APPLICATIONS

plissement juridique (1), comme cela ressort d'ailleurs expressément de la citation de Savigny, qui veut que « seul le produit do la seconde activité peut et doit agir », le premier restant toujours inefficace. Nous verrons bientôt les conséquences erronées qu'on a tirées de ce principe en le développant dans différentes directions. Il s'agit tout d'abord de constater l'inexactitude de cette conception et de voir de quelle sorte elle est, cette inexactitude ; car elle est indéniable. S'il fallait maintenir réellement la première activité comme purement de fait et préparatoire, il s'ensuivrait la conséquence toute logique que la situation juridique existant à l'époque de celte activité purement de faity c'est-à-dire à l'époque où on a fait le testament, est indifférente, et par conséquent il faudrait tenir pour valable le testament fait par un mineur, un fou ou un deportatus pourvu que le testateur soit à l'époque de sa mort, en tant qu'époque d'accomplissement juridique, majeur, raisonnable ou pourvu de nouveau de la testa^ menti factio. Ce serait en effet indifférent si un acte préparé par un mineur, un insensé, ou une personne ne jouissant pas de la capacité civile, avait été signé par la personne, seulement alors qu'elle aurait recouvré sa raison et la capacité civile ; mais alors Taccomplissement formel de cet acte n'aurait eu lieu qu'à cette dernière époque; ou bien encore il est indifférent, pour nous servir d'un exemple plus rapproché, pour l'institution d'un Gdéicommis romain, qui ne représente en effet qu'une activité purement de fait et non pas formelle, que la personne qui prend ces dispositions soit déportée à cette époque, pourvu qu'elle ait au moment où elle meurt, sans avoir modifié sa volonté y la tesiamenti factio (2).

(1) Cela se manifeste encore plus clairement dans l'expression de Bornemann qui (loco citato^ p. 46) oppose la première activité comme V établissement de fait (c'est-à-dire en quelque sorte comme la teneur démonstrative du testament), à la seconde comme qui lui confère la validité juriêique.

(2) Voir ci-dessus p. 336 et suiv.

802 PRBHIÈRB PARTIS. — THÉORIE DES DROITS ACQDI8

De même il faudrait que toute formalité^ de laquelle ne dépend que la validité juridique, fut indifférente et sans aucune influence sur l'activité purement de fait de l'établissement du testament. La conséquence extrême en serait ]a validité de tout tesiamentum imperfeclum^ car il faudrait dans ce cas le regarder comme étant arrivé par la mort du testateur à son accomplissement juridique. Et, en tout cas, la forme du testament conforme à la loi en vigueur à Tépoque de son établissement, c'est-à-dire à l'époque de l'activité purement de fait, n'aurait aucune influence et ne pourrait le protéger, si elle se trouvait n'être pas conforme aux lois régissant la forme du testament en vigueur à l'époque de « l'activité juridique » du testateur, c'est-à-dire à l'époque de sa mort (1).

Mais de tout ceci, c'est Je contraire qui a lieu. Les testaments faits par les mineurs, les fous ou les déportés n'obtiennent pas en effet la validité, si les testateurs sont devenus majeurs ou bien s'ils ont recouvré la raison et les droits de citoyen à l'époque de leur mort ; pas plus qu'un testament n'est nul pour n'être pas conforme aux formalités juridiques en vigueur à la mort du testateur, pourvu qu'on ait observé les formalités existant à Tépoque où le testament a été fait. Aussi bien on ne tombe pas dans des erreurs si grossières; au contraire, dans les cas que nous avons cités jusqu'à présent, on reste dans l'opinion conforme aux lois positives (2). Malheureusement on ne l'est qu'en abandonnant, d*une façon très inconséquente, la théorie, qui, comme je l'ai montré, conduirait à un résul-

(1) Il ne faut pas passer sous silence la marche que suit Sarigny, p. 148, pour arriver à poser comme identiques TactiTité de fait et la forme du testament, et d'autre part, l'activité jitridique et la teneur de ce testament. Les formalités civiles nécessaire à la validité d'un testament dépendent évidemment et avant tout de la qualité* juridique et de l'activité juridique du testateur.

(2) § i, Inst. quitus non est perm, (2,i2), I. Il ; 1. VI, § 1 ; l.XX, § 4. qui test. (28,1) ; 1. VIII, § 3, de j. cod. (2t,7) ; 1. I, § 8, 9, de b. p. sec. tab. (37,11), etc.

CflAP. III. — APPLICATIONS 503

tat absolument opposé. Mais en la maintenant mieux dans d autres cas, on peut être conduit par elle aux erreurs pratiques les plus graves.

L'inexactitude de cette théorie consiste donc — comme nous l'avons vu — en ce qu'elle divise le testament en deux parties et en deux activités distinctes, une activité de fait et une activité juridique, dont Tune n'existe qu'à l'époque où Ton fait le testament et Tautre à l'époque de la mort du testateur ; or^ le testament est, à l'époque où on le fait, un tout comprenant ces deux activités : cela résulte évidemment de ce que le testateur doit avoir la capacité civile à l'époque où il fait ce testament, pour que celui-ci soit valable, et qu'il est valable dans la forme juridique qu'on lui a donnée à cette époque, quand même elle a été modifiée ultérieurement par de nouvelles lois sur les formalités testamentaires.

Le testament est par conséquent, dès son établissement, une unité de deux activités (1).

(i) On comprendra profondément maintenant Vunité de l'action qu'exige le droit romain pour l'établissement d'un testament. Si le fait de faire un testament n'était qu'une simple activité de fait et qu'un simple établissement matériel,il serait indifférent que la formalité exigée se fût trouvée accomplie par morceaux et à des intervalles quelconques pourvu qu'elle se trouve exister dans le testament à la mort du testateur. Et si la signature et le sceau du testateur et des sept témoins étaient sur le testament à l'époque de la mort du testateur, il importerait peu que ces signatures eussent été apposées à sept jours différents. Au contraire, les lois romaines disent la nécessité de Vunité d'action{uno eodemque temporc), voir§ 3, Inst. de test, ord. (2, 10) ; 1. XXI, C. de test, et quemadm. (6, 23) et 1. XXIII, § 3, qui test, facere poss, (28, 1). Ce qu'il y a au fond de cela, c'est qu'il ne suffit pas que le testament ait la forme exigée à l'époque de la mort du testateur; il faut, au contraire, que, dès son établisse ment y tout testament reçoive la forme juridique requise pour qu'il soit valable à ce moment (Nous faisons ici remarquer expressément que par cette expression la question de l'influence d'un changement de loi n'est préjugée dans aucun sens). Car si la signature du testateur et de cbacun des témoins, par exemple, était apposée à sept intervalles différents, la forme requise ^serait sans doute dans le

504 PREMlÈaB PARTIE. — THÉORIE DES DROITS ACQnS

L'inexactitude de cette théorie ressort d'une façon encore plus frappante, si on lui oppose positivement la théorie exacte. En voici à peu près la teneur : Le testament est en lui-même un acte terminé et arrêté (1) ressortant d'une ac-

produit de l'activité testamentaire, mais on ne pourrait dire d'aucun de ces sept moments où le testament a été fait, pas même du dernier, que c'est alors que le testament a reçu la forme juridique exigée. Bien au contraire, le testament, quoique pourvu de la forme exigée en tant que produit, aurait été fait, pour ce qui en regarde ïétablmement, en dehors de toutes formes. Mais il faut que Vttete même de son établissement soit juridique dans sa forme, ce qui revient à dire : que le testament ne doit pas être seulement à l'époque de la mort du testateur, mais dès l'époque de son établissement, le produit d'une Mtivité juridique.Voilk la nécessité profonde pour quoi est réclamée Vunité de l'action ; voilà pourquoi le testateur et les sept témoins doivent signer à un seul et même moment et sans l'intervention d'un autre acte. La dictée ou la rédaction du testament, qui n'est qu'une activité de fait préparant l'exécution de ce testament, n'est pas comprise dans cette unité, mais peut la devancer et se décomposer en autant de stades que l'on veut. L. XXJ, C. de test, (6, 13) : c ... superfluum est, uno eodemque tempore exigère testatorem et testes adhibere et dictare suum arbitrium et finire testamentum. Sed licet alio tempore dictatum scriptnmve proferatur testamentum, sufficit uno eodemque die nullo actu interveniente testes omnes videlicet simul nec diversis temporibus subscribere signareque testamentum », etc. La seule exécution du testament, qui a lieu par la signature, représente V SiCie juridique de tester, pour lequel est nécessaire l'unité de l'action si l'on veut que le testament ne soit pas nul. — L'activité juridique qui se manifeste dans l'établissement d'un testament est encore plus visible dans les vieilles formes de testaments calatis comitiis et per œs et libram ; en effet, l'établissement du testament est ici au premier plan. Dans le testament per xs et libram, l'activité juridique et l'établissement de fait, contenus tous deux dans la confection du testament, se séparent clairement en deux moments distincts : le premier est la mancipalion, le second, la Jiuncupatio testamenti,

(1) Il y a là une distinction capitale de la théorie de Savi^ny qui fait de l'activité à l'époque de la mort une partie du testament même, et, par suite, ne dit le testament terminé, comme cela a lieu pour Vusucapion, avec quoi, du reste, Savigny compare le testament que par la fin de la vie. « Finem autem testamenti », disent, au contraire, les empereurs Théodose et Valenti-

CHAP. III. — APPUCATIOWS 505

tivité juridique aussi bien que d'une activité en fait qui déterminent ce quiy d'après la volonté du testateur, doit advenir de son héritage après sa mort. Cet acte est en luimême destiné à être efBcace, ce qui n'empêche pas que cette efficacité ne se manifeste, d'après la volonté du testateur, qu après sa mort. En dehors de cette détermination de date» le testateur se réserve jusqu'à son dernier soupir le droit de faire tous les changements qu'il lui plaira à ses volontés testamentaires. Le testament n'a par suite son efficacité que s'il n'a pas été révoqué. Puisque cette révocation peut avoir lieu usque ad extremum spiriium vitx, il faut considérer la mort survenant sans que le testament ait été révoqué comme un acte de volonté confirmant les dispositions prises et se produisant au dernier moment de la vie, autrement dit comme une confirmation du testament (1). Cet acte de confirmation est, comme le testament lui-même, une activité à la fois juridique et de fait. C'est une activité de fait en ce qu'elle représente l'existence de la volonté du testateur. Mais c'est aussi une activité juridique, puisque le testateur doit encore avoir la capacité civile et le droit de faire cette confirmation^ pour que celle-ci soit valable. (Il est donc nécessaire — et cela résulte de ce que nous venons de dire — que le testateur ait au moment où il meurt la testamentifactio et la capacité civile en général, et de plus que la teneur du testament soit encore

nien dans la loi à laquelle nous venons de faire allusion (L. XXI, G. de test, (6, 23) : t subscriptiones et signacula testium esse decernimus ».

(1) La confirmation^ reposant dans la non-révocation des volontés du testateur jusqu'à sa mort, peut, dès lors, confirmer aussi des dispositions autres que le testament, par exemple les donations^ défendues pendant la durée du mariage entre le mari et la femme, voir l. XXV, G. de donationibus int. vir. et ux, (5, 16), qui doivent être confirmées par le silentium donatoris, Gette confirmatio est même efficace, d'après les prescriptions de Justinien, — c'est implicite — non seulement dès Tépoque de la mort, mais, comme une ratihabitien à dater du jour de la donation, quand la donation ne dépassait pas la quantitas légitima.

506 PREMIÈRE PARTIE. — TnÉOBIB DES DROITS ACQUIS

permise juridiquement.) Et c'est uniquement par rapport à sa nature formelle extérieure que cette confirmation, consistant en une omission, n*a nécessairement auctm^ forme. De ces principes se tirent d'elles-mêmes les conséquences suivantes :

B. ~ Forme da Testament.

Puisque la confirmation n'a pas de forme, il n'y a pas à s'occuper de savoir si le testament a rempli les formalités les plus grandes à l'époque de la mort, époque de la simple confirmation, pourvu qu'il soit conforme aux règles prescrites à l'époque de son établissement.

C'est une autre question au contraire de savoir si les formalités d'un acte suffisent pour lui donner la validité par la confirmation. Il faut naturellement répondre par l'fl//ïrma/ire, .pourvu que l'acte se conforme aux règles que les lois exigent à Vépoque de la confirmation pour la validité des actes de cette espèce. Et par suite le testament qui ne remplit que les solennités juridiquement nécessaires à l'époque de la mort doit être valable pour ce qui regarde la forme.

Nous venons de dégager de la nature juridique du testament les deux mêmes lois que nous avions déduites cidessus (§11) par une autre voie, du concept de la non-rétroactivité, et la confirmation réciproque est parfaite. On voit en même temps en vertu de quelle nécessité profonde les lois positives ont exprimé si souvent la reconvalescence des testaments si les lois étaient moins exigeantes en fait de formalités à l'époque de la mort du testateur (voir cidessus, p. 358-362).

Et maintenant on voit aussi clairement que c'est la conception erronée de la nature du testament dans la théorie de Savigny qui nécessairement l'a conduit à s'élever contre cette reconvalescence du testament et par suite l'a fait traiter injustement le § 17 de l'introduction au Code prussien (Savigny, loco citato^ p. 409 et suiv., et 476). Nous avons

déjà montré que d'après la théorie de Savigny qui divise le testament en une activité de fait pur à Tépoque de rétablissement du testament, et une activité purement juridique à répoque de la mort du testateur, il faudrait, pour être vraiment logique, ne jamais juger la forme du testament que d'après la loi en vigueur à l'époque de l'activité juridique, c'est-à-dire précisément à l'époque de la mort du testateur, car les solennités de la forme font partie, d'une façon absolue, de l'activité strictement juridique du testateur (1). Mais il est clair comme le jour qu'on ne peut absolument pas stipuler une telle forme^ parce qu'il n'est pas possible d'entreprendre au moment même de la mort ces solennités. Et comme dans cette théorie l'activité juridique et l'activité de fait, qui existent dans le testament, sont séparées Tune de l'autre et posées en deux moments distincts de la durée, comme l'activité juridique du testament n'existe plus qu'à l'époque de la mort du testateur (au lieu que l'on considère Tactivité qui a lieu ensuite comme une confirmation /?ar/icwlière de nature juridique et matérielle à la fois et située en dehors du testament), il ne reste plus qu'à attribuer la forme du testament à l'activité de fait. Et puisque celle-ci n'a également lieu qu'à l'époque où Ton fait le testament, toute influence d'une loi facilitante, promulguée avant la mort

(1) Voir ci-dessus. Savigny répète encore, p. 466 : « La forme fait partie exclusivement du côté de fait du testament. » En écrivant ceci, Savigny semble poser intérieurement la question ainsi : « La forme exigée a-t-elle été observée par le testateur? » Et ceci serait, en effet, une question de fait. Mais, prises de cette façon, toutes les qitestions seraient des questions de fait; celle-ci, par exemple : Le testateur avait-il la tcstamentifactio ? ou bien, le testateur a-t-il fait un testament dont la teneur soit permise ? Mais ces questions se posent bien plutôt ainsi : Est-ce que la conditio déterminée du testateur est telle qu'il lui revienne,d'après la loi,la testamentifactiol — Les formes observées suffisent-elles à assurer,d*après le droit civil, la validité du testament ? — Ces dispositions faites sont-elles permises ? — Voilà les questions de droit et les côtés correspondants sont les côtés juridiques de la chose. Le fait dans un testament ne concerne que la teneur de la volonté du testateur.

508 PREMIÈRE PARTIE. -* THÉORIE DES DROITS ÂCQa»

du testateur relativement à la forme du testament, est exclue par cette séparation des moments. Il est pourtant évident — - et sans considérations théoriques profondes — que c'est une exigence singulière de demander au testateur qu*il abolisse un testament conforme aux exigences formelles de la loi actuelle pour en faire un autre exaciement dans les mêmes termes que ce dernier, et ceci uniquement parce que le testament aurait présenté des défauts de forme d*après la loi passée, en vigueur à l'époque où le testament a été fait ; loi qui ne peut plus être obligatoire pour des actes qui ne prennent le caractère d'obligation civile qu'après son abrogation.

Des principes que nous venons de développer au sujet de la nature juridique du testament on tire les conséquences suivantes qui concernent :

C. — La capacité personnelle du testateur an point de vue de sa situation juridique.

et d'abord :

a) Les changements de fait de la situation juridique dans une même loi.

La testamentifactio et l'aptitude à posséder sont, comme on sait, exigibles aux deux moments, au moment du testament comme au moment de la mort (1). Si par conséquent un peregrinus ou un filius familias a fait un testament, il reste nui quand bien même, au moment de sa mort, le peregrinus aurait obtenu le droit de cité ou le filius familias rémancipation.

Ces conséquences résultent d'elles-mêmes et nécessairement de notre théorie du testament ; car, puisque d'après

(1) Cf. Ulpikn, 1. I, § 8, de h. p. sec. tab. (37, 11) : « Exigit Prœtor, ut is cujus honorum possessio datur utroque tempore jus testamenti faciendi habuerit, et quum moritur. » L. VI, § 12, (2e iïijusto (28. 3). Ulpikn, Fragm., XXIII, § 6. Gaius, II, § 147.

nous, l'activité du testateur est une adiviié juridique aussi bien au moment du testament qu'au moment de la confirmatioQ (de la mort), il va de soi qu'il faut exiger de lui aux deux moments la capacité juridique que déclare iudispen-' sable la loi sur les dernières volontés en vigueur au moment de la mort du testateur. Sinon, ou bien — s'il manque à l'individu la capacité à Tépoque où il a fait le testament — il n'y a pas de produit d'une personne capable de volonté à ce point de vue, et Taclivité confirmatrice ne trouve alors rien à confirmer au moment de la mort, ou bien — s'il n'a pas la capacité au moment de la mort — le testateur n a pas le droit de confirmation et le testament est^ par suite, nul. £t il faut retenir ceci : dans les deux cas, le testament est vicieux au point de vue de la loi actuellement en vigueur.

Savigny lui-même, loco citato, p. 431 et suiv., s'accorde à reconnaître que le testateur doit avoir aux deux moments la testamenti/actio et l'aptitude à posséder. Mais il ne fait qu'emprunter cette idée au droit romain sans la faire sortir en aucune façon de sa théorie du testament et sans pouvoir la concilier avec elle. Sa théorie, au contraire, est en contradiction absolue avec cette idée ; il importe de mettre ce fait en évidence. Si, en effet, l'activité du testateur au moment où il fait le testament est purement matérielle, comme c'est le cas pour Savigny, on ne pourra yamais concevoir pourquoi l'on doit exiger, dès cette activité purement malérielle,les qualités juridiques qui conviennent seulement à l'activité juridique, à savoir la testamentifactio et l'aptitude à posséder. Il faudrait plutôt que toutes deux ne fussent nécessaires qu'à l'époque de la mort. Savigny tombe à ce sujet dans un tel embarras (p. 453) qu'au lieu de faire sortir de sa conception la nécessité de ces deux conditions pour les deux moments, il dit : « Ces deux conditions qui déterminent l'aptitude à tester (à savoir la testamentifactio et l'aptitude à posséder) tombent d'accord sur ce point qu'elles sont également nécessaires pour les deux moments, l'époque du testament et l'époque de la mort, ce

510 PREMIÈRE PARTIE. — TQÉORIE DES DROITS ACQmS

qui signifie qu^ elles font partie dans le testament aussi bien de raclivité matérielle que de Tactivîté juridique ! » Ainsi, parce que ces aptitudes juridiques doivent exister aussi h, Tepoque du testament — et Savigny, quand il devait le démontrer théoriquement, ne fait qu'emprunter cette notion au droit romain, comme un point déjà fixé — elles relèvent^ comme le dit Savigny, — par un écart logique monstrueux — de l'activité matérielle. Son devoir aurait été au contraire de nous montrer comment, parce qu elles font paKie de l'activité matérielle, elles devaient exister aux deux époques. Mais ce saut périlleux ne fait que noos montrer qu'il est absolument impossible, logiquement, quand il s'agit d'un testament, de faire rentrer les aptitudes juridiques dans l'activité de fait.

b) Le changement de loi dans la même situation de fait.

Si Savigny emprunte son principe, au sujet du changement de fait dans la condition juridique du testateur, à la théorie romaine, sans pouvoir le concilier en aucune façon avec sa théorie du testament, il commet encore une erreur très grave — et les autres auteurs (1) en même temps que

(1) Les Français tombent, eu effet, dans la môme erreur, voir, par exemple, Chabot, II, p. 438 et suiv. ; Merlin, Rép, dejurisprud,^ V. Effet rétroactif, sect. 3, § 5, n« 3, p. 590 et v. Testament, sect. 1, § 6.— Meyer est le seul dans ses Principes sur les questions transUoires à toucher juste. Hais sa démonstration est pire que s'il n'en donnait point. En effet, d'une part, il cherche à réfater, très superficiellement d'ailleurs, la régula Catoniana, qui n'entre pas ici en ligne de de compte. D'autre part, il s'appuie, comme sur une preuve irréfutable, sur les dispositions relatives au testamentxim militare, qui ne disent absolument pas ce que Meyer veut leur faire dire — comme Merlin le montre dans un passage précédemment cité — , enûa, il invoque à l'appui de son opinion un jugement de la Cour de cassation de Paris, daté du 28 germinal an XI et un autre jugement de la Cour d'appel de Turin du 7 juin 1809, qui tous deux lui viennent en aide aussi peu l'un que l'autre ; car le premier ne fait dépendre des lois en vigueur à l'époque de la mort du testateur que

lui. Il veut en effet traiter de la même façon la capacité du testateur modifiée par un changement de loi et la même capacité modifiée par un changement dans la situation de fait. Savigny, il est vrai, nous avertit à la même page (p. 461) de ne nous servir qu'avec « prudence et discernement », pour les changements juridiques, des rapprochements avec ces règles observées pour les changements de fait. 11 ne fait néanmoins aucune distinction entre ces deux sortes de changements ; il ne cherche pas non plus à montrer pourquoi les changements apportés à la capacité testamentaire par des circonstances de fait et par un changement de loi auraient la même nature et le même effet juridiques ; il (p. 461 et suiv.) affirme purement et simplement qu'il en est dans le premier cas comme dans le second. Pour lui, par conséquent, le testament fait par un peregrinus reste nul, même si une loi a pendant sa vie donné à tous les peregrini la capacité testamentaire ; de môme, par exemple^ restent nuls le testament du déporté qui a récupéré plus tard ses droits de citoyen, ou celui du filiusfamilias qui a été émancipé avant sa mort.

En ce qui nous concerne, nous avons développé et démontré systématiquement au § 10 (voir pages 331-350) qu'il y a une différence conceptuelle et juridique entre les changements de fait et ceux qui surviennent par suite d*une modificalion de la loi, et d'après les développements que nous avons faits alors, la reconvalescence du testament n*est sujette à aucun doute, dans le cas où un changement de loi a donné au testateur encore en vie la capacité testamentaire. Il nous faut donc renvoyer le lecteur à ce passage. Cela n'est pas superflu, encore que nous allions ici produire cette preuve en l'appliquant plus directement à la nature du testament ; c'est en effet dans ce que nous avons

l'étendue de la quotité disponible, et le second, uniquement Tindignité du testateur ; points qui ne sont absolument pas contestés par la jurisprudence actuelle et qui n'ont rien à voir dans la capacité testamentaire du légataire.

512 PREMIÈRB PARTIS. — THÉORIB DES DROITS ACQUIS

dit alors que se trouve la base systématique et compréhensive de ce qu*il nous faut dire maintenant.

Il est pourtant facile de distinguer la capacité testamentaire modifiée par un changement de fait dans la situation de Tindividu, la loi restant la même, d'une capacité testamentaire nouvelle introduite par une nouvelle loi. Dans le cas d'un changement de fait, l'incapacité du testateur à répoquede l'établissement du testament est reconnue parla loi encore en vigueur actuellement à l'époque de la mort du testateur. Si l'on a en vue le testament en tant que produit, on voit que ce produit est l'œuvre d'un individu (déporté ou filiusfamilias) qui serait encore, d'après la loi actuelle^ incapable de faire cet acte. Si au contraire la capacité testamentaire a été introduite par un changement de loi, les circonstances de fait restant identiques^ on ne peut plus dire que le testament a été fait par un individu qui d'après la loi actuelle n'aurait pas la capacité nécessaire pour faire cet acte et dont par conséquent la lot actuelle reconnaîtrait Tincapacité.

Il est indéniable, après cette distinction^ que les deux cas sont diamétralement opposés. Si dans un testament ouvert sous la loi actuelle, on cherchait une incapacité du testateur en s'appuyant sur une loi abolie^ et en méconnaissant la loi actuelle qui ne reconnaît plus cette incapacité, on commettrait, comme nous allons le voir bientôt, le contraire de la rétroactivité. On ne commettrait pas une non-rétroactivité, mais on introduirait ou prolongerait la loi passée dans le domaine de la loi présente qui lui est opposée, et qui est par suite un désaveu de cette dernière.

Si maintenant l'on examine de plus près la nature du testament, il apparaît que la théorie romaine, très juste d'ailleurs, des changements de fait de la capacité testamentaire — l'exigence de la capacité testamentaire à la fois à l'époque du testament et à Tépoque de la mort — repose sur Texcellente raison que voici : au moment où le testateur faisait son testament, il ne pouvait avoir de volonté, s'il n'avait pas la capacité nécessaire, et par conséquent

CflAP. m. — APPLICATIONS 513

il rCen avait pas. Car c'est faire une tautologie que de prétendre que quelqu'un qui ne peut avoir de volonté, n'en a pas. A Vépoque où il est mort, le iesiaXeiir pouvait avoir une volonté, mais n'en avait pas. Et par conséquent^ puisque la première fois le testateur 7ie pouvait avoir de volonté et que la seconde fois il n'en avait pas, il n'y a pas de dispositions testamentaires. L'activité conGrmatrice qui s'exerce à l'époque de la mort ne trouve, d'après les lois en vigueur à cette époque, aucun produit d'une volonté valable, qu'elle puisse confirmer.

Mais si le testateur, au lieu d'avoir acquis la capacité testamentaire par un changementde fait^ l'a reçue d'une nouvelle loi, la situation est la suivante :

Là loi actuellement en vigueur no reconnaît p/t/^ l'incapacité d'un tel testateur ou la nullité du testament qu'il a fait. Au contraire^ en reconnaissant, par suite de l'abolition de la prohibition antérieure, le testateur comme capable d'avoir une volonté et de faire un testament, elle reconnaît en même temps qu'il faut le regarder, d'après la conscience juridique actuelle de la nation, comme capable en soi depuis toujours cT avoir une volonté et même de faire un testament (voir ci-dessus pages 332-333). C'est ce qui ne saurait avoir lieu pour le deportatus gracié ou le filiusfamilias émancipéj à qui la capacité testaihentaire et même l'aptitude à posséder sont conférées, sans que ces événements matériels signifient en rien que cette capacité leur était auparavant inhérente de soi et qu'il lui soit simplement arrivé d'être reconnue. Mais si, dans le cas d'un changement juridique, la conscience juridique actuelle de l'esprit général regarde le testateur comme capable en luimême et de tout temps de faire un testament, elle sait pourtant affirmer que la réalité est le domaine du droit en vigueur et non de ce qui existe en soi (virtuellement), et que cette capacité testamentaire du testateur ou la validité de son testament existant en elles-mêmes (virtuellement) ne deviennent réelles qu'à l'apparition de la nouvelle loi, et par consé. quent qu^ elles ne se présentent qu'à partir de ce moment. Lassalle I. 33

La conscience juridique actuelle sait donc aussi respecter le droit passif et lui laisser — car c'est là le véritable sens de de la non-rétroactivité — son influence légitime dans les effets qui se produisaient à Tépoque où il régnait. Mais la nature môme du testament ne lui permet pas d'avoir de tels effets, puisqu'il n'entre en activité qu'à l'époque de la mort du testateur. Nous avons vu ci-dessus et nous avons prouvé par l'examen des dispositions légales sur le droit matrimonial, la légitimité des enfants, etc. que le changement Juridique se distingue du changement de fait, relativement à ce qui survient à partir de Tépoque où est promulguée la nouvelle loi, — en ce que la validité de l'action de la volonté est regardée par la loi actuelle, anéantissant les prohibitions antérieures, comme existant de tout temps en soi, et que cette validité apparaît ab nunc (c'est-à-dire dans les effets qui surviennent à partir du moment présent), même dans des situations juridiques qui ont pris naissance auparavant. C'est en effet à partir de ce moment que cette chose existante en soi (virtuellement) a été reconnue par la nouvelle conscience juridique, à partir de ce moment donc qu'elle a obtenu sa réalité juridique. Et ce sera le cas pour le testament d'autant plus que c'est un acte destiné à n'être pas obligatoire mais toujours révocable jusqu'à ce jour, et à n'obtenir là réalité juridique qu'à l'époque de la mort du testateur. Il est par conséquent impossible, d'après la nouvelle loi, de méconnaître la capacité testamentaire du testateur et la validité du testament, quand il s'agit de testaments qui n'entrent dans la réalité juridique, par la mort des testateurs, qu'après l'apparition de cette nouvelle loi.

S'il ne s'agissait que de fournir une preuve juridique suffisante de notre affirmation — au lieu qu'il nous faut la plupart du temps remonter de la cause suffisante à la cause filiale pour démontrer la connexion d'une vérité purement juridique et des lois les plus intimes de l'esprit, nous aurions pu être beaucoup plus bref! Nous n'aurions eu qu'à nous référer à notre théorie du testament et à dire :

La question de savoir si une disposition de la volonté

peut, grâce à une confirmation, entrer en activité et être valable juridiquement, ne dépend que des lois en vigueur au moment de la confirmation — c'est-à-dire des lois en vigueur au moment de la mort.

Cette preuve juridique est suffisante et irréfutable. Elle trouve sa cause finale^ son accord profond et sa connexion avec les lois de l'esprit — et il en est de même pour le résultat qu'elle prouve — dans ce que nous avons dit plus haut et dans le développement détaillé que nous avons fait au § 10.

Nous avons donc vu que dans le cas d'un changement de loi — à la différence du changement défait — on s'en rapporte pour la capacité testamentaire toujours et uniquement k la loi en vigueur au moment de la mort du testateur. Si Ton nous demande maintenant s'il n'est pas possible de trouver dans le Panthéon juridique une confirmation positive du résultat que nous avons obtenu, nous ne nous laisserons certes pas aller à rechercher s'il faut voir dans l'observation faite par Ulpien au sujet de la régula Catoniana (1), à savoir a Régula Catoniana ad novas leges non pertinet i» , une confirmation de notre théorie à propos de la distinction à faire entre les changements de fait et les changements de loi, ou s'il faut faire rapporter ces novas leges aux dispositions de caducité stipulées par la L, Julia et Z. Papia Popâsa (2).

Mais en tous cas notre théorie est pleinement confirmée par les §§ 11-13, tit. XII, P® partie, du Code prussien, dont voici la teneur :

(i) L. I, de régula Catoniana (34, 7) : c Catoniana régula sic définit quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum, quandocumque decesserit, non valere ; quœ definitio — ajoute Celse — in quibusdam falsa est. D'ailleurs, la régula Catoniana ne se rapporte pas aux héritages ; voir Papinien, 1. III, eod, tit.

(2) Cf. CujAS, Obse)*v., lib. XIV, th. 4 ; Gothofredus, arf, 1. V, de régula Catoniana; Pothier, Pandectes, lib. XXXIV, tit. 7, art. 2, note c; VoET, odDig., Til. de régula Catoniana, u? 1.

516 FREMIÈRB PARTIS. — THÉORIE DBS DROITS ACQUIS

§ 11. — La capacité ou l'incapacité d'un testateur sont déterminées d'après l'époque où il a établi ses dernières volontés.

§ 12. — Si le testateur n'avait pas à cette époque, par suite d'une absence naturelle de droits, la capacité pour établir ses dernières volontés, les prescriptions qu'il a faites restent nu//e^, même si, par la suite^ il est rentré en jouissance de tous ses droits.

(La cause qui a fait récupérer ses droits à l'individu est donc ici une cause de fait).

§ 13. — Mais si l'obstacle venait de l'interdiction prononcée par une loi positive, — sans rapport avec l'absence de capacité naturelle requise pour rétablissement de volontés, — ses dispositions sont valables, pourvu que V obstacle soit tombé par la suite.

L'incapacité indiquée ici reposait donc sur des motifs juridiques. La théorie que nous avons développée plus haut était donc sûrement celle que le Code prussien envisageait. Mais le Code prussien ne le faisait pas en toute clarté et n'en avait pas pleinement conscience : c'est pourquoi on y trouve une transposition et une méconnaissance de cette théorie. Si le défaut de capacité se trouve levé par suite d'un fait, c'est pour lui un défaut naturel de capacité qui se trouve ne plus exister — et cela, il le dit précisément au § 12; — la confusion était facile. En effet, le défaut naturel de capacité testamentaire est de telle sorte : ou bien qu'il ne puisse être levé jamais qu'en fait — dans la folie, par exemple, — ou bien qu'il soit levé par un fait, presque toujours, par exemple, pour le défaut d'âge. Ainsi s'identiGent pour le Code prussien le changement de fait de l'incapacité en capacité, et l'abolition de l'incapacité na> turelle. Il a songé au premier de ces changements : et c'est cette pensée qui le guide, mais il parle du second (1). La

(1} Gomme si le testament ne restait pas nul, dans le cas où le

CHAP. m. — APPLÏCATIOBS

conséquence en est T inexactitude positive suivante : l'abolition légale d'une loi prohibitive « ne se rapportant pas à un manque des capacités naturelles qui permettent la déclaration d'une volonté civile ]» amènerait la validité du testament. Mais l'incapacité testamentaire reposant sur un défaut de capacité naturelle peut être levée, elle aussi, par un changement de loi, ce qui, à vrai dire, n'est pas le cas pour la folie, mais peut avoir lieu pour les muets (1), à qui l'ancien droit romain ne donnait pas la capacité testamentaire, mais qui la reçurent (2) de Justinien ; il en est de même de Vdge exigé par les lois pour la capacité testamentaire. De nouvelles lois abolissent-elles des incapacités de ce genre, leur abolition ne s'est pas produite par un /ai7, bien qu'elles reposent sur des qualités naturelles, mais par suite de l'abolition d'une « loi prohibitive positive ». Il y a plus ! Sous l'empire des nouvelles lois, qui par exemple réduisent l'âge requis pour la majorité testamentaire, on ne peut absolument plus dire, si l'on s'exprime avec rigueur, que l'incapacité antérieure reposait sur un défaut naturel. Puisque la conscience juridique actuelle n'admet plus l'incapacité testamentaire à tel âge déterminé, on ne peut plus en effet dire que cet âge implique un défaut de capacité naturelle qui Tempôche de déclarer sa volonté civile, quand bien au contraire cette capacité naturelle vient de lui être donnée. Le défaut naturel antérieur se présente donc maintenant comme une disposition antérieure de la loi et rien que de la loi. et, par conséquent, comme ne reposant que sur des raisons de droit ; il ne peut donc arriver rien d'autre dans ce cas que ce qui arrive dans l'abolition de lois prohi*

testateur dépourvu de la seule ca^sicïié j tir idique verrait ce défaut de capacité levé seulement par suite d'un fait. Ce serait pourtant toujours le cas pour le Gode prussien ; car c'est la conséquence du §11.

(1) Le droit commun ne pouvait pas, il est vrai, penser à ceux-ci» car il donne au § 26 (XII, 1), la testamentifaclio aux sourds et aux muets.

(2) L. X, C. qui test. poss. (6, 22).

bitives posilives, sur lesquelles était fondée rincapacité juridique. Le Gode prussien ne s'en aperçoit pas, parce qu'il lui arrive — comme il arrive souvent aux auteurs (nous l'avons bien des lois prouvé) — d'ôtre sous l'influence de grandes et justes pensées, mais qui ne sont par arrivées à prendre conscience d'elles-mêmes avec une absolue clarté, et qui alors, se réalisant, entrent en contradiction entre elles (1).

Enfin c'est encore ici le moment de faire remarquer que notre théorie est la première qui, au lieu de considérer le testament comme un acte qui se prolonge jusqu'au moment môme de la mort et ne se termine que là, le regarde au contraire comme un acte séparé et terminé en lui-même, complété par une confirmation également isolée et considéré comme ayant lieu au moment de la mort. Pour cette raison, elle explique seule la complète absence d'influence des intervalles écartés au point de vue matériel comme au

(1) Mais Bornemann tire des paragraphes du Code prussien que nous avons cités une conséquence injustifiée et qui méconnaît leur esprit (loco citato, p. 47). D'après le Code prussien, un testament à Texécution duquel aucune restriction légale (tirée de raisons de droit) du testateur ne s'opposait, reste valable sous une législation qui introduit des restrictions atteignant le testateur, et cela parce que, selon ces paragraphes, le testament qui serait nul par suite d une telle restriction existante à Tépoque où on Ta établi est rendu valable par Tavènement d'une loi abolissant la restriction. Par conséquent il serait suffisant, dit Rornemann, selon le Code prussien, que le testateur eût la teslameniifactio à un seul de ces deux moments, que ce fût à Tépoque du testament ou à celle de la mort ! Cette théorie erronée est tout à fait éloignée du Code prussien. Ce dernier au contraire ne pose que la théorie suivante (§ 11 et 12) : dans le cas d'un simple changement de fait, il ne faut considérer que l'époque du testament, et dans le cas d'un changement purement juridique produit par l'abolition d'une loi prohibitive ne se rapportant pas à la capacité naturelle, t7 ne fmut regarder queVépoqiic de la mort. Et c'est précisément pour cette raison que le Code prussien prescrit, dans le cas d'un changement juridique, produit par l'avènement d'une loi prohibitive ne se rapportant pas à la capacité naturelle, qu'il ne faut également considérer que Vépoque de la mortf ce qui s'accorde parfaitement avec la théorie exacte.

CHAP. m. — APPLICATIONS 519

point de vue juridique et par suite la nécessité profonde de la règle romaine : AJedia tempora non nocent ; et par conséquent que les choses ne se comportent en aucune façon comme Savigny l'indique (p. 453) dans sa théorie du testament, où la persistance de la capacité dans « tout Tintervalle écoulé > est regardée comme « une conséquence théorique rigoureuse > qui a été rejetée seulement comme 4L ne répondant pas aux besoins pratiques. >

D. — Capacité personnelle dn testateur quant à ses qualités physiques.

Nous venons déjà d'effleurer cette question, mais il nous faut la regarder de plus près^ d'une part à cause de la grande confusion que les auteurs y amènent en ne distinguant pas les faits qui ne sont identiques qu'en apparence, €t en fait absolument opposés, et d'autre part pour indiquer ce qu'il en est par rapport à notre théorie du testament Et, tout d'ahord, il nous faut encore distinguer le changement de fait et le changement juridique.

a) Changement de fait.

Les CQMse^^ physiques qui produisent aujourd'hui l'incapacité testamentaire sont : la folie et le défaut d'âge (minorité testamentaire). Dans le cas de la folie, le changement de fait peut se produire en deux sens différents. Un fou peut faire un testament et avoir recouvré sa raison quand il meurt. Et réciproquement un homme jouissant de ses facultés peut tester et être fou à la fin de ses jours. Au contraire, dans le cas de la minorité testamentaire, le changement/^Ay^iywe n'est possible que dans un seul sens. Un individu qui n'a pas la majorité testamentaire peut tester et avoir atteint à sa mort l'âge de la capacité testamentaire. Par contre il n'est pas possible qu'un testateur ayant déjà

atteint Tâge reqais pour la capacité testamentaire la perde autrement que pour un changement de loi.

De ces distinctions qu'on ne remarque pas découle une diiïérence dans la façon dont le droit traite ces deux sortes d'incapacité.

Si le testateur, étant dément à Tépoque où il a fait le testament ou n'ayant pas encore alors l'âge requis, a, quand il meurt, recouvré sa raison ou atteint T^e nécessaire, la loi étant restée la même, il en résulte — car jusque-là les deux incapacités sont tout à fait parallèles — les conséquences suivantes tirées de la nature du testament telle que nous râvons décrite plus haut.

La folie et le défaut d'âge, en tant que propriétés />Ay5iques^ relèvent de l'activité de fait de la volonté du testateur. Sans la raison, soit qu'elle manque par suite d'une maladie cérébrale, soit que le développement intellectuel ne soit pas encore terminé, c'est-à-dire par défaut d'âge^ une volonté véritable n'a pas à^ existence. Si une volonté telle n'existe pas, l'activité conGrmatrice ne trouve au moment de la mort rien de ce qu'elle pourrait confirmer ; et il se passe alors ce que nous avons déjà vu ci«*dessus (p. 308- 513) : alors que le testateur voulait, il n'avait pas le droit de vouloir; ou plutôt, précisément à cause de cette dernière condition, il n'avait pas réellement de volonté ; mais il y avait simplement eu un écrit matériel sans que la volonté véritable nécessaire à V accomplissement de cet acte eut été active. D'autre part, alors que le testateur pouvait avoir une volonté, il ne voulait pas. Car la confirmation, bien qu'elle implique aussi, comme nous l'avons vu (p. 503 et suiv.), la continuation en fait de la volonté^ ne contient, et précisément pour cette même raison, aucune volonté déterminée et plus spéciale, mais présuppose une telle volonté, déjà exprimée autre part, et simplement sanctionnée par elle.

On voit ainsi que l'incapacité existant pour des causes physiques à l'époque de l'établissement du testament n'est pas sauvée par une abolition physique de ces causes au moment de la mort.

Si au contraire le testateur avait toute sa raison en faisant le testament et que, par un changement de fait, il tombe ensuite dans la folie — et, comme nous l'avons déjà fait remarquer, on ne peut dire que ce cas soit l'analogue de celui de la majorité — il résulte de la nature du testament les conséquences suivantes : il existe un testament valable fait par un individu capable de volonté. Cet acte est complet et achevé en soi. Il n'a besoin que d'une confirmation.

Mais celle-ci consiste, comme nous l'avons vu plus haut, en un prolongement de la volonté continuée jusqu'à la mort. Or, c'est bien ce prolongement de la volonté que nous trouvons ici. En effet, tant que le testateur avait son bon sens, il n'a pas changé Texpression de sa volonté, et à partir du temps de sa folie^ et même à sa mort, il a existé si peu pour lui un autre vouloir que bien au contraire il ne pouvait plus avoir une autre volonté. Donc la continuation d'une volonté identique existe à l'époque de la mort ; et par conséquent la condition du non-changement physique de la volonté, à laquelle le testament reste lié, est remplie. Le côté juridique de la confirmation à Fépoque de la mort n'est pas du tout en question, car l'incapacité du fou n'est pas une incapacité juridique ; elle est une incapacité de fait et repose sur des qualités physiques; en d'autres termes : ce n'est pas la loi en tant que loi qui l'empêche de faire valoir sa volonté ; l'obstacle est au contraire dans ce fait qu'il n'a pas de volonté et, s'il en avait une, il lui appartiendrait de disposer de sa fortune comme bon lui semblerait (i). Et en tant que nous avons sous les yeux une véritable disposition volontaire du fou, en tant qu'elle n'est pas modifiée, ce qui a lieu dans le cas d'un testament venant du temps où il avait encore la santé cérébrale, on ne peut mettre en doute la capacité juridique qui lui permet la confirmation à l'époque de la mort.

(1) Cette nature purement physique et en aucune façon juridique de rincapacité par suite de folie est principalement mise en lumière dans la capacité attribuée au fou de tester dans ses intervalles de lucidité.

Il découle de la nature juridique du testament la théorie suivante, qui s'accorde complètement avec le droit romain (1) : à savoir qu'il faut toujours, et uniquement, dans le cas de changements de /ait, des capacités reposant sur des qualités physiques, tenir compte de la capacité à l'époque où l'on a fait le testament, et jamais de la capacité à répoque de la mort.

b) Changement juridique.

De même que la majorité testamentaire une fois acquise ne peut plus se changer en incapacité par un changement de fait, de même dans le cas de la folie, l'incapacité ne pourra devenir capacité ou inversement par un changement juridique ; car il n'existe jamais une législation qui puisse attribuer la capacité civile à la folie ; la diflérence qui sépare les législations ne pourra donc ici concerner que des points de détail. G*est à les rechercher que se bornera l'étude de la majorité testamentaire attachée à Tàge naturel. Le changement juridique peut se faire sentir sur cette majorité de deux façons différentes :

Le testateur possédant la majorité testamentaire peut devenir incapable par suite d'un changement de loi. Ou bien, au contraire, le testateur peut avoir été incapable quand il a fait le testament d'après les lois en vigueur à cette époque ; tandis que, d'après la loi en vigueur à sa mort, il aurait eu la majorité testamentaire dès le moment où il a fait le testament.

La majorité testamentaire est attribuée par le droit commun de l'Empire germanique: aux femmes, à douze ans accomplis, aux hommes, à quatorze ans accomplis; le droit français raccorde, sans distinction de sexes, à seize ans accomplis ; le droit prussien, à quatorze ans accomplis.

Si, par conséquent, une jeune fille de 13 ans, étant sous

(1) Voir les passages de la remarque i, p. 408.

Tempire du droit prussien, fait un testament, et que làdessus le droit commun germanique soit introduit, la question se pose de savoir si le testament est valable, au cas où la jeune fille meurt à ce moment. Savigny {loco ciiatOf p. 463), Bornemann {loco citaiOy p. 15) et en général tous les auteurs le nient absolument. Mais nous avons déjà vu ci-dessus, p. 403, que d'après les principes, c'est absolument le contraire qu*il faut admettre.

On s*est toujours, à ce sujet, laissé guider par Tanalogie suivante: sous une môme loi, le testament fait antérieurement à l'âge de la majorité testamentaire n'est pas valable. Mais c'est diamétralement l'opposé. La loi actuelle même, dans le cas de ce changement purement de fait, voit dans Tàge du testateur au moment il faisait son testament un âge qui exclut la possibilité d'une déclaration de volonté, comme aussi la raison et la réflexion ; et le fait que le testateur avance en âge ne change rien au caractère du testament qui est de n'être pas un produit de la volonté. Mais dans le cas présent, la loi actuelle reconnaît au contraire au testateur, quand il fait son testament, un âge où l'on est capable de volonté et où la raison est suffisamment mare, et cette loi ne peut donc, sans entrer en contradiction avec son contenu légal, traiter le produit testamentaire à qui la mort vient de donner l' efficacité juridique comme la conséquence d'une activité dépourvue de volonté (1). Si Ton faisait

(1) Il faut se garder de vouloir prouver ce résultat par des fictions comme celle-ci : Par le fait que le testateur estmort sous une loi nouvelle qui lui attribuait la capacité civile, il faut le regarder comme ayant refait son testament depuis l'apparition de cette loi. De telles fictions ne sont généralement que Texpression d'un manque de pensée profonde ; car le penseur éviterait ces fictions et les erreurs qui en résultent. En ce qu'elle a d'exact, cette fiction est une façon de donner une forme plus concrète, mais plus obscure, à la pensée que nous avons développée plus haut dans toute sa rigueur de principes. Mais la fiction môme n'est pas le moins du monde exacte, car elle ne permet pas de distinguer ce qui est exact et inexact. Si elle était juste, il faudrait l'appliquer néce>sairement dans le cas où le testament, ayant été faif à un âge où la capacité n'est pas admise non plu$

524 PREMIÈRE PikRTIB. — THÉORIE DES DROITS ACQUIS

robjection que la loi prohibitive ne se rapporte, à Tépoque de Tétablisement du testament, qu*à un détaut de capacité naturelle f cela ne changerait rien àTatlaire. Car nous avons montré dès la page 318, en faisant la critique du Code prussien, que rigoureusement, après que la nouvelle loi a fait son apparition^ on de peut même pas admettre que le défaut existant au moment où l'on a fait le testament fut un défaut de capacité 7ia/t/re//^. En effet, puisque la loi actuel le n^ reconnaît plus dans cet âge et ce sexe déterminés un défaut naturel de cette espèce, le défaut de capacité qui existait alors n'apparaît plus comme naturel, mais comme ayant été introduit par le droit civil de cette époque, droit dont la teneur n'est plus aujourd'hui obligatoire comme telle. Tout ce que nous avons dit plus haut sur le changement de la testamentifactio juridique conserve ici sa valeur. Enfin, s'il nous faut résumer la démonstration tirée de la nature juridique du testament, nous dirons que la preuve en résulte des deux principes suivants, qu'on ne pourra pas même essayer de contredire. Le testament est une déclaration de volonté liée à une condition^ celle d'une confirmation ultérieure, consistant en la non-révocation, jusqu'à la mort, delà volonté une. fois déclarée. La question de savoir si cette déclaration de volonté, liée à la condition d'une confirmation ultérieure, contient suffisamment en elle les éléments d'une volonté véritable, de sorte qu'elle puisse arriver parla confirmation à l'activité juridique, ne peut se résoudre que d'après les lois en vigueur, à l'époque de la confirmation, au sujet des éléments requis pour la validité de la volonté d'un testateur. Par la même occasion se retrouve décidé le cas contraire: une jeune fille de treize ans a fait sous le régime commun

par la nouvelle loU le testateur ne serait mort que plus tard, à une époque où il aurait la majorité testamentaire, c est-à-dire qu^elle devrait être introduite en général dans le cas où le testateur, incapable au moment de tester, meurt, sous la même loi, après avoir atteint la majorité testamentaire par un changement de fait pur; il faudrait alors que le testament fût valable, comme refait fictivement, ce qui serait absolument faux.

CHAP. III. — APPUCATIONS 525

impérial un testament, et meurt sous le droit prussien avant quatorze ans accomplis ou sous le droit français avant seize ans accomplis. Le testament est nul. Néanmoins les auteurs disent tout le contraire (1). Mais la complète inexactitude de cette solution est déjà prouvée par les deux derniers arguments ci-dessus. Il ne faut pas alléguer que tout semblablement pour le fou^ qui ne Tétait pas quand il a fait son testament, on ne considère pas Tépoque de la mort, mais seulement l'époque du testament, et qu'il ne s'agit dans ce cas comme pour le mineur que de qualités /?Ay5iques. Rien n'est plus trompeur que cette analogie apparente I Pour le fou, la loi reconnaît encore à Tépoque de la mort qu'il a été sain et capable de volonté au moment où il a fait son testament. Et il est donc impossible — comme nous l'avons vu de très près (p. 521 et suiv.) — que la loi refuse la validité à des dispositions testamentaires qui ont été faites dans un état où la loi admet que l'individu est capable de volonté, alors que ces dispositions n'ont pas été révoquées.

lien est tout autrement pour Tindividu qui perd la majorité testamentaire par une loi ultérieure.

Dans ce cas, la loi actuelle ne reconnaît pas comme exis-^ tant à répoque où le testament a été fait la capacité naiU" relie d'avoir une volonté, et elle ne devrait la reconnaître au point de vue /iinWt^t/e que relativement à des actes et des manifestations individuelles ayant déjà conquis une exis' tence juridique sousTempire de Tancienne loi qui pensait autrement qu'elle. Mais cette existence juridique pour le testament lié à la condition de la révocation ne se produit qu'au moment de la mort. Ou bien^ au contraire, si l'on considère la chose sous un autre angle: c'est par une circonstance purement physique, à laquelle la loi n'a pris aucune part, que le fou est devenu incapable d'avoir une volonté. Mais à la diflérence de la loi antérieure, qui reconnaissait à Tàge de treize ans la capacité naturelle d'exprimer sa vo-

(1) Cf. Sa VIGNY, loco ; cilato Bonermann, loc, cit., autres*

526 FBEMIÈaS PARTIE. — THÉORIE DE DROITS ACQUIS

lonté dans un testament^ la loi actuelle ne la reconnaît plus qu'à Tàge de seize ans, il faut donc qu'elle se rende compte par cette comparaison que l'incapacité d'avoir une volonté avant l'âge de seize ans accomplis n'est plus uniquement naturelle^ mais avant tout aussi une incapacité jure civili introduite par le droit civiL En d'autres termes : Si la penst^e générale qu'il n'y a pas de capacité de volonté avant un certain âge et une certaine maturité déterminée par cet âge, affirme une vérité naturelle et un défaut de ca« pacité naturelle^ il faut bien reconnaître d'autre part que la fixation exacte par des chiffres de Tàge déterminé où commencera cette maturité de volonté est une détermination ressortissant purement à la nature du droit civil, comme le montrent déjà les différences des législations diverses pour ce qui est de l'âge (1). Gomme cette disposition e^t du domaine du droit civil, ce qu^il y a avant tout au moment de la mort, c'est une incapacité de nature purement Juridique^ et en l'absence de capacité juridique, la confirmation ne peut donc être efficace — (condition qui, nous l'avons vu

(1) Si, dans le vieux droit allemand, où l'aptitude à hériter repose sur l'idée de la communauté de ceux qui sont en état de porter les armes, TinQrme ne peut recevoir ni fief, ni héritage (Code saxon^U 4 ; de môme les « minus potentes » des lois f ranques, voir Capitulaire II, a, 805, c. XXIV ; Capitulaire II, a. 806, c. ii ; Capitulaire IV, a. 806, c. m), si pour la môme raison d'après le droit féodal le muet {Ub, Tend., i, 6, § 3) et d'après quelques-uns aussi (voir II, F. 36) les « surdus, cœcus, claudus vel aliter imperfectus » ne peuvent conserver un fief, — ne voilà-t-il pas là des incapacités reposant sur des qualités naturelles, qui sont pourtant de nature purement civile, et dès lors absolument des incapacités juridiques ? On peut écarter très facilement la contradiction apparente.

L'incapacité na^wrc/Ze devient civile et, partant junVf/^uc, parce que c'est uniquement l'esprit public historique qui reconnaît ce défaut naturel pour une cause d'incapacité. Si le défaut naturel était tel que tous les peuples, à toutes les époques, le regardent comme une cause d'incapacité, la question qui nous occupe en ce moment ne pourrait même pas se poser, parce qu'alors toute différence de législation serait par cela môme exclue.

CBAP. III. — APPLICATIOHS 527

plus haut^ ne se réalise pas non plus dans le cas de la folie) — et par suite le testament est nul.

Nous allons prouver Texactitude et la nécessité absolues de ce résultat par une réduction à l'absurde. Supposons, par exemple, qu'une jeune GUe de quatorze ans ait fait un testament judiciaire sous le droit prussien et qu'elle meure après rintroduction du droit français avant d'avoir accompli sa seizième année. Si sa volonté s'est modifiée entre temps, peut-elle, avant sa mort, modifier le testament, qui doit être valable d'après Topinion que nous nous sommes formée jusqu'ici, Ëh bien, non ; et ce ne peut être l'avis de personne. Car il est incontestable que la jeune (ille n'a aucunement à ce moment la capacité de tester. Bomemann arrive à cette conséquence d'une façon remarquable, sans pourtant se laisser déconcerter par là ni cesser de trancher délibérément la question dans un sens absolument impossible. 11 dit {loeo citato^ p. 15): « Si une jeune fille de treize ans a fait un testament sous le réfi;ime du droit commun germanique, celui-ci ne devient pas nul après l'introduction du code prussien ; mais dorénavant la jeune fille ne peut faire un autre testament avant d avoir accompli sa quatorzième année p, et, par suite, dans le cas que nous avons supposé de l'introduction du droit français, sa seizième année. Mais quel acte monstrueux est donc devenu ce testament qui doit rester valable, bien qu'il soit irréfor^ mableet irrévocable pour le testateur? Si Ton peut toujours, en effet, se débarrasser d'un testament olographe par une simple destruction matérielle, ce testament n'aurait pu être révoqué par la jeune fille s'il avait été établi, soit en vertu d'une exigence de la législation, soit par libre choix, sous la forme d'un acte judiciaire et notarié. En effet, révoquer un testament, c'est encore tester, prendre des dispositions testamentaires. La jeune fille ne pourrait alors ni modifier son testament, ni, malgré le changement de sa volonté, rétablir le cours de Théritage ah intestat. Voici ce qui, dans ce cas, se serait produit : Le testament, toujours révocable et lié à la persistance de la volonté, que la jeune

528 PREMIERS PARTIS. — THÉORIE DBS DROITS A0QDI8

fille faisait uniquement parce qu'elle le savait toujours révocable par sa simple volonté, serait devenu pour elle« par suite du changement de loiy un acte irrévocable et obligatoire (1) ; autrement dit, il se serait produit (cf. ci-dessus page 153 et suiv.) la plus criante et la plus grossière réiro^ activité^ à savoir le changement tardif, produit par une loi ultérieure, d'un acte lié, à l'époque où il a été fait, à la pepsistance de la libre volonté naturelle en un acte obligatoire et pourvu de la coercition civile ; et par conséquent, l'action individuelle aurait été complètement dénaturée. On voit en même temps ici, d*une façon fort intéressante, que la formule juridique abstraite n'a absolument pas le pouvoir d'épuiser le concept de la chose, qui se moque de toute formule. En eflet, cette fois^ci^ ce serait précisément Ia;2o/iapplication de la nouvelle loi qui aurait produit la rétroactivité (2). Sans doute on peut dire que cette non-application constitue encore une application en tant que la nonvelle loi retire à la jeune fille la persistance de la capacité à modifier son testament, ce par quoi sont changés précisément les éléments constitutifs du testament déjà établi. £t par conséquent, si l'on ne voulait pas adopter notre opinion et pourtant échapper à cette rétroactivité, il faudrait en venir à la conséquence absurde que voici : la jeune fille, parce qu'elle a une fois testé, reste désormais, et malgré h nouvelle loi, capable de tester, et par suite la capacité ne peut être enlevée dans l'avenir à quiconque en a fait une

(1) Nous avions toute raison d'appeler tout à Theure ce testament un acte monstrueux. En effet, ce ne serait plus un testament, puisque le changement de loi Ta rendu irrévocable et en a fait, par conséquent, une obligation, mais ce ne serait pas non plus une obUgation, car ce ne doit pas en être une, mais seulement un testament. Il se serait produit indirectement du fait de la nouvelle loi, et sans qu'elle y soit pour rien, ce que les Romains regardent expressément comme impossible. Hbrhogbn., 1. XXII de légat, et fideicom, 32(111) : «... nemo enim eam sibi potest legem dicere, ut a priore (testamento) ei recedere non liceat ».

(2) C'est ce que nous avons vu dans les fidéicommis de famille ; voir ci-dessus, p. 428.

fois usage. Autrement dit, on tomberait d'une impossibilité dans l'autre.

Il est donc prouvé que, dans le cas d'un changement juridique» il faut toujours s'en référer^ même pour ce qui regarde la capacité juridique reposant sur les propriétés phy^ siqueSy à la loi en vigueur au moment de la mort du testateur.

E. — Teneur du Testament.

La question de savoir si la teneur des dispositions du testateur est licite revient à se demander si ces dispositions sont empêchées par la loi d'entrer en activité ; c'est par conséquent de prime abord une question concernant la si* tuation de droit à l'époque où la teneur du testament est appelée à entrer en activité, c'est-à-dire à Tépoque de la mort du testateur.

Ou bien, nous référant plus directement à notre description du testament : que la teneur soit licite au moment où Ton a fait le testament, cela ne sert à rien si la teneur est défendue au moment de la mort; en effet, dans ce dernier cas, la confirmation juridique ne peut pas avoir lieu, puisque le testateur n'a plus le droit de la faire.

Réciproquement : que la teneur ne soit pas licite au moment où Ton a établi le testament, cela est parfaitement indifférent, si elle se présente comme permise à l'époque de la mort ; et cela parce que la question de savoir si une disposition peut recevoir sa validité par une confirmation ne peut dépendre que de la légalité de cette disposition à l'époque de la confirmation.

La teneur du testament — portion légitimaire, prétérition, substitution, condition illicite — ne peut par suite -— aussi bien pour les changements de fait que pour les changements juridiques — être jugée qu'en se plaçant à l'époque de la mort du testateur.

Il est d'autant moins nécessaire de nous étendre sur cette Lassaiie L 34

question que Tépoque de la mort est reconnue déjà généralement comme la seule déterminante pour la teneur da testament (i) (voir Savigny, loco dlcUo, pages 4S4 etsuiv., 463 et suiv.).

F. — Capacité personnelle da légataire.

A ce sujet, Savigny a déjà montré d'une façon excellente {loco citaio, p. 457 et suiv.) comme quoi la capacité que les Romains exigeaient du légataire à Fépoque du testa^ merU prend naissance dans la forme de maocipation du testament romain, par Laquelle le tout prend la forme d un contrat de succession simulé ; et c'était pourquoi il fallait que les personnes avantagées dans le testament eussent la capacité personnelle à Tépoque de ce contrat imaginaire.

Au contraire, ia capacité personnelle du légataire, prise en elle-même, constitue, dit Savigny, comme une « partie intégrante de la teneur du testament ».

Cest pour cela, ajoute-t-il, qu'il faut écarter de la théorie romaine des tria tempora^où le légataire devait avoir la capacité, répoque du testament. EUe tombe hors de la discussion actuelle de la question, comme prenant naissance dans des raisons spécialement historiques déjà disparues au temps de Justinien.

11 nous faut provisoirement — ainsi que Savigny — nous en tenir à cette démonstration tout à fait suflîsa&te pour le résultat pris comme tel, x£m& purement formelle et dont la cohésion intime ne nous apparaîtra qu'au second

(1) La seule objection qu'on puisse faire à cela serait celle tirée de ce fait que si le testateur ne meart 4iu'après le aotëhertt qa'ii a omis dans le testament, le testament reste nul, si l'on suit le droit civil rigoureusement, et que seule une B. P secundum tahidas en est octroyée par le préteur (Ulpien, XVIII, § 6 ; 1. Xll,pr. de injusto, 28, 3); G'e«t-^-dire le testament n'est maintenu qu'à l'aide d^adj ayants artificiels. Mais on ne peut vraiment comprendre ce point q«e par l'étude de Vessenee du droit d'kéritage (tome U).

volume. Et maintenant, il ne reste de la théorie romaine que les deux moments de la mort et de Vacquisition, qu'il nous faut considérer.

La capacité du légataire à Tépoque de la mort s'avère nécessaire par la raison même qui montre la capacité à Fépoque du testament comme superflue. En faveur de qui on teste, c'est une question qui relève de la teneur du testament. De même que^ pour cette raison, la capacité du légataire à Fépoque du testament est superflue, de môme elle est exigible au moment de la mort, époque qui décide du caractère licite du contenu testamentaire ; en effet, c'est alors seulement que la disposition testamentaire doit entrer légalement en activité, c'est alors par conséquent qu'elle doit s^ accorder avec la loi (1). Autrement, si le légataire était incapable à cette époque, la confirmation juridique s'effectuant au moment de la mort ne pouvait avoir lieu, et, par suite, le testament était nul.

En ce qui concerne la capacité du légataire à l'époque où il fait l'héritage, il faut remarquer que ce point ne se présente pas tout d'abord comme une conséquence 4e la nature particulière du testament, mais comme une conséquence de la règle générale concernant la capacité civile et la capacité juridique, d'après laquelle ii faut qu'une personne quelconque ait la capacité d'acquérir au moment même où elle entreprend l'acquisition. Mais la question de

(t) Voilà donc la raison pourquoi à Rome, si Ton instituait des héritiers toits certames conditions , on regardait simplement si le légataire avait la capacité au moment où la condition s'accomplissaU ; Oblsi, 1. UX, § 4, de hered. instU. (28,5) : «... aut, si sub conditione hères institutus est, quo tempore conditîo existit. Idem et in legatis et in bononim possessionibus. » Si Tindividn n'est pas fait héritier purement et simplement (pure), l'accord entre sa capacité et le système de la réalité juridique n'est exigible qu'au moment où on saura de façon déterminée si véritablement il doit devenir héritier. Sa désignation n'a besoin qu'à ce moment d'être conforme à la réalité juridique j parce que c'est seulement à ce moment qu'elle est entrée dans la réalité de fait. On voit par là que ce n'est pas une exception à la première règle.

savoir quand se produit Tacquisitioa d'un héritage échu par testament ou ab intestat ne peut de nouveau être résolue que par i*étude de Tessence du droit successoral, et par suite, comme nous allons bientôt le voir de plus près, les réponses qu'on y peut faire sont différentes et dépendent des différentes législations et des différentes catégories d*héritiers.

C'est à juste titre que la capacité du légataire au moment de l'acquisition est posée par les Romains comme la plus importante de ces trois époques : c In extraneis hèredibus », dit Florentinus (1)^ t illa observantur ut sit cum iis testament! factio sive ipsi heredes instituantur, sive hi qui in potestate eorum sunt. Et id duobus temporibus inspicitur^ testament! facti, ut constiterit institutio, et mortis testatoris, ut effectum habeat. Hoc amplius et cum adibit hœreditatem esse débet cum eo testament! factio, sive pure sive sub condilione hères instilutus sit, nam jus heredis eo vel maxime tempère inspiciendum est, quo adquirit herediiatem. »

n est donc choquant de voir plusieurs fois dans Savigny la capacité du légataire au moment de l'acquisition de Théritage passer absolument au dernier plan. Tout d*abord sans doute, en considérant les changements de fait qui peuvent être survenus dans la capacité du légataire, Savigny désigne cette époque (p. 458), sans plus motiver son opinion, comme allant de soi et « qui n*a du reste que peu d*!mportance. » Plus tard, en étudiant les changements légaux qui peuvent se produire dans la capacité du légataire, Savigny déclare (p. 465), eu égard à la seule époque où le testament a été fait, que cette capacité c doit être jugée exclusivement d'après la loi en vigueur au moment de la mort du testateur ». Il ne fait même plus mention de répoque de Tacquisition, si bien qu'on peut se demander si Savigny reconnaît ou non qu'une nouvelle loi, excluant la capacité d'un héritier testamentaire et entrée en vigueur

(1)L. XLIX, § 1, de hered. instit, (28,3).

CHAP. lU. — APPLICATIONS 533

après la mort du testateur, mais avant Tadition de Théritage, soit applicable à la succession testamentaire déjà ouverte par la mort du de cujus.

A l'occasion de Théritage ab intestat^ Savigny déclare (p. 483) que la capacité personnelle nécessaire pour être autorisé à faire « n'importe quel héritage ab intestat » — c'est-à-dire le droit civique — ne doit pas seulement être en possession de l'héritier au moment de la transmission de la succession, mais qu'elle doit persister jusqu'au moment de V acquisition. À cette capacité de faire « n'importe quel héritage ab intestat, s'oppose naturellement la capacité de l'héritier autorisé à faire un héritage ab intestat déterminé^ si bien que, suivant Savigny, — (et le développement met sa pensée en évidence) — cette dernière capacité n'aurait plus besoin d'être en possession de l'héritier, du moins, d'après la loi, à Tépoque de l'acquisition. Si nous transportons ceci au domaine tout analogue du droit d'hé« rilage testamentaire, il faudrait donc, d'après Savigny, que la testamentifactio de l'héritier désigné, mais non pas sa capacité de faire un héritage déterminé, fût exigible à l'époque de Y acquisition.

Et, par exemple, s'il se produit entre la mort du légateur et l'acquisition de l'héritage une loi nouvelle qui refuse aux enfants de concubines la capacité d'être fait héritiers par leurs pères, la nouvelle loi n'empêchera pas, selon Savigny, un héritier institué ainsi d'entrer en possession de cet héritage.

Ce qu'il y a de contradictoire (1) dans ce résultat saute aux yeux. Ainsi, s'il est vrai que, dans le cas envisagé, l'incapacité de l'héritier n'est pas une incapacité générale s'étendant à tous les héritages ; que, tout au contraire, Tobstacle vient alors des liens personnels existant entre

(1) Nous faisons remarquer expressément que dans cette recherche nous ne nous occupons lout d'abord que du seul droit romain. Nous dirons plus tard pourquoi et dans quelle mesure il en serait autrement dans les droits de succession français et allemand.

l*héritier et le légatear, il n en est pas moins vrai que cet obstacle produit pour eel héritage déterminé une meapaciii tout à fait positive et dont la nature relative^ qui iait qu'elle ne vaut que pour certains héritage» déterininéa, ne permet cependant pas delà traiter autrement que l'incapa* cité absolue. Car dans le cas déterminé où elle apparaît réellement, elle est d'une nature aussi absolue que Tincapacité absolue s^tendant à tons le» héritage» en général.

Nous obtenons le même résultat en revenant au principe dont la conséquence que nous avons montrée ci-dessus (p. 529 et suiv.) est la nécessité pour le léfi^ataire de posséder la capacité à l'époque de Tacquisition de rhéritage.

L'apparence de rétroactivité que présente l'application de cette nouvelle loi vient de ce qu'on remarque qu'il n y avait pas d'interdiction de cette sorte à l'époque de la su-* brogation testamentaire et de sa confirmation produite par la mort du testateur, Mais la nécessité de la capacité à l'époque de l'acquisition ne ressort />as du tout — comme nous l'avons montré plus haut — de l'essence du testament ; elle ressort tout d'abord uniquement de l'essencede la capacité juridique et civile en général. Tout individu doit avoir la capacité voulue pour accomplir une action déterminée quand il l'entreprend ; il en est de même pour l'acquisition d'un héritage déterminé. Et, dan» le cas que nous avons supposé, l'héritier a, il est vrai^ la capacité voulue pour l'acquisition d'héritages en générali mais non pour l'acquisition de cet héritage déterminé. Mai» jusqu'à l'adition et par Tadition même, c'est cet héritage déterminé qui est acquis, et ce n'est que par l'acceptation que cet héritage déterminé est transformé eu succession et en propriété en général. Par suite — et cela ne peut être sujet à aucun doute — dans le cas de la loi que nous avons supposée, si peu de temps que celle-ci soit promulguée après l'adition^ l'héritier reste autorisé à revendiquer par une actio hereditaria tous les objets de l'héritage. Mais après l'apparition de la loi qui le déclare incapable de recueillir

CHAP. III. — APPUCATIONS 535

cet héritage-/^, il n'a plus droit à Yadition de cet héritage.

Celte étude préalable nous a déjà montré l'action d'uue loi nouvelle sur une succession qui n'a pas encore été recueillie.

Mais tout en suivant le principe, nous sommes maintenant arrivés à une autre question, qui a besoin d'être approfondie, et par laquelle va seulement s'établir sur une base vraiment solide — à cause de l'analogie de leur nature — la solution que nous venons de développer ; c'est en effet la question de i'influaice d'une loi sur la succession ab intestat j promulguée après la mort du testateur et at>ant l'entrée en possession de l'héritage, que nous allons examiner dans le chapitre suivante

6. — L'époque de racqnisition et la succesBion c ab intestat ».

C'est maintenant que se montre d'une façon positive l'erreur de Savigny sur l'influence de l'époque de l'acquisition.

En effet, Savigny dit expressément à ce sujet (p. 489) : « une loi promulguée après Voiiverture de la succession (époque de la mort du testateur) n'a aucune influence^ même si elle parait dans l'intervalle de temps qui sépare V ouverture de la succession et Ventrée de l'héritier en possession de cette môme succession ».

Cette opinion reprise par Savigny fut celle de la plupart des auteurs qui l'ont précédé (1 ) ; mais c'est lui qui lui fait prendre pleinement (2) consistance (3),

(1) Aussi bien les Français que les Allemands ; voir par exemple Weber, Rûchanwendung, etc., p. 96; BKRGMANN,flM'c^imrA:encfel[ra^(,etc. p. 93-102, i08-H3; Chabot, Quadst^ transit,, !'• partie, article : Droits acquis^ p. 379, et surtout Merun, Répertoire de Jurisprudence, V® Effet rétroactif, Section III, g 6, p. 593 ; Cf. Koch, Successio ab intestate, S 4H, no 3, p. 103 et suiv., 107-110 ; Gluck, Opuscula j un d., fasc. 4, p. 157-218 ; Baumeister, Anwachsungsrecht unter Miterben, p. 36-38, 56-58.

(2) Cf. HoLZSGHUHKB, TheoTie des gemeinen Civilreckts (2* édition), I, 51 et suiv.

(3) Contre cette théorie on peut citer: Hugo, Lehrbuch des heutigen

C'est précisément pour cela qu*il faut d'aatant plas soumettre à un nouvel examen approfondi cette erreur aussi plausible qu'importante au point de vue théorique et pra* tique.

Savigny, résumant le traité de HeiseetCropp,dit (p. 490) que Tobjection qu'on fait à son principe est fondée principaiement sur la confusion suivante : le principe de la nonrétroactivité des lois, dit-on, a uniquement pour but la conservation des droits acquis. Mais l'héritier qualifié n'a encore acquis aucun droit par l'ouverture de la succession (la délation) ; une telle acquisition n'a lieu pour lui que lorsqu'il entre en possession de l'héritage^ et jusqu'à cette entrée en possession une nouvelle loi peut modifier la succession, sans se rendre coupable d'une rétroactivité fautive ; ce n'est qu'exceptionnellement, dans le cas du Suus hères qui acquiert la succession ipso j'ure^ que les deux moments, la transmission et Tacquisition, coïncident.

« Mais », répond Savigny, « en fait, l'héritier qualifié a déjà acquis un droit réel par la simple ouverture de la succession, sans qu'il y ait participé à vrai dire ou même qu'il Tait su : et ce droit, c'est le droit exclusif d'entrer en possession de rhérilage et par suite de l'incorporer à son propre patrimoine, ou bien au contraire de le répudier comme bon lui semble. Ce droit est un véritable droit acquis et protégé comme tout autre par le principe de la force rétroactive contre Tinfluence illégitime de lois nouvelles ; il est donc absolument différent d'une simple expectative ; seulement c'est, à dire vrai, un droit de toute autre sorte et de moindre étendue que celui qui naît de la prise de possession de l'héritage, et par quoi un patrimoine jusqu'alors étranger est transformé immédiatement en la propre fortune de l'héritier.

Savigny ne peut donc pas nier que l'héritage ne peut

rômùchen Rechts, p. 54 (7« édition) : « Das angestorbene, angefallene, angebotene Erbrecht gibt au sich keine Redite », et Heise et Crofp, Juristische Abhandlungen (Hambourg, 1830), II, 123-132.

CHAP. m. — APPLICATIONS 537

en aucune façon être regardé comme acquis par la simple délation avant que se soit produite l'entrée en possession. Mais le droit d'accepter ou de répudier l'héritage, selon lui, serait également un droit acquis — c'est aussi ce queHolzschuher met en lumière comme une raison irréfutable — et qui ne pourrait en effet plus être atteint par une nouvelle loi.

Mais cette objection n'est rien moins que victorieuse. Car:

lo Ce droit d'accepter ou de répudier l'héritage n'est qu'un droit (Toption, et même dans les successions ab intestat^ du moins si Ton en croit Tapparence sensible, un droit (Toption légal de l'inclividu qualifié. Mais nous avons déjà vu au § 4 de la théorie que tous ces droits d'option ne deviennent des droits acquis à l'individu que par Vexercice de V option ; qu'ils restent jusque-là de simples capacités de l'individu et cèdent atout changement de loi.

Or, de même dans la succession testamentaire déclarée, ce droit d'acceptation ou de répudiation n'est pas, à vrai dire^ légal, puisqu'il ne ressort pas de la loi même, mais c'est un droit d'option, déféré par l'action d'un tiers qu'il faut traiter absolument comme le droit d'option légal, car il est tout à fait indifférent, pour la détermination du caractère de non-acquisition d'un droit, de savoir s*il est donné par une loi ou par l'acte d'un tiers (cf. § 2). Aussi, il n'est venu à l'idée de personne de nier qu'une donation, de même qu'elle peut toujours être révoquée par le donateur avant l'acceptation, peut de même — avant l'acceptalion — voir son effet annihilé par une loi prohibitive et ne peut plus être acceptée par la personne à qui l'on avait •ait cette donation. Un droit qui cède à la disposition exclusive de la volonté d'un tiers, cédera d'autant plus à une disposition prohibitive de l'ensemble de l'esprit public. Far suite, la donation ne pourra plus être acceptée après l'apparition de la loi qui l'interdit, et cela bien que la personne à qui Ton avait lait la donation ait eu jusqu'alors le droit de V accepter ou de la refuser. Or, s'il s'agit d'un héritage,

538 PBBVIÈRB PABTIK. — THÉORIE DBS DEOFTS ACQUIS

qui échoit à quelqu'un, même par teâtamenl, le cas est le même.

Si donc nous avons déjà parfaitement prouvé an § 4 que le droit d'accepter ou de répudier l'héritage (de droit romain), droit conféré par testament ou par la loi de Vab intestaty n'est pas — en tant que simple droit d* option — un droit acquis, et si nous en avons alors fait une djémonstration systématique en accord avec notre théorie, il faut pourtant absolument que nous fassions cette preuve d'une façon indépendante et pour elle-même. Mais il est tout d'abord évident que :

2'' Si le droit d'accepter ou de répudier une succession était un droit acquis, l'héritier mourant avant d'entrer en possession de Théritage» transmettrait ce droit à ses héritiers. Mais, notoirement, il ne le transmet pas — en droit romain, car, nous le répétons, il n'est ici question que do droit romain — ; Donellus (l), déjà, l'a prouvé. Dans Tancien droit romain, la transmissio de ce droit n'a pas lieu (2), et même dans sa forme actuelle elle ne se produit qu'exceptionnellement (3) dans certains cas (4).

Savigay et les auteurs modernes ne s'aperçoivent pas que la perspicacité de Donellus a déjà, dans la discujssioD de cette question, posé \ argument de Savigny comme une objection contre sa propre théorie, et qu'il a su y répondre.

Donellus, après avoir montré — ce que Savigny et les auteurs qui s'accordent avec lui admettent — que l'héritage même n'est pas transmis aux héritiers, comme n'étant

(1) Hugo Donellus, Comment, de jur, ctv. (Hanovriœ, 1612), livre Vil, chapitre iv, p. 294.

(2) Cf. 1. VII, C. de jure delib. (6. 30).

(3) Dans les cas énnmérés par Donellus se présente encore celai où une restUutio in integrum a lieu, comme pour la distraction aux alîaires publiques, 1, XXX, pr. de œqu, vel omitt. Aer., 29,2 (Ulpien).

(4) Et, quelque étrange que cette affirmation paisse paraître, on verra plus tard que même dans ces cas déterminés, la transmission ne se fait pas sans quelque activité de Fhéntier décédé.

CDAP. III. — APPUCATIONS 539

pas acquis avant l'entrée en possession, continue donc : « Sed este, dicet aliquis ; recte placnerit hereditatem, qu» defuncto quœsita non est, ad heredes non transmitti, cum nemo plus eommodi possit heredt suo reiinquere, quam ipse habuit. Ai jus adeundi saliem hères habuit ; cur ergo e convereo id non trans ferais cum sit certi juris, heredem in omne jus defuncti succedere, quod et ipsum definitio hereditatis effiéîl? 9

El là-dessus il répond à sa propre question : « £o fit^ quia ad ea, quse personx eohœreni, hoc jus non pertinet ; i{\ioA persœiale esi^ ad heredem non transit (1). Taie est autem jus hereditaiis delatœ adeundx. Id enim personale definimus, eui personne condiiio locum facit (2), seu in quo alicui tribuendo personœ tantum ejus, puta meriti, dignitatis, reverentiae débitai, aut similium rerum personse coharentium ratio habetur (3). Atqui sic defertur heredilas. Deferturenim certis tantum personis, et his ob meritum, aut conjunetionem sanguiniSy aut aliis de causis personne eohaerentîbus ; puta testamento, scriptis tantum heredibus, ergo quos propriis de causis afficitur testator ; ab intestato autem liberis, parentibus, cognatis, aut similibus. »

Donellus aurait donc prouvé contre* Savîgny que le jus adeundi n'était pas un droit acquis — dans le sens où on Ta pris jusqt^iei. Mais si ce n'est pas en effet un droit acquis, ce principe, pris extérieurement comme un simple résultat, sufGrait déjà, d'après la propre argumentation de Savigny que nous avons fait connaître plus haut, pour prouver que ce droit doit être, jusqu'à ce qu'il se soit exercé, soumis à l'influence de lois nouvelles.

Tel est précisément le cas d'après la ratio intérieure de la démonstration de Donellus. Le fus adeundi n'est pas transmis parce que c'est un droit personnel de l'héritier,

(1) PoMPONiDs, l. VIÏI, § 3,(fe libérât, legata (34,3) ; Paulus, 1. XIII, solut. matrim. (24,3).

(2) Paulos, 1. LXVIII, dereg. jur. (50,17).

(3) L. Xn et XIII solut. matr, (24,3).

540 PaSMlÈRE PARTIS. — TBÉORIB DES DROITS ACQUIS

c'est-à-dire parce qu'il reposait sur des propriétés personnelles. Mais il faut qu'il disparaisse à la mort de la personne, et cela par une nécessité logique^ malgré la différence apparente de la mort et du changement de loi, de même que disparaissent^ du fait à' \ïXiQ\nouvelle loi, les propriétés et les capacités personnelles sur lesquelles reposait le droit personnel. Une loi sur la succession ab intestat qui appelle à hériter certaines catégories de personnes, 8*appuyant sur leurs propriétés personnelles (parenté) leur attribue par là (dans le système du droit romain) une capacité pour une acquisition, qui, jusqu'à Feutrée en possession, reste une simple capacité, fondée sur V existence d'une qualité personnelle. Si, par exemple^ une loi nouvelle abolit le concept de cognation à un degré déterminé, ou bien le concept de cognation en général^ on ne pourra plus parler de l'existence d'une cognation au sens juridique. La qualité de cognât qui donnait le jus adeundi, c'est-à-dire la propriété personnelle reconnue par la loi comme efficace, est disparue pour les parents par le changement de loi, comme par la mort.

Si réciproquement une nouvelle loi abolit la disposition qui veut que des agnals d'un degré plus lointain ou également éloigné excluent les cognats d'un degré plus proche ou également éloigné, la conscience juridique ne reconnaîtra plus maintenant comme présente en eux une qualité personnelle leur permettant d'évincer des cognats plus proches ou également éloignés, et l'aptitude qu'ils avaient autrefois et qui est maintenant disparue ne peut plus gouverner la réalité juridique et déterminer un acte d'acquisition qui va échoir maintenant. En d'autres termes :

Le simple jus adeundiy en tant que fondé sur l'existence d'aptitudes personnelles, se perd nécessairement aussi bien par suite d'une disparition fife fait de ces aptitudes personnelles (mort, non-transmission) que par suite d'une disparition juridique de ces mêmes qualités (par un changement de loi).

3® Nous venons enfin d'arriver à formuler la chose de la

façon dont elle est vraiment conforme à notre théorie, profondément et systématiquement. 11 n'aura échappé à aucun lecteur capable de pensée logique que, d'après nous, le Jus adeundi déféré par le droit de succession ab intestat doit en effet être considéré comme un droit acquis, parce que le droit de succession ab intestat prend naissance dans le droit familial et que, d'après nous, tous les droits issus du droit familial ont le caractère de droit acquis (voir §2, Â). Il faut donc admettre que, d'après nous, quelque conditionnel et quelque incertain que soit le droit d'hériter ab intestat d'un vivant au cas où il mourrait sans testament, il faut pourtant regarder ce droit tout éventuel comme acquis par la procréation même de la famille, et cela dès la nais-sance du membre de la famille, et non à partir de la mort du parent. Cette rectification nécessaire dans l'intérêt de la conséquence théorique ne change absolument rien à la situation pratique. Car nous avons montré au § 7 de la théorie que tout droit acquis, quelle qu'en soit la force, même s'il était stipulé par un contrat, n'est acquis et ne peut être exercé que jusqu'à ce que des lois absolues s'y opposent. Mais les lois sur la succession ab intestat sont toujours absolues, puisqu'il n'est pas loisible au libre arbitre de chacun d'y changer quelque chose. La liberté testamentaire n'abolit en aucune façon ce caractère absolu des lois sur les successions a& intestat, he testateur peut tester et ainsi il n'y a pas d'héritage ab intestat. Mais la succession ab intestat une fois introduite, elle est en elle-même un ordre de succession substantiel et fixe à quoi le testateur ne peut rien changer. Celte valeur absolue des lois sur les successions ab intestat ^ c'est, dans la mesure où il peut être présenté ici in abstracto, le véritable setis logique du principe essentiel du droit romain, qui ne s'appuie pas uniquement, comme on a l'habitude de le croire (1), sur des

(1) Par exemple, Haubold, Thibaut, Dernburg et d'autres. Gans lui-même (Erbrechly t. H, chap. v) ne voit pas ce qu'il y a d'éteiticlle' ment vrai daus ce principe dont nous traiterons plus concrètement dans le second volume.

542 PRBKIÈBK PARTIS. — THÉOBIB DBS DROITS ACQUIS

raisons formelles et historiques : Nemo pro parie teslaius» pro parte intesialus deeedere potest (1).

Par l'avènement de lois nouvelles et contraires s*éteint, à cause de la nature absolue de ces lois, le droit jusqae-li acquis de rhéritier à Tacqulsition de l'héritage ab intestat, à supposer qu il n'ait pas encore été exercé. Par contre il résulte du § 9 avec la même évidence que l'introduction de lois nouvelles reste sans aucun effet, si Tiiéritage a été déjà transformé par Théritier en son propre patrimoine et si par conséquent la permanence du droit de succession en général, et de son droit déterminé en particulier, est devenue indifférente.

L'étude précédente nous a donné un résultat de tous points conforme à l'esprit des ^ 7~ll de notre théorie, à savoir que de nouvelles lois sur les successions ab intestat ont de rinfluence (2), tant que V héritage fia pas encore été

{i) et, PoupOfiwSjLWl de reg.jur. (50,17); PAPiMneu, 1. 15, §2 de inoff test. (5, 2); Padlus, L XXX VU de test, nul (2«, i), Ulpiek, 1 1, eod, tit.

(î) II est encore nécessaire de protéger ceci contre la conclasioo erronée qu'on en tire ordinairement et en même temps de mettre en lumière Texactitade de notre déduction et sa conformité ayec le droit romain. Si, par exemple, Théritier aô intestat le premier qualifié meurt ou répudie la succession, la question se pose de savoir si rhéritier le plus proche ensuite doit être déterminé d'après la siioation de l'époque actuelle ou d'après celle de l'époque oii est sor- Tenue la mori du de cujus.Les Institutions disent que si le decujus est mort en laissant un testament et si la succession ab intestat n'est introduite que par suite de sa nullité, seul cedemier moment, parce que c'est celui oii est devenue certaine l'oiiverture de la succession iài intestat, est en mesure de déterminer l'héritier proximus; au cootraire, si le de cujus est mort sans testament, c'est toujours l'époque de la mort qui est choisie pour décider de cette question: Jt<5^, §,6, de legit. adgn. suce, (3, 2) : « Proximus autem, siquidem nullo testamento facto quis quam decesserit, per hoc tempus requiritur, qao mortuus est is, cujus de hœreditate quœritur. Quod si facto testamento quisquam decesserit, per hoc tempus requiritur, quo certum esse cœperit, nullum ex testamento heredemexstiturum,ULacenim proprie quisque intestato decessisse intclligitur, quodquidem aliquando longo tempore declaratur ; in qua spatio teraporis s«pe accidit ut,

acqtds, parce qne jusqu'à cette acquisition doivent persister la capacité à hériter et le droit de l'héritier à cet héritage

proximiore morloo, proximus esse incipiat, qui morieute testatore noQ erat proximus. » La partie de cette règle qui traite du cas où Je testament a perdu toute vigueur est visiblement d'accord avec ce que nous avons dit dans le texte (nous dirons d'aillenrs à la fin de cette remarque comment il faut vraiment la comprendre). Au contraire, le passage de la règle relatif au décès sans testament semble contredire notre interprétation. Et pourtant ce n'est absolument pas le cas ; et ce n^est . le cas pour aiÂCune des conséquences qu'on en peut tirer. Et d'abord, examinons la succèssio graduum : si un seul héritier ab intestat est le premier qualifié^ il est évident que partout où est une fois introduite la successio graduuQi du droit prétorien qui classe les cognats — dans le droit de Justinien, par exemple — (voir § 7, Just, ibidem), la loi sur les successions ab intestat, de même qu'elle comprend dès le moment même du décès la délation immédiate pour le premier qaallQé, implique la délation éventuelle pour tous les héritiers du degré suivant. Ces derniers sont donc à partir de ce moment mêtne pourvus éverUneUement dnjus adeundi, et quelque éventuel et incertain que soit ce droit acquis ou ce droit personnel légal des héritiers ab intestat (qui répond ici à l'héritier substitué ordinaire), ils le conserveront absolument jusqu'à ce qu'ils le perdent d'une perte s'attachant à leur personne^ c'est- k-dire par suite d'une disparition matérielle de leur personnaJUté (décèsj ou bien par suite dune disparation légale de leur aptitude personnelle (changement de loi). En droit romain par exemple, — et ceci confirme toute notre théorie de la façon la plus frappante — le droit de succession reposant sur une parenté par adoption devint caduc, si Vadoptivus a été émaocipé avant l'entrée en possession ou avant Vagnitio bonorum possessionisy bien que i^delatio de l'héritage se soit déjà effectuée en sa faveur. — En elTet, maintenant est éteinte en lui l'aptitude personnelle, qui établissait le rapport entre lui et la succession ; voir 1. XI de suis et legU (385 J 6); 1. £ unde legUimi (38, 7); 1. III unde cognaii (38, 8). Mais le droit personnel éventuel, une fois passé en la possession des héritiers, ne peut absolument plus recevoir aucune atteinte par suite d'un changement de fait se produisant dans le seul monde extérieur tout à fait en dehors de leur personnalité et ne touchant pas cette dernière^ si, par exemple, le premier qualifié meurt ou répudie la succession, et si d'autres personnes deviennent, par suite de décès, etc., héritiers d'un degré plus proche. On voit donc la différence qu'il y a entre le changement juridique et

déterminé ; que, par contre, toute loi de cette sorte promulguée après Facquisition est indifférente, puisque, par suite

le changement dans la situation de fait. Le seul changement défait est indifférent à moins qu'il ne représente un changement dans Us aptitudes personnelles particulières à Vhèritier déjà qualifié et sur quoi reposait la revendication de la succession. Mais il en est également de môme lorsque plusieurs héritiers ab intestat sont en même temps qualifiés sur la même ligne et que l'un ou quelquesuns d'entre eux répudient la succession ou meurent. Dans ce cas, ou bien on pourrait considérer le moment actuel où la part d'héritage devient vacante comme Tépoque de la transmission de l'héritage et régler à nouveau la succession ab intestat d'après la situation actuelle, ou bien on en pourrait resterau règlement de la succession ab intestat qui a eu lieu à l'époque du décès et considérer la part devenue vacante comme vacante dès cette époque. On pourrait croire maintenant que, d'après ce que nous avons dit dans le texte, l'avantage devrait être donné à la première opinion et par conséquent à la successio graduum plutôt qu'au jus accre<cendi. Mais il n'en est rien et nous nous mettons au contraire du côté des auteurs dont l'opinion, justifiée par le passage des institutions que nous avons cité tout à l'heure, accorde l'avantage au jus accrescendi (voir Baumeister : Anwachsungsrechl unier Miterben, § 6 et 7, etc.). Les motifs de cette décision sont simples. La délation des héritages ne peut être infiniment en question ni se régler à nouvean par suite de la mort ou de la répudiation de Tun des héritiers qualiGés, puisqu'elle est fixée par le droit personnel déjà existant des cohéritiers, droit qui n'est aboli, pour les non-décédés, ni par une disparition physique (décès), ni par une disparition juridique de leurs qualitis personnelles (changement de loi). Et par conséquent, puisque le droit persistant des cohéritiers à une déclaration déterminée en empêche la transformation et que chacun d'eux, en sa qualité d'héritier, se trouve dans un certain rapport avec la totalité de la succession, il va de soi qu'il ne reste plus qu'à traiter la partie devenue vacante comme une augmentation de la masse de l'héritage, et à la faire absorber par les parts des cohéritiers dans la proportion autrefois déterminée par la déclaration, autrement dit, de la partager selon lejiu* accrescendi,

La théorie que nous avons développée dans le texte se trouve encore clairement conGrmée par la 1. 1,§ 9 et suiv. ad SC. Tert. et Orph. (38, il). D'après cette loi, disent Ulpien et Julien, le règlement de la succession ab intestat a lieu d'après la nouvelle époque, où le premier qualifié répudie l'héritage. Mais cela n'est pas le moins du

CQAP. lil. — APPLICATIONS 545

de cette acquisition même, a cessé la succession déterminée ; elle est passée dans le droit de succession et dans la propriété en général.

monde en contradiction avec la théorie que nous avons développée, an contraire, elle trouve là une nouvelle confirmation. En effet, il faut alors que le cas soit ainsi résolu SG. TertuUiànum et Orphitianum (Ulpirn, tr. XXIV, §. S ; XXVI, §. 7. ; cf. Insl., §. 4 , III, 3 ; 1. IX D, h. t. XXXVin, 17) ne donnait qu*à la mère et aux enfants un droit de succession civil et synallagmatique excluant le droit de succession desagnats. Le fils répudiait-il la succession (voirie cas dans la loi citée plus haut§ 11), Tapplicabilité du sénatus-consulte tombait et le jus antiquum des agnats entrait alors en vigueur pour ctft héritage déter* miné^ comme une nouvelle loi. Mais en ce qui concerne le changement du droit de succession ab intestat avant Tacquisition de Théritage, il faut — comme nous Tavons montré plus haut ^ que la déclaration soit faite d'après la situation de droit actuelle (qui tune légitimas deprehenditur, dit Ulpien) ; et ainsi Ulpien et Julien ne font que confirmer notre théorie de la façon la plus frappante, sans pour cela être en contradiction avec ce que nous venons de dire sur le jus cuicrescendi^ où il n*y a pas changement juridique^ mais seulement disparités pAyst^ue du droit de l'un des cohéritiers.

Mais ce que nous avons dit jusqu'ici montre que c*est seulement maintenant que nous pouvons voir clairement la raison pourquoi les Institutions, dans le passage cité plus haut, donnent, pour le cas où la succession ab intestat entre en vigueur par suite de la caducité du testament, la règle opposée à celle qu'elles déterminent pour le cas du décès sans testament, à savoir qu'alors il faut se préoccuper uniquement de Tindividu qui est ieproximus, à l'époque où le testament devient caduc (cf. Gajds lll, g 13; 1. 1, §. 8 ; l. II» § 5 ; 1. V» de suis (38, 16). Si l'on demande aux juristes romains les motifs de cette règle, ils répondent : c'est qu'alors seulement il est devenu certain qvLB le défunt était mort intestat (par exemple, Gajus, l. 1. « sed eo tempore qno certum fuerit aliquem intestatum decessisse »), on bien^comme le8lnstitutions,ils s*en tirent parla fiction suivante : l'individu mort antérieurement devrait être considéré comme mort aujourd'hui ab intestat (m tune enim proprie quisque intestato decessisse intelligitur »). Mais la gaucherie dédaigneuse de cette raison et même de cette fiction s'est maintenant éclaircie à l'aide de notre théorie et est arrivée à être intelligible dans son sens profond. En effet, il en -est simplement comme pour le dernier cas auquel nous avons fait allusion. Pour cette succession déterminée ^ qui jusqu'alors était régie par le droit de succession testamentaire^ est maintenant Lassai le I. 35

546 PREMIÈRE PARTIE. — THÉOBlfi DES DI0IT3 ACQUIS

Il s'ensuit la coaséqueace suivante : dans le système du dro'iX romain, de telles lois promulguées après la mort du testateur et avanl que Théritage soit recueilli ag-issent aussitôt sur le hères exiraneus, qui n'acquiert Théritage que par l'entrée en possession ; au contraire, sous le régime du droit français et du droit prussien et même du droit romain pour ce qui regarde le suus hères, toutes les lois promulguées après le décès sont absolument sans influence, pour cette raison que dans ce dernier cas l'héritier a acquis la succession ipso Jure, par suite du décès même el sans autre entrée en possession.

Le résultat pur de ce dernier principe serait alors de poser la différence de l'acquisition d*héritage ipso jure et de celle par adition comme un signe distinctif de l'application ou de la non-application de nouvelles lois de succession. Et ce résultat pur et simple est d'accord avec l'opinion avancée déjà en quelques passages par d'autres qui en ont donné une démonstration bien différente (1). Mais malgré les larges et profondes assises que nous lui avons données dans la discussion précédente, ce simple résultat serait toujours sec et manquerait de vie, bien qu'il sufGse entièrement à Tusage juridique, si nous ne cherchions pas la signification profonde de cette distinction entre Tacquisition de l'héritage ipso jure et l'acquisition par Vaditio. Car ici se posent nettement, pour les besoins d*une étude orga^ nique plus profonde, quelques questions. D'oii vient et que signifie celte distinction ? D'où vient Vexistence de cette distinction entre le droit français et le droit prussien d'une paît, elle droit romain d'autre part, et encore dans les limites du droit romain même la différence entre le suus hères et Vexiraneus ? 11 y a plus. Est-ce que l'acquisilion

introduit Vordre de succession ab intestat comme une loi nouvelle pour elle ; or, pour tout changement de loi il faut régler les revendications selon la situation de droit existant à Vépoque de la nouvelle loi.

(1) Voir la dissertation citée plus haut à propos de HeiseetCropp; cf. Troplong, Donations et Testaments, V* partie, n*» 437 et suiv.

ipso y ure représente, comme il semblerait presque au premier abord, une acquisition légale^ c'est-à-dire une acquisition donnée purement et simplement par la loi ? N'y a-t-il pas incompatibilité, même si cela peut sembler plausible dans les successions ab intestat, entre cette interprétation et le fait que dans le droit français et dans le droit prussien, pour Théritier testamentaire, et dans le droit romain, aussi bien pour le suus hères que pour le scriptus hères j l'acquisition a lieu ipso jure? Ces questions nous conduisent à nous demander jusqu'à quel point est juste et démontrable Topinion, que nous avons avancée au § 2 A, à savoir que tout héritage représente non pas une acquisition fondée sur la simple volonté d'un tiers ou sur un événement naturel (décès) mais une acquisition reposant sur la propre action de la volonté individuelle de t héritier. Et c'est à cette dernière question, foyer central de toutes celles que nous venons de poser, qui n'en sont que les émanations et les conséquences accessoires, qu'il nous faut répondre pour voir les autres se résoudre d'elles-mêmes. Il nous faut donc nous reporter à cette affirmation, et nous en dégagerons la preuve par une étude approfondie de Y essence des droits de succession. Quand nous l'aurons dévoilée^ se révélera à nos yeux la cohésion profonde et logique de tout l'ensemble des faits que nous avons exposés jusqu'alors.