IV. — Enfants naturels

Une controverse extrêmement vive a été causée par l'ariicle 340 du Code civil, qui dit que : « La recherche de la paternité est interdite. » Merlin pense en toute franchise que cette loi ne peut s'appliquer en aucune façon aux enfants naturels nés avant la publication du Code civil (2). Mais il est presque seul parmi les Français à professer cette

beram et heredem esse jusseris, deinde decesserit, heredem ejus agere Âquilia non posse. »

(1) Voir ci-dessus, page 302 et suiv.

(2) Répertoire de jurisprudence, V« Effet rétroactif, section III, §^ 2, article 7, 5*^ partie, page 550 et suiv. L'avis de Merlin fut suivi, à Tintroduction du Gode Napoléon au duché de Bade, par les lettres patentes grand-ducales qui, au § 7. limitaient expressément Tappliculion du chapitre sur les enfants naturels aux enfants qui n'étaient pas encore nés.

462 PREMIÈRE PARTIE. — TDÉORIB DBS DROITS ACQUIS

opinion. Meyer (I) veut, par cet article de loi, arrèler toute plainte non encore déposée ; et c'est dans le même sens qu'est rendu le jugement de la Cour de cassation do Paris, daté du 6 février 1833 (2). Slruve (3) admet que l'article en question doit être appliqué aussi, littéralement, aux enfants naturels déjà nés; mois précisément à cause de cela, il l'attaque yiolerament comme ayant un effet rétro actif. Bergmann (4) admet que cette interdiction de la recherche de la paternité est applicable à tout procès cornmençimt après le jour où celte interdiction a été prononcée mais non à un procès- déjà commencé. La même restriction est faite par Weber (3).

Savigny (G) est d'avi» qu'on a injustement attaqué cetle loi, comme produisant un effet rétroactif inique et qu'on Ta tout aussi injustement défendue d'avoir pour objet une condition personnelle en soi. Cette loi, tout en interdisant la recherche de la paternité et en enlevant, par conséquent, à l'enfant naturel, la possibilité d'élever des revendications contre son père, sauf le cas de reconnaissance volontaire, se justifie, dit-il, en ce qu'elle est liée à des fins morales et comme telle « il faudrait l'appliquer immédiatement sans avoir égard à la loi en vigueur au temps de la procréation ou de la naissance de l'enfant i>. Savigny ne nous explique pas s'il entend — à la différence des auteurs que nous venons de citer — appliquer par cet « immédiatement » cetle loi aux actions déjà intentées. Logiquement et réellement il ne peut y avoir aucun doute à ce sujet. Quelle que soit l'opinion qu'on-puisse avoir sur Tapplication de cette loi, il n'y a aucune différence entre la plainte déposée et la plainte non déposée d'un enfant né avant la promulgation

(1) Principes sw les questions (ransitoires, p. 206 et suiv,

(2) SiRBY, Recwil, 33, I, 220

(3) Ueber das positive Rechtsgesetz, etc., pape 233.

(4) Loeo citato, page 289.

(5^ Sur la rétroactivité, etc., pages 80 et saiv., 138 et suir. Cest aussi l'opinion de Lassaulx, Annales, I, 272, (6) Loco citato, VIII, 527 et suiv.

CHAP. in. — APPLICATION 46i

de la loi. L'article 340 du Code civil interdit liltéralemeat aussi bien de continuer la recherche de la paternité — dans, le cas où celle-ci aurait été commencée et non terminée — que d'intenter une action dans le même but. II ne peut pas y avoir non plus de différence dans les deux cas pour ce qui regarde la légitimité de la loi. Car le droit de Tenfant né sous le régime de Tancienne loi est acquis déjà par le lait de la naissance aussi bien que par la production de la plainte. L'erreur des écrivains qui fout une différence entre ces deux cas est de concevoir la chose, comme s'il s'agissait uniquement des droits légaux de l'enfant, et de ne pas prendre garde que les qualités de la paternité et de la filiation, — étant conditionnées par le droit familial, — car il faut, en raison des biens naturels du sang, ranger dans le droit familial, même pour les enfants naturels, les lois qui reconnaissent la paternité et les droits qui en ressortent, — forment, elles aussi, des droits acquis (voir ci-dessus § 2, A, et pages 327-33 i), comme si Ton s'en saisissait par un acte volontaire individuel, à quoi elles se résolvent, du reste, en dernière analyse (1).

Quant à la décision même de celte question, si la difficulté n'en était que celle dont s'occupent Savigny et ses prédécesseurs, elle résulterait du § 7, sans plus.

Nous avons affaire ici à une loi prohibitive de la première classe (voir pages 266 etsuiv.), et, par suite, à partir de la publication de cette loi, les droits de tous les enfants naturels déjà nés seront aussitôt abolis. Il ne peut, dans ces conditions, être parlé de rétroactivité sous prétexteque ce» droits ont été acquis en vertu du droit de famille, cardes droits acquis par contrat le cèdent, comme nous l'avons déjà vu, à une loi de cette espèce.

Mais la difficulté réelle et véritable de l'article 340 du Code civil, Savigny et ses prédécesseurs l'ont malheureusement laissé passer sans y faire la moindre allusion. Elle

(i) De là la. règle de droit romain : « Jura sanguinis nullo jure civili dirimi possunt. » L. %, de rtg, jum (50, 17).

réside dans ce fait que les enfants naturels déjà nés ne perdent pas seulement à partir cTaujourcThui leurs droits 1 une pension alimentaire, de môme que les usuriers cessent dès la promulgation de la loi sur l'usure d'avoir droit aux intérêts plus élevés, stipulés par des contrats antérieurs; mais, puisque maintenant la recherche de la paternité est interdite, les enfants naturels perdent aussi le droit qu'ils avaient à la pension alimentaire échue avant Tapparitioii de cette loi, puisqu'on ne peut plus intenter d'actions de cette espèce. Il y a donc ici quelque chose de tout différent «t qui va beaucoup plus loin que dans la loi sur Tusure, où, comme nous l'avons vu, les intérêts plus élevés que le taux légal actuel échus jusqu'au jour de l'apparition delà nouvelle loi peuvent et doivent toujours pouvoir donner lieu à une action juridique.

La question se pose donc de savoir si l'on peut trouver une rétroactivité dans cette considération (1) que Toq avait jusqu'ici laissé passer inaperçue. — Il semble d'abord que ce soit indubitable. En effet, cette loi ne supprime pas seulement la persistance du droit antérieur à la pension alimentaire, mais elle rend impossible la poursuite de réclamations qui, à l'époque de l'ancienne loi et se trouvant, par conséquent, d'accord avec la norme juridique de cette époque, pouvaient s'élever en réalité (cf. §§ 7 et 10). Et si l'on faisait l'objection qui consiste à dire que la loi n'a pas aboli la revendication, mais bien l'action en revendication, cela ne changerait rien à l'affaire. Il y aurait bien plus visiblement encore que dans le cas contraire rétroactivité absolue : les réclamations ayant à l'origine force de coercition civile seraient alors tardivement réduites à n'être, par le

(l) 11 ne faut pas identiQer ce point de vue avec la distinction qu'on peut faire entre la plainte déjà déposée et la plainte qui n'est pas encore déposée. En effet, quand bien même on n'aurait pas encore déposé de plainte avant Papparition de cette loi, les revendications à la pension alimentaire, antérieures elles aussi à la loi, ne s'en seraient pas moins produites.

CDAP. lll. — APPLICATIONS 465

fait d'une loi ultérieure, qu'une simple obligation de la volonté naturelle (cf. p. 153-166 et § 11).

Seulement il faut constater, après un examen plus attentif, que Tarticle 340 du Code civil ne détruit ni la revendication ni Y action. Tout son effet est au contraire de déclarer absolument inadmissibles une ou quelques sortes de preuves dans une sphère déterminée du droit ; il en résulte ce que nous avons développé page 285 et suiv. L'article 340 se résout en un article qui décide « qu*on n*ad« mettra plus d'autre preuve de la paternité que la preuve par un acte authentique ou par un acte de naissance » (par reconnaissance y cf. art. 331 du Code civil). Du fait que Farticle 340 ne détruit ni revendication, ni action, résulte clairement ce qui suit : si, au cours d'un procès pendant à l'apparition de la nouvelle loi, la paternité a été déterminée par un arrêt interlocutoire, cette nouvelle loi n'empêchera absolument pas l'attribution d'une pension alimentaire ; la recherche de la paternité est bien interdite ; mais il a été décidé par un jugement de la Cour de cassation de Paris daté du 13 juillet 1826 qu'il n'y avait pas recherche de la paternité dans le fait pour les juges de déclarer que la paternité était constatée par des actes officiels.

Toutefois l'enfant n'a pas, du faif de sa naissance, de droit acquis aux témoignages ou aux preuves écrites^ si la loi déclare cette démonstration abolie, non pas dans certains cas ou sous certaines conditions, mais toujours, dans une certaine situation juridique ; et il ne faut pas voir là de rétroactivité ; cela ressort d'ailleurs de ce que nous avons dit pages 285-288.

I^ssalle I. 30

466 PUElIlÈaB PAITIB. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

V. — Loi» InterprétatlTes ; lois sur la simulation ; sanction juridique de lois morales ; abrogation de lois comme conséquence nécessaire de la promulgation d'autres lois; aboUtion de lois •Terblsaut factis i. Les lois du 6 brumaire et du 17 ni- Tôse an II. La Constitution prussienne et la cour royale suprème.

Les auteurs et ia jurisprudence reconnaisseal unanimement que les lois interprétatives entrent en vigueur, noQ pas du jour de leur promulgation, mais à partir de la promulgation de la loi qu'elles interprètent. Cette rétroactivité des lois interprétatives, qui n'a jamais été Tobjet du moindre doute, a moins besoin d'une nouvelle justificatioa que d'une constatation exacte de ce qu'elle implique.

Si la loi interprétative contenait quelque chose de nonveaUy quelque chose à' autre que la loi interprétée, ce serait une loi nouvelle au lieu dune loi interprétative, et les auteurs sont également d'accord sur ce point qu'il ne faut pas alors lui donner d'effet rétroactif. Cela résulte du motif même- qui a fait attribuer aux lois interprétatives celte qualité rétroactive; c'est que de telles lois ne prescrivent rien de nouveau et ne font que revenir sur ce qui a déjà été dit; cf. par ex. Gayl (h : a Constitutio quando juris anliqui declaraloria est, concernit etiam praeterita... et est ratio quod is qui déclarât, nihil novi dat », comme le dit (2) déjà Ulpien (3).

Mais d'autre part, si la loi interprétative ne disait que ce qui était reconnu unanimement avant son apparition par les tribunaux du pays au sujet de la loi à interpréter, le besoin ne se ferait aucunement sentir d'une telle loi interprétative et Ton n'en promulguerait pas.

Ces lois sont au contraire causées et motivées, en règle générale, parles controverses de la justice.

Ce qui est donc impliqué par celte rétroactivité légitime

(1) Observât, practicœ, iib. II, obs. IX, n» 6.

(2) L. 21, §§ 1 et 2, qidtestam. fac. poss. (28, 1).

(3) Cf. novelle 19 et 12. — Voet, m Dig. lit. rfc legib., n« 17 étal.

CHAP. III. — APPLICATIONB 4<57

des lois interprétatives au temps de la loi interprétée est ceci : la prescription légale contenue dans une /oi, en soi et non de façon expresse, entraine pourtant, si l'on en vient à la déployer, son droit à la réalité, forcément inhérent à ridée de droit, à dater du jour où cette prescription existait en soi dans la législation.

On voit clairement que cet « en soi » est tout ditTérent de celui que nous considérions au § lU (p. 335-338); on voit aussi pourquoi il est diiTérent et que par cela même il doit entraîner des suites beaucoup plus importantes. Il s'agissait alors de ce qui est contenu en soi dans Vidée de droil^ il s'agit ici de ce qui est contenu en soidans la loi.

L'idée du droit contient dans son idéalité même ce qui n'est pas encore devenu réalité, c'est-à-dire rfro*7, et qui se dégage d'elle seulement au cours de son développement historique. Est oi soi dans Tidée de droit ce qui n'esl pas encore posé i et ne peut, par conséquent, prétendre à la réalité et l'obtenir qu'à partir du moment où il est posé.

Mais Yen soi dont nous parlons maintenant est déjà posé^ puisqu*il est contenu dans la loi ; il réclame par conséquent sa réalisation comme un moment déjà posé de Tidéo de droit; comme il est contenu e;Y^o/ dans la loi même, il est déjà devenu réalité légale objective (il a été déjà posé objectivement) et son déploiement n'a pas le sens d'un déve^ loppement objectif — établissement de quelque chose qui n'existait pas auparavant; — elle ne fait que reconnaître la conscience subjective de ce qui existait déjà objectivement.

C'est simplement la pensée qui se manifeste dans le principe de droit romain : Eadem vis inest tacitis atque exprèssis.

C'est sur cette pensée que repose également la L. 5 (1) promulguée par Théodose II, décidant que la nullité de Taction défendue par une loi prohibitive résultait naturelle-

ii) L. o C. de legibus(i, 14).

ment de celte loi même, que celte nullité soit déclarée expressément par la loi» ou non (1).

Enfin, c'est encore sur cette même pensée que repose la conséquence suivante: si une loi défend certaines actions déterminées, les actions non interdiles par celle loi, mais qui n'ont été entreprises que dans le but de la tourner, c'est-à-dire dans le but de cacher les actions défendues expressément par la loi, doivent être nulles. Il s'ensuit que, si une certaine espèce d'actions est défendue par une seconde loi, parce qu elles représentaient une simulation diri^i^ée contre la prohibition delà première loi, les effets de cette seconde loi doivent se faire sentir jusqu'à l'époque de la promulgation de la première loi, et les actions entreprises entre les deux lois et reconnues maintenant pour simulées doivent être nulles.

Il y a un cas très clair de celte espèce dans deux lois d'Anastase et de Juslinien. Anastase avait défendu (2), pour obvier à l'abus 1res répandu alors de l'usure processive, de céder des titres de créances au-dessous de leur valeur Yiominale à cause de leur incerlilude. Il fallait que le vendeur put, malgré la cession, exercer les actions, jusqu'à ce que la valeur nominale totale lui eût été payée.

(1) Ce serait une erreur de croire que c'est là une prescription particulière du droit romain et que le principe contraire très courant chez les juristes modernes, qui ne veut pas accepter la nullité si elle n'a pas été ordonnée expressément par la loi, s'y oppose. Ce dernier principe est également juste, mais seulement pour des lois prohil'itives dirigées contre la forme des actions, tandis que le principe de Théodose ne vaut que pour des prohibitions matérielles Ces deux principes ne s'opposent donc qu'en apparence. — La distinction conceptuelle de prohibitions formelles et de prohibitions maUriclles a été développée aux §§ 7 et 10 avec un détail tel que, si ion réfléchit tant soi peu à ce que nous avons dit alors, il suffit de cette indication pour que s'ensuive immédiatement à nos yeux et avet nécessité, la conséquence constatée ici. 11 suffira par conséquent de faire remarquer que c'est par là qu'on peut écarter l'erreur de Sa- Vigny (System. 1, 239).

(2) L. 22, C. mandati (4, 35).

CHAP. m. — APPLICATIONS 469

Seules quelques espèces de cessions furent exceptées de celte prohibition : les cessions entre cohéritiers, les cessions faites en paiement d'une dette, etc., mais surtout les cessions par donation. « Sin autem per donationem^ dit Anastase^ cessio facta est, sciant omnes, hujusmodi legi locum non esse, sed antiqua jura esse servanda, etc. »

Mais alors on tourna la loi en cédant par une donation une partie de la créance et en vendant l'autre partie à sa valeur nominale.

C'est contre ces tentatives d'éluder la loi que Justinien s'élève (1). Puisque ceux qui font des procès leur métier, dit-il (qui circa lites morantur), n'ont pu souffrir que la prescription bienfaisante d'Anastase reste inviolée (in sua natura remanere minime concesserunt) mais qu'ils ont trouvé une machination leur permettant de céder une partie delà créance contre titres de vente, mais l'autre partie per coloralam donaiionem^ il veut venir en aide à la constitution d'Anastase et prescrit à cette fin qu'il ne sera permis à personne de donner une partie d'une créance pour vendre l'autre. Bien plus, le débiteur n'avait plus besoin que d'acquitter la partie vendue et était affranchi du reste de la créance. Et si quelqu'un simulait une donation de la somme totale, tout en recevant en secret de l'argent pour cette donation, le débiteur n'avait besoin que de s'acquitter de cet argent réellement payé et était quitte du reste.

C'est alors que Justinien déclare expressément : au point de vue légal strict, ce remède devrait s'appliquer pour les débiteurs rétroactivement jusqu'à l'époque de la lex Ana^iastûy qui avait été si habilement tournée. Mais afin de ne pas paraître autoriser une prescription très dure au milieu de la grande douceur de son gouvernement, il limite l'effet de cette loi aux cas futurs : « Et justwn quidem fuerat^ hoc remedium debitoribus ab Anastasianis temporibus impertiri, et quibus etiam lex data est, quam homines astute lacerandam esse exislimaverunt. Sed ne videamur in tanta

(1) L. 23 eod, tit.

470 PREMIÈRE PAHTIB. — TDÉORIB DES DROITS ACQUIS

temporum noslrorum benevolentia aliquid acerbius adniitlere, in futuris post praesentem legem casibus hœc observari censemus, etc. »

Précisément parce que Justinien ne fait pas un usage pratique de cequ'il tient ici pour juste, on peut d'autant moins disconvenir qu'il n'est pas ici sous Tinfluence d'impulsions arbitraires, mais qu'il n'exprime dans le justum quidem fuerat que son smtiinent théorique du droit. Et Slruve luimême, auteur qui a pour habitude de trouver dans toutes choses une rétroactivité, déclare ici (I): «et moi aussi je crois que cette façon d'envisager les choses (c'est-à-dire le fait de donner aux désavantages exprimés dans la loi de Justinien un effet rétroactif sur toutes les donations de celle nature entreprises par simulalion) est la véritablement piste au point de vue juridique i^, concession à laquelle nous reconnaîtrons bientôtqu'il faut apporterunc restriclion. Mais si nous nous demandons tout d'abord quelle est théoriquement le fondement réel, aussi bien de ce qui est dit sur la simulation dans cette ordonnance de Justinien, que de la loi dô Théodose mentionnée plus haut, 1. 5, C. de legibus (1, 11), nous voyons qu'il faut évidemment le chercher au § 7. Il est en effet indiqué dans les développements que nous avons faits alors (cf. p. 213 et suiv. et p. 314, remarque 2) sur les rapports de la volonlé individuelle et de la substance du droit. Comme il y a là une loi prohibitive, la conscience générale du droit se comporte négativenieiil à l'égard du contenu de fiiit — qu'elle exclut — de certaines actions. Ce contenu ne peut donc pas passer dans la sphère du droit, il ne peut atteindre ni à une réalisation ni à une validité légale, quelle que soit la forme qui recouvre ce contenu de fait. Si maintenant une loi ultérieure reconnaît dans une série d'actions, qui jusqu'ici n'étaient pas formellement interdites, une ^/mw/a/ïon dirigée contre cette loi prohibitive, la seconde loi a d'elle-même la nature d'une loi déclarative ou interprétative. Ce qui était certain déjà vient

1) Das positive Rcchtsyesetz, etc., p. 58.

CDAP. 111. — APPUCATIOSS 47i

d! apparaître clairement maintenaat, à savoir que faclioa déjà entreprise n'est pas seulement maintenant, mais a été déjà, à répoque de la loi prohibitive, en opposition avec la conscience générale du droit, qu'elle était déjà par là en dehors de Texislence juridique, qu'elle était donc totalement inefficace. La lex Theodosiana à laquelle nous avons fait allusion le met assez en évidence dès les premiers mots de rintroduclion : a Non dubium est in legem commitlere eum, qui verba leg'is a nip lex is, contra leges nitilur volunta^ tem. »

Mais il ressort précisément de cetle jusliGcatioii conceptuelle la restriction qui limite Teflet de ces lois sur la simulation, et Ton voit alors que Justinien ne pouvait pas en effet étendre refficacilé de la Icx 23 jusqu'à l'époque de la lex 22, Car ce qui résulte réellement de cet antagonisme — déclaré maintenant — de la conscience générale du droit et de l'action individuelle, ce n'est, d'après l'idée de droit, que la nullité de cette action individuelle, et dans le cas présent, la nullité de la cession par donation. 11 est maintenant certain que cette cession était, dès son entreprise, totalement exclue par la volonté générale. Elle est donc complètement nulle, et^ d'après Tidée même du droit, elle n'a jamais obtenu l'existence légale^ qui n'existe que dans la conformité avec la volonté générale. Il faut donc la considérer comme si elle n'avait jamais été faite. Mais il y a quelque chose de plus, et des désavantages positifs plus importants n'en sont, d'après l'idée du droit, aucunement la conséquence nécessaire. Puisque la cession est considérée comme n'ayant pas été faite, il s'ensuit que la créance est encore, malgré la cession, au pouvoir du créancier originaire et que c'est à lui qu'appartient Taction — ce qu'-en fait Anastase avait prescrit par la lex 22.

Si Justinien n'avait pas été plttsloin.BibW avait seulement prescrit de considérer les donations simulées de créances comme sans aucun effet, en tant que machinations faites à seule fin de tourner la lex Anastasia, il n'est pas douteux qu'il ne lui eût dans ce cas fallu étendre cette prescription

472 PBBMIÈRB PARTIE. — TUÉORIE DES DROITS ACQUI8

rëlroactivement jusqu'au temps de cette loi. Mais Justinien allait plus loin. Il ordonne qu'on perde droit d'instance, au sujet de la partie non payée de la créance cédée, et que Faction n'appartienne plus au créancier primitif (1). Cette perie du droit de plainte est une disposition toute positive, qui ne résulte en aucune façon de l'idée du droit, naturellcment, du moins; et la seule conséquence de cette disposition est la nullité de l'acte exclu de la sphère du droit par la loi prohibitive. Et précisément parce que Justinien, allant plus loin qu'AnasIase, causait par son ordonnance des désavantiiges positifs, et en tant qu'il prenait celte disposition, il ne pouvait pas faire remonter la loi au temps d'Anaslase; et c'était indubitablement là la raison, qui ne lui était pas encore entièrement consciente avec toutes ses distinctions, qui le détermina, malgré le j'ustum quidem fuerat, à ne donner son effet à celte loi qu'à partir de sa promulgation. Mais Struve, qui tient pour juble au point de vue juridique l'application rétroactive des « dé^avantagos exprimés » dans la lex 23, tombe par là indubitablement dans une rétroactivité véritable, quoiqu'il s'efforce de l'éviter en général par la conception la plus exagérée.

L'idée commune des dispositions que nous considérons ici consiste en ce que la disposition qui n'est contenue dans une loi qu'en soi^ qui y est, pour ainsi dire, exprimée tacitement, même si elle n'apparaît pour la conscience subjective que par une nouvelle activité de la législalion, doit pourtant faire sentir son effet à dater du jour où elle existait seulement en soi^ car toute pensée contenue dans la loi est comme une partie intégrante de l'idée de droit ayant lorce de loi, à quoi la réalité est assujettie.

Nous pouvons après tout ceci comprendre un passage de Cicéron que nous avons déjà cité page 2t, remarque 4 el page 25, rem. 1 : « In lege Voconia non est : Fecit, feceril ;

(1) Voir § i : « ... et neque ei qui cedit actiones, neque ei qui eas suscipere curavit, aliquid iucri vel Oeri vel remanere vel aliquam conlra debilorera vel res ad euin pertinentes esse utrique eoriun netionem. »

CHAP. m. — APPLICATIONS 473

neque in ulla (lege) prœteritum tempus reprehenditur, nisi ejus rei quœ sua sponte scelerata ac ne fana est, lU etiam^ si lex non essel, magno opère vitanda fuerit. »

C'est cette restriction qui dp.mande ici à être considérée brièvement. Le passé, dit Cicéron, ne peut jamais être soumis à une loi, à moins toutefois qu*il ne s'agisse d'une chose « criminelle et infâme en soi et qu'il aurait fallu absolument éviter, bien qu'il n'y eût pas de loi pour Tiulerdire ». Cicéron admet donc que dans ce cas on peut appliquer une telle loi ultérieure à une action commise antérieurement et que ne défendait alors — même implicitement — aucune loi.

Voici la pensée directrice de ce raisonnement : Ce que l'unanimité morale de l'esprit public a déclaré mauvais et criminel, etc., peut être considéré par une loi prohibitive ultérieure, bien que cette prohibition morale ne se soit fait jour, implicitement ou explicitement, dans aucune loi, comme si la dernière loi ne faisait que déclarer leur contenu déjà virtueltemeat existant dans la substance juridique (une loi morale) ; et cette loi prohibitive peut, par cela même, avoir un effet rétroactif.

La profondeur de cette pensée est indéniable ; elle se fonde en efTet sur l'unanimité morale de l'esprit public qui constitue la base de tout droit.

Il faut pourtant en limiter la validité aux peuples de Tantiquité. En effet, l'unité morale intérieure de l'esprit public — la coutume — est ici considérée et traitée, — à cause de la netteté indubitable avec laquelle l'acte non défendu légalement lui apparaît comme lui étant absolument opposé et honteux, infâme, etc. en soi, comme une disposition ayant déjà force de loi. Mais cela n'est admis que par les peuples de l'antiquité, et seulement à leur époque classique. Car l'esprit public était alors comme une masse où tous les esprits se pénétraient pour former une unité objective et substantielle ; il y avait dans les individus une telle unité morale, un tel accord avec Tesprit public y était vivant et actif qu'on pouvait en effet considérer comme réprouvé

474 PilEMIÈRB PABTIB. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

par la lot ce que réprouvait absolument cette substance intérieure.

Mais c'est précisément à cause de cela que ce principe n'est plus admis dans les temps modernes où le subjectivisnie et rindividualisme, la civilisation et le scepticisme, etc. oot bouleversé cette unité et cet accord absolus des individus au sujet des conceptions morales de Tesprit public; la conscience morale des individus d*un même Etat appartient très souvent presque à des ères historiques différentes, et elle est presque toujours déterminée par des contingences, la culture intellectuelle de Tindividu avec ses défauts dus au hasard et ce qu'il a accidrntellemeat acquis, au lieu de l'être par la moralité générale de la nation.

Ici donc celte conséquence n'est plus admissible, car sa base, l'unanimité absolue de tous les esprits se pénétrant pour former la pensée morale nationale, est absente de la conscience des individus.

On doit donc en rester pour les temps modernes au fait que seul un contenu de la conscience générale du droit qui déjà, explicitement ou implicitement, ait éiéposé dans la loi, peut revendiquer la réalité juridique.

Mais si seul un contenu de la conscience générale publique, déjà fixé par une loi, peut revendiquer pour elle la qualité d't^tre légalement obligatoire — s'ensuit-il qu'il doive être nécessairement fixé en paroles ? Ou peut-elle être impliquée dans les actions de tout le peuple ? D'après ridée du droit, cette dernière alternative est indubitable ; car nous avons vu qu'une seule chose est exigible, à savoir que la disposition contenue dans la conscience générale du droit soit défjagée visiblement. Mais elle n'est pas moins posée et réalisée par des actions que par des mots, verbis ani faclis. C'est là déjà du reste une conséquence légitime du principe universellement reconnu que nous avons considéré auparavant : les dispositions exprimées dans la loi implicitement ou tacitement présentent la môme propriété d'être obligatoires que les dispositions qui y sont stipulées expressis verbis. En tant que dispositions contenues implir-

CUAP. UI. — APrUCATIONS 475

cilement dans la loi, celles-ci n'y sont pas exprimées litté-ralernent ; et si une disposition qui n'est pas exprimée littéralement doit avoir son effet légal, à cause de la nécessité qu'il y a pour la pensée à se la représenter comme exprimée tacitement^ il faut qu'il en soit ainsi également, d'après, ridée du droit, si celte disposition s'impose à la pensée avec la même nécessité comme une disposition contenue dans la conscience générale du droit et exprimée tacitement dans les actions de tout le peuple.

Julien donne à ce sujet la décision de principe la plu& exacte (1) : « Num quum ipsae leges nulla alia et causa nos teneant, quam quod judicio populi receptœ sunt, merlto et ea quse sine uUo scripto populus probavit, tenebunt omnes ; nam quid interest ; suffragio populus voluntatem suam declaret an rébus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receplum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito bonsensu omnium per desuetudinem abrogentur. » a Car si les lois nous imposent une obligation, ce n'est pas pour une autre cause que celle-ci : elles ont été reconnues par la décision du peuple ; il est donc juste que de telles lois aussi nous imposent une obligation, qui ont été approuvées par le peuple sans qu'aucun document écrit en fasse la preuve ; y a-t-il une différence à voir le peuple déclarer sa volonté par un vole ou par des faits et des actes ? A cause de quoi il a été admis avec une grande justesse que les lois ne sont pas seulement abrogées par le vote du législateur donné sur une table généalogique mais aussii par le consentement unanime et tacite de tous. »

Mais cette conséquence de principe de l'idée n'est pasapplicable au seul .droit coutumier, qui à vrai dire s'est formé et s'est modilié partout sous son influence, n)ais aussi à des époques où il n'est plus question de droit coutumier, quand se produisent ces changements soudains et brusques que l'histoire moderne a enregistrés en si grand

(i) L. XXXII, § 1, de legibus (1,3).

nombre et où la conscience générale du droit engendre un nouvel ordre de choses.

C'est cet enchaînement conceptuel qu'il faut considérer pour pouvoir comprendre et juger les lois de la Convenlion datées du 5 brumaire et du 17 nivôse an IT, dont nous avons déjà parlé plus haut (p. 51 et suiv.).

La Convention avait déjà, par un décret du 7 mars 1793, décrété l'abrogation de la faculté de tester en ligne directe, pour introduire le principe de l'égalité à l'intérieur de la famille et pour empêcher la persistance des prérogatives statutaires et (îdéicommissaires attachées par l'ancien droit coulumier à la primogéniture et à la lignée masculine, qui auraient pu se perpétuer (!) au moyen de dispositions testamentaires. Mais peu de temps après, la Convention alla plus loin. Obligée de remplacer par un autre le droit de succession existant jusqu'alors, la Convention promulgua d'abord la loi du 5 brumaire, et peu après, après son abrogation, la loi du 17 nivôse an II, dont les principes sont en général passés dans le Code civil et forment par conséquent le droit qui est encore aujourd'hui en vigueur en France.

Mais la Convention ne s'arrêta pas là. La première partie de la loi prescrit en effet que toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789, soit en ligné" directe, soit en ligne collatérale, soient traitées d'après le même principe d'égalité ; elle déclare nulles toutes dispositions pour le cas de mort prises depuis ce jour, de même que les institutions contractuelles d'héritiers, et les testaments ou contrats de succession faits avant le 14 juillet 1789, si leurs auteurs vivaient encore à ce jour ; elle déclare ouvertes les successions déjà réglées par ces dispositions abolies, et ordonne que les héritages seront soumis à un partage égal entre les enfants, descendants ou héritiers collatéraux de la personne décédée.

{{) Cf. les motifs du décret de la Convention daté du 5 mars de la même année, par lequel la Convention fait à son comité un rapport sur l'égalité des parla^'es dans les successions.

Ces dispositions^ qui revenaient en arrière de près de cinq années, furent parla suite, comme nous Tavons déjà montré (voir ci-dessus p. 52), regardées par la réaction thermidorienne comme produisant un edet i:étroactif flagrant, et pour ce fait, elles furent abolies par les décrets du 9 fructidor an III, du 3 vendémiaire an IV, et par la loi du 18 pluviôse an V — mais seulement par rapport à leur effet rétroactif, sans préjudice de leur efficacité à dater du jour delà promulgation de la loi — ; et il fallut procéder encore une fois au partage des héritages qui avaient déjà été soumis à deux répartitions successives. Depuis lors, les juristes français eux-mêmes ont toujours accordé qu'on pouvait accuser ces lois de la Convention de produire un effet rétroactif des plus violents. De temps en temps on voit ces lois citées comme preuves des « horreurs » de la Convention, et, en effet, il ne semble pas qu'on puisse, même à première vue, mettre en doute cet eflet rétroactif.

Ea tous cas, il est incontestable que la Convention n'avait pas du moins l'intention de produire un effet rétroactif par ces dispositions, et qu'en les faisant, elle ne croyait pas en produire un.

Cela résulte évidemment de ce que dit le rapporteur de celle loi, Berlier, dans son rapport sur le décret de la Convention du 22 ventôse an II — par lequel la Convention donnait une solution, demandée par pétition, aux contestations qu'avait soulevées la loi de nivôse — et où il exprime Tidée delà Convention. « Le règne de la nature et de la raison, dit Berlier, avait pris naissance le 14 juillet 1789 ; faible encore à cette époque, il ne s'était, il est vrai, élevé à sa hauteur que depuis, mais il avait commencé dès ce temps ; et sans rétroagir vous avez voulu faire accorder les effets avec leur cause ; vous avez proclamé que les biens acquis à titre gratuit depuis cette grande époque devaient être partagés selon les règles que vous avez prescrites contre ceux que la nature désignait pour les recueillir, et vous avez écarté les obstacles qui pouvaient résulter des dispositions contraires, soit de l'homme,

478 PREMIÈRB PARTIE. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

soit des statuts. » (voir le Moniteur du 23 ventôse an II <.

Mais le fait que la Convention était très éloignée de vouloir porter atteinte au principe de la non-rétroactivité ressort encore plus clairement de la réponse qu elle fait ellemême dans le décret du 22 ventôse an II à la quatrième des questions qui y sont posées. Il s'agit de savoir s'il ne faut pas adjuger aussi aux héritiers naturels les successions ouvertes avant le li juillet 1789, au cas où un procès serait encore actuellement pendant au sujet de Théritage, entre les héritiers naturels et les héritiers institués par testament. — Voici la réponse de la Convention : < Sur la quatrième question : que Ton ne saurait s'arrêter à Tobjet dont il «'agit, sans mettre l'effet rétroactif en question ; et que sHl ny en a point à dater du 14 juillet 1789, parce que la loi n'a fait que développer les principes proclamés dès lors par un grand peuple qui se ressaisissait de ses droite, l'effet rétroactif commencerait là seulement oà l'on dépasserait cette limite ; que d'ailleurs, si la réclamation des héritiers naturels, pour ce qui appartient aux époques antérieures, était fondée, ils n'ont pas besoin du secours de la loi nouvelle, et que si elle ne l'était pas, il serait immoral d'accorder plus de faveur à celui qui a fait un mauvais procès qu'au citoyen tranquille qui a respecté les lois de c^ temps. »

La Convention ne pouvait se prononcer avec plus de dé- 'Cision et de force contre le dessein de mettre même simplement « en question » le principe de la non*rélroactivité. Et le soin que prit la Convention, longtemps encore avant thermidor, de révoquer un décret, relativement peu important, qu'elle avait promulgué^ parce qu'elle le croyait entaché de rétroactivité (voir ci-dessus p. 193), ne laisse pas place au plus léger doute sur la sincérité du dessein que nous venons de voir exprimé ici. On ne peut donc poser qu'une seule question, à savoir si la Convention a'a pas, à ce sujet, commis contre son dessein, une rétroactivité.

Mais la série des idées émises plus haut, au milieu des*

quelles nous avons introduit cette question aGn de la discuter (car on ne peut en effet la comprendre et la résoudre que par rapport à elles), aura répandu déjà sur celte question une lumière suffisante pour que nous puissions maintenant lui donner une solution.

Le droit de succession en France, avant la Révolution, reposait, pour les classes supérieures, slir la prérogative de la primogéniture et de la descendance niàle, prérogative qu'avaient maintenue jusqu'alors les coutumes françaises et Tusnge de la famille. C'étaient là par conséquent des pri^ vilèges ; et^ par la simple abolition des privilèges^ entra de lui-môme en vigueur le droit de succession fondé sur l'égalité naturelle de tous les membres de la famille, droit que réalisa la Convention par la loi de nivôse; Tabolition prohibitive de ces privilèges, leur suppression par une loi coem/iue^ étaient nécessairement les suites delà nouvelle conscience juridique de la nation amenée par la révolution française; or, le contenu coercilif de cette conscience juridique èi^\iV égalité devant la loi. Restait la question de savoir quand ce changement de la conscience générale de la nation avait été posé en dehors d*elle dans la réalité et était par conséquent devenu droit, si bien que les actions individuelles s'y opposant, eu tant que contraires à la volonté générale coercitive entrée dans la sphère du droit et de la réalité^ se qualilient par là nulles^ et qui plus est, nulles dès l'époque où elles ont été entreprises.

C'est ici que nous voyons se manifester dans la Convention la pensée exprimée par Julien, à savoir qu'il importe peu que le peuple exprime sa volonté verbis aut factis, par des mots ou par des actes. Et il nous faut le répéter, il n'y a pas, en effet, d'après l'idée du droit, la moindre différence entre ces deux expressions de la volonté populaire. Car ce que requiert la notion de droit, c'est seulement que lesprit public pose dans la sphère du droit j c'est-à-dire dans la réalité, un contenu spirituel en tant qu'objet de sa volonté. iMais cela peut se faire, le cas échéant, avec autant de décision et d'énergie que par des mots, par un bouleversement

de fait, entrepris par le peuple qui renverse alors le régime juridique existant.

Par la prise de la Bastille — à la date du 14 juillet 1789 — le peuple français avait manifesté sa conscience du droit de V égalité devant la loiy conscience opposée aux privilèges et prérogatives sur lesquels était fondé l'étal de choses existant, et détruit le régime féodal. 11 ne s'ensuit pas qu'il faille faire remonter toutes les lois sans exception, que la Révolution devait, dans son développement, mettre à la place des anciennes, au 14 juillet 1789.

Car presque toutes les lois contiennent nécessairement des dispositions positives et organiques qui se présentent comme des développements de la nouvelle conscience et toujours par conséquent comme une nouveauté objective^ qui n'est pas donnée encore par la seule destruction de l'ancien régime de droit, mais qui ne commence à exister que par et avec ce développement àe la nouvelle conscience du droit, et qui ne peut par cela même entrer en vigueur qu'à partir du moment où elle a pris naissance. Ou, en d'autres termes : les lois positives que la nouvelle conscience du droit doit produire pour se développer elle-même ne sont contenues en elle qu'en germCj c'est-à-dire que ces lois existent en soi dans cettn conscience mais comme un en soi, une virtualité de Tidée juridique (cf. ci-dessus, p. 466 et suiv.) — et non pas encore — dans leur détermination positive et développée — comme un en soi, une virtualité posée dans la loi et dégagée objectivement. Dans le seul cas où la teneur du nouveau droit était donnée dans sa totalité par la simple négation, sans plus, des privilèges et prérogatives existant jusque-là — mais dans ce cas seulement^ on pouvait dire que, puisque cette négation était déjà, en tant que destruction de l'ancien droit par le peuple, passé dans la sphère du droit et même devenue droit la nouvelle législation n'apparaissait que comme une déclaration de ce qu'avait posé l'abolition, émanée de la conscience juridique de tout un peuple, et qu'elle était fixée comme un nouvean droit obligçitoire.

En effet, la Convention n'a pas fait remonter de lois au li juillet 1789, à l'exception des lois sur les successions. C'est qu'elle regardait ces dernières comme une teneur juridique donnée d'elle-même par r(5galité naturelle des membres de la famille et ressorlant de la simple négation des prérogatives.

Nous voyons ainsi cette Assemblée philosophique reconnaître que ses lois de succession ne sont que la déclaration des principes que le peuple lui-même avait, par la prise de la Bastille, proclamés et élevés à Fétat de droits.

— Et si Ton veut, au sujet des Français d'aujourd'hui, parler de nature « latine », c'est celle plasticité objective de la pensée qu'il faut reconnaître en eux comme latine, et nous avons vu qu'en effet elle s'est avérée d'origine romaine.

— Mais l'histoire a justifié la Convention de deux façons. En premier lieu, parce que, comme nous l'avons déjà rappelé, les principes successoraux établis par la loi de nivôse ont gardé une puissance incontestée sous le premier empire et la Restauration comme sous la dynastie de juillet et le second empire et ont ainsi prouvé le plus clairement du monde qu'ils étaient un contenu nécessaire et coercitif do la conscience juridique de la société française moderne arrivée à la souveraineté par la Révolution. Mais la seconde fois par cet aulre fait que tons les historiens, français ou allemands, réactionnaires ou révolutionnaires, les ouvrages philosophiques comme les manuels ordinaires datent la Révolution française du 14 juillet 1789 ! Et tous sont donc unanimes à reconnaître que le changement de la conscience juridique française date de cet événement et qu'il a été exprimé par cet événement de façon décisive. Tous sont donc d'accord pour garder la Convention du reproche d'arbitraire pour avoir daté de ce jour la nouvelle conscience juridique de la société française (l).

(1) Les ordonnances de Justinien sur le droit de succession des

Arméniens (Edictum III, et cf. Nov. XXI), sont d'un parallélisme des

plus intéressants, et que, chose étonnante, on n'a jamais mis en

lumière, avec ces lois de la Convention ; et cela nous donne une

Lassai le L 31

48i PREMIÈRE PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

II va de SOI que la même relation conceptuelle reparait dans toutes les abolitions subites d'un régime juridique existant, et cela souvent dans des cas d'une urgence encore plus grande, bien que la questionne soit pas partout résolue avec la même décision et la même précision d'idées qu'elle le fut par celle Assemblée philosophique.

Ainsi, il survint en Prusse une révolution, le

preuve remarquable de renlhousiasme qui est propre à tonte idée dVgalilé, même dans Tàme d'un tyran byzantin. En effet, il y avait chez les Arméniens une loi « barbare et insolente >, comme dit lusiinien, qui voulait que seuls les fils, et non les tilles, fussent appelés à riiéritage patrimonial ab intestat. Et comme Tidée révoluUounaire de Tégalilé des différentes classes de la société anime la Convention, Tinfluence de Tidée chrétienne de Tégalilé des sexes révolte Justiuien contre ce privilège. 11 dépeint avec indignation (voir la préface de la Noiclle) la place que cette loi attribue à la femme, « comme si elle n'était pas une créature de Dieu et comme si elle ne participait pas à la procréation des enfants, mais comme si elle était un être méprisable —à qui ne doive revenir aucune espèce de considération ». Il voit là un mépris delà nature (ojijjç àTijxaiivTwv TT,v <pj«jiv), et tout comme la Convention, il déclare qu'il veut, à la place de cette injustice, mettre en vigueur chez les Arméniens les principes de V égalité naturelle [Edict. : — Tr[ç irpoTSpaç ànaXXx^av':^ àSix(a<... xat ooGvai auto te lff($xr,Ta tTjV upéirouaav), et qu'à cause de cela, le Droit de succession romain, qui ne fait aucune distinction entre le fils et la fille, sera appliqué aussi chez les Arméniens. Toutefois, l'effet ne devait pas se faire sentir seulement à dater de la promulgation de cet édit, mais, comme le prescrit lustinien, dèa le commencement de son gouvernement plein de bonté, et toutes les successions, ouvertes depuis lors en Arménie, devaient être réglées d'après le droit romain (sauf quand une transaction était déjà intervenue entre les parties).

A ce qu*il semble, Justinien veut dater de son arrivée au poitroir Texistence d'une nouvelle conscience juridique, une nouvelle ère, tout comme la Convention la fait dater de la prise de la Bastille ! Mais en cela, Thistoire lui a donné tort, car la simple arrivée au pouvoir d'un homme ne suffit pas, en général, à constituer un acte populaii^ ; ce fait ne peut donc pas marquer Tavènement d'une nouvelle conscience populaire; et, par conséquent, il n est pas douteux que Justinien ne se soit, par cette prescription, rendu coupable d'une rétroactivité inadmissible.

CHAP. m. — APPLICATIOHS 483

!8 mars 1848. Le pouvoir absolu de la Couronne fut aboli et une Assemblée constituante fut convoquée pour fixer la nouvelle Constitution. Il était naturel que, par suite d'un changement si total de Tétat juridique et politique que Tabolition de la monarchie absolue, certains actes politiques, interdits jusqu'alors par le Code pénal, cessent d'être qualifiés de crimes, puisque maintenant le concept légal de haute trahison, de l'obligation d'obéir au pouvoir des fonctionnaires etc. est moditlé. Il fallait donc regarder de telles lois pénales comme abrogées pur la volonté du peuple devenue déjà réalité juridique, bien que la promulgation d'un nouveau Code pénal ne puisse avoir lieu que dans un temps plus ou moins éloigné. Des poursuites politiques n'en furent pas moins intentées dans les premiers mois qui suivirent le mois de mars en vertu de ces articles de lois pénales qui atteignirent leur point culminant plus tard, en novembre 1848, à Toccasion des procès politiques qui eurent lieu contre les membres de l'Assemblée natio* nale et leurs partisans. On eut beau invoquer le changement du droit public produit par la révolution de mars, et, par suite, l'abolition, qui en résultait, des interdictions prononcées par le droit pénal contre certains actes politiques ; cela mit les tribunaux dans Tembarras^ mais on n'eut pas gain de cause en général. Il faut mentionner à ce sujet que, dans les parties de la Prusse où était appliqué le Code prussien, s'ajoutait une circonstance particulière. Le Code prussien en effet contient au § 39 de l'introduction la prescription suivante : « Les lois restent en vigueur jusqu'à ce qu'une disposition expresse du législateur vienne les abolir. » Le Code prussien contient par conséquent un précepte qui est en contradiction expresse avec la conséquence de l'idée juridique pure, reconnue par le droit romain, et qui veut qu'une loi puisse être indifféremment abolie verbis aut factis. D'un côté, des jugements tout pareils furent rendus par des tribunaux d'autres parties de la Prusse, où le Code prussien n'était pas en vigueur (par exemple, dans la province du Rhin) ;

48 i PREMIÈRE PARTIS. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

d'autre part, il aurait fallu rechercher si le § 39 du Code prussien, très compréhensible dans un Etat absolu, devait être regardé comme abrogé par le changement de la situation juridique publique.

Il est d'ailleurs clair que, partout où une loi comme le § 59 de rintroduction au Code prussien est en vigueur, elle n'exclut que Tabolition de lois résultant A^acles et non rabolilion de lois antérieures, résultant, métne implicite^ menl, d'une autre loi. Car à ce point de vue, il règne dans toutes les législations le principe auquel nous avons fait déjà allusion, et qui veut que, dans une loi, Vexpliciie et Vimplicile aient la môme force d'obligation. Ce § S9 na donc jamais empêché les tribunaux prussiens de considérer comme abolies les dispositions légales antérieures dont l'abrogation était implicitement contenue dans une loi ultérieure.

Ce § S9 empêche naturellement encore moins le législateur — et il semble même ridicule de le dire — d'abroger expressément une catégorie de droits existants ou un ensemble de lois existantes. Si une catégorie ou un ensemble de celte sorte sont déclarés abolis par le législateur, il est naturel que les droits ou les lois spéciaux, qui en ressortissent, soient abolis. Il n'est pas un instant question dans ce cas d'abolition implicite. 11 n'y a négation implicite que dans le cas où la négation de droits existants ou de lois existantes n'est aucunement formulée par les termes d'une loi ultérieure, mais où elle ressort, comme simple conséquence logique, de la pensée exprimée i^div la loi. Au contraire, dans le cas où cette négation d'un ensemble de dispositions légales existantes est donnée par le terme même d'une loi, toutes les dispositions comprises dans ces termes sont abolies expressément, et non implicitement. Si, par exemple, le législateur prescrivait : « Le Code prussien est aboli », toutes les dispositions qui en font partie seraient abolies non pas implicitement, mais, bien au contraire, très explicitement.

Et par conséquent, une phrase aussi taulologique que

CnAP. III. — APPLICATIONS 485

celle-ci : le § 59, qui veut que les lois restent en vigueur jusqu'à ce que le législateur les abolisse expressément, ne veut dire et ne peut vouloir dire en aucun cas qu'un droit déterminé pris isolément ou qu'une catégorie de droits doivent encore rester en vigueur après leur abolition expresse par la législation, — une telle phrase, il suffit de la prononcer pour la faire apparaître, nous l'avons dit, parfaitement oiseuse et ridicule.

Nous n'aurions eu aucun motif de le faire, si, chose remarquable, ce principe simple jusqu'à la platitude n'avait été nié, en ce qui regarde la Constitution prussienne, par la Cour suprême, en vertu d'une «jurisprudence constante» du tribunal royal. C'est à celte « jurisprudence constante » que nous avons déjà emprunté une assertion citée plus haut (p. 63, note 1), du vice-président de la Cour suprême, le docteur Gôtze.

L'article 4 de la Constitution prussienne du 5 décembre 18i8 et même la Constitution du 31 janvier 1850 avaient aboli les prérogatives de classes — c'est-à-dire l'existence de différences de droit entre les personnes appartenant à différentes classes — qui existaient jusqu'à ce moment, et cela de la façon la plus expresse et la plus indubitable, en ces termes : « Tous les Prussiens sont égaux devant la loi. Il n'y a pas de privilèges de classe. » Et, au surplus, l'article 109 ajoutait : «...toutes les dispositions des codes, lois et ordonnances existants qui ne vont pas à rencontre de la présente Constitution restent en vigueur jusqu'à ce qu'une nouvelle loi vienne les modifier. »

On prescrivait donc expressément par là, bien que ce fût d'ailleurs évident, que toutes les dispositions légales qui^ prises isolément, étaient en contradiction avec les principes de la Constitution, fussent par là même hors d'usage.

11 y avait dans les privilèges de la noblesse une disposition ne permettant pas aux femmes « du peuple ou de petite bourgeoisie » de s'unir légitimement avec des nobles [Code général prussien, II, I, §§ 30-33), et le § 940 spécifiait que si de tels mariages « que les lois défendent à cause

48B- PB^MléTRB PARTIS. — TQÉORIB DES DROITS ACQUIS

à» Vinègalité des conditions » avaient été célébrés sans la dispense obligatoire, ils seraient considérés comme nuls»

On aurait pu croire qu« ce privilège de classe^ l'inégalité juridique basée sur les différences de condition^ était aboli par Tarticle 4 de la Constitution. C'est ce que croyaient unanimement tous les tribunaux de première instance, et même la Cour suprême, comme il ressort d'un jugement daté de 1851, que nous avons vu au passage auquel nous avons déjà fait allusion ^p. 03). Mais la Cour suprême n^était pas alors, comme nous rapprennent son président et son vice-président, sufiïsamment «orientée ». Elle ne manqua pas do « s'orienter • mieux et en vint à conclure qu^il fallait regarder les distinctions légalement abolies par la Constitution comme étant encore en vigueur.

L'analyse des jugements du tribunal supérieur à ce sujet n'offre pas d'intérêt scientifique, en ce sens que la question dont il s'agit ne peut pas même un instant nous paraître douteuse. Même à grands renforts de sophismes on ne peut lui donner cette apparence. Kt précisément à cause de cela, elle ne peut pas être l'objet d'une discussion vraiment scientilique, mais elle est de la compétence du plus simple bon sens. Tout homme qui sait que dire : la table est noire, c'est dire en même temps par là : la table n*est pas blanche, et que dire une douzaine de pommes, c'est dire: douze pommes, sait aussi que si le législateur dit : « Il n'y a pas de privilè-res de classes », il dit par là que tous les privilèges et toutes les exemptions découlant des droits des différentes classes sont abolis.

Serait-il de la dignité de la science de discuter une telle question?

Mais pmisque les jugements de la plus haute Cour de justice ne sont plus soumis à aucune censure, puisqu'il nV a plus pour eux de contrôle autre que la censure de la science, nous regardons comme le devoir d'oeuvres scientifiques d'exercer ce contrôle et d'ériger un monument qui perpétuera leur mémoire aussi longtemps que les œuvres

dont il s*agit pourront, par leur valeur scientifique, prétendre à l'existence.

Nous pouvons donc donner ici une courte analyse des raisons sur lesquelles la Cour suprême a appuyé les arrêts dont il s*agit, par jugement du 23 novembre 1833 (Arrêts, tome XXVI, page 331 et suiv.), et par jugement du 24 novembre 1836 (Arrôts, tome XXXIV, p. 179 et suiv.). La Cour suprême, dans le dernier jugement^ complètement d'accord avec le premier, mais encore plus longuement motivé que lui, part du principe suivant (tome XXVI, p. 180) : « Les lois restent en vigueur jusqu'à ce que le législateur les abolisse expressément. Celte disposition fondée sur Tessence de la loi et qui ressort nécessairement de la nature de la chose, exprimée par le § 39 de Fintroduction au Code prussien, a été confirmée et reconnue par l'article 109 de la charte constitutionnelle du 31 janvier 1830, en tant qu'elle spécifie : « Toutes les déterminations des codes, lois et ordonnances existant qui ne vont pas à rencontre de la présente Constitution restent en vigueur jusqu'à ce qu'une nouvelle loi les vienne modifier. »

Nous avons montré plus haut (p. 482) que le § 39, dont il s'agit, bien loin d'exclure Fabolition génériquement prescrite, n'exclut que l'abolition des lois par des actes (l) et non l'abolition implicite arrivant par suite d'autres lois. Mais il est surtout maladroit d'invoquer l'article 109 de la Constitution. Il y était en effet dit en propres termes — ce qui du reste allait de soi — que toutes les prescriptions particulières des codes existants, quand bien même elles ne seraient pas abolies expressément par la citation du paragraphe et de la date, devaient être abrogées si elles étaient en contradiction avec la Constitution et ses déterminations propres.

Le jugement continue : le juge d*appel va évidemment trop loin en admettant que le mariage interdit par le Code cesse d'être interdit en vertu de l'article 4 de la Constitu-

(1) Il était, en principe, dirigé contre Tabolition des lois per desuetudinem.

tion : « Tous les Prussiens sont égaux devant la loi ; il n'y a pas de privilèges de classes. » « Le sens liUéral est précisément l'opposé de cette interprétation. » Le texte sans doute ne dit pas : les privilèges de classes sont abolis, mais bien il n'y a pas de privilèges. Mais comme il y en avait jusque-là et que le législateur déclare qu'il n'y en a plus^ ce qui ne pouvait arriver que par leur abolition, il fallait même avec une logique médiocrement perspicace, penser que d'après le texte littéral de Tarlicle 4, Vaboliiion des privilèges était prononcée en soi.

La Cour suprême fait encore les considérations suivantes : « On peut toujours se demander si ce précepte (du Code prussien) est tellement en contradiction avec les principes de la Constitution revisée qu'il paraisse inconciliable avec ces derniers et qu'il faille par là le considérer comme mis médiatement hors d'usage par la promulgation de la charte constitutionnelle. Il faut cependant nier cela aussi. Il ne faut pas attacher trop d'importance aux premiers mots de l'article 4 : « Tous les Prussiens sont égaux devant la loi ». Us ne posent aucun nouveau principe de droit public et ne disent pas plus que le Code prussien ne dit au § 22 de Tintroduction par ces mots : a Les lois de TËtat lient tous ceux qui en font-partie sans distinction de classe, de condition ni de sexe. »

Par celte seule assimilation, la Cour suprême s'est déjà engagée dans l'erreur la plus choquante.

Ce principe, exprimé déjà parle Code prussien, que les lois de l'Etat sont obligatoires pour les personnes de toutes (O)iditions appartenant à cet Etat^ et qui, en somme, ne lait qu'obliger à X obéissance aux lois de l'Etat les personnes (h toutes conditions qui en font partie, n'implique pas encore qu'il ne peut y avoir différentes lois pour les personnes des différentes classes^ il n'est donc pas impossible que subsiste dans cet Etat une inégalité devant la loiy fondée sur des attributions de classes distinctes. Le Code prussien donne de cela le meilleur exemple. Car il part en toutes lettres de celte idée fondamentale que la société ci-

CDAP. 111. — APPLICATIONS 489

vile ne forme pas une colleclivilé juridiquement homogène de citoyens soumis, de personnes appartenant à une seule ei même loi, mais qu'elle forme une pluralité de différentes classes pourvues de droits différents, La déclaration formelle en est faite dans la II® partie du Code de droit commun, tit. 1, § 2 : « La société civile se compose de plusieurs sociétés plus petites ou classes liées ensemble par la nature, par la loi ou par toutes deux à la fois. i> Et Ton voit que ce passage définit expressément la classe comme un cercle particulier de personnes égales en droit (1), et ce principe organique se trouve réalisé dans les divers droits et exemptions de différents Etats.

L'égalité devant la loi n'existe donc pas, selon le Code, pour tous les Prussiens pour qui bien au contraire subsistent des lois distinctes et inégalés, mais seulement pour les membres à! un de ces cercles (classe), bien que tous aient le devoir d'oie/raux lois inégales, qui saisissent les différentes classes de droits différents.

Et par conséquent les « Prussiens » étaient d'après le droit commun inégaux devant la loi. On n'avait pas les mêmes droits dans des classes différentes. Il s'agissait de savoir si Ton était de la noblesse, de la bourgeoisie ou du peuple ; et seuls les individus de la môme classe étaient égaux devant la loi.

C'est à cette inégalité devant la loi des sujets d'un môme Etat que la Constitution mît fin, en déclarant au § i : Tous les Prussiens — et non pas seulement les individus appartenant à une même classe — soni égaux devant la loi, ce qui revient à dire, la classe à laquelle une personne appartient ne doit amener pour elle aucune différence de traitement devant la loi ou bien la distinction juridique de» différentes classes doit être abolie.

Il ressort nécessairement du texte de cet article et c'était

(i) Id., § 6 : « Les personnes, à qui, par suite de leur naissance^ de leur destination ou de leur occupation principale ont été attribuées dans la société civile des droits égaux, forment une classe.

aussi, comme chacun sait, V intention de la CoastitutioQ, que ce principe fondamental de la société divisée en classes — que la distinction juridique des classes — fussent abolis et remplaces par le principe moderne de V égalité juridique de tous les citoyens, d'après lequel les distinctions matérielles de la classe, de Toccupation, etc., n'entraînent plus de différence juridique.

La conséquence indéniable et nécessaire de Tarticle 4 de la Constitution était que les distinctions juridiques entre les •citoyens d'un môme Etat étaient abolies quand elles provenaient d'attributions particulières à chaque classe et que, par suite, Tincapacité des femmes d'autres classes à épouser un homme noble était également abolie, et cela déjà par le premier principe ; « Tous les Prussiens sont égaux •devant la loi. »

Mais l'article 4 ne se contente pas d'abolir implicitement les prérogatives de classes, ce qui ressort naturellement de « régaiilé de tous les Prussiens devant la loi » ; il ajoute ca propres termes cette même coubéquence : « 11 n y a pas de prérogatives de classes ».

La Cour suprême répond, à celte disposition expresse (irf. p. 181 et suiv.) par les considérations suivantes : « De tels axiomes générauk, qu'on trouve en grand nombre dans la charte constitutionnelle, ont comme portée générale et comme but d'indiquer les principes conducteurs de la législation iwixxvQ plutôt qu'ils ne se prêtent à une application immédiate en matière de contestation juridique civile. »

Cette assertion n'est pas seulement une invention qui na pas le sens commun, car toute Constitution veut aussi être loi — et s'annonce comme telle — c'est simplement une loi encore plus fondamentale et encore plus obligatoire •que les autres, et qui précisément par là ne renoncerait pour rien au monde à la propriété inhérente à toute loi de ^ s'appliquer » à partir du jour de son émanation, et abolir les dispositions des lois anciennes qui lui sont opposées; mais celle assertion porte de prime abord atteinte à l'article 109 de la Constitution, qui, en décrétant l'abolition de

CnAP. lU. — APPLICATIONS 491

toutes dispositions des codes et lois particulières contraires à la Constitution, montre jusqu'à la supertluité que la Constitution n'est pas une promesse pour « la législation future » mais une réalité juridique imméàvdie. La Cour suprême le sent très bien elle-même et atténue son afiîrmation en intercalant uu plutôt qui manque absolument de clarté, mais par lequel, à vrai dire, toute TafCrmation est comme rétractée, comme elle Test encore plus clairement par le développement de la phrase dont voici le texte : a 11 ne faut du moins la faire (rapplication immédiate de la Constitution) qu'avec d'autant plus de prudence que Ton a à se poser la question de savoir s'il faut considérer la Constitution comme abolissant implicitement une prescription particulière en vigueur jusqu'alors. L'article 109 de la Constitution a précisément pour but de nous mettre en garde \T) contre une méprise de cette sorte en ce qui concerne l'application pratique. »

Cette interprétation, qui fausse le texte de l'article 109 jusqu'à lui faire dire exactement le contraire de ce qu'il veut, est des plus inexactes. La Constitution ne pouvait absolument pas abolir dans les lois antérieures plus que ce qui se trouvait en contradiction avec elle. Et si, par conséquent, l'article 109 n'était pan dans la Constitution, elle n'abolirait encore que ce qui est en opposition avec elle, et en aucun cas elle n'abolirait /î/î/^ que cela. Mais c'est précisément alors que la Cour suprême n'aurait sûrement pas manqué de mettre en évidence la non-existence d'un article indiquant que la Constitution abrogeait aussi les déterminations des codes qui n'étaient pas abrogés de manière spéciale et expresse. Et si l'article 109 est destiné à nous mettre en garde contre quelque chose, c'est uniquement contre des jugements tels que celui dont il est question en ce moment.

La Cour suprême continue ; « La règle générale d'interprétation Lex posterior generalis non derogat priori speciali s'accorde avec cette conception. »

Voici qu'elle prend un air savant 1 Mais malheureuse-

ment ce n'est qu'une apparence fondée sur une confusion totale, sur une méconnaissance malheureuse des premiers principes élémentaires de la science du droit.

La règle scientifîqueà laquelle se réfère la Cour suprême vient du droit romain (1), et elle est d'une absolue exactitude. Mais elle ne peut en aucune façon souffrir de se voir appliquée à la question dont il s'agit.

Et pour le mieux prouver, nous allons citer les ternies mêmes sous lesquels Savigny développe cette règle [System, tome 1, § 42, Interprétation des lois (Auslegung der Gesetze), page 2()5). Savigny montre ici qu'il est nécessaire qu'une loi ultérieure en contradiction avec une loi antérieure abolisse celte dernière, et il nous en donne les raisons. La raison de celle règle réside en ce qu'une telle contradiction « est impliquée par le développement progressif du droit, si bien que l'établissement delà nouvelle règle juridique était liée à la destruction complète de Tancienne s. « Mais cette même raison », continue-t-il, « impose en même temps une restriction îiaturelle à la dite règle. S'il existait en effet auprès de l'ancienne règle une exception à celle-ci, Tabolilion (de la règle) ne doit pas se rapporter aussi à cette exception ; bien au contraire cette exception subsiste également près de la nouvelle règle, si elle n'est pas abolie de son côté. »

Celte règle est donc londée sur ce simple raisonnement que, lorsqu'on abolit une règle, on n abolit que ce quelle contient^ et non ce qui lui est opposé^ c'est-à-dire les ejrceplions faites à celle règle.

Mais on a déjà reconnu comme évident que cette règle n'est pas ici en question ! La situation ne serait en elTet pas la même que si la règle AqV égalité juridique des individus appartenant aux différentes classes étant introduite

(1) L. LXXX, de reg. jur, (50,17) : « In toto jure generi per speciem derogatur et iilud polissiinum liabetur qaod ad speciem directum esl. » L. XLI, de pœnis (48,19) : « ... nec ambiguitur, in cetero omni jure speciem generi derogare. »

dans le Code prussiea, Tinterdiclioa du mariage dont il s'agit y faisant exception, la Constitution Tavait abolie. Mais c'est précisément le contraire qui a lieu dans le cas présent, et dans son désir de motiver son jugement par de fortes raisons, la Cour suprême se trompe si étrangement qu'elle se laisse aller à examiner avec bienveillance un cas qu'elle suppose actuel et qui s'oppose en tous points au cas actuel.

Celte interdiction du mariage n'élaiten aucune façon une exception dans le Code prussien. La vérité est celle-ci : le Code prussien part, comme nous Tavons déjà montré, de la règle du principe capital de l'inégalité juridique dos personnes en tant que faisant partie de classes dliférentes, qu'il exprime, comme nous l'avons vu, dès les premiers paragraphes du premier titre c des personnes et de leurs droits en général » comme la base organique de sa conception juridique (voir ci-dessus pages 487 et suiv.). Il est bien certain que cette interdiction du mariage n'est qu'une applicalion^ et non une exception au principe capital de l'inégalité juridique des classes ! Et puisque cette interdiction est une application de la règle abolie, il faut qu'elle soit abolie en même temps qu'elle, et elle ne peut rester en vigueur par application des principes subsistants pour les exceptions SLixJi lois abolies! Et s'il était arrivé à la Cour suprême cette chose stupéliante d'avoir oublié en faisant sa citation : « Lex poslerior geueralis non derogal priori speciali » ce que les Romains entendaient pur une « lex specialis », il faut lui apprendre que ce n'était pas une loi qui développât en détail et spécialement des principes juridiques généraux au sujet d'une matière donnée, comme on pourrait le croire en ne regardant que l'expression latinoallemande speciell, mais une loi dérogeant aux principes juridiques génériques et généraux planant dans une certain milieu de droit. Et mémo quand elle aurait oublié ce fait, elle aurait pu le tirer de Savigny qui dans la remarque loco citatOy dit, en complet accord avec notre raisonnement : « Il ne faut pas que le principe introduit ici comme

une restriction de la règle générale soit appliqué à toutes les dispositions spéciales {specielle Bestimmungen) de l'ancien droit, mais uniquement à celles qui ont le caractère d'exceptions ; il ne faut donc pas l'appliquer aux dispositions spéciales qui n'étaient elles-mêmes que des conséquences de la règle ancienne. »

A quelle triste sophistique se livre la Cour royale en invoquant ce principe d'interprétation I

Malgré tout cela, on n'a pas encore appris pourquoi cette interdiction n'était pas une « prérogative de classe » et par conséquent, pourquoi elle n'était pas abolie par les termes, très secs pourtant, de l'article 4. Mais la Cour suprême se tourne de ce côté pour nous apporter cette preuve. U est exact, dit-elle, qu'il ne doit plus y avoir de privilèges de classes. Mais il est impossible de comprendre sous ce terme de privilège de classe Tinterdiction de se marier stipulée par le § 30, car cette interdiction ne « peut être regardée dans son texte et dans son objet que comme une restriction imposée à l'individu noble dans le choix de sa femme. »

Voilà donc la raison 1 Cette impossibilité pour le^ femmes de petite bourgeoisie de conclure un mariage valable avec des nobles ne représente pas du tout un « privilè^^-e de classe» ; c'est tout simplement une restriction évidente apportée à la liberté de l'individu noble ; voilà ce que dit la Cour suprême !

Un jugement ultérieur de la Cour d'appel de Miinster loi a fait une réponse spirituelle : Si le § 30 représente une restriction pour la noblesse, la bourgeoisie jouit évidemment par là d'une prérogative sur cette dernière ; et puisque, d'après l'article 4 de la Constitution, la bourgeoisie n'a pas non plus droit à des prérogatives, il faut bien que celte « restriction » soit abolie. — La Cour suprême aurait cependant pu reconnaître elle-même que celte « restriction » ijuposée « au seul individu noble dans le choix de sa femme » était une prérogative de la noblesse, si l'idée loi était venue dépenser un peu aux /femmes, au lieu de tourner toute son attention sur l'homme. Si l'on considère les

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femmesy il est incontestable que le § 30 donne à celles de la noblesse et de la haute bourgeoisie une prérogative sur celles de la petite bourgeoisie et sur les femmes du peuple, puisqu'il leur confère exclusivement le droit de conclure un mariage valable avec un individu noble, et cela pat* le fait de leur situation de classe. Et il devrait être permis de supposer que, si la Constitution déclare abolir les prérogatives de classes, elle abolit aussi bien les prérogatives du beau sexe que celles du sexe masculin ! Et peut être ne serait-ce pas trop demander que d'exiger du tribunal le plus élevé une réflexion aussi modeste !

Mais le jugement de la Cour suprême rendu le 23 novembre 1853 s'exprime là-dessus encore plus franchement que celui du 2t novembre 1835. 11 appelle cette interdiction du mariage non pas une < restriction » tout court, mais encore plus clairement : une restriction privilégiée I 11 dit ipsissimis verbis (Arrêt XXVI, 332 et suiv.) : « Il ne s'agit pas ici d'une prérogative de la noblesse ; c'est, même si Ton a égard à la position de la noblesse en général, une restriction privilégiée au profit des particuliers.

Mais une « restriction privilégiée » en droit, c'est précisément ce qu'on a l'habitude d'appeler une prérogative! Et si cette faculté est accordée du fait de la situation de la classe^ c'est une prérogative de classe !

Ce jugement s'exprime encore plus clairement. Il dit sans plus de façons : « La seconde phrase du § i parle des prérogaitives de classe; il n'y en a plus. Mais on ne peut admettre que toute distinction entre les différentes classes soit abolie par là. La distinction des classes subsiste encore maintenant en fait et en droite et doit subsister dans tout Etat, quelle qu'en soit la Constitution, car elle dépend des conditions d'éducation, de culture, de vie, d'occupation principale et de fortune. »

Si la Cour suprême nous dit ici sans façons que les diS" tinctions de classes subsistent comme far le passée c'est qu'elle a par son affirmation laconique cassé l'article 4 de la Constitution ; elle peut naturellement ainsi arriver très

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facilement au résultat souhaité. Les difTérences d'éducation, de culture, de fortune continuent en eflet à exister en fait. Mais elles ne sont en aucune façon posées par le droit. Que quelqu'un soit aussi cultivé, aussi riche, aussi beau et se croie aussi distingué qu'il le veut, le droit n'a rien à redire à cela. Il n'y a privilège au sens juridique du mot que si le droit, dans son lexle, parle, lui aussi, de privilège. Et, par conséquent, ce que Tarticle i prohibe et nie, c'est que les différences de fait delà naissance, etc., entraînent une différence dans les droits des personnes et se consolident sous forme de distinctions de droit.

Et si le jugement de la Cour suprême daté du 25 novembre 1833 dit de prime abord que la différence de fait qu'il y a entre les classes subsiste en droit et doit continuer à subsister dans tout Etat, parce que les différences de fait continuent d'exister, nous voyons que cette raison est vide de toute pensée; car les différences de naissance, d'occupation, de culture, de fortune, etc. ont beau continuer à exister en fait, elles n'impliquent pas de ditlérence juridique; au contraire, la pensée de la société moderne qui date de la Révolution Française de 1789, et Tidée contenue daas toutes les Constitutions qui se sont depuis lors dév^eloppées dans cette direction est précisément la suivante : ces différences de fait, sans préjudice de leur subsistance en fait, ne doivent jamais entraîner de différences de droit. Mais prétendre que la distinction des classes subsiste encore, même au point de vue juridique, et qu'elle doit continuer à subsister, c'est, très évidemment, de la part de la Cour suprême, une revision nouvelle de la Constitution si souvent revisée, à l'effet d'en supprimer l'article 4.

L'autre jugement (du 24 novembre 1856) évite du moins la maladresse de déclarer ouvertement que la « distinctioa des classes existe encore en droit » bien que naturellement son argumentation sur la cause parte du même principe. C'est pourquoi, il en vient aussi à considérer (irf. p. ISGr que cette interdiction du mariage ne montre que la distinction indéniable des classes et ajoute comme dernière

preuve décisive un rapprochement avec les quelques autres dispositions du Code. Ainsi le § 701^ partie H, titre 1 du Code prussien prescrit : « Les époux du commun ne pourront divorcer pour offenses purement verbales ni pourvoies de fait de peu d'importance. »

« On ne pourra jamais prétendre sérieusement », continue la Cour suprême, a que ces dispositions soient abolies par les principes invoqués de l'article 4, loco citaio ; et pourtant elles sont sur la même ligne que l'interdiction du mariage au § 30 :p [^loco cilato'] (!!!)

La violente douleur nerveuse que ressentirait un musicien passionné, si tout un quator de fausses quintes résonnait à son oreille^ rendrait à peine, croyons-nous^ l'impression que doit éprouver tout juriste à la lecture de cette citation.

Des injures graves sont un motif de divorce (Code prussien, § 700, id,). Mais Vexisience d'une injure^ comme sa gravité^ dépend de conditions de fait^ telles que Vanimus de l'offenseur, etc.

Puisque la question de savoir s'il y a offense — et même, offense assez grave pour autoriser le divorce — n'est pas une question de droite mais une question de fait, il s'agit de connaître toutes les conditions de fait ^ et aussi par conséquent, le degré de culture des personnes en question. La même injure, proférée par un haut fonctionnaire contre sa femme, trahirait un animus très blessant, et serait une injure très grave, mais ne pourrait pas prouver le moins du monde un tel animus ^ placé dans la bouche d'un journalier, et cela parce que le degré de culture et les habitudes sont toutes différentes. C'est cette distinction de fait entre les diflérents degrés de culture et les diverses habitudes quotidiennes que le § 701 a voulu mettre en évidence, en l'exprimant comme une distinction entre les diverses situations des classes avec lesquelles il coïncide généralement. Mais l'importance de cette différence de fait, puisqu'il n'y a là qu'une simple question de fait, résulte, évidemment et d'elle-môme, de la nature juridique de la chose, à ce point Lassalle I. 32

qu'elle aurait éié considérée au même degré quand bien môme le § 701 n'existerait pas. Le Code Napoléon, par exemple, est un des codes qui ne reconnaissent en aucune façon une distinction juridique des classes — encore que la Cour suprême tienne cela pour « impossible » dans un des motifs déjà cités. — La loi sur le divorce du Code Napoléon ne contient pas la moindre différence de disposition pour les époux de condition différente. Et malgré cela les tribunaux français ne se sont pas encore avisés de prendre la même commune mesure pour juger les demandes en divorce fondées sur des injures graves et pendantes d'une part entre un député et sa femme, d'autre part entre un bûcheron et sa femme.

La jurisprudence française a dû décider spontanément puisqu'il y a ici une question de fait, et non pas, comme pour l'interdiction du mariage dans le Code prussien, une question de droit, que toute situation ou circonstance ayant une influence quelconque, et en particulier les conditions de culture déterminantes pour juger de l'existence d'un dessein offensant et de sa gravité, etc., décideraient du jugement légal.

Et la Cour suprême déclare que la question de droit pur constituée par l'interdiction du mariage dans le droit commun et cette question de fait pur sont et sur la même ligne ». La Cour suprême regarde donc, parait-il, la disposition du § 701, non pas comme résultant du développement naturel de la chose, mais comme un droit de classe donné par le légistateur au paysan, comme à l'ouvrier, de battre sa femme et de lui dire des injures !

Mais si Ion entend la disposition du § 701 dans ce sens, il en résultera aussi — malgré cette allégation — qu'elle est abrogée par l'article 4.

Voilà en substance les motifs sur lesquels la Cour suprême a fondé ses arrêts. — Et d'après ces motifs^ on a déclaré des mariages nuls, on a privé des enfants de la légitimité qui leur revenait, enlevé des héritages, enfîn^ se rendant coupable précisément des reproches qu'on ne fait

CUAP. III. — APPLICATIONS 499

généralement avec horreur qu'aux tendances révolutionnaires les plus avancées,, en particulier au communisme^ on a aboli la famille et la propriété.

Les développements du présent chapitre présentent des éclaircissements supplémentaires sur ce que nous avons dit dans l'introduction (p. 51 et suiv.) au sujet de l'histoire politique du concept de la rétroactivité, et contribuent d'une façon assez importante à nous faire connaître la physiolo^ gie de certaines périodes historiques et de phénomènes déterminés. Il est clair après tout ce que nous avons dit que Ton pourrait caractériser la Cour royale relativement à cee jugements en disant qu'elle est, de façon très précise^ une Convention renversée. En effet, la Cour suprême n'a pas fait le contraire j mais bien Y inverse de ce que .nous avons vu la Convention accomplir. Tandis que la Convention rendait juridiquement obligatoire une nouvelle loi, simplement parce qu'elle était l'expression par des actes de la conscience jurid]C|ue du peuple, mais qu'elle faisait remonter cette obligation à une époque où il était douteux qu'elle eut acquis déjà une réalité juridique, la Cour suprême au contraire refuse l'existence légale à la nouvelle conscience juridique, alors même que le législateur Ta proclamée en termes exprès et l'a reconnue comme loi, et fait durer les lois anciennes bien qu'elles aient été abrogées par la loi — Convention réactionnaire en regard de la Convention révolutionnaire française !

VI. — Les droits de succession au point de vue juridique formel.

Des idées erronées sur la théorie qui nous occupe se sont répandues dans le droit de succession encore plus peutêtre que dans les autres domaines du droit. Elles ont pris plus de consistance après la théorie de Savigny et la raison essentielle en est que ce dernier, bien qu'il reproche avec raison aux auteurs antérieurs (VIII, 481 et suiv.) de ne pas faire assez de distinction entre les changements de fait qui

500 PREMIÈRB PARTIS. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

se produisent dans la situation^ et ceux qui sont amenés par de nouvelles lois, ne met cependant nulle part en évidence la différence qui existe entre les deux sortes de changement^ et tombe lui-même autant que les anciens auteurs dans Terreur qui est de ne pas faire de distinction entre ces divers changements.

Cependant cette cause d'erreur est très loin d'être la seule ; c'est pourquoi il convient de réunir ici avec la plas grande brièveté possible les résultats, opposés aux idées de Savigny^ découlant de notre théorie. 11 nous faudra naturellement, au cours de cet exposé, pénétrer plus avant dans l'essence véritable du droit d'héritage et apporter ici la démonstration promise plus haut (§ 2, A).

A. — Rature juridique du testament.

La théorie courante sur cette question, et que Savigny lui aussi a développée, loco citatOj pages 447 et suiv., est la suivante : Il faut considérer le testateur comme agissant à deux moments différents, au moment où il fait le testament et au moment où il meurt, où il laisse sans y rien changer le testament qu'il avait fait auparavant. On pourrait appeler le premier moment Taclivité de fait^ et le second l'activité y wr/rfiytie du testateur. Il n'y a que le seul produit de la seconde activité qui puisse et doive agir; celui delà première reste la plupart du temps inconnu durant tout l'intervalle de temps et demeure toujours sans effet.

Cette théorie se présente sûrement au premier coup d'œil comme exacte et non captieuse. Cependant elle souffre d'un manque de précision rigoureuse, qui, insignifiant au premier abord, mène à des conclusions essentiellement erronées. En effet, il s'introduit insensiblement la conception suivante — qui n'est pas, il est vrai, maintenue dans toutes ses conséquences — mais d'après quoi la première activité de fait ne serait que préparatoire^ inefficcuce en soij et la seconde activité au contraire celle de Taccom-