Les Gdéicommis de famille allemaads sont partout signalés — ce sur quoi nous avons insisté plus haut — comme des mesures instituant une fortune à jamais inaliénable 6t prises a pro splendore et conservatioae familiœ ». Ceux qui regardent le Qdéicommis de famille allemand comme laissé, de même que le Qdéicommis romain, à un individu isolé avec la détermination ne de familia exeat — bien que se montre déjà, de façon suffisamment nelte, dans cette diiïérence de forme, ce qui diffère au fond — ceux qui regardent — dis-je, — ce Qdéicommis comme la ^vo^vièié individuelle ^ Kmitée par cerlaines charges, du possesseur du Gdéicommis, doivent rabaisser ce but de la fondation du Gdéicommis à un simple moiif de laction, à cause de quoi seront imposées au p4-opriétaire unique l'inaliénabilité et l'obligalion de restituer.

Celte interprétalion erronée ne remarque pas que, même si on te considère comme un simple motif, il y a là un de ces cas où le motif (voir plus haut, page 112 et suiv.) coin-cidercnt avec le contenu de V action^ le couvrirait ei répui" serait, et qu'alors, à cause de Tidentité de motif et d'action, c'est-à-dire à cause de l'inaliénabilité perpétuelle, ce niolif se p'résenlcrait comme le contenu de la volonté de Vacûon même, c'e&tà-dire qu'il procurerait a toule la faniillj la propriété de la substance m perpeluum.

Déjà cette identité du motif et de l'action qui se protègent l'un l'autre n'a pas lieu dans les Qdéicommis de famille romains, car même les Qdéicommis de famille romains Institués in perpetuum ne sont pas perpétuels et ne valent que pour quatre cas de substitution^ si bien que le possesseur peut, à l'épuisement de ces cas, aliéner tout à fait librement le Qdéicommis, même à des étrangers (I). Par conséquent, une inaliénabillté perpétuelle au bénéQce de Tidée de famille n'est pas atteinte. Mais ici, nous voyons claire-

(J)Novelleio9.

ment la raisoa pourquoi le Romain ne peut absolument rien faire d'autre qu'attribuer la propriété pleine et entière au possesseur du fidéicommis. Car à qui fallait-il la donner? Quatre personnes se suivant Tune l'autre ne sont pas une universalité, ni une personne morale. Ce n'est qu'à ces quatre personnes isolées et non au concept perpétuel de famille que peut penser la voIont($ légale du testateur, et par suite le fidéicommis ne peut être regardé que comme la propriété successive de ces quatre individus isolés, qui deviennent par cela même propriétaires limités par certaines charges.

Ou, plus exactement, c'est le contraire : c'est parce que les Romains ne considèrent la propri<^té du fidéicommis que comme propriété individuelle, c'est parée quils ne regardent pas la descendance de la famille comme une personne morale indépendante, c'est à cause de cela — car heureusement le droit positif est toujours plus spéculatif et bien plus pénétré d*idées que la théorie des auteurs — qu'ils ne peuvent ordonner valablement une inaliénabilité perpétuelle^ car cette dernière formerait avec le concept de \d^ propriété individuelle une véritable contradiction dans les termes (1).

(l)Mais le fait qu'on peut prescrire dans le fidéicommis romain la restitution (et, par conséquent, l'inaliénabilité) pour ces quatre substitutions, saas porter en rien atteinte à la propriété individuelle, résultera naturellement, pour qui veut réfléchir plus profondément, de nos développements sur le droit de succession romain et spécialement sur Torigine etThistoire du fidéicommis romain. Qu'on nous permette de ne donner ici que quelques indications rapides ; précisément en tant que le fidéicommis est un legs, l'obligation de la restitution pourrait paraître contradictoire; car le fait que le possesseur ne pent être obligé à restituer la pleine et entière valeur pour le legs : a legatario legari non potest. Mais le fidéicommis n'est pas un legs ordinaire mais simplement le legs fidéicommissaire, autrement dit le fidéicommis n'est originairement qu*une prière adressée aux héritiers, qui n'est pas coercitive juridiquement et qui, par conséquent, si elle est suivie d'effet, ne le produit qu'en tant que c'est en fait Ja propre volonté de r héritier; c'est aussi la raison pourquoi cette dis-

iMais, dans le droit germanique^ voici qu'entre en jeu la notion de la propriété indivise appartenant à une ceriaxm quantité de personnes dont Tensemble est considéré comme une unité juridique (l). Par rapport au fidéicommis de famille, ce n'est que la formation et la croissance organiquede ridée, vraiment germanique et que les germains ont toujours eue, de Vunité morale de la famille^ et par suite de celle identité, de ce caractère profond d'indivision de leur propriété, qui se fait jour dans le vieux droit ab intestai (voir à ce sujet le second volume). Dans cette évolutiou la propriété devient donc tout simplement la propriété du concept de famille et par cela même nécessairement à jamais inaliénable^ aussi longtemps que ce concept de famille a, en n'importe quels sujets vivants (membres de la famille], une réalité.

Mais laissons cette notion posée en ces termes et passons aux critères juridiques formels de la question, aux facultés du possesseur d'un fidéicommis.

Qui est le propriétaire d'une chose, et qui ne Test pas, voilà ce qui doit apparaître avec une netletë parfaite dans les droits qu'il a sur la chose, voilà ce qui doit en résulter sans aucune discussion possible.

Quels sont donc les droits de propriété du possesseur d'un fidéicommis d'après le droit allemand?

11 ne peut ni aliéner, ni hypothéquer, ni détériorer. 11 est vrai que le possesseur du fidéicommis romain, limité par certaines charges, ne le peut pas non plus et en cela se comprend l'analogie qui a induit en erreur un g^rand nombre de juristes (2).

position testamentaire est affranchie — chose conséquente et néceS' saire — de toute la sévérité du « jus ». Ce n'est que sous Auguste qu'on pourra rendre la restitution du Qdéicomrais exigible en géwiéral; cependant il restera affranchi de la forme et du « jus » et il gardera le caractère d'un vœu, comme nous le montrerons au second volume, durant toute Thisloire du fidéicommis.

(i)Cf. Dieck dans V Encyclopédie de Ersch et Gruhbr, Sect. I^ tome XXVI, page 494, article Dominium,

(2) Bien qu'apparaisse déjà ici la difTérence qui n'est pas sans^

Mais le critérium certain et décisif de la- propriété est ia transmission héréditaire. Ce qui est propriété peut être laissé en héritage par le possesseur après sa mort, et ce <]ui ne peut pas être légué par le possesseur, bi«n plus ce ^iii se transmet par une hérédité qui remonte à un autre n'est pas la propriété du possesseur. Il est reconnu conformément à cela que le Gdéicommis de famille romain, malgré robligalion pour le possesseur de la restitution, n est jamais transmis que « ex beneGcio ullimi possessoris (1) ». de m<^rae qu'il en ressort très clairement que le possesseur d'un fidéicommis romain a la possibilité d'eiTectuer cette restitution à sa volonté, à un membre quelconque de la famille, même d'un degré de parenté éloigné {vel dispari gradu) (2).

C'est le contraire pour le fidéicommis allemand et il est unanimement reconnu que jamais il ne peut être transmis ex beneficio ultimi possessoris^ mais seulement ex pacto et providentia majorum — tout à fait dans le même sens que pour la succession féodale — ; celui qui hérite, hérite de l'auteur du Gdéicommis.

Et comment ce que transmet par héritage non le possesseur du Gdéicommis, mais un autre, peut-il être la propriété de ce possesseur?!

V.n autre critérium est que le Gdéicommis de famille romain peut toujours être aboli par le consentement do tous les intéressés vivants (3).

Naturellement I Car il est précisément la propriété individuelle du possesseur Gdéicommissaire, et si, par consé-

importance pour la question de la propriété : en effet, les héritiers présomptifs allemands peuvent metlre sous séquestre, en cas de détérioration, Vobjel même du fidéicommis {SolzUt loco citato, page 193), tandis que les successeurs romains doivent s'assurer d'une caution pour garantir la valeur de leurs droits ; cf. L. LXIX, § 3, de ieg. 11(31).

(1) L. L.XVII,Î^ 3, de leg, U (31) Papimen.

(2) Cf. prsef. et § 2-5. de la L. LXVII au môme endroit. {\) L. CXX, g I, de leg. l (30). L. XI, G. de fideicom. (0, 42).

AhS PREMIÈRE PAITIB. — TaÉORIE DBS DEOITS ACQUIS

quent, eux qui seuls sont qualifiés juridiquemeat et qui seuls peuvent avoir des droits, sont d'accord pour l'abandon de ces droits purement éventuels, il faut toujours que le iidéicommis puisse être aboli même à l'encontre de la volonté de l'auteur du iidéicommis. Il faut que le droit de propriété individuelle du possesseur acquière de luimême toute son énergie et toute sa puissance, si les revendications des expectants éventuels tombent par leur commun accord.

Au contraire, le fidéicommis de famille allemand ne peut jamais être aboli, malgré Tassentiment du possesseur et de tous les intéressés (I). C'est encore tout naturel. En effet, le patrimoine n'appartient qu'au seul concept de famille dans toute sa perpétuité idéale et par suite la propriété appartient aussi bien aux générations à naître qu'aux personnes juridiques vivantes à une époque déterminée.

La propriété d'un possesseur fidéicommissaire qui ne peut ni disposer d'elle, ni la laisser en héritage, ni Tabolir, même avec l'assentiment des personnes juridiques qui enchaînent son soi-disant droit de propriété, est donc une propriété, tout comme le fameux couteau de Lichtenberg, qui n'avait pas de manche et à qui manquait la lame^ était un couteau !

Les vieilles Chartes mômes s'accordent très visiblement pour affirmer ce caractère juridique du iidéicommis de famille allemand. Si l'évêque de Breslau, Jacobus von Salza, dit dans l'acte daté de 1532 (2) par quoi il fondait un fidéicommis, qu'il le fonde en faveur de son frère Mathes et du fils aîné de ce dernier Joachim « allein zcu irer baider lebetagen in gebrauch zcu haben u)id zcu halten » ; s'il continue en indiquant que cet ordre doit subsister éternellement et que toujours le patrimoine doit revenir aux aines

(1) Cf. Salza, loco citato, § 109; Dieck, dans VEncyclopédie de Ersch et Gruber (Sect. I, tome XLI, page 337. article Familiengûler (biens patrimoniaux) ; K.norsch, Das deutsche Privât f a rstenrecht Sulzbach, 1832), § 82.

(2) Voir c^i document de Salza, loco citaio. pages 244-246.

CDAP. m. — APFLICATI0R8 439

des agnats» c alleine zcum lebetagenn ane aile Rechauag imietzàhaben » ; si^ de plus, il désigae la situaliou des successeurs comme « Innehabung », et encore chaque successeur comme < Innehalter »; s'il prescrit que dans le cas où le fief mouyaut d'un château (qui lui avait été originairement donné en gage) serait dégagé, la somme serait placée par la famille « vonn dem geschlechte-» sur un autre domaine ; et s'il conclut en disant qu'il veut par là a aile seine nachkommen Innehalter solcher Gutter sampt dem ganzen geschlecht hiermit vestiglich verbunden haben • : c'est par hasard que les mots sont choisis comme sHls voulaient engager une polémique contre l'erreur moderne et comme s'ils voulaient prouver que chaque possesî^eur isolé n'a que l'usufruit (usage et possession pendant la vie) et que la propriété du Bdéicommis appartient à la tamille tout entière (I).

Uais même alors que les expressions de l'acte dufidéicommis ne présentent pas cette exactitude critique, par cela seul que le tidéicommis de famille fondé était allemand et non romain, ce qui est toujours le cas pour la noblesse, c'«sty disons-nous, la valeur effective des actes, c'est-à-dire le caractère juridique du droit réel transmis au possesseur du fidéicommis, qui est Vessentiel et décide, et, en regard des faits, les mots sont insignifiants.

Nombre de théoriciens et des plus importants ont donc, à quelque époque que ce soit, reconnu et défendu La nature

(i) Voir les actes très nombreux et tout aussi précis cités par KQïii.EK^ PnvatfiirsUnreckt (droit privé des princes), § 69, p. ex. Tacte de 1568 concernant la maison de Besse où il est dit que « les .pays doivent rester dans leur ensemble un majorât, apparieiuml uniquement à la lignée masculine n ; Tacte de 1576concemanl la maison de Fûrstenberg où« pour le maintien et l'avancement de^ou« nos.fa:éritiers et descendants de nom et de famille, pour Thonneur» Ae proût et la prospérité des Fûrstenberg », il est déterminé « que cet acte doit garder sa valeur pour toujours, eu égard à la fortune et aux biens de notre famille et de ceux qui porteront notre nom » où tout, par conséquent, indique nettement que les biens 4iont la propriété de toute la famille.

440 PBEmÉRB PARTIE. — TQÉORIB DES DROITS ACQUIS

véritable du Qdéicommis allemand. Ainsi Eichhorn (1), qui n'a pas encore été dépassé pour le sens historique, Kohler (2), parmi les écrivains modernes qui ont traité de celte matière spéciale, entre autres (3); citons enfin Touvrage le plus important qui ait été publié récemment sur le droit de succession allemand en général, la théorie des pactes de famille de Georges Beseler (4-).

(1) Hùiloire du droit, 3 édit., §§ 68, 198, 389.

(2) Deutsches PricatfiirstenrccfU (Sulzbach 1832), §§ 69-71.

(3) POtter, Beitrâge zum deutschen Staats-und Fiirstenrecht {Gôltin^ gen, 1779) If, 229 et suiv. ; ses discussions, n» 6, H, 216 ; H. Ctir. von Senrenberg, Disp.quafiliam ultimi gentissuœ in regniset principatibus succedere demonstrat. (Gôltingen, 1736), chap. I ; J. J. Reinhabd, Die Gemeinschaft als cln wahrer Grund der Erbfolge und der cinzige Grund âer Zehcnfolge der Seitenverxvandten (IToo), ses nouvelles remarques sur la succession féodale et la communauté (Francfort, 1762).

fl faut faire remarquer en passant qu'on n'a pas du touthesoind^èlre ée Tavis de Reinhard et de Fischer sur la communauté familialeinitiale de la propriété foncière allemande — bien que celle-ci soit en quelque sorte (non pas comme propriété indivise actuelle, mais comme une communauté de la propriété existant en soi; voir a ce •sujet la seconde partie du second volume) la seule conception exacte, acceptée par tous les auteurs de pensée profonde, à quelque direction qu'ils appartiennent, par Hegel comme par Stahl — pour être, au sujet du fidéicomrais, de l'avis énoncé ci-dessus ; la citation que nous ferons bientôt de Beseler le prouvera). Citons encore: Wa lch, De condominio successionis fundamento in Germania (léna, 1 7 73) : Meurer, Von der Succession in Lchen und Stammgiiter unter dem hohen und niederen Adel (Leipzig, 1781), page 10 ; G. E. C. Preusghb>, Die Gemeinschaft als ein wahrer Grund der Lehensfolge der Seitettrerwandtcn (1775) ; Fischer, Geschichte der deutschen Erbfolge, page 49, et -son Erbschaftliches Versendungsrecht (Haiiisbonneyil^^) ; Webbr. Traite de droit féodal, III, p, 161).

(4) II, 49-65 (Goltingen, 1840). — Le témoignage de Beseler dans cette cirronstance est d'autant plus important qu'il ne veut pas que la propriété ait été dans le droit allemand une propriété indivise actuelle de la famille (voir I, 48 et suiv.) — opinion quelque peu inexacte en effet et qu'on a poussée trop loin ; — qu'il ne veut pas non plus prendre la propriété indivise allemande en général dans un autre sens que celui d'une propriété partagée (en propriété directe et usufruit ^I, 88), fait d'ailleurs reconnu également par Mittermaier

Le savant Dieck (1) prend une position indécise entre les deux opinions en admettant que dans' certains actes aussi

(Droit privé allemand, 7« édit., § loi) et par tous ceux qui font preuve de quelque circonspection, mais que même à l'époque la plus ancienne, il ne veut pas reconnaître la valeur du droit des plus proches héritiers (cf. tome I, § 5 et tome II, §§15 et 16}. 11 arrive pourtant, au sujet des ndéicommis de famille de la noblesse, et cela de la façon la plus déterminée, au résultat que nous avons donné plus haut. Il dit (II, 51 et suiv.) : • Mais s'il faut maintenant poser comme principe du droit ancien que la propriété foncière n'était pas une propriété indivise de la famille, il a été néanmoins déjà prouvé que, par suite d'un développement «/^t^r/ewr, la famille noble allemande s'est unie plus étroitement, et que c'était précisément le besoin d'empêcher, dans son intérêt, le morcellement de la fortune immobilière qui était la raison primordiale de cet événement. Malgré ces résultats fournis par l'étude approfondie du droit ancien, une question reste à résoudre : faut-il admettre actuellement, par suite de ce développement ultérieur du droit, une propriété indivise de la famille dans la haute noblesse? Il faut la résoudre par Vaffir^ mative saîis hésitation aucune ; car la famille^ de la façon déjà indiquée, dans cette sphère, même en matière de droit patrimonial, s'est constituée en une sorte de société qui, en qualité de personnalité juridique autonome, est munie de droits de propriété. Pour le développement approfondi qui vient ensuite et qu'il faut lire dans le texte, il faut en admettre absolument l'essentiel ; nous n'en citerons que les quelques phrases suivantes (page 55 et suiv.) : « Le mouvement dans le droit familial de la noblesse n'a été achevé que par l'introduction d^ordres de succession particuliers stipulant, même pour la lignée masculine, la prérogative d'un seul. La situation est régulièrement, dans le cas dont il s'agit, la suivante : la fortune ou une certaine partie de la fortune est liée à la famille et est en général sous son influence ; la lignée masculine a tout d'abord, en première ligne, ou exclusivement, droit à la succession ; enfin une personne de cette lignée masculine est privilégiée par suite des prérogatives attachées à l'âge. » « La famille, sous la garde commune des membres pleinement autorisés qui la représentent, est en général la personne munie de droits et qui a la propriété du patrimoine. » Les membres de la famille ont, pris isolément, des positions difTérentes. Le premier-né a la succession jure proprio et singulari par suite de l'arrangement convenu, il a Vusage et la gestion de la fortune de la. famille sans préjudice de sa propriété et de sa substance. (1) A l'article, « Familiengiiter », loco citato, page 334.

4lf PREMIÈRE PABTIE. — TMÉORIK DES DROITS ACQUIS

clairs que ceux de Tévèque Jacob von Salza, dont nous avons parié, la proprîéié n'appartient indubitablement qo*à la famille tout entière^ mais il adopte en tant que rè^le Topinion des auteurs qui tiennent le possesseur du fidéicommis pour le véritable propriétaire, soumis à certaines charges.

La décision des différentes législations est encore d'un plus graud poids. Et de même que nous avons eu, au cours de cet ouvrage, Toccasion de montrer en passant combiea^ d'habitude, le sentiment pratique du droit propre aux législations les cooduisait mieux à la vérité et les approchait plus de ridée abstraite que la rflpmî-théorie des auteurs (1)^ ainsi les législations des trois plus grands Etats allemands, l'Autriche, la Prusse el la Bavière, ont reconnu avec raison, bien que Mitlermaier leur reproche à ce sujet, on ne peut plus mal à pro^pos, un malentendu (2). que la iotaliiè de la famille a la véritable propriété du (idéicommis.

Et, en appliquant ces dénominations empruntées au droit romain de dominium direclum et dominium utile à celle situation de la propriété partagée, caraclérislique du droit allemand, — ce qui, au point de vue théorique, n'est pas-

(1) On ne peut méconnaître que, en dehors des com pli calions théoriques, des influences politiques aient contribué aussi à former cette conception fausse du fîdéicommis ; et si elles n'étaient pas conscientes, elles n'en étaient pas moins sensibles. Ce sont la plupart du temps des écrivains Libéraux qui ont défendu et accrédité cette opinion. Le libéralisme», étant lui-mAme de nature limitée, pensait venir plus vite à bout de la propriété limitée du posse^^seur du fîdéicommis que du droit de possession de la famille, et cela pair le simple fait de la chute des « limitations » qui ne donnait pas aux possesseurs de motifs de se plaindre et transformait les droits des agnats en simples expectatives. — Quand Texposé de cette situation émanait du parti des nobles, ce qui est le cas pour Kohler, conseiller aulique du prince (JKttin^en-Wallerstein. les ûdéicommiS' étaient toujours maintenus dans leur vérité conceptuelle et coiisidérés comme la propriété de Tensemble de la famille et de sa descendance future.

(2) Prhalrecht, 7- édit I, 4ii.

tout à fait jaste, maïs n'amène pas la moindre différence au point de vue pratique — on qualifia de domaine direct le droit de propriété de la famille (dont le possesseur fidéicommissaire est aussi l'un des membres) et de simple usufruit le droit de propriété du possesseur comme tel — et cette désignation est même, au point de vue théorique, tout à fait exacte. Ainsi le Code autrichien dit, II, § 629 : « La pro^ priété du patrimoine fidéicommissaire est répartie entre tous les héritiers présomptifs et les délenteurs successifs du fidéicommis. Mais les premiers n'ont que le domaine direct, tandis que les autres ont en plus l'usufruit, »

1! en est de môme dans le Code prussien, II"*® partie^ Tit. IV, § 72 : « La propriété w^ïVff appartient au titulaire du fidéicommis, § 73. Le domaine éminent appartient à la famille tout entière (î). »

Si donc on abolissait les fidéicommis dans un de ces trois États, il ne pourrait s'élever de contestation dans le cas présent ; on n'aurait qu'à procéder tout simplement dans le sens que nous avons développé plus haut, et, par suite de l'abrogation de Vordre de succession établi par Y ancienne loi privilège ab intestat ^ le droit de succession de la famille, assujetti à certaines rigueurs, n'aurait plus qu'à se réaliser librement et conformément au droit ab in* lestât actuel.

Dans le cas présent, disons-nous, il ne pourrait s'élever aucune contestation à ce sujet ; car ici les fidéicommis sont reconnus par les législations mômes comme étant objets de propriété de la famille tout entière et, en tous cas, il sont devenus depuis longtemps propriété de la famille par suite de la promulgation de ces lois.

Mais la nature juridique du sujet, que nous avons analysée plus haut, a amené également ailleurs des résultats législatifs semblables, qui ont fait valoir des raisons d'équité^ surtout par rapport au droit des agnats. Cela est arrivé au commencement du siècle dans le Piémont, avant môme

(1) a, édit bararais, § 43.

sa réunion à la France, quand la Consulta, par une loi du 6 fructidor an VHI, décréta Fabolition des fidéiconamis et de la primogéniture, mais maintint provisoirement rinaliénabilité des biens jusqu'à ce que la loi adoptât une disposition défînitive sur leur situation. Là-dessus la commission executive du Piémont promulgua la loi du 13 nivôse an IX, prescrivant, par égard à ce fait que l'abolition de Tordre de succession au fidéicommis enlèverait aux plus jeunes frères des possesseurs actuels et à leur descendance le droit de succession éventuelle j comme aussi le droit â une assignation sur ces biens, qui leur était reconnu sous le régime du Qdéicommis, qu'il serait adjugé aux plus jeunes frères des possesseurs actuels une « assignation équitable b^ prise sur la fortune du fidéicommis et qui ne devrait pas dépasser la portion légitimaire qui aurait du être séparée du patrimoine si le dernier possesseur antérieur était mort seulement à ce moment. Voici les motifs exprimés par la loi dans la traduction française officielle : «Considérant: l**que la libre disponibilité des biens ci-devant liés à laPrimogéniture et fidéicommis... a réellement amélioré la condition et augmenté le patrimoine des possesseurs des dits biens : 2^ que la loi, en accordant cet avantage aux possesseurs actuels des biens primogéniaux, a le droit de les charger d'un correspectif proportionné en faveur des puînés, lesquels ayant jadis, à cause du lien de Primogéniture, été exclus de la succession simultanée dans lesdits biens, ont maintenant perdu tout espoir de succession éventuelle, à cause delà loi qui a rendu libres lesdits biens; 3° que le droit accordé aux puînés d'obtenir une assignation congrue sur les biens primogéniaux même avant que ces biens eussent été effectivement rendus libres, recevait nécessairement plus (Tétendue d'après la résolution immédiate des liens. » Et là-dessus on ajoute la disposition suivante: <i § 4. 11 est loisible aux frères puînés, qui jadis ont été exclus de la succession simultanée dans lesdits biens, d'obtenir par tète, ou à leurs descendants par souche^ une assignation équitable^ laquelle devra être fixée avec les égards

GHAP. lU. — APPLICATlOiNS 445

convenables à tout ce que les dits frères eussent déjà obtenu de la succession du père, ou de tel autre ascendant commun, qui eût possédé auparavant les biens maintenant rendus libres par la loi, comme aussi à l'état et aux circonstances actuelles de la famille et des enfants des possesseurs susdits. — § S. L'assignation ci-dessus ne pourra, en quelque cas que ce soit, excéder la portion légitimaire qui aurait du être séparée du patrimoine par le père ou ascendant commun, dans le cas où, au temps de son décès, il eût été libre de tout lien, »

Personne ne pourra nier, après un examen attentif de cette loi et de ses motifs, que Topération instinctive de la nature conceptuelle de la chose, développée par nous antérieurement, soit en dernière analyse au fond de cette loi et nous force déjà, bien que dans une forme fausse^ à po' ser le cas comme si le fidéicommis était seulement maintenant transmis en héritage.

Mais comme le concept n'est pas encore ici d'une clarté telle qu'il se pénètre lui-même, comme il n'a pas encore atteint l'intelligence théorique de lui-même et qu'il n'entre dans la conscience que comme un simple sentiment d'équité, il ne peut arriver à une réalisation adéquate : par suite de quoi les frères puînés soni seuls pris en considéralion, et non pas dans toute l'extension de leur droit véritable.

Jlais à présentie fait qu'en effet, lors de l'abolition des lidéicommis, le partage immédiat, reconnu comme indispensable, du patrimoine fidéicommissaire d'après la loi ab intestat du pays entre les descendants immédiats actuels de Tauteur du fidéicommis et de la même branche que lui (1),

(1) De la même branche disons-nous. Car il faut interpréter ainsi l'acle du fldéicommis (cf. plus haut, p. 423). Le droit de succession doit être transmis primo loco à cette lignée et à sa descendance, m xtemwn on, éventuellement, aussi longtemps que cela sera légalement licite, d'après Vordre de primogéniturej et si cela cesse d*être licite, suivant le droit ab intestat alors en vigueur. Ce que nous verrons bientôt sur la nécessité de rejeter les revendications des heredes rei/redientes en droit ancien dérivera de cette conception.

446 PREMIÈRB PARTIE. — TDÉORIB DBS DROITS ACQUIS

-est seul légitime et seul conforme au droit fidéicommissaire et démontré de la façon la plus péremptoire et la plus dé- •cisive par un argument a fortiori dont la base n'est rien moins que V unanimité de toute la jurisprudence du lenips de r empire allemand.

Nous voulons dire le cas où les fidéicommis, au lieu d'être abolis pas un changement de législation ^ comme dans la supposition que nous examinions tout à Theure, ■disparaissent par des raisons de fait.

C'est ce qui a lieu si la lignée masculine de Tauteur du lidéicommis vient à s'éteindre : Vordre de succession au lidéicommis tombe alors dans ce cas par un changement de fait.

Les Docteurs ont décidé unanimement» ce à quoi nous nous sommes déjà réiéré plus haut, que dans cb cas le droit de succession de la descendance féminine, même si celle-ci était exclue par Tacte du lidéicommis, bien plus même si elle avait renoncé à ce droit, voire fait une renonciation sous serment^ reparaît et reprend sa puissance entière : car il n*était entravé que par le seul ordre de succession.

Qu'on s'en réfère à Knipschildt, loco citato, VIII, n*26j (page 359 de Tédition d'Ulm, de 1661) : « Quamvis autem isminœ, masculis extantibus in bis Gdeicommissis familiarum Nobilium non succédant, secus tamen est, si masculi nulli ex testatoris sive institutoris familia et agnalione ex* tent, tum enim fœminas in iisdem succedere non dubito^ et tradunt Grassus, etc. etc. Quia tune cessât ratio exclusiouis, agnationis nimirum conservation cumunllisupersintagaati, atque ideo ipsaexclusio cessabit^ cum generalis sii régula quod cessante causa cessât effectus et cessante causa dispo^ sitionis, privilegii, prohibitionis, favoris, exclusionis, renunciationis,ipsa cesseii dispositio (cf. ci-dessus, page 341), privilegium, prohibitio, favor, exclusio et renunciatio de qua intra, cap. 16 et 17 sq., u9 268 : Hinc quoque quando statutum extat fœminas propter masculos excludens, nihilominus tamen masculis deGcientibus, faeminas admttticom- .munis doctorum est conclusio (suivent les citations). Et in

CIIAP. m. — APPUCATIOXB 447

renuncicUiombus teminaram idem obtinere, ut masculis deficientibus faemin» admiltaatur, tradit Bartolus Muscul, etc., n^ 270 : Ita eoim in jure primogeniturx et majoraius^ masculis deficientibus, fœniioœ admittantur, après quoi il contiauo, après une foule de citatioas : atque hoc «tiam colligitur ex vcrisimiU metiie ipsius dispoiieniis, sive fideicommisstun instilueniis^ qui si interrogatas fuisse 1, quem praeferre vellet eo casu, quando omnes de agoatioue filiorum suorum morlui essent, utique non extraneos ulios, sed proprias iilias vel nepies responsurus fuisset. Cum major sit alFectio erga cognatos et consanguineos quam extra«neos, etc., etc. (1), praeseilim vero parentam erga liberos et descendentes suos, etc., etc. At vero in omni dispositione illud ac/wm esse intelligilur quod est verisimile^ etc., etc., omnisque dispositio intelligi débet secundum affeclionem et charitatem quam disponenies erga personas habuerunl et quaelibet dispositio in favorem corum erga quosquos affectio fuit, ita restringi débet ut magis dileclus meiioris sit conditionis illiidque in dubio pro disposito et expresso habetur, de quo si disponenies inierrogati, verisimilUer responsiiri fuissent» (Cf, ci-dessus page 423 et 429 et suiv. ; il saute maintenant aux yeux que ce que nous avoos dit sur la suite légale de rabolition des fidéicommis et même sur la succession des femmes se justifle entièrement par cette mesure comme la volonté probable de l'auteur du Fidéicommis et comme la seule interprétation légitime et qui ne dénature pas Tacle).

C'est l'avis de Pûlter dans ses « Institutiones juris publici Germanici )), « § 454 :... Sinnniversœ famîliae stirps mascula déficit, filiabus a primo adquirenie oriundis earumque posteris jus succedendi aperitur, etc. » Il en est de même pour Selchow, professeur à Gottingen, dans ses « £lementa juris publici Germanici », §§ 509 et 510, et dans ses « Eleraenla juris germanici privati hodierni », § ()32. Cela ne

(i) Nous indiquons par etc., les citations des lois romaines et des auteurs.

448 PREMlftHE PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

donne pas lieu à la moindre contestation; toutefois une controverse très vive a (Hé engagée sur ce seul point de savoir qui passe devant, des filles du dernier possesseur ou des descendantes^ plus proches parentes peut-être de Tauteur du fidéicommis, de la lignée féminine négligée autrefois et qu'on appelle à cause de cela heredes regredientes. Les auteurs que nous venons de citer rejettent celte dernière opinion (1), ce qui repose sur la pensée tout à fait exacte que^ comme nous Tavons montré plus haut (page 352, n* ly, Vordre de succession et le droii d héritage — et dès lors la préséance dans ce droit — ont été transmis primo loco à chaque branche dont le tour était venu d*après Tordre de succession, tandis que d'autres vont jusqu*à vouloir appeler à la succession les GUes de la descendance féminine plus proches parentes de l'auteur du fidéicommis (2).

11 reste aussi que, si un fidéicommis est, par suite de Fextinction des agnats masculins, tombé en lignée féminine, le lien fidéicommissaire tombe par cela môme et les biens reviennent de plein droit pour ce qui est de Y aliénabilité comme à tout autre point de vue à leur nature originaire et libre. « Quando (3) autem semel ad hujusmodi fideicommissorum successionem admlssa (c'est-à-dire à des femmes), ipsum fideicommissum evanescii et bona isia ad primœvam suam naturam liberam redeuni et alienari pos-

(1) Sans pourtant dénier à cette descendance féminine le droit a rhi'ï'Uagr. Ainsi Selchow dit expressément, lococitato : « Licel enim omncs fœminx a primo adquirente descendentes^ jus habeant succedendiy extincta gente masculina, ordo tamen successionis, secuiidum omnia jura quœ unqaam in Germania obtinuerant et etiam nunc obtinent, semper ab ultimo defuncto ducitur », et de même Piilter qui continue immédiatement après ce que nous en avons cité ci dessus : a In ordine autem succedendi mérite filia ultimi defuncti prsifertur remotioribus ad hcreditatem filiaô olim renunciat^ nunc regressuris vulgo heredibus regredienlibus, »

(2) Par exemple Geor^ Everhard, professeur de droit à Ingolsladt, 0pp., t. Vr, quaost. XLII (Augsburg, i699).

(3) Knipschildt, loco citato, chap. vir, n» 284, page 364.

CHAP. m. — ArPLlCATIONS 449

sunl, quia hoc casu cessât ratio prohibitœ alienationis et sic ipsa prohibitio. Et paria sunt non esse causam et eam esse finitam per L. I, ff. de condit. sine causa, etc., et qua ah initio valent, si per euni perveniunt casum ayt/o incipere nequeunt, vitiantur » (Conférer à ce propos la discussion de cette règle des Pandectes, ci-dessus § 7, pages 301-314).

Si l'on cherche maintenant ce qui est donné dans ces passages, on voit que ce n'est pas autre chose que cetle règle : si, par un changement de fait, l'ordre de succession au fidéicommis est aboli, le droit de succession ab intestat de la famille du fondateur reprend toute sa vigueur y et les biens en viennent à être transmis en héritage, et même partagés, suivant le droit commun ab intestat, entre les membres actuels de la famille d'un égal degré de proche parenté à l'égard de l'auteur du fidéicommis dans la branche qui, d'après l'ordre de primogéniture, avait été la dernière en possession du fidéicommis.

Mais si c'était déjà jusqu'ici le cas dans la jurisprudence de l'Empire pour ce qui concerne la disparition de fait de Tordre de succession au fidéicommis, il faudra que cela soit vrai, pour le moins aulant et plus, pour une disparition juridique de ces ordres de succession dont Veffet est

bien plus fort — nous l'avons démontré parlout(voir § 10)

et seul le manque total d'intelligence systématique a pu être cause si Ton a laissé ce fait passer inaperçu. Dans le cas de la disparition de fait, l'ordre de succession au fidéicommis disparaît du fait de la mort du dernier agnat possesseur fidéicommissaire ; il disparait par conséquent seulement au moment même de sa mort; et ce dernier le possède, sa vie durant, en vertu de Tordre de succession encore existant. Il en est de même dans le cas de la prohibition légale de Tordre de succession au fidéicommis, par quoi de telles déterminations de volonté sont considérées désormais comme inefficaces ; le possesseur fidéicommissaire à cette époque meurt comme tel au moment de la promulgation de la loi eise succède par cela même à lui-même, en même temps que ses frères et ses sœurs, en qualité de parents à égal de- Lassalle I. 29

gré de Fauteur du fidéicommis et de la même branche que lui ; il n'a aucun avantage sur ces derniers ; il est héritier ab inieslat des biens devenus libres.

Tous les développements que nous avons faits sur l'abolition du fidéicommis valent encore plus simplement et encore plus incontestablement pour Tabolition des fiefs. En effet, on ne peut même pas tenter une discussion sur ce sujeif car le seul prétexte d'une telle contestation, la fausse thèse qui regarderait les biens comme la propriété, limitée par certaines charges^ du possesseur, n'a jamais été avancée par personne en ce qui concerne le fief et ne pouvait pas non plus être avancée ici. Car s'il est reconnu que dans les fiefs le domaine direct appartient au suzerain, il est naturel qu'il ne reste pour le feudataire que l'usufruit, ce qui n'a jamais été contesté. Il faut simplement se garder d'argumenter comme suit : si uneloi^ par exemple la loi prussienne du 2 mars 1850, abolit le domaine direct du suzerain, ce dernier se réunit de lui-même à Tusufruit, et il s'ensuit, comme d'après la loi romaine, que l'usufruit, s'il est une fois réuni à la propriété, disparait de plein droit et que la propriété de l'usufruit se transforme en uoe propriété entière. Le principe est en etTet très juste; il faut simplement ra;?;3/iywtfr exactement. La propriété de Vusu" fruit devient, il est vrai, par l'abolition du domaine direct seigneurial, propriété pleine et entière, mais propriété de celui qui avait jusque-là la propriété de Fusufruit, Or, personne n'a jamais contesté que la propriété de fusufrint des liefs appartienne non pas au vassal, possesseur actuel, mais à sa famille tout entière. Et cela non plus ne pouvait être contesté : car dans le changement qui se fit au xi® siècle dans le système féodal, pour le droit féodal lombard par la loi même, pour le droit féodal allemand par la coinvestUurer transmettant la propriété de l'usufruit à la famille tout entière^ à la descendance comme aux agnats, il fat accordé à ces derniers le droit de « révoquer » et de a rétracter » le Qet en cas d'aliénation de la part du vassal (t)^ etc.

(i) Voir II, F. 26, § 13; IF, 37, 50 ; IF, F. 39 ; II, F. 83. Eichhob^

Et par cela même, ceux qui regardent les fidéicommis comme la propriélé du possesseur, limitée par certaines charges, accordent sans hésiter, quand il s'agit des fiefs, la propriélé de l'usufruit à la famille tout entière, par exemple Dieck, loc, cit, (1) : « Dans le passage du droit souabe que nous avons fait connaître, il est dit expressément que les co/eudataires allemands^ ou ce qui pour nous est la même chose, les titulaires allemands de la propriélé indivise^ avaient le ineme droit sur le bien commun et que pas un n'avait le pouvoir de disposer seul de la chose sans Tassentiment des autres. » « Comme il ressort de ce texte, ce que nous avons dit plus haut au sujet de la disposition substantielle de la chose, s'applique aussi à l'usufruit de cette chose. Car l!usufruit aussi est commun et personne ne peut, même à ce point de vue, disposer de la chose commune sans l'assentiment des autres. C'est seulement alors qu'a eu lieu ce qu'on appelle te iMutschirung » ou « Oerterung », ce qui demande de nouveau Tassenliment unanime, que chacun peut prendre les dispositions particulières qu'il veut au sujet de la part matérielle qui lui a été attribuée, mais cela seulement pour la durée de la a Mutschirung », et relativement à Tusufruit, malgré Vindivision qui dans ce cas demeure existante, »

Par conséquent, comme Xà propriété de V usufruit ^s^dstient, quand il s'agit des fiefs, à toute la famille, cette pro" priété de Vusufruit^ par la suppression légale du domaine éminent seigneurial, devient de plein droit propriélé pleine et entière, mais aux mains de celui qui est la véritable personne juridique qualifiée pour celte propriété de r usufruit, c'est-à-dire aux mains de toute la famille du premier acquéreur. Et si maintenant Vordre de primo fféniture, suivant lequel les membres de la famille se succèdent par suite de la coinvestiture ou du droit féodal dans l'exercice

Deutsche Oeschichte, II® partie, § 259, note C ; Einleitung in da$ deutsche Piivalreckt, i-Zo^ \ Zàcharia, Handbuch des sâehsischen LefmsreehtSj §§ 161. 662.

(1) Art. Dominium, page 494.

452 PRBMIÈRB PARTIE. — XnëORIB DES DROITS ACQUIS

de ce droit d'usage commun, est aboli^ cela ne peut arriver que par le fait que ce droit de propriété, devenu maintenant total, mais encore lié par cet ordre de succession qu'il faut abolir et qui appartient a?/x membres vivants d'un égal degré de parenté à fégard du premier acquéreur et de sa lignée^ au lieu d'être supprimé illégalement, s'est réalise et a reçu une exécution individualiste. En d'autres termes, il faut considérer le vassal féodal comme mort en cette qualité à ce moment, et le regarder comme celui qui hérite suivant le droit commun ah intestat d'un héritage libre^ devenu propriété pleine et entière par suite de la suppression du domaine direct ; par conséquent, il hérite en même temps que ses frères et sœurs, qui ont le même degré de parenté que lui à Tégard du premier acquéreur ; les agnats éloignés cependant ne peuvent faire passer leur exclusion pour une atteinte à leurs droits ou pour un effet rétroactif, car ils ne sont pas dans la même situation que les frères et sœurs du vassal possesseur du fief, et ils ne sont pas exclus du partage uniquement par suite de Vabolition de Vordre de succession^ mais ils sont évincés et exclus par le droit d'héritage qui est, en premier lieu^ dans la possession de ces derniers.

m. — Obligations dérivant des délits. La c Guipa aquilia » et la a Guipa » dans les contrats. La elassifloation romaine des obligations.

Jusqu'ici Topinion était restée incontestée qui voulait que les obligations dérivant de délits fussent jugées dans tous les cas d'après la loi en vigueur à Tépoque où le délit avait été commis. Mais quelle serait k valeur d'une démonstration scientifique, développée par tout le système du droit et dont chaque pas s'appuie sur Texpérience de tous les temps, qui n'aurait pas la force d'écarter des préjugés encore si répandus aujourd'hui ?

La suite des considérations décisives ici est la suivante : Le fait d'acquérir un droit à des dommages et intérêts par

CUAP. III. — APPLICATIONS 453

suite d'un délit ressort uniquemenl de la loi comme telle. Ce serait pousser la ficlion jusqu'à Tabsurde que de dire : si quelqu'un me casse le bras, c'est que, par là, il veut me stipuler telle et telle revendication de dommages et intérêts. Sa volonté était bien plus sûrement de me blesser^ tout simplement, et non pas de me procurer un proGt quelconque, h'indemnité est uniquement une suite imposée par la loi à celle action. Mais même en dépit d'une telle fiction, jamais le droit de l'ayant droit à un dédoramap^ement ne pourrait être un droit acquis, car c'est tout simplement la suite d'une souffrance qui n'a pas été voulue par la moindre action volontaire, pas môme latente, de sa part ; ce droit ressort donc de la loi comme telle ; il est légal.

Mais l'application de la loi est survenue par l'intervention d'un acte volontaire et libre de la personne qui a commis le dommage, acte dont elle aurait pu se dispenser ; elle en connaissait en effet les suites légales ; on ne peut donc jamais — et c'est la conséquence logique de ce que nous venons de dire — imposer aune personne qui a causé un préjudice quelconque des dommages et intérêts par îe fait d'un acte qui, à l'époque où il a été commis, ne donnait pas légalement lieu à une telle revendication ; de même les revendications de dommages et intérêts élevées contre cette personne ne peuvent être plus considérables que cela n'était possible d'après la loi en vigueur à cette époque.

Il n'en est pas autrement des délits criminels, et de l'obligation civile des dommages et intérêts qui en résulte, que des délits frauduleux. Car l'idée n'est pas ici que l'obligation légale de dommages et intérêts intervient par suite d*un acte volontaire comme tel, mais par suite d'une détermi^ nation parfaitement libre (1) de ne pas vouloir da72S des conditions où la volonté normale peut et doit vouloir (2).

(t) Cf. ci-dessus c Théorie de l'erreur », etc.

(2) C'est pourquoi il ne résulte en droit romain aucune obligatfoiti

454 PREMIÈBB PARTIE. — THÉOBIK DES DROITS ACQUIS

L'obligation dérivant des délits et des quasi-délits esl donc toujours, quant à celui qui. y est astreint, la suite d*un acte de sa propre volonté (quand bien jnème — et il fiiut maintenir ceci — ce ne serait pas une suite voulut^ mais une suite légale de cet acte) ; et, par conséquent, la position de la personne agissante ne peut pas ùlre changée à son désavantage par une loi ultérieure (§§ 1 et 12).

La position de lavant droit est au contraire toute différente.

Il est passif en face du préjudice ; sa revendication n'est donc pas un produit de l'acte de sa volonté individuelle et l'on ne peut présenter le fait d'avoir subi un préjudice comme une acceptation tacite de revendications de dommages et intérêts ; la personne qui a causé le dommage n'avait pas la volonté tacite de le réparer, et la personne à qui le dommage a été causé n'était pas consentante ; il n'y a par conséquent pas loi d'acceptation.

La revendication de la personne qui a subi le dommage n'est donc qu'un droit légal, l'individu s'en saisit en dépo» sant sa plainte et c'est alors seulement qu'il devient un droit acquis.

Il faudrait donc en tirer tout d'abord cette conséquence

pour les furioH, démentes et infantes y c'est-à-dire pour des êtres qui ne sont pas en générai capables d'une volonté raisonnable, et cela même alors qu'ils ont commis des actes illicites ; voir L. a, § 2, D. ad Irg, AquiL[9, 2) ; Inst., § 18, de oblig. (4. 1), et Vangerow, Vandekten, 111, 39 et suiv. Cette disposition est aussi maintenue dans le droit français, de façon tout à fait logique, et l'obligation des dommages et intérêts n'atteint que les personnes chargées de leur surveillance ; voir PoTHiER, ObWjat., n« i28 ; Delvin-court, lil, 682; Favahd, V° délit et quasi-délit, n» 1 ; Revue de legUlatian, 1846, ï, 309. — Les prescriptions du Gode prussien sont exactement identiques : K*» partie, tit. VI, § 39 : « Un dommage causé par des actions involontaires ne peut être imputé à la personne agissante «; et. aux §5} 41 et 42, il est dit que Tindemnité due pour la réparation d'un dommage causé par des fous, des idiots ou des eufauls doit être prise, tout au moins principaliter, sur la fortune à^s parents et de ceux qui en ont la garde.

que, une fois la plainte en dommages et intérêts déposée, la revendication de Tayant droit ne peut plus être atteinte par une loi abolissant ou diminuant l'obligation. — Malheureusement, cela aussi serait erroné, et pour une seconde raison.

Toute loi abolissant Tobligation issue d'un délit ou d'un quasi-délit est toujours prohibitive à l'endroit deTexistence de cette obligation, c'est-à-dire prohibitive du fait de forcer Tindividu, conti^e sa volonté, k A^^ dommages et inté-rets ; et par suite les lois conceptuelles développées au § 8 interviennent.

Nous avons vu ci-dessus (page 370) en étudiant le droit pénal, que Tabolition de lois prohibitives peut produire un contraste assez absolu pour qu'une action constituant antérieurement un délit puisse être considéré.e maintenant comme absolument légale et même conforme au devoir. Considérons, par exemple, le cas que nous avons cité plus hant : en procédant à une arrestation illégale, un fonctionnaire est blessé ou tué par la personne qu'il devait arrêter; partout où la loi dit qu'il faut obéir provisoirement même aux ordres illégaux des autorités, le fonctionnaire ou sa famille pourra intenter une action en dommages et intérêts. Mais si la législation — peu importe que ce soit avant ou pendant l'instance — admet le principe — c'est le cas, par exemple, pour Varticle de la Constitution de 1793 cité plus haut — que toute résistance à Texercice par les autorités d'un pouvoir illégal est le droit le plus absolu du citoyen, et même un devoir pour lui, il n'est plus possible que des dommages et intérêts dérivant de cette action soient accordés ; car à l'époque du jugement, le sentiment public du droit reconnaît cet acte comme méritoire. Et cet exemple peut servir comme une argumentatio ad hominem qui tombe sous le sens pour démontrer l'inexactitude du principe qui veut que, pour les obligations dérivant de délits, on s'en rapporte toujours à la loi en vigueur à l'époque ovi le délit a été commis. \

Le caractère prohibitif de la nouvelle loi ne réside pas

dans la bizarrerie de ce passage brusque du mal au bien, du délit au devoir. Il est toujours présent partout où une nouvelle loi, ne se contentant pas d'abolir la peine fixée comme conséquence d'une action délictueuse, abolit aussi la revendication civile qui en dérive^ c'est-à-dire partout où la latitude juridique laissée à l'individu s'élargit assez pour permettre de regarder une action antérieurement défendue comme tombant pour ainsi dire au dedans de ses limites. 11 n'y a plus alors, à l'époque du jugement, un délit, de l'existence duquel la condamnation puisse résulter (1). Les développements des §§ 7 et 8 sont donc exacts et, d'après la nouvelle loi, il n'y a absolument rien qui puisse encore être acquis par ce titre de droit et nous sommes en présence d'une loi prohibitive (2) de la première classe (page 268 et suiv.) qui, dès son entrée en vigueur, atteint toutes les situations réglées antérieurement tant que le titre spécial de l'acquisition y entre en ligne de compte.

L'instance en cours ne peut soulever de difGculté : en effet, comme nous l'avons déjà vu, tous les droits acquis du fait de cette instance ou du fait d'autres actes volontaires et individuels ne sont acquis que jusqu'à l'époque où entrent en vigueur de telles lois prohibitives.

(1) Naturellement ce que nous disons s'applique aussi bien anx délits proprement dits qu aux actions quasi-délictueuses et à la diminution quantitative des domma^çeset intérêts aussi bien qu'à leur abolition qualitative produite par la nouvelle loi, si par exemple au lieu du quanti intcrest il ne faut plus réparer que le damnum emer^ gens, ou au lieu du dommage indirect le seul dommage immé- (^'•i\*, etc. Ces déterminations quantitatives de dommages et intérêt be présentent d'elles-mêmes comme des abolitions qualitatives de Tobligation déterminée de dommages et intérêts dérivant de certains actes.

(2) Si noua parlons ici de lois prohibitives, il est sous-entendu que cette loi prohibitive n'a pas besoin d'être expresse. La suppression d'une loi existante déterminant des dommages et intérêts ou la consécration de nouveaux principes de droit, dont la conséquence est d'abolir les anciens principes sur lesquels était fondée la réclamation de dommages et intérêts, contiennent en elles, nécessairement et totalement, la négation juridique dont nous parlons.

CRAP. III. — APPLICATIONS 457

Il nous faut simplement montrer ici jusqu'où s'étend le contenu prohibitif de la nouvelle loi.

Si Ton fait abstraction des actes qui ne peuvent être Tob* jet d'un contrat, Ton voit que la prohibition ne va pas jusqu'à dire qu il ny a pas lieu à des dommages et intérêts ; mais elle veut — ce que nous avons déjà mis en lumière — qu'ils ne soient pas imposés à l'individu contre sa volonléy. comme conséquences de la seule et unique loi. La prohibition contenue dans Tabolition de la loi d'interdiction est donc dirigée uniquement contre Texistence de l'obligation ex lege, et non contre son existence e^ contractu.

L'instance en cours 72e pourrait donc pas être écartée par une nouvelle loi, abolissant le caractère délictueux de Taclion, si l'action en dommages et intérêts était fondée non pas sur la seule loi, mais aussi sur un engagement volontaire de l'individu qui a causé le dommage. Car la prohibition contenue dans la nouvelle loi (ou dans l'abolition de la loi antérieure) ne se tourne en aucune façon contre cet engagement ; et, par conséquent^ le droit acquis par la disposition de la plainte subsisterait.

Cependant, le droit acquis ne serait pas conféré seulement par la déposition de la plainte, mais déjà auparavant par l'acceptation tacite ou expresse de cette obligation volontaire. En d'autres termes : nous venons de développer la raison pourquoi il faut toujours s'en rapporter, pour la culpa dérivant de la non-observation d'un contrat et pour la réclamation de dommages et intérêts qui s'ensuit, à la loi en vigueur à F époque du contrat^ tandis que pour la culpa indépendante (aquilienne) on peut s'en référer à la loi ultérieure en vigueur à l'époque de la plainte, et même du jugement.

Car il faut considérer, par la conclusion d'un contrat,, la question de savoir quelles diligences les parties ont à se prêter mutuellement, pour quelles actions ou entreprises elles s'obligent à des dommages et intérêts l'une envers l'autre, comme résolue par une disposition volontaire tacite, et comme si les dispositions légales en vigueur sur ce

poiat avaient été inBcritee expressémeat dans le contrat (I).

Cette dîstiuction entre la culpa indépendante et la culpa <}ui s'est glissée dans les relations fondées sur un contrat se ju^titie par Tensemble de notre théorie, et, de plue, par Timpossibilité de supposer que les parties, en faisant leur contrat, n'aient eu aucune volonté au sujet de leurs droits et de leurs devoirs réciproques dans leur nouvelle situation. Elle est enfin démontrée par le fait suivant : si une faute a été commise contre les dispositions réglées par un contrat, si cette faute est même assez grave pour donner lieu — en faisant abstraction du contrat — à une revendication fondée en droit, il est cependant loisible à Tayaut droit de ne pas recourir à une action aquilienne, mais simplement d'entrer en conciliation au sujet de la plainte •dérivant de la non-observation du contrat (2) : fait qui met •en évidence le renversement produit par la situation résultant d'un contrat, car les déterminations légales sont changées en déterminations de la volonté des parties contractantes.

Notre démonstration même montre en même temps que ce que nous venons de dire — nous l'avions déjà fait remarquer plus haut — ne vaut que pour des actes au sujet desquels il est loisible aux individus de pactiser; ce nest en elTet que dans ce genre d'actes que la disposition tacite ou même expresse de la volonté des parties pour savoir si, oui ou non, elles s'obligent à des dommages et intérêts réciproques, entre en ligne de compte (3). Si par conséquent,

(1) C'est donc avec raison, à cause de cette distinclion constitutive, que le Gode prussien traite de lo, cufpa aqailienne et de la cî(/pa dérivant de la non-observation de devoirs créés par un contrat, en deux endroits bien distincts, de cette dernière dans la partie I, tit. V, §§ 277-291, et de la première dans la partie 1, tit. M.

(2) Voir KocH, Lehrbtich, tome I, § 142; Hibrsemenzbl, Vertjleichaule Uebersicht des rômischen und preussischen Privalrechts^ I. i33.

(3) Cf. par exemple, Code prussien, tit. V, partie I, § 298 sur la peine dérivant de conventions : « Si une amende a été stipulée pour un acte qui ne pouvait être l'objet d'un contrat, la convention est nulle et non avenue, tout au moins en ce qui concerne Pamende. "

CnAP. HT. — APPLICATIOMS 459

d'après la nouvelle loi, Tacle, d'un côté, ne peut pas obliger à des dommages et iniérôls, ^i, d'autre part^ il est en même temps tel quil ne puisse être V objet d'un contrnl\ toute revendication tombe nécessairement, quand bien même Tacte ou l'entreprise causant le dommage eût été accompli au mépris de règles fixées par un contrat.

Nous avons épuisé dans ses grandes lignes la question de savoir si les délits frauduleux ou criminels doivent, relativement à Tobligalion qui en ressort, être jugés d'après les lois en vigueur à Tépoque de Faction, ou à l'époque de la plainte, voire même à l'époque du jugement, et dans quels cas il en est ainsi. Si Ton cherche les moliis de l'erreur généralement répandue jusqu'ici et qui veut qu'on s'en rapporte toujours, en ce qui concerne les obligations dérivant de délits, aux lois en vigueur à l'époque de l'action, on voit surtout, entre autres causes, le fait que partout en droit romain les obligations dérivant des délits sont rapprochées des obligations dérivant des contrats. On oublie seulement que ce rapprochement n'est pas une assimilation^ mais bien une opposition.

La division romaine des obligations en obligations ex cûi> iractu^ ex quasi contractu et ex delicto porte en elle-même l'idée réelle, bien que cette idée ne se présente pas encore sous une forme qui lui soit clairement perceptible à ellemême. Elle repose précisément sur les deux idées antithétiques de VohVig'diion par le fait de la détermination propre <le la volonté des parties contractantes et de l'obligation par la loi, division par laquelle, plus tard, les obligations dérivant de la volonté supposée de la personne — les obligatious quasi ex contractu, voir ci-dessus § 2, C. — sont considérées ajuste titre comme une extension des obligations ex contractu. Gomme l'idée de celte division n'est pas encore devenue clairement transparente pour elle-même, elle se présente encore avec une apparence très superficielle. Il n'y a rien de plus superficiel et de plus gauche que cet argument qu'on rencontre partout dans les sources du droit romain : puisque telle obligation ne ressort ni ex contractu^

ni ex delicio^ il faut qu*elle dérive quasi ex conlraciu, ou puisqu'elle n'est pas ex contraclu, il faut qu'elle soit quasi ex delicto (I). Mais cela tombe toujours juste: c'est en ellet l'idée que nous avons développée qui forme le principe fondamental et toujours maintenu (2) dans les appliculions pratiques de la division des obligations. Si Ton considère de plus près cet argument qui revient perpétuellement : a Une obligation qui n'est pas issue ex maleficio est nécessairement hsue ex contraciti et rc^ciproquement » on voit qu'il y a au fond précisément la conscience de V antithèse directe où se trouvent placées les deux sortes d'obligations, et c'est précisément cette opposition qui, comme nous l'avons dit, doit avoir pour suite nécessaire, en cas de changement de loi, de faire traiter d'une façon absolument opposée les obligations dérivant de délits, qui comme telles ne ressortent que de la loi, et les obligations dérivant de contrais. D'ailleurs les sources du droit romain sont ellesmêmes très loin de partager Terreur que nous avons critiquée. La décision suivante d'Ulpien peut nous en fournir la preuve (3). Si un esclave blessé à mort est aiïranchi, puis fait héritier et qu'il meure ensuite, son héritier ne peut in-

(t) Par exemple, Inst. pr. de obligat. (3, 27) : « Post gênera contractuum enumerata dispiciamus etiam de iis obligalionibus, quae non proprie quidem ex conlraciu nasci intelliguntur, sed tameD, quia non e,v maleficio substanliam capiunt, quasi ex contraclu na^ci videntur » ; et au même endroit, §S 3 et 5, ou Inst. pr. de oblig. qit^ quasi, etc. (4, 5) : « Si judex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur. Sed quia neque ex contractu obli^'atas est, et ntique peccasse aliquid inteliif^itur, licet per imprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio teneri. »

(2) C'est ainsi, par exemple, qu'on regarde avec raison et logique Tobligatioii de l'héritier envers le légataire comme une obligntio quasi ex contractu (cf. à ce sujet ce que nous disons des droits de succession) ; toutefois on ne développe pas cette conséquence à Taide de la natnre interne de la matière, mais -* quia ex maleficio non est obligatus (!!) hères, quasi ex contractu debere intelligitur. Inst., §0, h. t. (3, 27).

(3) L, io ad Leg, Aquil. (9, 2) : « Sed si vulneratum mortifère li-

CnAP. m. — APPLICATIONS 461

tenter une action aquilienne. Quia, ajoute la Lex 16 de Marcien, (c in euni casum res pervenit aquo incipere non potest :ù [i). Si Ton se rapportait pour Tobligation dérivant d'un délit, comme pour l'obligation dérivant d'un contrat, à la loi en vigueur à l'époque de Taction, il faudrait que la revendication aquilienne acquise par le maître et transmise par lui à l'esclave et à l'héritier de ce derni<5r put être poursuivie après comme avant. Mais par suite du changement de fait intervenu, à savoir : TatTranchissement, le cas de l'obligation aquilienne à des dommages et intérêts — l'action de tuer un esclave — n'existe plus actuellement à l'époque de la plainte, et voilà pourquoi l'action ne peut être intentée. La réclamation tombe par le fait de l'affranchissement.

Le fait que Tabolition /i^r/é/Z^i/e de l'obligation aux dommages et intérêts doive entons cas avoir des suites plus importantes que l'abolition de fait ressort naturellement de nos recherches antérieures (§ 10).