I. — La conception de la succession romaine
11 est tout à fait d'usage de parler de l'identité personnelle de l'héritier et du défunt^ et les juristes romains ont euxmêmes eu conscience du caractère idéal de leur matière à tel point qu'ils ont désigné cette identité personnelle comme Tessence du droit de succession (1). Toutefois cette
(1) Voir, par exemple, NoveUa 48, § 1 : c et hœc quidem in
heredibns qui iidem cum defuncto quodammodo esse videntur, i> C'est aussi cette identité personnelle qui fait concevoir le droit successoral comme une successio in universimi jus defuncti. L. 62, de reg. jur. (50, 17) : c Hereditas nihil aliud est quam successio in îmiversum JQs quod defunctus habuerit. » L. 59, eod. tit. : « Heredem ejusdem potestatis jurisque esse, cujus fuit defunctus constat. » L. 22, de «swy. (4i, 3).
10 CHAPITRE FRSIUEB
manière de voir ^, appliquée d'aJiord àlaiamiUe (1), Ta été ensuite au damit de fioccessîon, est {^réciséiaent Leameoup trop vaste, partant beaucoup tvop abstraiite, pour Je droit Buccesaoïral romam ; elle ne peut donc être vraimenit exacte. On verra pins kÀm ^nk un point de vue théorique elk ne s'étendrait pas fioffisuaiment aa droit successoral romain pour donner i^ne interprétation véritable de la nature de celui-ci ; d'ailleurs l'identité personn^elle ne peW. être considérée comne un lien moral que lorsqu'il s'agit de la toute proche parenté, celle que Valérius Maximus (2) appelle arciissimum mter homines prvcreationis vinculum. Mais dans le droit romain, la fils etThéritier ne sont pas4u tout nécessairemefit la même personne.
Au point de vue pratique, celte manière de voir conduirait à des erreurs souvent oonsidéraMes. Nous nous bornerouB ici i faire observer ce qui nous semble le plus décisif : précisément les droits tout à fait personnels — pour lesquels personœ conditio doeum fadt (3) — sont ceux qui ne passent pas à l'héritier (4).
Voilà pourquoi cette manière de voir est ensuite écartée pratiquement, et malgré la « successio in universum jus defuncti » et le a ejusdem potestatisac juris » (v. page 17, note 1), les juristes romains, anciens ou modernes, ne nient point que tous ces droits purement personnels ne passent pas à Théritier.
A cause de ce manque de coïncidence entre cette conception de l'identité personnelle et la matière du droit successoral romain, on voulut apporter à cette manière de voir
(1) Voir, par exemple, L. ult. C. de imputer, et aliis subst. (6, 26) : cnm pater et films eadsm esse peraona pêne iateUigantiir. '2) Memorah. hb, VU, c. vu, t. II, p. B^, éd. Bip.
(3) a. i, — 538, note 4 et 539, notœ 1 et 2.
(4) Dans le dri^it attique, par oonire, i'àéritkr est encore obligé de snpporter les accusatioas porèées contre le défaut ; de môme, les honneurs Bocordés au défaut passent & l'héxitier; Totr Is^ds^ super Dica^ogmis heredL, p. il6, dii6, éd. fieisk. Bwmsm^ De jur. heredit., Athen,, p. 78.
LA 9ATURB DU BftOIT SUCCESSORAL ROMAIN 11
cette restriction que seule la personnalité patrimoniale du défunt passait à rhéritier. Mais c'est justement par cet essai, en apparence si justifié, de mettre en accord la doctrine du juriste romain avec l'objet matériel, qu'on tomba de Charybde en Scylla. On se dégageait d'une erreur abstraite pour tomber dans une erreur concrète et substantielle. Cette conception qui domine encore chez les auteurs contemporains est au moins aussi vieille que nos commentateurs du droit romain eux-mêmes. Il suffira, comme
exemple, de citer Hugo Orotius : « Tere causa haec est
qiiod herespersonamde/unciirefertfïkon in meritis,quâe sunt mère personalia, sed in hmùSy quibus ut cohœrerent ea quae alicui debentnr ex ipsa rerum insequalitate, simul cum dominiofuit introductam(l) ». De là une doctrine que nous caractériserons le plus brièvement par les paroles de Puchta. Il développe la notion du droit successoral ainsi qu'il sqH (2) : « L'ensemble des droits et des obligations qui se rapportent à ces choses et y trouvent leur mesure, le patrimoine^ doit avoir une durée indépendante de la vie de la personne. Pour cela, il faut qu'après la mort on se représente continuellement la personne réelle disparue comme un sujet qui réunit en lui ces relations de droit; il faut donc concevoir une personne juridique à la place de la personne naturelle. Le patrimoine transmis renferme donc lui-même une personnalité : la personnalité fictive du défunt. Cette affirmation est un complément nécessaire au droit patrimonial, elle seule lui donne la stabilité indispensable à son complet développement. Cette institution satisfait en même temps à un autre besoin ; car elle se rattache au passage des biens d« défunt aux vivants. Pour que ce premier but soit atteint, ce passage ne doit pas se faire seulement pièce à pièce ; il doit au contraire renfermer et représenter la personne du défunt au point de vue patrimonial qui doit être
(1) De jterc 6eKt at pocts,!!, cap. xn, § 19 (éd. Francof., 1696, P, 675).
(2) PdiidecCes, § 446 (5^ éd., 1850).
iâ CHAPITRE PREMIER
ainsi présenté dans le patrimoine considéré comme uri tout. C'est là la conception de rhéritier et de sa succession, de l'ordre successoral et du droit que lui confère cet ordre », etc., etc.
Quand, plus tard, nous rappellerons cette doctrine, nous verrons en quoi celle-ci nous présente, surtout dans les phrases imprimées en italique, une suite d'erreurs radicales.
Il n'est pas possible, ici, de prouver ces erreurs ; pour Tinstant, nous pouvons tout au plus montrer où en est la source; nous pouvons expliquer pourquoi, à nos yeux, cette restriction corrective qui affirme qxxela. personne patrie moniale du testateur passait à l'héritier nous faisait tomber de Charybde en Scylla, d'une erreur abstraite en une erreur substantielle et concrète.
Cette correction a amené l'altération suivante : en restreignant l'identité de personne — et cette restriction est pour les juristes romains la pensée même et l'essence de la matière du droit successoral — à la personnalité patrimoniale, le patrimoine et son passage à l'héritier deviennent le contenu substantiel, l'idée et l'objet du droit successoral romain ; il est vrai que cette conception, non seulement paraît exacte à première vue, mais même naturellement nécessaire et inévitable, et qu'elle a été considérée comme telle jusqu'à nos jours. Le droit successoral devient ici « droit patrimonial », simple « complément du patrimonial », comme le disait Puchta tout à l'heure. L'institution du droit successoral romain a été inventée, elle existe à cause du patrimoine, elle a comme but le passage de ce patrimoine à l'héritier et le payement des créanciers (1) ; c'est pourquoi l'ensemble de ces droits et
(1) Il est facile de prouver combien ceci est opposé à l'esprit de l'ancien jus civile ; ainsi : quand il y a adrogation, c'est-à-dire disparition d un sujet volontaire indépendant, môme quand sou sub stratum matériel continue à exister, les dettes de Vadopté disparaissent d'après le droit civil : Gajus, IV, § 38, et III, § 84 ; et les créan-
obligations successoraux doit être considéré comme une c personne juridique » fictive ; c'est dans le patrimoine transmis qu'est renfermée la personne du défunt ; le but de l'héritage est de faire entrer l'héritier dans le patrimoine, aGn qu'il y représente le défunt ; toute cette durée delà personne juridique du défunt n'est qu'une fiction (1) créée en vue du patrimoine — qui devient partout, ici, la substance de l'héritage — et en vue de la discussion théorique du patrimoine. Ce sont là des principes que Puchta vient de nous exposer avec sa clarté habituelle, mais qui constituent tous une méconnaissance radicale de cette institution. Toutefois cette opinion n'est pas seulement celle de Puchta que nous n'avons cité que comme un représentant ; c'est la conception unanime et incontestée de tous les auteurs, même de ceux qui pensent le plus (2), excepté Savigny, dont Terreur
ciers ne peuvent obtenir la restitution que par Téquité prétorienne : 1. 2, § 1 ; 1. 7, 1 2, 3, de cap. min. (4, 5) ; \. 2 de in int. rest. (4, 1).
({) Si donc on admet la vérité de cette opinion, c'est un simple expédient ; ceci apparaît aussi clairement que chez Puchta, chez Schenerle qui {Etudes pour la rédaction du Droit romain, no 1, p. 7, Eblakgen, 1853) définit ainsi Théritage : « un patrimoine avec un sajet fictif, car il n'est possible de le traiter comme patrimoine que par la fiction d'un défant continuant à exister ».
(2) Voir, par exemple, Bôcking qui (Pandectes du Droit privé romain, etc., 2« éd. [Bonn, 1853], I, 256, note 14) fait se transmettre à lliérîtier « la personne du testateur ayant trait au droit des biens > ; c'est pourquoi il voit (même ouvrage, p. 232) une personne juridique dans l'ensemble des biens, dans le patrimoine d'un défunt », et, logiquement, donne la définition suivante {Traité des Pandectes, 4' éd., 1852, p. 27) : « Le droit successoral est le droit patrimonial de la famille qui se dissout »,et il le désigne comme le « développement nécessaire des idées de famille et de patrimoine • ; de même, an texte cité en premier lieu, p. 139, note 2, il déclare que le droit successoral romain est un droit patrimonial fondé sur le droit familial et qui en découle, etc. • Voyez aussi Huscbke qui « (Etudes îur le Droit romain [Breslau, 1830], p. 233, note 59) nous montre le testateur transmettant la « faculté de disposer de sa fortune » au tt&tamentvm per aes et libram, etc... La même conception du patrimoine comme substance de la succession romaine domine aussi cliez Gans (p. ex. p. 173 : c Gomme le testament est le rapport entre
f4 GlAPmiE PREMIER
plus grande encore, et dont nous allons parier toot à l'heure, iorme à la fois l'antithèse et la conséquence naturelle de rintention que nous venons d'exposer.
Si nons considérons maintenant le rapport entre les deux conceptions qui ont été exposées, cette des Romains et celle de nos auteurs, il est clair que c'est un contraste très net. Ce n'était pas là, il estyrai, l'intention de nos auteurs. Ils voulaient simplement limiter, de manière plus précise, la conception que se faisaient les juristes romains de Videntiii de personne entre l'héritier et le défunt, limiter aussi leur définition de la transmission à l'héritier de Vnni'versum Jus defmncti, en définissant plus nettement par le terme de c personnalité patrimoniale » la personnalité du défunt transmise à l'héritier. Gela semblait d'autant plus naturel que la définition des juristes romains était manifestement trop vaste ; cette restriction paraissait donc y être ajoutée logiquement, tirée du propre sens de cette définition. Mais quoique ce ne fût pas là leur intention, cette restriction a cependant eu comme effet de faire tomber dans la conception nettement opposée à celle des juristes romains. En alliant les mots de : Personnalité palrima^ nialey un contraire avait dévoré l'autre, comme fl arrive
la volonté du testateur et le patrimoine » ; on bien, p. 241 : c Le droit de la famille [droit saecessoral ^ intestat] entre en ligne de compte au moment de la dissolution de la famille, et îl constitue lai-méme cette dissolntioii dans le domaine dn patrimoine », etc.) ; cette conception, comme nous le* Terrons plus tard en détail, deTaît nécessairement forcer cet korame spirituel à masquer son sujet a chaque pas.
La contradiction dans cette conception de la succession, que nous développerons plus tard dans notre texte, devient un véritable tourment dans une dissertation de Huschke dans le hhein. Muséum ; précisément parce que la contradiction y est on tovrment pour ellemême, cette dissertation n'a été dépassée par rien de ce qui a jamais été écrit sur la succession, et elle est même supérieure à Gans sous ce rapport. Pour cette raison nous soumettrons plus tard cette dissertation à un examen approfondi (voyez le supplément du m XL.
LA NATURE DU VROIT SUCCE^ORAL ROMAIN i5
toujours, gràee i la «Tinlectiqm intérieure de Vidée, «fiiand on relie ensemMe deux idées apposées, saii» s'être rendu ffltître de levr dialectiqne intérieure ; ki ht patrimeme aTaît déroré la persenmaliié.
Quoiqu'on dt remarffoé fort peu ceci jns^'à présent, c'est eependaoït incBscntftMey et c'est évident lien quaprès Fanalyse fisito phn kant de la deaxiènMr opinion* Des deux facteurs dont il peirt être qneatioQ à n^importe qnet titre en matière de dirait snecessoral, la personne et le patrimoint^ et qni, d'aprfis leur sens, sont des contrastes pnrs, le senl qai dans la doetrine desjurisles roimams pavrait être transmis Aait la personne, et it n*éfaii nutlemeni question du patrimoine. Une personne rerêt la pean d'une autre personne; et comme elle est maintenant cette antre personne, il est clair que le patrimcnne de celle-ci loi appartiendra aussi; mais ce qui est la substance, Tàme, Tidée de ce processus jnridi^e, c'est cette mise et nea la transmission du patrimoine ; celle-ei, comme une chose tonte secondaire, comme simple conséquence fortuite et de fait, reste à Tarrière-plan et est passée sous ûlence*
Ici on Toit donc que — m opposition arec la deuxième opinion — la personnalité a déroré le patrimcHue auquel on ne prête aucune attention. Mais cette conception a nécessairement dû se manifester comme fausse, à cause de sa trop grande étendue, puisqu'on ne rerèt pas avec la personnalité le» droits purement personnels ; alors le contraire eut lieu : on désigna la peau qu'il fallait revêtir comme la peau patrimoniale du défunt, et la permnneUité qui devait être transmise par l'institution de l'héritage était supprimée et se fondait dans le patrimoine. C'est le patrimoine maintenant qui devient la substance et la signification de ce processus, le maintien des différents droits en matière patrimoniale et des obligations vis-fr-vis des créanciers, la transmission de l'héritage à l'héritier, bref, le patrimoine, et la manière de Tenvisager devient partout et toujours le iut et la raison, l'idée et la substance de cette institution. Y a-l-il encore trace ici de la personnalité du testateur, de
la conception de la transmission de celle-ci à rhéritier, de l'identité personnelle entre les deux ? La personnalité a entièrement disparu ici ; elle est renfermée maintenant dans son contraire : Tensemble des biens, le patrimoine ; et alors elle n'a d'autre signification que celle d'une fiction inerte, simplement machinale pour traiter du patrimoine selon les règles de Fart ; c'est-à-dire qu'elle ne devient pas ici une conception existant nécessairement dans la substance et la précision primitive de l'esprit populaire romain, conception que nous serions autorisés à appeler aujourd'hui une fiction parce que nous ne la partageons plus. Elle devient une fiction inventée par les juristes romains, une fiction pure^ c/, consciente d'être fiction^ elle devient un expédient juridique ayant pour objet r exposé théorique du patrimoine (cf. plus haut, p. 13, note 1).
Nous voyons donc que, si dans la définition que font les juristes romains de l'essence de l'héritage, Videntité de personnes forme la substance de cette idée et que Tidée de patrimoine est entièrement fondue en elle, par contre, dans cette deuxième opinion, le patrimoine est devenu la substance et est au premier plan, et la transmission de la personnalité du défunt à l'héritier, quoiqu'il en soit question dans les mots^ a pourtant disparu quant à la chose et a été dévorée par le patrimoine ; le patrimoine a pris maintenant au service de son fonctionnement ininterrompu, comme simple ressource machinale et fictive, Tidée que les Romains nous représentent comme l'essence môme de la chose.
Et la critique dialectique que nous exerçons est à un tel point la vérité propre de cette deuxième opinion» qu'elle n*est pas seulement notre critique négative à nous : elle se manifeste aussi bien même dans l'Histoire de la science du droit comme la conséquence positive de cette opinion.
C'est Savigny qui (1), — au moment où cette question devait être nécessairement discutée et voyapt l'unanimité
(1) System, II, 363-373, § 102.
avec laquelle est défendue la deuxième opinion par les au^ leurs, — à propos de la question de la personnalité de l'héritage tombé en déshérence, commet l'erreur plus grande encore de nier absolument la personnalité de l'héritage; c'est-à-dire, il prétend qu'elle n'est qu'une fiction inventée par les juristes romains parce que des esclaves pouvaient faire partie d'un héritage, et pour faciliter certains genres d'acquisitions faites par ces esclaves ; mais cette fiction devait être limitée à ce seul cas (1) ; qu'on ne peut donc justiGer d'aucune manière le maintien de cette fiction comme élément du Droit romain actuel.
Si les auteurs ont attaqué Savigny presque unanimement à cause de cette opinion et se sont opposés à lui, il iaut s'étonner seulement qu'ils n'aient pas vu que cette opinion, malgré son erreur immense, était cependant la conséquence inévitable et la vérité dévoilée de leur propre doctrine qui vient d'être développée. C'est qu'elle exprime simplement ce qui existe déjà chez eux réellement. Une fois que le pa-
(1) La manière la plus simple et la plus naturelle de traiter ce cas (l'héritage en déshérence) », dit Savigny à l'endroit cité, p. 365, « serait sans aucun doute de considérer l'héritage à partir de la mort, comme le patrimoine d'nn maître encore inconnu, mais qui sera certainement connu un jour, et auquel il faut alors rapporter tout ce qui dans l'intervalle a pu arriver à cette fortune. C'est le traitement naturel que le Droit romain ne veut pas admettre, en mettant à la place une fiction sous deux termes différents. » Il essaie de prouver alors ce qu'il résume en ces termes à la page 373 : « Le traitement particulier de l'héritage en déshérence à l'aide dune fiction se limitait chez les Romains à la facilitation de certaines acquisitions par les esclaves faisant partie de l'héritage » ; et de là il tire la conclusion que, puisque l'esclavage a disparu, cette Oction ne peut plus être maintenue comme une partie du Droit romain actuel. — Et il est certain que, si l'idée de l'héritage romain était le patrimoine, ce serait là la manière la plus naturelle et la pias simple, la seule possible même, de traiter cet héritage ; personne ne le niera jamais. Nous le prouverons dans le cours de notre développement. Cela est d'ailleurs déjà objectivement prouvé par le fait que des droits successoraux, dont la substance est dans la fortune, ignorent en effet cette fiction.
Lassalle II. 2
18 CnAPITRE PREMIER
trimoine est la substance de l'héritage, que la transmission de la personnalité n'est plus qu'une fiction créée en vue de l'arrangement régulier de ce mécanisme patrimonial et de ses fonctions, — c'est alors une fiction reconnue comme telle, une invention juridique, un simple expédient dans lequel la personnalité n'est qu'apparence et moyen, tandis que le roulement du patrimoine est ce qui vit et agit. Qu'importe, alors, que celte fiction reconnue comme telle ait été inventée simplement pour expliquer et faire comprendre quelques cas particuliers d'acquisitions de fortune^ ou bien pour expliquer et faire comprendre tous les cas en général du roulement de la fortune? Bôcking(l) s'opposant à Savigny s'écrie avec un sentiment plus profond du vrai : « Des conceptions de droit, comme celles dont il est question ici, ne sont pas des règles inventées ! » Mais la supposition de la personnalité dans Topinion qu*il défend reste cependant, elle aussi, une de ces a règles inventées », et cela nécessairement si Tessence du droit successoral consiste à être « droit patrimonial » et « développement de l'idée de patrimoine ».
La quantité ou la totalité des cas qu'elle sert à régler ne change rien à son caractère de simple invention juridique, de moyen machinal adroitement imaginé pour un but raisonnable, entièrement étranger à cette conception de la personnalité — pour les besoins du droit patrimonial. Une conception substantielle organique de l'esprit populaire, dont cette fiction juridique ne serait que V expression et VimagCy ne se manifeste pas sans cette opinion ; elle n'y est môme pas possible.
De notre côté nous ne pouvons guère considérer l'opinion de Savigny (2), quoiqu'elle soit combattue par le» autres^ comme une tierce opinion, mais simplement comme la conséquence de la deuxième, exprimée avec une raison
(1) Pandectes du Droit privé romain, I, 232, note 5.
(2) Et celle-ci est juste jusqu'à un certain point : comme nous le verrous plus tard, la personnalité de l'héritage n'est point du tout renfermée dans la matière de Théritage.
claire, comme la fausseté et la décomposition de cette deuxième opinion se manifestant objectivement.
Il est évident que ce n'est guère une recommandation pour cette deuxième opinion, d'être ainsi intérieurement en opposition établie, au point de vue du sens, avec la définition du juriste romain. Car si, d'une part, il est tout naturel qu un esprit populaire n*att pas besoin d'arriver, dans ses représentants, à une idée transparente pour elle-même, à la connaissance claire de sa force active intérieure, d'autre part, il est cependant absolument impossible qu'il se méprenne sur lui-même dans ses représentants, au point de considérer comme son essence le contraire de son essence. Néanmoins, et pour les raisons données plus haut, nous ne pouvons nous en tenir à cette définition des juristes romains.
11 faut donc que la nature du Droit successoral romain soit conçue de manière plus précise et plus concrète que ne l'exprime l'idée de l'identité de personnes trop vaste et emprantée à l'unité de sang dans la famille. Son véritable développement ne pourra être qu'un développement organique, se-formant de la substance même de l'esprit populaire romain ; et nous passons maintenant à ce développement organique.
On désigne d'habitude le christianisme et le monde germanique comme les degrés dans lesquels Vinfinité du sujet a pris conscience de lui-même et a été proclamé Principe. Ëtcela est juste, si Ton entend — comme on le fait habituellement — par oc infinité du sujet » l'infinité de Vesprit subjectif en tant que l'être pensant dégagé du monde extérieur et rapporté uniquement à sa propre intériorité.
Mais cette infinité du sujet, qui est l'infinité de Vesprit, est précédée nécessairement dans l'histoire qui est le développement progressif de l'esprit par une autre infinité du sujet, extérieure celle-ci : l'infinité de la volonté subjective en tant qu'intériorité de la personne se rapportant encore au monde extérieur et s'y rattachant comme à son objet.
Et c'est là ce qui fait l'importance du Droit successoral romain et de l'esprit romain en général.
20 CnAPITRE PREMIER
Un passage court et naïf de Quintilien nous dévoile, mais il faut en saisir le véritable sens, le secret intime de Tesprit romain : « Car il ne semble pas, s'écrie Quintilien (l), qu'il y ait d'autre consolation de la mort que la volonté qui franchit la mort, »
L'immortalité romaine — car c'est là ce que nous prétendons être le sens véritable de cette phrase — Vimmor^ talité romaine c'est : le testament !
Nous sommes persuadés que, si on les comprend bien, cette seule phrase et la courte explication qui l'a précédée suffisent à dévoiler la nature intime de l'esprit romain et à éclairer subitement la nécessité historique de ses créations. Car, non seulement nous reconnaissons par là la véritable signification et la nécessité intérieure de l'origine du Droit successoral romain, mais de plus nous voyons pourquoi le Droit en général ne peut être que la création de l'esprit populaire romain, et, d'autre part, pourquoi il a pu atteindre chez ce peuple à un degré de virtuosité et de perfection qui n'a plus été atteint depuis. Car, puisque cette infinité de la volonté subjective, rapportée au monde extérieur qu'elle se soumet, en est le principe essentiel, elle produira nécessairement ce monde extérieur et ses rapports comme un système de la valeur attachée à la volonté^ c'està-dire qu'elle créera la première le système organique du droit. Ou bien on peut appeler, tout de suite l'infinité de la volonté subjective Vinfinité de la subjectivité du droit en général. C'est pourquoi jamais aucun peuple et aucune science postérieurs ne dépasseront ou n'atteindront le monde romain dans cette création, parce que la nature intime de l'esprit populaire s'y est manifestée dans sa substance particulière, comme l'esprit du monde grec s'est
(1) QuiNTiLiANi Dbclam, CCCVIII : « Neque enim aliud videtur solathim mortis quam voluntas ultra mortem. Aiioquin potest grave videri etiam Ipsum patrimonium, si non integram legeiu habet, et cum omne jus nobis in id permittatur vivenlibus, auferatur morientibus. »
manifesté dans la plastique, et celui du monde judaïque dans la religion.
il est établi, en même temps, comment et pourquoi c'est précisément le droU successoral qui forme Tidée centrale spéculative particulière de tout le Droit romain, et pourquoi jastement cette idée centrale est un édifice plus grandiosement, plus particulièrement et plus systématiquement parfait que tout autre dans le Droit romain.
De plus, nous avons expliqué en même temps le rôle presque inconcevable du testament aussi bien dans la conception des Romains que dans l'histoire de son Droit, la signification de la testamentifactio dans ce Droit, l'importance et la sainteté incomparables qu*il attribue au testament (1), importance qu'on peut à juste titre comparer à
(1) Ceci explique ce qu*ii y a d'écrasant dans la nomination d'mttitabUis\ voyez p. ex. Uorat, Satyr., II, 3, v. 181 : ... is intestabilis et sacer esto. Plautb, CurcuL Act. I, se. 1 : Semper caveto, ne sis im- UslabUis ; cf. le « improbus intestabilisque esto » des lois des Douze Tables, cf. Gellius, Noct, AU., XV, c. xiii. Il serait très erroné de c]:oire que, puisque intestabilis désigne aussi bien un homme qui ne peut pas faire de testament qu'un homme qui ne peut pas rendre témoignage, il ne faut songer ici qu'à ce dernier. D'ailleurs, les deux incapacités coïncident déjà extérieurement : Gajus, 1. 26, qui test (28, 1) : '< Quum lege quis intestabilis jubetur esse, eo pertinet, ne ejus testimonium recipiatur et eo amplius ut quidem putant, oeTB ipsi dicatur testimonium »; et Ulpien, 1. 18, § 1, eod. tit. : <' Si quis ob carmen famosum damnetur, senatusconsulto expressom est, ut intestabilis sit ; ergo nec testamentum facere poterit, nec ad testamentum adhiberi. » D*où vient cette coïncidence chez les Romains de qualités toutes différentes pour nous ? Ce n'est qu'au chap IV que leur lien intérieur s'expliquera de lui-môme. Nous y verrons que le testament n'est autre chose que le témoignage que r?n4 Cesprit de sa propre existence, et nous en verrons (testatio mentis) aussi la raison. Celui qui ne peut rendre témoignage, ne peut ac- <*omplir l'acte suprême du témoignage, le témoignage de soi qui est l>ssence du testament; ceci se manifeste extérieurement au point de ▼ne juridique de la façon suivante : les autres ne peuvent lui rendre témoignage au sujet de cette manifestation de son propre esprit, " neve ipsi dicatur testimonium », donc il ne peut faire de testament. — De même, celui qui ne peut accomplir cette manifestation
rimportance que TEgyptien attribue à son tombeaa, dont l'érection lui paraît le but principal de la vie ^1).
Il y a un passage dans Cicéron, aussi bref que celui de Quintilien, qui fait non seulement ressortir avec la même clarté, quand on le considère avec le regard du concept objectif, ridée du Droit successoral romain, mais qui encore — quoique Cicéron ne s'en rende pas compte — fait ressortir le vrai développement historique du Droit successoral jusqu'aux Romains. « Quid procreatio liberorumy dit Cicéron (TuscuL Quœst. I, c. xiv) quid propagaiio nominiSy quid adoptiones filiorum^ quid testameniorum diligentia, quid ipsa sepulcrorum monumenta, quid elogia signiGcant, nisi nos futura etiam cogitare ?» — Que « signifient l'engendrement des enfants, la reproduction du nom et Tadoption de fils, le soin du testament, que signifient môme les monuments funéraires, si ce n'est que nous considérons même Vavenir ? »
Nous prétendons qu*il suffit de considérer ce texte avec les yeux du concept pour trouver, en une mesure qui dépasse môme la conscience directe de Cicéron, la marche véritable au point de vue de la pensée du développement historique universel du Droit successoral et la différence spécifique de ce Droit chez les Romains.
La procréation des enfants, premier des facteurs cités
de son propre esprit, cette divulgation de son âme, ne peut non plus rendre témoignage au sujet de ce que d'autres (personnes on événements) ont posé dans le domaine de cet esprit. Car tout témoignage de fait etc., étant un témoignage sur des perceptions, est un témoignage sur notre propre âme et son activité subjective. L*esprit qui, privé en principe de cette manifestation de soi, n*est plus esprit ou sujet pour lui-môme, ne peut plus Tétre non plus pour d'autres, et ne pourra donc plus témoigner (pour les autres. Dans les deux cas, ce qu'il y a de substantiel dans les rapports et d'écrasant dans la désignation d'intestabilis n'est que Vincapaeité de se manifesta* soi-mêmt ou Vincapaeité de faire un testament. Cf. aussi plus loin.
(1) Ceci éclaire immédiatement le rapport étroit du testament avec les idées religieuses des Romains et les sacra ; mais il en sera question plus tard.
par Cicéron, est la reproduction naturelle et véritable de la personne. Ici, l'identité du sang crée la véritable identité de personnes dans la famille, et c'est sur cette identité natQrelIe de personnes qu'est fondée la première forme principale du Droit successoral, le droit ab intestai de la famille orientale.
Le deuxième facteur que fait ressortir Gicéron est h^pro^ pagatio nominis^ la propagation du nom par Tadoption (c est par une tournure oratoire que Gicéron sépare Tune de l'autre la propagatio nominis et Vadoptio filiortm). Ce qui est produit ici, ce n'est déjà plus l'identité de personnes, c'est Y identité du notn. Grâce à elie^ le nom de Tindivida continue à vivre dans son peuple, elle se manifestera donc principalement là où l'individu ne s'est pas encore replié dans sa nature subjective, mais où la valeur substantielle et la véritable infinité de sa nature repose pour lui sur des rapports avec tout son peuple. Le Droit snccessoral fondé sur l'adoption joue par conséquent son rôle principal dans le monde grec (1).
Le troisième facteur que Gicéron met en parallèle est le testament ; à Finveràe de la propagatio nominis qui, à son avis^ renferme aussi Tadoption, les testaments se fondent d'eux-mêmes, sans qu'on ait recours au fameux passage de Quintilien, en une propagatio voluntaiis^ en une reproduction de la volonté subjective comme telle. Ge n'est plus la reproduction naturelle et Tim mortalité de l'individu qui se fait par la procréation de la famille, ce n'est plus la reproduction et l'immortalité du nom, qui se fait par l'adoption ; c'est la reproduction et l'immortalité de la volonté subjective comme telle qui se fait par le testament et qui forme l'essence du Droit successoral romain (2).
(1) Cf. Gans, Droit suceessorâlf I, 383 et s., 315 et s.
(î) Donc Gans ne rend pas justice à Gicéron en bl&mant ces paroles (Droit successoral^ II, 148) ; il dit : c Gicéron met ici la rédaction soigneuse des testaments snr la même ligne que les exigences substantielles de la famille de la tribu et de la religion ». Gans méconnaît profondément Tidée objective du testament et la pensée
24 CHAPITRE PRBMIBR
La reproduction etrinfinité de la volonté subjective — en tant que ceile-ci est Tintériorilé de rhomme rapportée encore au monde réel extérieur comme à son objet, — c'est là l'essence vraie du Droit successoral romain exprimé avec précision.
Le testament est la manière dont l'infinité du sujet est apparue à l'esprit romain et dont elle a été conquise par lui.
Nous avons reconnu en même temps le côté positif du testament et quel facteur dialectique du progrès est ce testament pour le développement historique universel de ridée de liberté; c'est une valeur positive que Gans ne remarque même pas quand il reproche au testament romain son côté négatif et sa critique négative, « le vide et l'arbitraire de sa position » (1).
Quoique ceci puisse être juste en ce qui concerne les testaments d'-aujourd'hni, il est cependant essentiel de comprendre d'abord le sens affirmatif que représente Tidée du testament chez les Romains ; et celui-ci consiste précisément en ce qu'il a transporté la nature et l'inQnité de la subjectivité dans l'intériorité de la volonté pure, dégagée des bornes que lui imposait la nature immédiate de la nature et de la race. C'est ce triomphe de la liberté pure du vouloir, de l'intériorité abstraite qui permet à l'esprit romain de former le premier degré dialectique de l'intério-
véri table, que nous venons de faire ressortir, de ce passage de Cicéron. Cicéron veut prouver que les hommes out en vue le temps après leur mort [fuiura cogitare), et il conçoit avec raison cette continuation de soi-même par soi comme l'idée fondamentale commune aux trois institutions analogues et cependant si différentes : la famille, l'adoption et le testament, grâce auxquelles le droit privé accomplit cette immortalisation de Tindividu. De plus, il faut reconnaître dans le testament un progrès historique : la naturede la personnalité s'y trouve placée dans Vintériorité de la volonté dégagée de la nature immédiate de la personnalité.
(i) Cf. Gans, partout ; par ex. : II, 31 ss. ; 175, 183 s., 232 et ss. et ailleurs.
rite plus profonde ci plus abstraite encore de Tesprit chrétien.
Alaîs si la volonté subjective doit se manifester réellement comme une volonté inQnie malgré les bornes que lui pose la mortalité de la personne, il faut qu*elle surmonte cet obstacle ; elle n'y parvient que si elle a le pouvoir d'instituer librement, par Taction de sa propre intériorité, une autre volonté, sa continuatrice et sa représentante; elle continue ainsi son existence propre par une autre personne qui manifeste de la volonté (1). Il ne serait pas sufGsant, pour
(i) Comnie il ressort de ce qni précède, nous considérons provisoirement rhéritier testamentaire comme rhérilier en général, par conséquent comme le représentant à la fois de l'héritage par testa* ment et de l'héritage ab intestat. Il ne nous sera possible que plus tard (aux §§. 22» 24, 40) de développer le rapport particulier entre le Droit successoral testamentaire et le Droit successoral ab intestat, de même que Ja différence et le contraste, qui existent entre eux sans cependant nuire à leur unité. Nous établirons en même temps de manière décisive et concrète que nous avons le droit de considérer Phéritier testamentaire comme Je représentant à la fois du Droit successoral testamentaire et du Droit successoral a& intestat. Provisoirement, nous n'appuierons cette généralisation que par deni raisons : i<* manifestement Théritier testamentaire et l'héritier ah intestat ont de commun d*ôlre tous deux des héritiers d'après le droit civil ; et 2* on se rend et on s'est rendu compte souvent — imparfaitement, il est vrai — parle simple sentiment,que l'héritier testamentaire est le sommet du Droit successoral romain. Nous reconnaîtrons qu'il est la réalité adéquate de la conception de la succession chez les Romains. Il nous servira donc à exposer les facteurs réels de cette conception, et alors seulement nous pourrons — car on ne saurait dire plus d'une chose à la fois — établir la différenciation intime de la successibilité. Ainsi nous sommes non seulement autorisés, mais même forcés d'identifier provisoirement toutes les sortes de succession avec la succession testamentaire. Sans doute on reconnaît, du moins en thèse générale^ le principe que l'héritier testamentaire est le point xtrême du développement du Droit successoral romain ; on l'accepte par sentiment, grâce à l'importance extérieure que les Romains accordent à l'héritier testamentaire. Mais dès qu'on étudie le rapport entre le Droit successoral testamentaire et le Droit successoral ab intestat, Topinion dominante est au contraire tout opposée. Alors les meilleurs auteurs
â6 CHAPITRE PREMIER
l'infinité de la volonté, que cette volonté eût simplement pris des dispositions pour le partage de la fortune après la
nous enseignent ceci : le principe du droit successoral est le droit ah intestat comme droit patrimonial de la famille. C'est de lui qae 8*est dégagée la faculté de disposer autrement des biens. C'est ainsi que Bôcking, par exemple, définit dans un passage cité plus haut (p. 16) le droit successoral « le droit patrimonial de la famille qui se dissout ; » il l'appelle (Pandectes du droit privé romain, I, 130, n"* 2) c le droit patrimonial ayant sa source et sa base dans le droit de la famille », et au même texte, p. 130, note 8, il dit nettement : « Nous verrons au 3* livre que, d'après l'opinion des Romains sur le droit aussi, tout droit successoral est au fond un droit des membres de la famille, que le droit successoral testamentaire n'est résulté que de la possibilité admise de remplacer l'élément naturel dans le lien moral de la famille. De même Mommsen, Ihering et d'autres appellent le testament en ce qui concerne le testamentum calatis comitiis une « dispense de la succession légale, » etc..
Sans aucun doute, s'il en était ainsi, notre route qui part de l'héritier testamentaire nous égarerait, car elle serait faussée en principe. Et non seulement il nous égarerait mais même notre conception renfermerait en elle ce qu'il y a de faux déjà dès Le début. La différence au point de vue du contenu entre notre conception de la succession romaine et la conception des auteurs que nous venons de citer, est certainement suffisamment claire. Car d'après nous le concept et la signification historique de la succession romaine consistent précisément en ce que la volonté subjective acquiert une infinité continue, dégagée de tous les liens et les rapports étroits avec la nature, le sang et la famille, et cela en partie par l'intériorité de la Tolontë pure. C'est l'infinité intérieure de la volonté subjective qui a pris conscience d'elle-même et a vaincu, pour se réaliser, les obstacles que lui opposait la mort. Par conséquent, dans cette réalisation d'elle-même, elle ne pourra développer qu'elle-même : cette infinité de la volonté, elle ne saurait être liée à un autre contenu.
Mais aussi il est démontré immédiatement que l'opinion que nous venons d'exposer des auteurs sur les rapports entre le droit successif testamentaire et le droit ab intestat — opinion inévitable si Ton a pris comme point de départ le patrimoine considéré comme substance de la succession — est une erreur radicale et des plus profondes qu'il soit possible de faire dans le domaine du Droit successoral, et qui forme le contraste le plus net avec tout ce qu'il y a de positif et d'historique dans le Droit romain. Tandis que se-
mort. Car dans ces conditioQS la volonté du défunt ne serait prolongée qu'un instant au delà de sa durée naturelte,
Ion cette opinion le droit successoral ab intestat est le principe fondamental du droit de succession et que le droit testamentaire n'a que la valeur d'une déviation permise, les Romains au contraire sont de Taris opposé : le testament est pour eux le principal, et le droit de succession ab intestat n'a qu'une valeur subsidiaire. Ulpikn, 1. 39, de acqu. veL om. her, (29, 2) : « Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestate non defertur. » Le droit de succession ab intestat ne doit donc entrer en ligne de compte que snbsidiaîrement, quand il n'y a pas de testament f* Sort étrange de la considération juridique raisonnante et non spéculative : elle entre toujours nettement en contradiction avec son sujet et ses soarces I Mais cette opinion contredit à sa matière dogmatique et de pics à la marche historique de celle-ci ; car tandis que le droit le plus anciennement connu avec certitude, le droit des douze tables, accorde une liberté absolue en matière de testament et dégage le testateur de tous égards pour les membres de la famille, le véritable droit de la famille (le droit de succession des cognats) n*a pa obtenir de valeur légale que lentement et pas à pas, et seulement avec le secours des préteurs (cf. plus loin à propos de la que^ rela inofficiosij n** 10). Et troisièmement l'ancien droit successoral civil ab intestat -^ abstraction faite de son caractère subsidiaire — est tout autre chose qu'un droit successoral de la famille dans le sens dont il est question ici ; c'est ce que nous verrons plus tard.
Mais Topinion de Gans n*est pas plus juste que celle que nous venons d'exposer ; pour lui, le droit ab intestat n'est pas, il est vrai, le principal du droit de succession, le droit testamentaire demeu> rant simplement son succédané; tous deux sont des contrastes opposés Tun à l'autre, hostiles et irréconciliables, dont la lutte forme le développement historique du droit romain ; c'est là un doalisme dans lequel le droit ab intestat représente le principe subS' tanliel(\a, famille), tandis que le droit testamentaire représente \ arbitraire vide. Mais toutes ces opinions sont le contraire de la vérité, elles bouleversent entièrement la valeur du droit romain et de son histoire.
Nous reviendrons plus tard sur tous ces points, une fois que nous aurons posé les fondements de leur solution décisive. Il suffira ici de faire remarquer, en opposition avec Gans, que le dualisme coordonné, où chaque parti a les mômes droits, ce dualisme qui est pour Gans Paltitude que prennent vis-à-vis l'un de l'autre le droit successoral testamentaire et le droit ab intestat, est réfuté aussi for-
et elle s'éteindrait aussitôt. Si donc il faut prendre au sérieux le concept spéculatif, si l'idée que nous avons développée est réellement l'àme du testament romain, la véritable importance du testament ne serait pas qu'il eût pris des dispositions au sujet de la fortune laissée après la mort ; elle consisterait plutôt à avoir créé un successeur de la volonté; ces deux effets du testament peuvent se rencontrer par hasard mais ils peuvent aussi bien se séparer et s'écarter l'un de l'autre; et dans ce cas on comprendrait plus nettement encore que l'importance du testament n'est pas dans la faculté de disposer de la fortune, mais dans la création d'une continuité de la volonté.
Aussi, bien que tout ceci ait été développé comme un postulat de l'idée a priori de l'infinité de la volonté subjective dans la durée, la conséquence correspondante pourra être développée en partant du contenu de l'idée de volonté. Si c'est l'infinité de la volonté subjective qui est créée par le testament, l'intériorité de la volonté du testateur ne peut pas se restreindre au patrimoine du testateur, non plus que l'intériorité de la volonté de n'importe quel individu vivant ne se restreint au patrimoine de cet individu. Au contraire, la volonté est une intériorité indépendante qui se rapporte au monde extérieur entier comme à son sujet, et le patrimoine d'un homme ne constitue que l'existence immédiate de cette volonté et le moyen réel existant pour l'exécuter; mais elle n'est pas la limite de son contenu. Si donc c'est le concept spéculatif qui a raison, la volonté du testateur pourrait soit dépasser cette limite du patrimoine, soit s'en dégager entièrement ; de là on en arriverait non seulement à ce point
mellement que la première opinion par le principe fondamental des Romains de la valeur seulement subsidiaire de tout droit a6 intestat. — Il suffira de faire ressortir que, si selon le principe fondamental romain le droit ab intestat n'a qu'une valeur subsidiaire, la voie la seule possible, la voie absolument nécessaire est de développer d*abord la succession testamentaire comme le principal représentant de la succession en général — et de ne s'occuper qu'ensuite de son succédané.
idéalement important — quoique paradoxal — : le testateur peut ne pas transmettre à son héritier son patrimoine ; il peut ne lui transmettre que sa volonté (et le patrimoine est considéré comme accessoire de la volonté) même là où les deux éléments sont unis ; mais même, pour confirmer plus nettement cette vérité spéculative, les deux éléments pourraient se séparer et s'écarter l'un de l'autre réellement, et cette séparation constituerait justement le rapport le plus pur et le plus vrai, le rapport spéciflque envisagé par Tidée de rhéritage.
11 faut retenir provisoirement et très nettement ce qui a été développé dans les pages qui précèdent comme les conséquences logiques du concept a priori. Car toute cette suite d'idées développée jusque dans ses conséquences les plus rigoureuses, et particulièrement le principe qui paraît si paradoxal que l'héritier n'hérite pas du patrimoine, mais la volonté à\k testateur, que les deux facteurs, l'héritage et la fortune, peuvent se disjoindre et se disjoignent nécessairement l'un de l'autre par une séparation réelle, que cette disposition constitue précisément l'existence plus pure au point de vue de l'idée, plus vraie et plus spécifique et par cela même meilleure de l'héritage civil, — cette suite d'idées se manifestera dans le cours de nos développements — et même bientôt — comme la réalité du droit successoral romain, et nous verrons que là est la clef véritable, qu'on n'avait jamais remarquée, de l'essence du droit successoral romain, sans laquelle l'intelligence de ce droit nous serait à jamais fermée et inaccessible. — Mais auparavant, avant de nous occuper du droit testamentaire formel et réel, il nous faut étudier une base de ce droit, dans Tintérèt d'un éclaircissement systématique.
CUAPITRE PREMIER
IL — Les ff sacra » et leurs rapports avec rhéritage« Les transformations du droit pontifical*
Lorsque nous avons parlé de Vinlesiabilis et gacer^ — de la sainteté et de Timportance incomparables que les Romains attribuent au testament, — lorsqu'alors nous avons comparé le Romain à l'Ëgyptien qui considère comme le buteseentiel I de sa vie l'érection de son tombeau, nous avons fait remarquer (p. 21 et 22) <que cette considération éclairerait d'une vive lumière le rapport étroit entre le testament et les idées religieuses des Romains, et particulièrement les sacra. Mais déjà le premier développement de l'idée, déjà la phrase : « L'immortalité romaine c'est le' testament », a rendu nettement sensibles la nécessité interne et la cohésion logique certaine au point de vue de ce rapprochement*
Jusqu'ici le droit de succession n'avait jamais été conçu ainsi. Cependant le lien entre le testament et la substance religieuse des Romains se faisait sentir de trop de côtés à la fois, le rapport des sacra avec le testament nous était prouvé, de manière positive, par trop de témoignages, pour qu'on pût ne pas en reconnaître la réalité positive. Mais on s'en tint là. On ne posa même pas la question de savoir quelle était la raison interne véritable de ce rapport si étroit. Et cependant c'est manifestement prendre la chose trop à la légère que de considérer ce rapport comme évident de par la nature de l'acte testamentaire et ne nécessitant par conséquent aucune explication.
Quand Cicéron demande : « Qu'a à voir le pontife au droit des murs mitoyens entre les maisons, ou au droit des eaux, ou à n'importe quel droit? (1) » on pourrait continuer à poser sérieusement ces questions : Qu'a-t-il à voir au testament, si celui-ci n'est qu'une disposition au sujet de la fortune, si par conséquent le droit successoral n'est qu'un droit
(1) De legib., II, c. xix : «Quid enim ad Pontificein de jureparietum aut aquarum aut uUo omnino ? »
patrimonial comme les autres? Et ea effet, il n'aurait rien à voir dans ce cas avec le droit pontiGcal romain, non plus que notre testament d'aujourd'hui, qui est réellement une disposition au sujet du patrimoine, n*a de rapport avec notre droit ecclésiastique (1).
Cicéron continue : « Ainsi le pontife ne se soucie que de ce qui a quelque rapport avec la religion. Mais ceci comprend bien des choses : les dispositions sur les sacra^ je pense, les serments, les fêtes, les toifnbes et d'autres choses de ce genre (2). » S'il parle ainsi, c'est parce que le rapport religieux entre le testament et Théritage en général et les ioera était alors sensible immédiatement à chaque auditeur; pour nous il faut une preuve théorique de sa nécessité et de sa nature intérieures, preuve dont nous trouvons déjà les éléments dans ce qui précède.
i\ons disions que le testament romain (ou encore l'héritage en général) est l'infinité de la volonté subjective réalisée.
Mais la volonté elle-même est de nature diverse* Ce qu'il y a d'infini dans la volonté, ce n'est pas l'acte de volonté particnlier; c'est la subjectivité générale de la volonté qui anime chacun de ces actes de volonté, c'est la faculté de vouloir et d'être pour soi; c'est donc l'essence même de la volonté, qui retentit il est vrai dans chaque manifestation particulière de la volonté ; mais le contenu du vouloir individuel comme tel rCest pas infini.
(i) Même le droit canonique ne s'occupe de droit successoral qu'en ce qui concerne le patrimoine des membres de Téglise, ou tes héritages et les legs (ad pias causas) auxquels elle a droit ; ce n'est qu'en vue de cet intérêt direct qu'elle cherche à s'emparer de la juridiction des testaments et à en faciliter la forme; ces détails sont soulignés par Gans dans son étude du droit canonique, DroiC successoral, lïl, 135 et ss.
(2) Au passage cité : « Ergo, quod cum reiigione conjunctum est. Idautem quantulum est? de sacris, credo, de votis, deferiis, de sepulcris et si quid ejusmodi est. » Le développement qui va suivre montrera que scura vota^ etc., etc., ne sont que des facteurs d'une seule et même suite d'idées.
Au contraire, ce vouloir individuel trouve dans le contenu limité et l'objet particulier auxquels il se rapporte, la nécessité de sa caducité et de sa nature limitée. Le vouloir se manifeste par rapport à un objet. Par conséquent il ne se manifeste que tant que cet objet existe, et dans des circonstances déterminées. Quand ces circonstances déterminées et ce sujet déterminé et fortuit auquel elle se rapporte disparaissent, ce vouloir disparait aussi nécessairement. Le vouloir trouve donc dans la nature limitée du contenu déterminé à laquelle il se rapporte, la nécessité de sa propre limite. Et même^ tout vouloir dure moins longtemps que la subjectivité de volonté qui s'afGrme et qui le crée ; il est passager.
Ainsi toute manifestation déterminée du vouloir amène à vibrer aussi sans doute Tinfini de la volonté, mais elle n'égale pas l'essence de la volonté qui s'y manifeste. Car cette manifestation est en même temps pour ainsi dire V aliénation et la limitation posée à ce vouloir.
Mais il y a nécessairement un objet qui n'impose pas à la volonté, quand elle s'y rapporte, cette limitation de sa nature infinie, qu'elle subit dans l'acte de vouloir par le contenu limité de celui-ci. C'est le rapport du vouloir à TinGni par lui-même^ à la divinité. La volonté subjective qui s'y rapporte n*est plus un vouloir concret, particulier et fortuit qui disparaît avec son objet limité. Ici la volonté subjective se rapporte à l'absolu, elle se manifeste dans sa forme idéale, pure, dégagée de la matière limitée. Le rapport de la volonté subjective à la divinité est ce qu'il y a d'éternel dans la volonté. En d'autres termes : Dans le rapport de la volonté subjective à la divinité, l'acte particulier du vouloir est empreint de la même idéalité et de la même infinité que l'essence de la volonté, qui est la subjectivité générale de la volonté elle-même. Le rapport de la volonté à la divinité est donc une manifestation particulière de la volonté subjective où celle-ci reste égale et identique à son essence manifestée, à sa propre infinité ; c'est un ébranlement qui ne fait pas seulement vibrer la substance de la volonté, mais qui
lai permet de faire retentir la pleine tonalité de son infinité, qui lui permet d'atteindre à une existence adéquate à Fidée de volonté. Tout rapport du vouloir subjectif à la divinité est donc identique à l'existence de la subjectivité de la volonté et se trouve placé sur la môme ligne avec elle — quoique ce rapport soit un acte de volonté particulier et déterminé,— à cause de la forme adéquate sous laquelle la volonté se réalise ici^ ou * — ce qui en est la raison — à cause de riniinité de l'objet auquel se rapporte ici le vouloir subjectif.
Le rapport étroit entre les sacra et l'héritage est certainement établi maintenant dans toute son évidence. Pour le faire ressortir davantage, il suffira des deux principes suivants, clairs par eux-mêmes.
Le rapport du vouloir subjectif avec la divinité — ce qui est voulu par rapport au dieu, — c'est le votum. Et la réalisation des voia, ce sont les sacra voués au dieu.
De là la nécessité que les sacra privata^ et en particulier les sacra singuli hominis (\), les fondations faites en propre au dieu par un sujet particulier^ forment la base de l'héritage inséparable de celui-ci. Us la forment nécessairement^ car tous deux sont, ainsi que nous l'avons vu, une seule et même chose : l'immortalité de la volonté réalisée !
Le rapport idéal que le vouloir subjectif a établi entre loi et la divinité dans les vota (2) et lés sacra, doit être
(1) Cf. Festus, ▼• Publica sacra, p. 245, éd. Muller... « et privata, qoae pro singulis hominibus, familiis, gentibus ûunt. » Savigny établit aTBC précision {Revue des sciences historiques^ II, p. 383 et ss.), que ces iocra de la famille reposent sur une simple erreur de Festus et qu'il n'y a pas eu d'autres sacra privata que les sacra singuli hominis — dont le texte de Gicéron que nous avons cité et que nous étudierons pins en détail traite exclusivement -^ et les sacra gentilitia,
(2) « Voti enim obligationem ad heredem transire constat ;
Ulpiin, 1. II, § 2, de pollicit » (50, i2). Ici on remarque déjà que la substance de Théritage n*est pas le patrimoine, que ce n'est pas la personnalité patrimoniale du testateur qui passe à Théritier. Car comment alors pourrait-on transmettre à l'héritier le serment purement idéal que le testateur prête à Dieu, ce rapport intérieur pure-
Lassalle II. 3
perpétué, de même que Théritage perpétue Texistence de cette subjectivité de volonté. Et il faut que ce rapport soit perpétué, tant qu'il doit être question, et s'il doit être question de l'existence continue de cette subjectivité de volonté (l'héritier) ; car, en tant qu'il est un rapport de la volonté subjective avec TinGni, il renferme l'infini, dans la forme sous laquelle l'infini existe pour cette volonté, et par conséquent — puisqu'il est question ici de la volonté subjective dont l'existence consiste dans V existence potersoi^ — il renferme le véritable infini de cette volonté subjective. Or, comme nous l'avons dit plus haut, le rapport du vouloir subjectif avec la divinité est ce qu'il y a éTétemel^ de général dans la volonté^ il est donc identique à l'existence même de cette subjectivité de la volonté. Celle-ci ne peut donc durer après la mort, l'infinité du vouloir subjectif ne sera pas réalisée, à moins que chacun des rapports que la volonté a établis entre elle et la divinité par les vota et les sacra iLQ durent aussi dans l'éternité. C'est pourquoi Gicéron prétend que la science des sacra se résume en un seul prin-
ment personnel qui ne crée pour personne des droits patrimonianx ? C'est pourquoi Hugo Grotios nous enseigne avec une conséquence logique dont il faut reconnaître toute la valeur — lui qui professe la doctrine (v. plus haut, p. 11) du passage à Théritier de « la personnalité patrimoniale » seulement — que l'héritier n'est pas engagé parle serment fait à Dieu seulement, texte cité. II, chap. xni, 1 17, p. 460, éd. de Francfort de 1696 : « Verum illud notandum est, quotiœ non personœ jus nascitur ex tali aliquo defectu, qualem diximas, sed Deo obstringintur fideSj faeredem ejus qui jaravit non teneri. Quia ad heredem sieut bona trcmseuni^ id est qusB in hominum mnt commerciOt ita bonorum onera ; non item alia quas quis ex officio, puta pietatis, gratis, ûdei debuit. Hœc enim ad illad qaod stricte jus dicitur inter homines non pertinent, ut alibi quoque ostendere meminimus. t Mais ici Grotius, ainsi que le constate Ulpiea a tous les juristes romains contre lui. Les successeurs de Grotius qui, quoiqu'ils aient adopté sa doctrine du passage de la personna* lité patrimoniale évitent cependant de le suivre dans ce conflit, manquent de la force de conception et de la logique de leur grand précurseur.
cipe : ni sint perpétua (1), de même que nous disions plus haut que l'idée de Théritage romain se résume en un seul priacipe : la volonté subjective est perpétuée à l'infini comme volonté qui continue à exister.
£n parlant de l'idée fondamentale déjà développée des sacra privata^ on comprend tout ce qui la concerne (2) ; mais nous n'avons affaire ici qu'à ce qui fait partie intégrale de notre sujet.
iS^ous allons faire remarquer d'abord comment ce que nous venons de dire met en pleine lumière une disposition qui était forcément restée incompréhensible jusqu'ici. Comme on sait, le filius familias romain peut s'obliger valablement à toute sorte de titres, et il peut même être poursuivi immédiate ment , comme s'il était pater familias (3). Mais le fils n'est pas obligé par le vœu qu'il fait sans l'assentiment de son père. Ulpien (4) e:... filius enim familias vel servus sine patris dominive auctoritate voto non obiigatur. » Voilà qui représentait certainement une exception singulière et incomprise (5), d*autant plus que le filius est engagé par toute promesse (6) qui engage un paier familias Çl)^ et qu'il ne le sera pas précisément par la promesse plus forte du votum ; mais cette étrangeté & disparu maintenant. Car ainsi que nous l'avons vu, le vo-
(1) De leg.^ II, 19 : « Gur igitur haBC tanta facimus, cam cœtera perparva sint ; de sacris autem, qui locus patet lacius, hœc sit una sententia, ut consenrentar semper et deinceps familiis prodantur et, ut in lege posai, perpétua sint sacra. »
(2) Maintenant par exemple aussi la « detestatio sacronim » qui devait précéder l'adoption et sur laquelle le jurisconsulte Servius Snlpicius a écrit une œuvre. Aul. Gbllius, Noct. att., lib. VI, c. xn.
(3) L. 39 de v. et a. (44, 7) : « Filius familias ex omnibus causis tanqaaiD pater familias obiigatur et ob id agi cum eo tamquam cum pâtre familias potesL » L. 57 de jud. {o, 4); 1. J41, § 2, de v. o, (43, i), etc...
(4) L. 2, § 2. dtf polUcit,, (50, 12).
(5) Sa.?ignt, System, II, p. 54, note f.
(6) Car il est engagé ex omnibus, cf. note 3.
(7) Cf. le titre du Digeste de pollicitiationibus (50, 12).
36 CDAPITRB PREMIER
tum eo tant que rapport que la volonté subjective établit entre elle et TinQui, pose lui-même le rapport qui doit exister avec Tiniini pour cette volonté subjective ; il est par conséquent la manifestation de sa propre infinité qui existe pour elle, équivalente à l'existence pour soi de cette subjectivité de la volonté. Or, celui-là seul est capable d'établir son infinité existante pour elle-même, ou de Taire un voium, qui est déjà une subjectivité de volonté existante pour elle-même, ce n'est donc pas le fils qui est encore sous une domination et dont la volonté n'a une existence pour elle-même que dans un autre : dans son père ; qui n'a, par conséquent, même pas encore atteint Tinfinité de Tintériorité subjective de la volonté (!)•
En prouvant l'identité des sacra et de l'héritage, qui sont tous deux l'expression de la même idée fondamentale,
(1) Ainsi qu'où le verra nettement plus tard parle développement de ridée de famille chez les Romains dans le cas de suus. On y verra aussi pourquoi il faut que le fils puisse valablement prendre d'autres engagements. D'ailleurs, ce qui précède donne aussi la raison de la différence dans la manière de traiter les promesses et le votum, tant en ce qui concerne celui qui fait le vœu, qu'en ce qui concerne Théritier. Le votum est au point de vue juridique une polUcitatio sine causa. Les polUcitationes sine causa n'obligent ni celui qui promet, ni son héritier (Ulpien, 1. 1, §§ 1 et 2, d« pollic, 50, 12), tandis que les vota obligent ; Ulpifn, 1. 2, même texte : c Si quis rem aliquam voverit, voto obligatur. » U faut bien comprendre ceci et ne pas croire que c'est la chose formant l'objet du vœu qui est consacrée par le vœu. Les rapports restent au contraire des rapports purement personnels, et la chose ne devient pas res sacra. Ulpien, texte cité : « Quae tes personam voventis, non rem, qu» vovetur, obliget; res enim quœ vovetur, soluta quidem libérât vola, ipsa vero sacra non efûcitur ». De même, il dit en ce qui concerne le droit successoral pour le « votum : voti enim obligationem ad heredem transite constat 1 (Ulpien, g 2, texte cité), tandis que l'héritier n'a aucune obligation en ce qui concerne la polUcitatio sine causa, s'il n'y a pas commencement d'exécution ; il n'a aucune obligation, non plus que celui qui fait le vœu lui-même, et môme si l'exécution a été entamée, il peut se soustraire à cette obligation en cédant un cinquième ou un dixième de l'héritage ; cf. Modestinus, 1. 9, eod. tit., cf. 1. 14 du même texte.
de la durée de la volonté subjective — celui-ci dans le domaine du droit privée ceux-là dans le domaine religieux — nous avons non seulement établi la nécessité de perpétuer les sacra^ mais encore tout naturellement, comme les deux sont identiques, leur rapport étroit avec la qualité de rhéritier auquel ils se rattachent (1). Cependant il est intéressant pour notre sujet d'étudier les paroles avec lesquelles Gicéron commence sa réponse à la question de savoir qui est engagé aux sacra : « Heredum causa justissima est (2) ; nuUa est enim persona, quse ad vicem ejus qui e vita emigravit proprius accédât. » — « Il est juste que rhéritier soit obligé ; car il n y a personne qui touche déplus près à la situation de celui qui vient de mourir. » Quoiqu'au point de vue abstrait Valère Maxime (3) ait raison d'appeler la procréation, « le lien le plus étroit entre les hommes », il y a cependant pour le Romain un lien plus étroit, — c^est celui de l'héritage. Personne ne touche le défunt de plus près que l'héritier ; et si l'héritier et le fils ne sont pas la même personne, ce qui est admis en droit et se produisait si souvent à Rome, Vhéritier touche le mort de plus près que le fils. Cette conception qui seule a pu faire que les sacra ne passent pas au fils^ mais à rhéritier, n'étonnera plus après notre développement de l'idée de l'héritage chez les Romains. Car l'héritier est identité spirituelle de volonté avec le défunt, il est le coniinuateur de sa subjectivité dé volonté, identité auprès de laquelle l'identité de sang seulement naturelle du fils parait moins importante, concrètement fortuite, étrangère à l'esprit. L'héritier est un fils créé par un procédé spirituel de procréation et d'identification, que nous étudierons plus tard.
(1) Et comme on sait, les héritages étaient criblés de sacra au point qu'il a pu se former la locution : sine sacris hereditas (nous le saTODs par Festos, v« sine sacris her., p. 290, éd. M.) pour désigner proverbialement un bonheur sans mélange.
(2) Texte cité. II, chap. xix.
(3) Cf. plus haut, p. 10 et ss.
38 CHAPITRB PREMIER
Il est toujours très risqué d'aiiaiblir, même eu apparence, des résultats indubitables en les mêlant^ sans nécessité, avec d'autres points de nature moins certaine et moins absolue, et en les traitant ensemble.
Ce n'esl donc pas le moment ici de décomposer dans tous ses détails la suite du passage de Cicéron {De leg., Il, 19-22) dont nous avons étudié le commencement, passage très obscur et qui n'a pas été suffisamment éclairci, malgré tous les efforts des commentateurs, depuis Baudoin jusqu'à Savigny (1).
Nous n'allons donc pas nous mettre à étudier — du moins ici (2) — dans leurs dispositions particulières, les deux théories du droit pontifical, l'ancienne et la nouvelle, sur la question de savoir qui est obligé aux sacra — théories que Cicéron opposa l'une à l'autre ; d'autant plus que ces théories ne concernent que la question de savoir qui est encore obligé aux sacra à côté de l'héritier^ et même qui l'est subsidiai rement, s'il n'y a pas d'héritier; elles s'éloignent donc déjà un peu de notre véritable sujet : l'héritage.
Mais cependant il faut absolument montrer encore Taxe principal sur lequel repose toute l'argumentation de Cicéron contre l'innovation introduite par les deux Scœvola dans le droit pontifical. Car d'une part elle est encore étroitement liée à notre sujet, et d'autre part elle est démontrée avec la certitude la plus absolue par les paroles mêmes de Cicéron. Cependant on ne l'a jamais fait ressortir avec assez d'énergie, c'est pourquoi on n'en a jamais tiré les conclusions qui en résultent immédiatement, tandis que l'on s'est toujours occupé de préférence des cas particuliers dans lesquels se manifeste la diiïérence des deux théories.
L'axe principal cependant sur lequel repose le re-
(i\ V. sa dissertation dans la Revue des seienees historiques (Berlin, 1816), II, 362 et ss.
(2) Nous consacrerons à cette tâche le §. 3, indépendant que nous séparerons ainsi, extérieurement aussi, de ce qui précède et de ce qui suit.
proche que Cicéron fait aux deux Scœvola d'avoir corrompu le droit pontifical par leurs innovations, Taxe que Cicéron a appelé lui-même ainsi et qui est pour lui le principe d'où découlent nécessairement les différences dans les dispositions particulières de la nouvelle et de Tancienne théorie, le voici : D'après Tancienne théorie, les sacra n'étaient pas liés à la fortune ; les Scâevola ont introduit les premiers le principe que les sacra devaient être rattachés à la fortune et transmis avec elle, et les différences dans les principes détaillés des deux théories sur les obligations aux sacra ne sont que la conséquence de ce principe. L'expression de Cicéron à ce sujet est aussi positive que possible : « Videtis igitur, dit-il, omnia ptndere ex uno illo quod PontiQces pecuniam sacris conjungi volunt. » — € Vous voyez donc que tout (c'est-à-dire toutes les différences dans les dispositions dogmatiques des deux théories, différences qu il a étudiées) découle de la volonté des pontifes que les sacra soient rattachés à la fortune (i). » Et plus tard encore : « Nam scLcra cum pecunia, PontiQcum auctoritate, nuila lege, canjuneta suni, » — « Car les sacra sont liés à la fortune par l'autorité des pontifes, mais non par la loi (2).
Si donc l'innovation de principe introduite par les Scœ- Tola consiste en ce que les sacra soient rattachés à la fortune et transmis avec elle, il y a eu certainement une époque — et c'est cette époque qne Cicéron appelle celle
(i) Pecunia ne veut pas dire ici (Savigny Ta déjà fait remarquer dans ]a revue citée, p. 363, note 3), comme bien souvent, argent comptant; ce mot désigne tout ce qui est compris dans la propriété ; cL Festus, v<» Pecunia, 1. 5 pr. ; 1. 178 pr. ; 1. 222 D. de v. s. (50, 16).
(2) Et Cicéron considère cette combinaison comme une telle cor- Tvption du droit pontiflcal des sacra qu'il dit : « Civilis enîm jurfs scientia, Pontiûcium quodammodo tollitis. » Et : « Itaque si vos tantummodo Pontiûces essetis, Pontificalis maneret auctoritas ; sed qnod iidem juris civilis estis peritissimi, hoc scientia illam eliiditis. » Pourquoi il y voit une corruption aussi complète, c'est ce qui s*expiiquera plus clairement dans ce qui va suivre, mais ne sera entièrement élucidé qu'au §. 3.
de rancienne théorie — où les sacra n'étaient pas transmis avec la fortune, où par conséquent les sacra et la fortune du défunt pouvaient se disjoindre réellement. Mais l'héritage, Vhereditas civile, et les sacra ne pouvaient jamais se séparer, pas même d'après la nouvelle théorie où Théritîer demeure celui qui est obligé primo loco, et encore moins alors d'après la théorie ancienne. La qualité d'héritier et les sacra se rencontrent par conséquent toujours. Si néanmoins il y a eu une époque où les sacra et la fortune n'allaient pas de pair, ceci paratt être la première allusion dans un texte — allusion que nous ne considérerons provisoirement que comme une allusion très faible et voilée, puisque d'ailleurs des preuves positives seront à notre disposition plus tard — qu'il y a certainement eu une époque .à Rome où dans le jus civile l'héritage et l'ouverture de la succession étaient des conceptions indépendantes Tune de l'autre, dont la disjonction était réelle aussi en fait; c'est pourquoi l'héritier qui recueillait réellement la succession (1), qui était par conséquent chargé des sacra^ ne touchait d'habitude rien du patrimoine du défunt.
(1) Nous disons Vhéritier qui recueille la succession, pour éviter toute méprise : Nous ne donnons pas ici au mot « héritier > le sens qa*on lui donne parfois improprement, et seulement pour abréger, quand on désigne ainsi l'héritier légal ab intestat, mais qui est forcé de céder à un héritier testamentaire (ou à un bonorum possessor)^ quand on désigne l'individu qui aurait été héritier d'après le droit civil, s'il n'y avait pas eu d'héritier testamentaire ou de bononan possessor. Un tel héritier n'est pas héritier vraiment, il ne peut le devenir que par Tadition réelle ; il aurait simplement pu le devenir; naturellement il n'est pas engagé pour les sacra, qui ne lui sont transmis que par Vhereditas réelle (celle qui a été réellement recueillie).
m. ~ Les « saora » et les deux théories des « saora » dans le passage de Clcéron, De leg. n, 19-21. — Le développemeiit historique de la théorie des « saora ».
IVous allons traiter à part dans ce chapitre da passage obscur de Cicéron et des deux théories sur les sacra dont il y est question ; car, quoique ce qui suit ait un rapport étroit avec notre sujet — grâce à Tidentité intérieure des sacra et de Théritage, — ce rapport n'est cependant pas indissoluble. En traitant cette question indépendamment du reste, nous donnons au lecteur qui ne s'intéresse guère aux rapports archaïques religieux de la succession romaine, le moyen de passer immédiatement au chap. iv, pour entrer aussitôt dans notre étude du droit de succession juridique au sens plus étroit du mot, d'autant qu'il nous faudra supposer bien des choses (par exemple au sujet de Timportance de la bonorum possessio) que nous ne pourrons prottt^er que plus tard. — Nous voulons marquer en même temps par cette étude à part que, — quoique nous croyions à l'évidence absolue de notre interprétation du passage de Cicéron et que nous croyions pouvoir faire de ce passage un document important pour le développement historique de la dogmatique des sacra, — l'on peut parfaitement s'écarter de notre interprétation, sans pour cela porter atteinte le moins du monde à notre doctrine du droit de succession en général.
Voici les deux théories que Cicéron oppose Tune à l'autre ; d'abord la nouvelle, dont l'introduction a provoqué ses attaques violentes contre les Scœvola : ce Heredum causa justissima est... Deinde qui morte testamentove ejus tantumdem capiat, quantum omnes heredes. Id quoque ordine ; est enim ad idy quod propositum est, accomodatum. Tertio loco, si nemo sit hères, is qui de bonis, quœ ejus fuerint cum moritur, usu ceperit plurimum possidendo. Quarto, si nemo sit, qui ullam rem ceperit de creditoribus ejus qui plurimum servet. Extrema illa persona est, ut, si
qui ei, qui mortuus sit, pecuniam debuerit , neminique eam solverit, proinde habeatur, quasi eam pecuniam cepérit. »
Alors Cicéron se tourne vers l'ancienne théorie : € Hœc nos a Scœvola didicimus ; non ita descripla ab antiquis. Nam illi quidem his verbis docebant : tribus modis sacris adstringi : hereditate ; aut, si majorera partem pecuniaî capiat ; aut, si major pars pecuni» legaia est, si inde quippiam ceperit. » Coustatons d'abord ceci : La théorie la plus récente contient 5 cas, l'ancienne seulement 3 ; cellelà n*est donc pas seulement une transformation^ mais encore une augmentation des dispositions. Mais il faut constater tout particulièrement ceci : Il n'y a pas eu seulement une transformation et une augmentation des dispositions, il y a eu encore changement dans l'ordre de ces dispositions. Le 2* cas de la nouvelle théorie remplace le 3* cas de l'ancienne, et le 3" de la nouvelle théorie remplace le 2* de l'ancienne. Savigny aussi constate ce changement dans son étude des deux théories (au texte cité, p. 366, 367) ; mais il ne s'inquiète pas de savoir la raison et la signification de ce changement, alors qu'elles nous donnent
— nous allons le voir — des renseignements importants sur les rapports des deux théories et sur le sens de leurs dispositions.
Pour comprendre la nouvelle théorie et son rapport avec l'ancienne, il ne faut pas commencer par la théorie nouvelle
— ce qu'on à toujours fait, parce que c'est la marche fortuite chez. Cicéron — , il faut au contraire saisir d'abord le sens indépendant de Yeencienney plus simple, et c'est par elle seulement qu'on comprendra la deuxième (la nouvelle) et son innovation. Ainsi, la théorie ancienne dit : « On est obligé aux sacra hereditate^ par l'héritage ; aut, si majorera partem pecuni^e capiat ; ou bien — c'est-à-dfire s'il n'y a pas d'héritier (d'héritier civil, car hères ne peut avoir que cette signification dans tout le passage^ comme l'a déjà (ait remarquer Savigny, si nemo sit hereSy ainsi qu'il est dit aa 3® cas de la nouvelle théorie qui correspond à celui-ci) —
OU bien si l'oii accueille la plus grande partie du patrimoine. » Déjà Savigny avait affirmé avec raison que ce cas désignait la bonorum possessio prétorienne, ou bien — s'il n'y avait ni héritiers civils ni prétoriens et que la fortune fût sans maître — Vusucapion de Théritage (Savigny, ouvrage cité, p. 368 et ss., 373 et ss.). Ensuite le 3e et dernier cas : t aut, si major pars pecunise legata est, si iade quippiam ceperit » ; ou bien — c'est-à-dire toujours s'il n y a pas d'héritier (héritier civil) — « si la plus grande partie de la fortune vous a été léguée, si on en a connu le légataire, recueilli une partie ». Ici commence la méprise de Savigny qui, induit en errenr par le 2" cas de la nouvelle théorie qui correspond à celui-ci, croit que le légataire institué par testament civil doit être obligé à côté de Thérilier civil (ouvrage cité, p. 366 et ss.) ; ici commence aussi l'erreur des premiers interprètes qui croyaient même que ce légataire institué par le testament civil était seul obligé et déîrageait l'héritier civil. Ces deux opinions ont comme point de départ une même erreur fondamentale : elles supposent tontes deux l'existence d'un héritier civil dans le 3' cas de Taocienne théorie; et au contraire le 2® et le 3* cas de l'ancienne théorie supposent qu't/ n'y a pas du tout d'hé^ riiier civil (si nemo sit hères), qu'il s'agit donc ici du légataire institué par une bonorum possessio prétorienne. Pour notre opinion, tout dépend d'une question fondamentale. Il faut établir d'abord nettement que le 3® cas suppose aussi qu'il n'y a pas du tout d'héritage civil.
Mais à étudier de près cette question, il est impossible d'être d'un autre avist Car déjà le 2* cas qui commence par le premier au/ renferme la supposition exclusive : « s'il n'y a pas A'hereditas civile » (si nemo sit hères) ; ceci est clair bien plus encore par le contenu réel de ce 2^ cas que par le texte (dans la nouvelle théorie^ où le 1®' et le 2* cas ne s'excluent pas, Cicéron ne continue pas son développement avec au/, mais avec deinde). Car môme d'après Savigny ce contenu réel consiste en eeei : si quelqu'un recueille la plus gninde partie de la fortune par une bonorum possessio ou
par usucapion. Maïs ceci n'estpossible que s'il n'y a point du tout d'héritier civil, ou — ce qui est impliqué par là et revîeût au même — quand celui qui doit hériter d*après le droit civil est forcé de céder au bonorum possessor ; et dans ce cas il n'y a toujours pas d'héritage civil. Si donc déjà le premier aut (le 2* cas) exclut l'existence d'une hereditas civile, s'il faut traduire — comme il ressort déjà clairement par le si nemo sit hères formel du 3* cas de la nouvelle théorie correspondant au cas présent — : € par héritage, ou bien, s'il n'y a pas d'héritier civil, si quelqu'un recueille la plus grande partie de la fortune t>, il est logiquement impossible de supposer que le 2^ aut neutralise le sens exclusif du 1" aw/, même si Gicéron ne l'a pas particulièrement fait remarquer. Ce qui a été exclu en premier lien reste exclu^ ce qui a été supposé reste supposé, et le 2® aut introduit simplement une nouvelle exclusion et une question nouvelle au sein du 2* cas introduit par le l*"* aut.
Nous en donnerons bientôt des preuves plus fortes. Parcourons d'abord V ensemble de l'ancienne théorie telle qu'elle résulte de cette conception. Donc^ on est obligé aux sacra d'abord par l'héritage civil, et l'obligation en outre de cette succession est absolue et exclusive de telle sorte que, dès qu'il y a héritage civil, nul autre, — nul légataire, qu'il recueille une part aussi grande qu'on voudra, et l'héritier une part aussi petite qu'on voudra — nul autre ne peut être obligé avec lui ou hors lui. S'il n'y a pas HhereditaSy le bonorum possessor (ou encore Tusucapant) est obligé, mais seulement s'il a acquis plus de la moitié de l'héritage. Si par contre le bonorum possessor recueille moins de la moiti€\ tandis que plus de la moitié revient à un légataire en vertu des tabulœ^ c'est ce dernier légataire, sauf le cas où il répudie le legs, qui est engagé aux sacra.
On voit que cette conception donne une cohérence interne complète à cette doctrine. S'il y a hereditas^ seul l'héritier est obligé, car son obligation est adéquate au concept, c'est la causa justissima. Il est le continuateur delà volonté. Si la place de cette obligation conceptuellement i
LA NATURB 00 DBOIT SUCCESSORAL ROMAIII 45
adéquate est occupée ainsi, il ne peut y avoir d'obligations pour un autre, et d'ailleurs cet engagement ne serait que de nature subsidaire, il n'aurait pas découlé de l'esprit sévère du JUS civile. Ce n'est que quand cette place n'est pas occupée, s'il n'y a pas eu héritage civil, qu'il faut avoir recours auK obligations de nature subsidiaire. Mais celui qu on appelle héritier prétorien^ le bonorum possessor^ n'étant pas un héritier vrai, on ne peut avoir recours à son obligation subsidiaire que pour le cas où il représente une partie si importante de la fortune du défunt, qu'à lui tout seul il recueille plus que toutes les autres personnes intéressées dans le partage. Cette restriction a découlé logiquement de là pensée sur laquelle reposent les obligations de nature subsidiaire. Car le bonorum possessor n'étant pas le continuateur de la volonté du testateur (1), l'obligation ne lui étant imposée que par la fortune qu'il recueille, il faut au moins que cette fortune lui revienne dans une proportion si importante, qu'on retrouve encore le reflet de la volonté dominante précédente dans le rapport du possessor avec la fortune, gr&ce à la partie importante qu'il en recueille. Il faut donc qu'il en recueille au moins une telle proportion que le reste ne puisse plus être considéré que comme une demande pareille détachée d'elle ; il faut donc qu'il en recueille f^/z^ de la moitié. Car sans cela il n'y aurait pas de raison pourquoi chacun de ceux qui ont recueilli même une partie infime de la fortune, le moindre légataire ne serait pas obligé aux sacra. Alors on comprend seulement pourquoi l'usacapion aussi {pro suo aussi bien que pro he^ rede) peut obliger aux sacra aussi bien que la bonorum possession dans les mêmes conditions. Mais par notre développement, la disposition du troisième cas est nécessairement élucidée. Car que se passera-t-il s'il y a bonorum possessor^ mais si en même temps un légataire acquiert, grâce aux tabulœ un legs de plus de la moitié de la for-
(1) Â propos de Timportance de la bonorum possession voyez le
tane? Le bonorum possessor iie peut plus être obligé, il n'est même pas nécessaire de le dire après la disposition du deuxième cas, cÀr il recueille moins de la moitié. Mais de Tesprit même de cette disposition il ressort aussi que c'est le légataire maintenant qui est nécessairement teau au même titre que le bonorum possessor Tétait au deuxième cas. II est vrai que le légataire n'est que « successeur singulier ». Mais le bonorum possessor n*est pas plus héritier que lui. La bonorum possessio (cf. plus loin), par opposition avec l'héritage, n'est elle aussi qu'une simple attribution d'un patrimoine et à ce point de vue elle est la même chose qu un legs. S'il est vrai que le bonorum possessor ou Tusucapant pouvait obtenir l'obligation des sacra en recueillant une fortune, dans une proportion suffisante pour qu'on y reconnut le reflet de la volonté du prédécesseur, il en est de même du légataire qui se trouve dans le même cas. Car le bonorum possessor n'est pas plus continuateur de la volonté que le légataire ; mais le légataire bénéficie autant du patrimoine légué que le bonorum possessor. Maintenant enfin on peut comprendre comment les sacra ont pu être transmis à un simple légataire.
Si on n'avait pas l'habitude de ne pas soulever précisément les questions les plus difficiles, ce problème aurait certainement paru insoluble. Car le bonorum possessor est sans doute un « successeur universel », comme l'héritier, son obligation aux sacra pouvait paraître justifiée, tandis que le légataire n'est toujours que « successeur singulier ». Et les juristes romains, Ulpien, Gains, les Institutes, nous font toujours remarquer avec soin que le legs n'a rien à voir avec le droit d'héritage, que, n'étant pas un des juris figurœ grâce auxquels on peut acquérir per universitatem, il ne fait partie que des modes civils d'acquérir des objets particuliers. Comment alors ce legs a-til pu, malgré cela, être la base d'une obligation aux sacra — d'une obligation si purement personnelle et fondée seulement sur le rapport avec Vuniversitas juris du défunt? Voilà qui devait sembler la contradiction interne la plas
violente, surtout si l'on songeait à la différence totale entre la succession universelle et Vacquisition singulière. Mais maintenant ce problème est doublement résolu. Car d'une part on a vu que, dès qu'il y a héritage civil, il ne peut être question d'obligation pour le légataire même le plus favorisé, ni d'une obligation qui dégagerait l'héritier (c'est Topinion des anciens commentateurs), ni d'une obligation qui subsisterait à côté de celui de l'héritier civil (c'est l'opinion de Savigny).
Jusqu'ici on voit donc que cette difficulté n'existe pas. Elle est résolue aussi s'il n'y a pas d'héritage civil, mais bonorum possession et que cette obligation existe subsidiairement pour le légataire suffisamment favorisé. Car il a été établi comment cette obligation subsidiaire d'un pareil léo-ataire est amenée par l'obligation du bonorum possessor exprimée dans le deuxième cas, un pareil légataire étant au point de vue de la conception exactement dans la même situation que le bonorum possessor (ou Tusucapant) du deuxième cas qui recueille plus de la moitié ; et par conséquent si une fois on était résolu à imposer les sacra au bonorum possessor ou à l'usucapant qui recueillait plus de la moitié — dans le cas où il n*y avait pas héritage civil j on était forcé aussi de traiter de la même manière le
lé^^ataire de plus de la moitié qui se trouvait dans la même situation que ce possessor, malgré la différence profonde qui existe entre la succession universelle et la succession singulière. En même temps une autre question a certainenement été éclairée d'une vive lumière, quoiqu'elle ne puisse être entièrement élucidée que plus tard : toute la différence entre la succession universelle par droit d'héri' toge et la succession singulière n'est qu'une expression insuffisante et maladroite de la véritable différence logique qui y est cachée : la différence entre la continuation de la volonté et Vacquisition réelle. Cela sera prouvé de manière plus précise encore quand nous développerons la doctrine
du legs.
La différence qui existe seule au point de vue du prin-
48 CHAriTRE PREMIER
cipe est la différence entre Vhèritier civil^ le continuateur de la volonté y et le simple béné ficaire qui recueille le pairimoinCy ce que le bonorum possessor (il sera question de lui plus tard) peut être aussi bien que le légataire. S'il y a un héritier ds la volonté, Tacquéreur de la fortune est exclu de l'obligation des sacra. La différence entre le bonorum possessor — quoiqu'il soit successeur universel , et le légataire n'est plus que quantitative, et si le légataire a droit à plus de la moitié, il est obligé aux sacra^ dont est dégagé le bonorum possessor^ acquéreur de la fortune,qui SMCcëieper universitatem.Demùme ledeuxièmecas de la théorie montre que la différence, dans le droit d'héritage, entre le successeur universel et le successeur singulier, commence à devenir indifférente, à moins que ne s'y joigne la différence entre la continuation de la volonté etTacquisition de la fortune. Car déjà dans le deuxième cas de la théorie le bonorum possessor qui succède per universitatem et Tusucapant qui acquiert simplement des objets déterminés sont égaux à l'égard de l'obligation aux sacra.
Notre développement de l'ancienne théorie sur les sacra est basé sur celte opinion fondamentale qu'il ne faut appliquer le troisième comme le deuxième principe que pour le cas où il n'y aurait pas d'héritier civil. Cette conception nous paraît d'une évidence incontestable, tout aussi bien en ce qui concerne V esprit qu'en ce qui concerne la lettre. Car qu'est-ce qui serait plus conforme à l'esprit de l'ancien jus civile que le principe : s'il y a succession civile, seul l'héritier civil, identique à la volonté du défunt, peut être obligé ? Et qu'est-ce qui serait plus correct au point de vue grammatical que ceci : si le premier aut a exclu le cas de succession civile, le deuxième aut n'a pas tacitement rétabli le cas qui avait été exclu.
Sans aucun doute on n'aurait jamais adopté d'autre manière de voir, si on n'avait pas toujours pris comme point de départ la théorie nouvelle ; ainsi, en transportant dans l'ancienne théorie le principe qui est justement Vinnovation de la nouvelle, on avait à la base une supposition erro-
née. Mais maintenant qu'on a trouvé le sens de l'ancienne théorie, ce sens sera prouvé de manière plus concluante encore par Tétude de la deuxième théorie ; car maintenant seulement on pourra comprendre le rapport de la deuxième avec la première, et l'innovation qu'elle apporte ; les paroles et les reproches de Cicéron, si obscurs jusqu'icii s'éclaireront d'une pleine lumière, et Tunité harmonieuse de tout ce passage apparaîtra avec une lumineuse évidence. D'après la nouvelle théorie aussi, l'héritier est obligé en premier lieu. Mais elle ajoute : « deinde qui morte testamentove ejus tantumdem capiat, quantum omnes heredes >. Ainsi il n'y a pas aut, mais deinde , c'est-à-dire, le légataire dont la part est aussi grande que celle de l'héritier — ou dont» s'il y a plusieurs héritiers, la part est aussi grande que les parts des héritiers dans leur totalité — est obligé en deuxième ligne, mais en même temps que l'héritier civil. Et c'est là précisément l'innovation de cette théorie : Même quand il y a succession civile, un autre que l'héritier civil peut être obligé en môme temps que lui. Si l'on n'adopte pas notre manière de voir, en quoi consiste alors lïnnovation de la nouvelle théorie que Cicéron reproche si violemment aux deux Scsevola? En ceci, dit Savigny (ouvrage cité, p. 366 et ss.) : d'après l'ancienne théorie, le légataire devait recueillir plus de la moitié de la fortune pour être obligé aux sacra, tandis que, d'après la nouvelle, la moitié était suffisante. Savigny lui-même fait remarquer que ce changement repose sur la lex Voconia qui avait interdit à tous les citoyens inscrits sur le registre du cens de transmettre à un légataire plus que ce qui resterait à tous les héritiers pris ensemble ; ainsi la nouvelle théorie confie les sacra au légataire qui recueille le legs le plus important permis par la lex Voconia. Mais précisément parce qu'elle est fondée sur la lex Voconia^ cette innovation — le changement de plus de la moitié en la moitié — est entièrement justifiée, elle est conforme à l'union de l'esprit de l'ancienne théorie avec le nouvel état de choses créé par la Ifx Voconia.
Lassalle II. 4
50 cuAiniRB rHËftiiËK
Toutefois, — même abstraction faite de cet effet de la lex Voconia^ — si c'est là toute la différence, on ne voit pas bien pourquoi Cicéron réclame si fort. Que le légataire recueille une petite somme en plus de la moitié (par exemple les centum numi)^ ou qu'il n'ait droit que juste à cette moitié, cette différence microscopique et insignifiante ne nous expliquera pas pourquoi Cicéron reproche avec tant de colère aux pontifes de changer, de fausser et de corrompre le droit pontifical.
Et cependant il faut rechercher la diflérence entre les deux théories justement dans ce deuxième cas de la nouvelle théorie. Il faut qu'il contienne tout le principe de la différence. Cela ressort clairement des paroles formelles de Cicéron. Car précisément en parlant de ce deuxième cas il s'interrompt avec la réflexion : « Id quoque ordine ; est enim ad id, quod propositum est, accommodatum ». Il semble qu'on ait toujours mal compris ces paroles: on y a vu une louange ou une réflexion objective sur le caractère de l'institution des sacra. Mais c'est absolument irapossible l Id quod propositum est, c'est là le but de Scœvola^ ridée d'innovation qu'il introduit dans l'ancien droit des sacra. Et c'est cette idée que Cicéron blâme si violemment. Ces paroles sont par conséquent ironiques, et il faut à peu près les traduire ainsi : t Et vraiment, c'est parfait ! Car pour le but qu'on veut atteindre, c'est en effet le moyen le plus pratique. » Mais alors Cicéron dit très nettement : « Le principe de l'innovation est renfermé dans ce deuxième cas. »
Et vers la fin de sa discussion il y revient, et il affirme encore catégoriquement que c'est le deuxième cas qui est le principe actif de l'innovation ; II, c. xxi : t Placuit P. Scaevolae et Coruncanio, Pontificibus maximis itemque ceteris qui tantumdem caperet quantum omnes heredes sacris alligari. » — « Ça a été le bon plaisir des pontifices (en contradiction avec le règlement du jus civile) de décider que celui qui acquérait autant que tous les héritiers ensemble fût chargé des sacra, » Ici encore Cicéron
désigne du doigt le deuxième cas comme la véritable âme de l'inaovatioQ (et non pas les cas 4 et 5 de la nouvelle théorie qui n'existent pas encore dans l'ancienne) ; et cependant on ne s'est jamais demandé comment cela pouvait se iaire. Si Ton n'adopte pas notre manière de voir, on ne comprendra ni l'innovation attaquée si violemment ni comment Cicéron a pu dire que toute la différence entre les cas de l'ancienne et de la nouvelle théorie « découlait de la décision des pontifices, ordonnant que la fortune soit liée aux sacra > (videtis igitur omnia pendere ex uno illo, quod pontifices pecuniam sacris conjungivoluni). Gomment pouvait-on affirmer dans les interprétations qui en ont été faites jusqu'ici, que ce principe n'avait été introduit que par la nouvelle théorie ? Ou encore, comment a-t-on pu affirmer que les deux théories différaient l'une de Tautre en ce qui concerne cette question au point de vue du principe? S'il y avait un héritier civil, c'était toujours lui qui était engagé primo locop dans la nouvelle théorie aussi, sans considération de la quantité qu'il héritait. Mais que d'un autre côté on pût être obligé aux sacra simplement pour avoir recueilli une partie de la fortune du testateur, même sans être héritier, ce principe se trouvait incontestablement (et personne ne l'a contesté) déjà dans l'ancienne théorie (2^ et 3® cas), et si ce principe faisait toute l'importance du pecuniam sacris conjungi on ne comprendrait pas comment Cicéron a pu prétendre que ce n'est que la théorie de ScsBVola qui l'a ainsi irrité.
Au contraire, notre manière de voir met les deux questions en pleine lumière et permet ainsi de comprendre le rapport entre les deux théories.
Selon notre interprétation, l'innovation consiste en ceci : d après l'ancienne théorie, l'obligation aux sacra ne pouvait exister que subsidiairement, s'il n'y avait pas d'héritier, par la simple transmission d*une fortune de quantité sufQsante ; mais dans la nouvelle théorie, cet engagement subsistait même quand il y avait succession civile, par conséquent même quand il y avait un héritier civil, un continuateu
52 CHAPITRE PREHIKa
de la volonté. Il existait pour le légataire aussi bien que pour rhéritier et en même temps que pour lui, si le légataire recueillait une quantité suffisante de la fortune. Ainsi, en développant de façon insensible Tidée exprimée dans l'ancienne théorie, on a admis un principe tout nouveau. L'obligation aux sacra par une acquisition de fortune de quantité déterminée, qui n'avait existé que subsidiairemeal et en cas de besoin, était devenue maintenant aussi indépendante et importante que celle du continuateur de la volonté ; on se rend compte combien l'esprit sévère de l'ancienne conception a dû Mre ébranlé par ce nouveau principe. Maintenant seulement on pouvait dire que la fortune était en principe liée aux sacra ; elle ne Tavait pas été auparavant, malgré l'objection subsidiaire de l'ancienne théorie ; on aperçoit immédiatement les conséquences pratiques importantes qui devaient résulter de cet engagement devenu principal^ coordonné à l'héritage, en opposition avec lobligation subsidiaire de l'ancienne théorie. Dans Tancienne théorie, pour que le bonorum possessor qui n'est pas continuateur de la volonté et qui ne peut par conséquent jamais être obligé s'il y a un héritier, pour que ce bonorum possessor soit chargé des sacra à cause de la fortune qu'il a acquise, il faut qu'il en ait recueilli une proportion assez importante, pour que cette masse crée le reflet de l'ancienne volonté souveraine (celle du défunt). Mais maintenant qu'il suffit d'avoir recueilli une fortune pour créer une obligation aussi valable et aussi indépendante que celle de l'héritier, ce reflet est logiquement devenu inutile. Maintenant il ne faut plus une quantité déterminée pour créer l'existence absolue d'une obligation. Au contraire, maintenant c'est par comparaison avec d'autres personnes, bénéOciaires aussi de la fortune transmise, c'est d'une façon toute relative que la somme recueiUie peut faire une différence d'après le nouveau principe. Et ainsi, par la logique la plus sévère au point de vue du concept, le troisième cas résulte du deuxième cas de la nouvelle théorie : « Tertio loco, si nemo sit hères, is, qui de bonis quse ejus fuerint cum mo-
ritur, usu ceperit plurimum possidendo. » « En troisième lieu, s'il n y a pas d'héritier, celui qui acquiert la plus grande partie des biens du mort est obligé. « Si donc un ttsucapant recueille une partie de la fortune, si insignifiante soit-elle, et que les autres personnes n'en recueillent rien, Tusncapant est tenu aux sacra^ car c'est lui qui a acquis la plus grande partie des biens ! C'est pourquoi le quatrième cas dit ceci : t Si nemo sit, qui iillam rem ceperit. » On voit maintenant comme il est juste de dire que la nouvelle théorie a introduit en principe l'union des sacra avec la fortune. L'acquisition de la plus petite partie de la fortane crée déjà cette obligation en soi ; et c'est d'une manière toute relative^ c'est-à-dire vis-à-vis d'autres bénéficiaires, que cette obligation disparait devant celui qui a recueilli davantage, grâce au principe de l'acquisition de fortune. L'usucapant n'échappe à l'obligation que si un autre recueille plus que lui. Le légataire n'échappe à l'obligation (s'il y a bonorum possessio) que si le bonorum possessor reçoit plus que lui. Et même, ce principe existe déjà dans le deuxième cas, à l'égard de l'héritier civil. Car si l'héritier ex asse ou si tous les héritiers ensemble ont recueilli juste autant du patrimoine que le légataire (ils ne peuvent en recevoir moins à cause de la lex Voconia), ce dernier est engagé au même point qu'eux. Mais si l'héritier a recueilli plus de fortune que le légataire, il annule l'engagement de celui-ci, non qua hères, mais comhie acquéreur d'une quantité de fortune plus grande. Ainsi on voit de plus en plus à quel point il est vrai que maintenant sacra cum pecunia conjuncta. La transmission àes sacra par la simple fortune, après avoir introduit un esprit tout nouveau dans le droit des sacra par le changement d'abord insignifiant que le deuxième cas de la nouvelle théorie y apporte, produit ses conséquences les plus importantes dans le troisième cas ; car maintenant le reflet de l'ancienne volonté dominante, compris dans le « major pars pecunise i> indispensable dans l'ancienne théorie pour créer l'obligation, est devenu inutile ; la moindre partie de la fortune suffit pour créer cette
obligation qui ne disparait que s'il y a des bénéficiaires de parts de fortune plus importantes. Une fois le principe établi, que la moindre acquisition, si insignifiante soitelle, crée l'obligation qui ne disparait que devant des acquisitions plus importantes de la part d'autres, — une fois ce principe établi, le quatrième et le cinquième cas de la nouvelle théorie s'en déduisent logiquement ; et, — par ce premier changement d*abord insignifiant qui n'obligeait le légataire qu'à côté de l'héritier, mais qui par cela même transformait l'obligation en raison de la fortune de subsidiaire qu'elle était en obligation indépendante^ — cette nouvelle théorie est devenue un ensemble harmonieux, se développant par lui-même^ un édifice entièrement différcQt de celui de l'ancienne théorie. On voit que Gicéron avait profondément raison de s'écrier, à propos du deuxième cas de la nouvelle théorie, dont le changement parait à première vue beaucoup moins important que celui du troisième, ou même du quatrième et du cinquième cas qui manquent dans l'ancienne théorie : « Id quoque ordine ; est enim ad idy quod propositum est, accommodatum I » Séparer en principe l'obligation transmise par la fortune, rétablir pour le légataire malgré Texistence d*un continuateur de la volonté civile, c'était là le moyen le plus pratique d'accomplir cette transformation totale que Gicéron a le droit de présenter comme la corruption complète de Tancien droit pontifical.
£n même temps, cette manière de voir établit pourquoi il y a eu non seulement transformation, mais encore changement dans r ordre des cas, de sorte que le deuxième cas de l'ancienne théorie correspond au troisième de la nouvelle, et le deuxième de la nouvelle au troisième de l'ancienne. Gar la nouvelle théorie intercale un deuxième cas qui n'existait pas dans l'ancienne : l'obligation du légataire à côté de l'obligation de l'héritier civil ; le parallèle de ce cas n'est pas le deuxième^ mais bien plutôt le troisième de l'ancienne théorie^ puisque celui-ci traite de l'engagement du légataire dans le cas où il y a bonorum possessio.
De même on comprend parfaitement le motif qui a poussé les pontifes à introduire celte innovation, pour empêcher la disparition des sacra. Rien n'était plus à craindre que cette disparition, si on s*en était tenu à Tancienne théorie. II suf6sait que la succession fut acquise par trois bonorum possessoreSy qui se la partageaient en trois parties égales ou du moins de manière qu'aucune des trois n'eût plus de la moitié du tout, pour qu'aucun des trois ne fût tenu aux sacra. Ou bien deux bonorum possessores et un légataire -r ou un bonorum possessor et deux ou plusieurs légataires — se partageaient la fortune de manière que personne n'eût plus de la moitié de la fortune, et dans ce cas encore personne n'était tenu aux sacra. Tandis que d'après la nouvelle théorie personne ne pouvait recueillir la moindre partie de la fortune^ sans être immédiatement obligé, à moins qu'un autre n'eût acquis davantage.
Enfin on reconnaît aussi comment cette théorie, malgré le changement important qu'elle apporte, a pu être introduite par les pontifices, on voit le développement historique du droit des sacra en général. Car il est tout au moins probable que l'ancienne théorie n'était pas la plus ancienne ; qu'il y a eu un temps où Tobligation des sacra était transmise hereditate^ et jamais autrement ; un temps où les s€Lera de chaque individu, dont la succession n'était pas recueillie, disparaissaient. C'est l'époque la plus ancienae du jus civile^ avant le droit de succession prétorien.
Lorsque la bonorum possessio prétorienne se fut formée, cette institution devait naturellement avoir un effet sur Tinstitution des sacra qui sans cela couraient le risque de disparaître entièrement. On voulut imposer les sacra au honorum possessor, s'il remplaçait l'héritier; cependant, comme on était encore très attaché à l'ancien esprit des sacra et du droit civiL on les lui imposait seulement quand le bonorum possessor représentait seul une si grande partie de la fortune du testateur, que le reflet de l'ancienne volonté souveraine était conservé. Mais alors on était obligé aussi d'imposer les sacra à l'usucapant, dans le même cas. Car
56 en A PITRE PREMIER
ce bonorum possessor n'est pas plus que lui continuateur de la volonté (héritier), et ce reflet peut exister chez lui aussi bien que chez le bonorum possessor^ s'il a usucapé une assez grande partie de la fortune ; et ainsi l'usucapant qui se trouve dans le même cas est compris dans le deuxième cas de l'ancienne théorie. Mais pour ces deux raisons il fallait imposer les sacra au légataire aussi qui, à cet égard, est au môme plan que le bonorum possessor ; car il n'est pas plus que ce dernier continuateur de la volonté, et l'apparence de la durée de l'ancienne volonté souveraine par la réunion de la plus grande partie de la fortune peut exister aussi bien chez lui. Ainsi s*est créée la plus ancienne des théories que cite Gicéron ; elle peut se résumer en une pensée : la fortune comme telle ne peut entraîner l'obligation des S€u:ra que subsidiairement et en cas de besoin, quand il n'y a pas d'héritage civil.
Cette ancienne théorie ne cesse pas d'être pénétrée de l'esprit du jus civile. Car toujours, s'il y a héritage civil c'est l'héritier civil seul qui est exclusivement obligé, sans considération de la quantité de fortune qu'il recueille. La troisième théorie enRn se développe d'elle-même par un changement en apparence insignifiant : le principe de Tobligation imposée par la fortune pure et simple — principe qui existait déjà subsidiairement dans la deuxième théorie — s'établit maintenant à côté de l'obligation de l'héritier civil, et en même temps que lui. Les Scsevola auraient pu se défendre contre les attaques de Cicéron en prétendant qu'ils n'avaient introduit dans le droit pontifical aucun nouveau principe qui n'ait pas existé dans l'ancienne théorie ; qu'eux aussi maintenaient primo loco l'obligation de chaque héritier en particulier, quelle que fût sa part — et la lex Voconia n'empêchait pas que la part d't^n seul héritier ne fût plus petite que celle du légataire ; — que le changement de la major pars de l'ancienne théorie en une part égale à celle de tous « les héritiers » était nécessité et justifié par la lex Voconia ; que de plus l'obligation de celui t qui recueillait autant que tous les héritiers » créait logiquement
robligaiion de celui qui prenait plus que les héritiers, puisquil n'y en avait pas, par conséquent aussi robligation de celui t qui ullam rem ceperit » (et en même temps celle du troisième cas et des suivants). Tout ceci serait juste et indéniable ; mais tout ceci prouve précisément que par ce changement si imperceptible et en apparence si insignifiant de transformer le principe subsidiaire de Tancienne théorie en un principe indépendant et coordonné dans la nouvelle — par conséquent par le changement dans le deuxième cas dont Cicéron dit, avec raison, qu'il est le moyen le plus pratique pour atteindre le but qu'on s'était proposé — que par ce changement on a introduit un principe qui par sa propre activité a créé l'édifice d'une tout antre doctrine : c'est maintenant la fortune, et non l'héritage ou la continuation de la volonté qui est devenue la base de Tobligation aux sacra ; et même l'héritier ou les héritiers qui ne pouvaient recueillir moins que le légataire le plus important, grâce à la lex Voconia, ne pouvaient plus paraître obligés aux sacra qu'en tant que bénéficiaires de la même part de fortune.
Et il est indubitable que la manière de voir développée par nous établit le sens véritable de ce passage, car elle nous aidera à comprendre dans la suite des détails jusqu'ici inaccessibles. Plus loin Cicéron reproche encore aux Scaevola d'avoir inventé un moyen pour éluder l'obligation du légataire aux sacra par ce conseil : qu'il prenne un peu moins que les héritiers ensemble. « Inventa est ratio, cur peconia sacrorum molestia liberaretur. Quod si hoc, qui testamentum faciebat, cavere noluisset, admonet Jurisconsultus hic quidem ipse Mucius, Pontifex idem, ut minus capiat, quam omnibus heredibus reliuquatur... Rursus sacris liberaniur. » En effet, à première vue, cette manière d'agir des Scœvola parait incompréhensible à tous les points. Eux, les pontificesy donnent le conseil d'éluder et de tourner la volonté du mort ! Eux, les poniificeSy inventent un moyen de s'affranchir de l'obligation des sacra qu'ils tiennent cependant justement à conserver ! Eux, qui tout à l'heure
58 GHAPITRB PRBMIKB
encore travaillaient, contre l'ancien droit, à imposer cette obligation au légataire civil, s'efforcent maintenant^ en contradiction avec leur propre doctrine, à l'en libérer !
Mais toutes ces contradictions apparentes se résolvent maintenant. Les pontifices se rendent compte eux-mêmes qu'ils se sont écartés considérablement de l'esprit de l'ancien droit civil et sacral, en introduisant indûment roblîgation du légataire, qui n'était pas obligé quand il y avait un héritier civil. En même temps, ils n'ont aucun miévèi pratiqtie dans l'obligation du légataire quand il y a un héritier civil, car leur but de conserver les sacra est atteint suffisamment par l'existence de l'héritier. Mais ils ont besoin — nous l'avons prouvé — de l'obligation séparée du légataire, engagement coordonné à celui de l'héritier, comme moyen théorique pour parvenir à d'autres conséquences, au 3* cas de la théorie, etc.. Alors ils imposent cette obligation au légataire, se créent le moyen théorique dont ils ont besoin pour arriver aux conséquences désirées {ad id, quod propositum est) ; puis, quand il y a un héritier civil, ils procurent équitablement au légataire un moyen pratique de se soustraire facilement à cette obligation ; car ils savent que les héritiers civils ne pourront jamais leur en faire un reproche, puisque dans l'esprit substantiel de cette institution ce sont eux \^s seuls obligés ; ainsi» en supprimant artificiellement l'obligation du légataire, les pontifices suppriment simplement leur propre suppression de l'ancien droit.
Voilà l'ensemble du passage de Cîcéron et le développement historique des sacra.
LA NATaRB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN 59
IV. — Les définitions romaines du testament. L'intériorité manifestée. L'honneur et la haine. Le domaine de la liberté intellectuelle.
Avant de traiter da droit de testament formel et réel, il nous (ant d'abord étudier les dé&nilions que les Romains donnent du testament, ainsi que quelques usages extrêmement significatifs qu'il est plus facile de comprendre quand on les en rapproche.
Aujourd'hui, le testament est une disposition à faire au sujet du patrimoine et jamais il n'est venu à l'esprit des juristes de douter qu'il aurait pu en être autrement du testament romain, puisque Veffet en a toujours été une disposition faite au sujet du patrimoine. Il est surprenant cependant que les juristes romains ne définissent pas le testament une « disposition de la fortune d.
Non seulement les Institutes (1) mais déjà le célèbre jurisconsulte des Anciens, Servus Sulpicius» contemporain de Cicéron, définit le testament étymologiquement une testatio mentis, une € manifestation de Tintériorité de l'esprit (2)». Et même quand Aulu-Gelle blâme avec raison cette étymologie grammaticalement fausse, il en adopte cependant entièrement le sens (3). Nous retrouvons la même déGoition chez Ulpien (4) ; et à travers tous les juristes jusqu'aux Institutes et à Théophile (5), l'autorité de cette vieille formule se maintient sans cesse.
(1) /^5^, pr., Il, 40 de test ord.
(2) Voyex Gellius, Nocr. att., YI, 12.
(3) Texte cité : «... falsa quidem, sed non abhorrons, neque inconcinna qaasi mentis quœdam in hoc vocahulo significatio.
(4) XX, § 1 : « Testamentum est mentis nostras justa contestatio. » (3) Lib. II, tit. ï, S i, t. I, p. 328, éd. Reitz ; Uph aô» «XXtov àvay-
•ïîov elitRtv Tov TTic 8ia6YJX7]< ô'pov ijtot IxujjioXoY'av • -^ 8à StoÔTJxTj xapà Pojuiiooç XiyzzoLi testamentum èvxeuôev Sé^a^Aiw) ttjv itu|jioÀoY(av, <piod testatio mentis sit (èicsiSr) {xoeprupia Siavoioç è<nC) xal yèip (xàp- ^wi«v l^et xîjç Toô xeXeuTTJafltvxoç 8ior;o{dl<.
Ainsi, d'après les Romains, le testament est une manifeslaîion de l'intériorité de Vesprit, et non une disposition au sujet du patrimoine ; et il faut comprendre cette définition, abstraction faite du jeu de Tétymologie, dans toute la plénitude de son sens réel. Elle nous permet de comprendre des passages intéressants d'anciens écrivains qu'on a eu le tort de négliger ; quoiqu'ils soient en dehors du cercle juridique et qu'ils n'aient par conséquent aucun rapport avec cette définition étymologique, ils font cependant ressortir de la même manière quelle est l'essence du testament dans l'esprit populaire. Le railleur Lucien dit que « la seule véritable manifestation d'eux-mêmes que les Romains pro^ duisent pendant toute leur vie, est celle des testaments (1) y.
Et le Romain Lucrèce dit à peu près la même chose (2^ :
Nam vers voce» tune demum pectore ab imo Eiiciuntur, deripitur persona, manet res.
En le rapprochant de ceci, on comprend un usage caracliiristique des Romains qui jusqu'ici n'avait été considéré que comme curiosité et dont on ne s'était jamais ser\i pour expliquer l'essence du testament romain : Les Romains faisaient de leurs tablettes testamentaires un monument de lionte pour leurs ennemis ; ils y laissaient libre cours aux insultes et aux invectives. Il suffira de rappeler quelques exemples de Tacite. Fulcinus Trio se répand dans son testament en mtilta et atrocia à l'égard de Marco et d'autres favoris de Tibère, aussi bien qu'à l'égard de Tibère luimôme (3).
Fabricius Vejent compose sous forme de codicilles de Vt5ritables libelles contre le Sénat et les prêtres (4). Pétrone,
(1) LuciBN, Nigrin.y c. xxx, t. I, p. 52, éd. Bip. :... Szi fx(av owvr.v, q\ Pui(jia(u>v TtatSeç àXrjOîJ Trap* ô'Xov xôv pîov TrpoUvxai, xijc èv -laî; OiotOiixaic \i^tsi>t X. T. X.
(2) De ver, nat., III. 57.
[3)TAaT., Annal,, VJ, 38.
(4) Tacit., Annal., XIV, 50 : « Quod mulla et probrosa in paires
qui s'ouvre les veines par peur de la mort, décrit en détail daas ses codicilles toutes les infamies de Néron, en désignant par leurs noms les hommes et les femmes, et la noaveauté de chacune de ses débauches, et il envoie ce testament à Néron (1).
Les invectives et la honte sont le pôle négatif et opposé du testament dont le pôle positif est Yideittité de l'esprit manisfesté par Tinstitation de l'héritier. Pour cette raison et parce qu'elle est la proclamation de cette identité de volonté spirituelle, Tinstilulion de l'héritier peut à peine être considérée comme bienfait ^ enrichissement et affection, comme il faudrait le faire si par son essence elle était transmission du patrimoine ; il faut bien plutôt^ parce qu'elle confie à un tiers la continuation de toute la subjectivité de Tolonté, la considérer d'après la conception romaine comme BûAonncMr, et des écrivains ultérieurs mettent encore au premier plan ce caractère dominant (2).
On ne s'étonnera plus d'un autre usage : les hommes même les plus importants, les plus nobles et les plus riches du pays sont publiquement désignés et considérés par des hommes de position subordonnée comme leurs futurs héritiers (3), et l'esprit populaire romain n y voit rien de choquant ou d'incorrect, ne soupçonne jamais le désir de s'enrichir ou de capter l'héritage. Au contraire, le défunt
et sacerdotes composuisset, lis lihris quibus nomen codicillorum déferai et (Nero) Ubros ezuri jussit. »
(1) Tacit., AnnaLy XVI, c. xix : « Ne codiciliis quidem, quod pieriqne pereuntium, Neronem aut Tigeilinum,aut quem alium potentiom adalatns est ; sed llagitia principis sub nominibus exoietorum {emmarnmque et novitate cujus stupri perscripsit, atque obsignata misit Neroni ».
(2) Valer. Maxim., VII, c. vu :... « QusBve ad aiios quam qui exspectabant, konorem hereditatis transtulerunt ; cf. môme texte, VII, c. Tin, n^ 4, où, en parlant du frère négligé dans le testament^ à qui on a préféré alieni et humileSy on lit : < Ut non solum flagitiosum silintium sed etiam praelatio conlumeliosa videri posset » ; cf. Tacit., ^nno/., m, c. Lxxvi.
(3) Valre. Maxim., Vil, c. vni, n«» 5 et 6.
qui trompe les prévisions qu'il avait fait naître, blesse à la légère et si profondément le rapport le plus solidement établi dans l'esprit populaire, il en trahit la substance à un point que, pendant la République où le sentiment populaire est vivant encore, son corps est maltraité par la foule et IrAiné à travers les rues, alors que son testament n'en reste pas moins valable (i).
Si, comme nous l'avons dit, Vhonneur et la honte sont les deux pôles opposés du testament, s'ils sont Tun à l'autre ce que positif est à négatif, les injures et les invectives dans le testament ont droit à la même liberté illimitée que riionneur positif de l'institution de l'héritier.
La licence du testament est par conséquent sans limites, cela va de soi. Si le testament est ce que nous avons dit, c'est-à-dire l'immortalité romaine, s'il est ce que le paradis est pour le chrétien, il est aussi pour le Romain le paradis de sa liberté où nulle puissance terrestre n'a de pouvoirs. Même les empereurs qui détruisent toute liberté daasTEtat, pour qui la vie et la fortune, toute la liberté réelle de Ticdivîdu ne sont qu'un jeu : — les empereurs reculent devant cette liberté métaphysique, transcendante du sujet romain; ils s'inclinent devant elle et la subissent plutôt que d'entrer en conflit avec ce sanctuaire le plus vénéré de l'esprit populaire. Lorsque le Sénat romain pousse la servilité jusqu'à vouloir limiter cette licence d'injurier par testament, Auguste lui-même intervient sagement, — c'est Suétone qui nous l'apprend — et l'en empêche (2). Même un tyran comme Tibère défend aux héritiers de Fulcinus Trio de cacher les invectives contre Tibère et ses favoris dont le testament était plein et leur ordonne de lire le testament à haute voix selon l'usage, ;?a/iew/iam libertatis aliénas osten-
(1) C'est ainsi qu'on traite Q. Cawîilius : « Cum prx $e semper tuik&etj unum iliuni (L. Lucuilum) sibi esse heredem », tandis qae plus tard il nomma dans son testament Pomponias Atticas;cf. Valkr. Maxim. I, i.
(2) SuBTON, VU, Aug., c. lvi : « De inhibenda testamentorum licentia ne senatus quidquam constitueret, intercessit.
iatis, comme dit Tacile (i). Le testament est le domaine inviolable de la liberté des Romains^ domaine transcendant où la liberté est volontairement reconnue par un Tibère même, comme Tégalité dans le ciel est reconnue par le plus grand tyran chrétien ; — et l'empereur Constantin est encore entièrement sous l'influence traditionnelle de cette conception, quand il écrit (2) : « Nihil enim est, quod magis homnibus debeatur^ quam ut suprême voluntatis, postquam jam aliud velle non possunt^ liber sit stylus et licitum quod iterum non redit arbitrium. >
V. — L'institution de l'héritier: — Le testament comme volonté de l'héritier. — La bonomm possessio.
Cette suite d'idées se manifeste plus fortement et plus indubitablement qu'elle ne peut le faire dans une définition, dans tous les passages du droit testamentaire formel et réel. Il faut que le testament contienne une institutio hèredis, rinstitution formelle d'un héritier (3). Tout partage pur et simple du patrimoine accompli dans le testament serait nul s'il manquait l'institution formelle, l'institution directe d'un continuateur de la volonté. Il faut de plus que cette institution de l'héritier précède tout le reste, principalement les legs, qu'elle forme le commencement (4) du testament.
Si enfin l'héritier institué n'entre pas en jouissance, s'il meurt avant de [recueillir l'héritage ou s'il le refuse, la règle est que tout le testament s'écroule, que tous les legs aussi soient annulés (o). C'est donc l'héritier seulement qui
0) Tacit., Annal. j VI, c xxxvoi.
(2) L 1, C. de sacros ecd. (1, 2).
(3) Dig,, XVm, 5 ; InsL, II, 14 ; €od. Vf, 24, de kered, instit.
(4) « ^. heredis institutlone pierumqae débet initium facere testamenti. » Ulpian, Li^pT.de hered. met. (28, o).
(5) L 9, (ie tesL cur. (26, 2) ; 1. 3, § 2 ; 1. 16, dejur. codic. (29, 7) ; 1. 1, § 1, de Ugat., III; 1. 181, de reg. jur, (50, 47) ; L 2, C. si quu om. caitt. te$t. (6, 39); L 14, C. de fideic. (6, 42).
par son existence donne l'existence au testament, qui par sa volonté donne aux dispositions de volonté du testateur le support et Texistence juridiques (1).
Ce que nous voyons clairement c'est donc ceci : c'est seulement si la volonté du défunt est posée comme continuant à exister dans Théritier, que la volonté du mort est considérée comme existant encore, et alors elle est exécutée touchant le patrimoine. Sans le continuateur de la volonté, la volonté du mort reste ce qu'elle est en réalité, c'est-àdire une volonté morte, qui n'existe plus, qui n'est plus capable de vouloir, une volonté qui, n'ayant pas d'existence réelle, ne peut prétendre à l'application.
Alors qu'on a toujours considéré ces dispositions du Droit romain comme découlant du « formalisme rigoureux » du Romain — explication aussi commode que peu explicative — nous avons reconnu qu'elles sont la conséquence nécessaire, éloignée de tout ce qui est formel, de ridée intérieure spéculative du droit de succession romain.
Quelle sera donc la seule forme valable de l'institution de l'héritier. D'après l'idée développée, l'héritier ne doit pas avoir quelque chose (le patrimoine), il doit éire quelque chose (le conservateur de la volonté). Ce n'est que par hasard et secondairement, quand il n'y a pas de disposition concernant la fortune, que l'héritier recueille aussi la fortune du défunt ; puisque, étant la continuation do la subjectivité de volonté du défunt, il est par conséquent maitre de tout ce qui était soumis à cette volonté. Mais ce n'est pas dans cet avoir que repose l'idée de ce rapport, et ce n'est
(1) Ici déjà le testament n'apparaît plus comme simple volonté du défunt, mais comme la propre volonté de Théritier, et posée par celui-ci ; et maintenant on comprend le sens insigne du principe romain, qui veut que Théritier soit engagé vis-à-vis du légataire quasi contractUt c'est-à-dire par la disposition de la volonté (v. notr^ 1*' vol., p. 459 et cf. § 2, C. même texte). Nous avons donc ici déjà la preuve, preuve que nous ne pourrons établir plus complètement que par la suite, que le droit successoral testamentaire découle pour rhéritier de sa propre volonté.
pas lui que reOétera la formule. Toute institution d'un héritier est nulle y si elle met l'héritier en relation avec cet acte d'avoir ou de prendre {habeto, sumiio^ capito) qui est employé quand il s*agit d'un légataire, parce qu'il jouit réellement d'une assignation sur la fortune (voir n® xiv) : par exemple, que Titius ait ma fortune ou ma succession. L mstitution d'un héritier, conséquente avec l'idée, doit toujours être formulée ainsi : « Que Titius soit continuateur de ma volonté » (Titius hères esio) (1). De plus : Pour que l'héritier soit la volonté identique à celle du testateur, il faut qu'il soit institué tel. A cet effet, il faut un acte de volonté de la part du défunt, il faut donc un ordre, Tim* pulsion de Vimpératif. Si on racontait simplement : c Titium heredem esse volo, heredem facio, instituo », ce récit ou cette déclaration ne contiendrait pas encore Yacte de volonté par lequel le défunt transforme l'héritier en sa propre subjectivité de volonté ; dans cette déclaration, cet acte, qui n'existe pas ici, serait supposé accompli autre part (2). Cette institution de l'héritier, exprimée par le présent, ne peut donc non plus avoir d'effet, et ici encore il faut s'en tenir à la seule forme efficace, celle de Timpératif : « Titius beres esto (ou sit) ». La forme heredem esse jubeo seule peut éveiller un doute, puisque dans cette forme le sens impératif àa verbe et le caractère simplement déclaratif du temps s'opposent l'un à l'autre ; et c'est ainsi que cette formule a pu se faire admettre dans le cours du temps, mais non sans peine (3).
(1) Sur la signincation étymologique et Tusage dans la langue de hères et de hereditas, cf. la note au chap. xxi.
(3) L'impératif: T. hères esto n'est donc que Tabréviation, comme nous le verrons plus tard, de Tacte de volonté exprimé dans sa forme adéquate, dans le testamentum per œs et libram.
(3) Gaius, n, § 117 : « Solemnis autem institutio hœc est : Titius hères esto ; sed et iiia jam comprobata videtur « Titium heredem esse jubeo » ; al ilia non est comprobata « Titium heredem esse volo »; sed et illae a pierisque improbat» sunt « heredem instituo » item « heredem facio ». Ulpibn, Pr. XXI, i.
Lassalle II. 5
66 CHAPITRE PREHIBB
Nous avons dit plus haut qu'il ne serait pas suffisant pour rinfinité de la volonté du défunt, que la volonté fut simplement prolongée un moment au delà de sa durée naturelle, pour disparaître ensuite, ce qui se produit si Ton conçoit le droit de succession comme une simple disposition concernant la fortune. C'est là précisément la particularité dans la conception de l'héritier romain : il continue la volonté du défunt, comme une volonté absolument immortelle, infinie (1).
Mais il s'ensuit aussi que la simple prolongation de cette volonté jusqu'à un moment aussi éloigné et incertain qu'on voudra, est cependant contraire à la nature de cette succession ; en d'autres termes : il est établi que l'institution de l'héritier ne peut ni ôtre limitée dans sa durée (ne peut être établie ad diem) (2), ni être rattachée à quelque condition résolutoire (3) ; cette condition est écartée chez l'héritier par la maxime semel hères ^ semper hères ^ tandis qu'elle reste entièrement efficace quand il s'agit d'un legs qui, au contraire de l'héritage, représente simplement la disposition concernant la matière du patrimoine (4).
(1) A propos des sacra, on dit (v. plas haut, p. 32) : ut sint perprtua, et cette perpétuité est atteinte en effet, quand la subjectirité de volonté — comme les sacra — est conservée à rinfini par l'héritage qui se transmet continuellement d'un héritier au représentant de sa volonté, identique avec lui.
(2) Papinien, 1. 34. de hered. inst, (28, 5). « Heredîtas ex dievcl ad diem non recte datur, sed temporis vitio sublato manet institntio. » Inst., § 9, de hered. inst. (2, 14). |
(3) Gaius, 1. 88, h. t., (28, 5) : « ... Quum autem semel hères eilîterit servus, non potest adjectus efficere, ut qui semel heres eiti- i til, desinat heres esse; » cf. 1. 13, § 4, de test, miîit. (29, 1). '
(4) L. 26, C. de legatis (6, 37). — Ceci réfute complètement — sans préjudice de ce qui a pu en être dans l'ancien droit, quand il s'agissait de le^s (cf. 2, 53, de leg., \ ; I. 44, de o. et a., 44, 7) — la doctrine établie par quelques juristes et repoussée déjà par l'opinion régnante : qu'aussi pour les institutions d^héritiers, la condi* tion résolutoire ajoutée devait être transformée en une condition opposée, suspensive, pour être maintenue (v.von Wening-Ingenrkix dans Arch. jur., I, 9 ; Zimmern, môme texte, VU, 7 ; Mejer, dans le
Pour la môme raison, l'effet de riûstitution de l'héritier ne peut être remis à plus tard, en fixant un temps (1) ; car, si c'est la volonté subjective du testateur qui doit ôtre conservée et représentée de manière permanente, il faut que cette continuation soit immédiate^ ininterrompue. La conditioQ suspensive, par contre, est admise, car l'exécution en est rattachée au jour même de la mort et fait de l'héritier un héritier ab iuncy qui a la jouissance de tous les effets et usages qui se sont produits dans l'intervalle. Mais la même raison qui rend impossible la condition résolutoire, crée aussi cette différence quand il y a une condition suspensive : elle diffère la délation de l'héritage jusqu'au momeat où l'effet de la condition se fait sentir, tandis qu'elle n'a pas cet effet sur une simple bonorum possession ici la succession est remise immédiatement à l'héritier prétorien moyennant caution fiduciaire (2).
Il sufQt de mentionner simplement la bonorum possessio dans cet ensemble, pour mettre en pleine lumière — ce qui se produit toujours quand on se trouve au centre de la substance — l'idée qu'elle contient et son rapport véritable avec YherediiaSj que des recherches nombreuses et savantes n'ont pu établir nettement et qu'on a cherché alors à expliquer par les causes les plus contradictoires. Car il est clair maintenant que la bonorum possessio prétorienne est à Yhereditas du droit civil ce que, dans le droit civil, le legs est à l'institution de l'héritier (d'après la déGnition de
Manuel de SchweppCy V, 64). S'il en est ainsi quand il s'agissait du legs, on peut le concéder à ces auteurs, quoiqu'il soit plus juste de croire qu il n'en a été ainsi que dans le droit ancien (c'est précisément pourquoi Justinien admet par la l. 26 la condition directe, non transformée, aussi pour les legs). S'il en est ainsi, on méconnaît profondément Tesprit du droit successoral, si l'on veut par l'analogie des legs, conclure de même pour l'institution de l'héritier, tandis qu'on pourrait aussi bien conclure e contrario.
(1) Y. les passages dans la note 3, p. 66.
(2)L. 5, pr.; 1. 6 ; 1. 10; 1. 12, de bon. poss. sec. tab. (37, 11); 1. 12; 1. 13, qui salis d. cog. (2, 8) ; 1. 8, pr. de stip. prêt. (46, 5).
68 CHAPITRE PRBMIBR
ridée que nous avons donnée plus haut) ; c'est-à-dire que le bonorum possessor — et son nom en est maintenant la preuve évidente — peut succéder dans la matière du pairimoine^ sans faire entrer, comme l'héritier civil, dans la succession, la volonté idéale du défunt^ laquelle l'immortalise et identifie l'homme avec lui. En d'autres termes : Ce qu'on a coutume d'appeler civil dans le droit successoral — le droit successoral civil — n'est autre chose que lerègae logique dans la succession de l'idée .spéculative historique (que nous avons démontrée) ; c'est là un système contre lequel l'idée de la succession comme transmission simple de la fortune commence à réagir ; elle s'oppose à ce système comme un tout indépendant dans le droit successoral prétorien (1).
(1) Ceci nous montre ce qa'il y a de justesse relative et interne dans l'opinion de ceux qui, comme Hugo (Histoire du Droite II, 238), croient que la bonorum possessio a sa source dans le jus gentium. Ce qu'il y a de juste à notre avis dans cette opinion, ce n'est pas que la bonorum possessio ait été accordée aux étrangers, à Rome, tout d'abord, par le prxtor peregrinus, pour passer ensuite de son édit dans celui du praetar urbanus ; c'est que la bonorum possessio soit fondée sur la lutte de la pensée du jus gentium contre le jus civile, lutte qui domine dans toute l'histoire du droit romain. — C'est Gans (Droit successoral, II, chap. vi) qui a indiqué de la manière relativement la plus juste, la position générale de la bonorum possessio vis-à-vis de la heredilas. Cependant ce n'est juste qiïabstraitement^ car il considère chacun des deux systèmes comme un tout, un ensemble, et les oppose l'un à l'autre. Quand Gans dit (même texte, p. 465) : « La bonorum possessio opposée au droit d'héritage romain, signifie ce qui est abstraitement libre, opposé à ce qui est substantiel abstraitement », ce qu'il dit est juste, mais c'est dit abstraitement. Ce qui manque à cette définition, c'est ce qui manque en général à toute l'œuvre de Gans : il ne dit pas en quelle idée précise est contenu ce qu'il y a de substantiel dans le droit d'héritage romain. Ce qu'il y a de concrètement substantiel ne consiste précisément que dans la pensée de l'héritage comme existence de la volonté infinie ; cette pensée, nous l'avons développée plus haut et elle ne se manifeste dans toute sa netteté (Jue dans la séparation de la transmission de la volonté et de la transmission de la fortune, nous le verrons plus loin plus nettement
II est en dehors du plan et des limites de ce livre, de développer cette question à l'aide de l'organisation de la ftonorum possessio ; d'ailleurs tous ceux qui ont étudié cette matière et cette pensée sauront établir, par l'idée que nous en ayons donnée, l'ensemble des dispositions de la bonorum possessio^ et son rapport étroit avec la hereditas du droit civil; nous aurons d'ailleurs l'occasion d*y revenir assez souvent, et d'appuyer cette idée par des preuves.
Nous revenons donc au droit successoral civil, qui seul nous occupe ici ; nous avons à prouver que si le droit successoral consiste uniquement dans la continuation de la volonté du défunt confiée à l'héritier (institution de l'héritier), et s'il diffère de la succession patrimoniale qui est un accessoire seulement de la volonté, ce n'est pas seulement dans la pensée; qu'au contraire c'est la concept tion spécifique vraie et forte du droit successoral romain : car non seulement la disjonction des deux éléments peut se produire réellement, de sorte que l'héritier apparaît comme l'héritier delà volonté en fait, sans être l'héritier de la fortune ; mais encore il y a eu une époque du jus civile où cette disjonction était l'usage général, et cette époque est manifestement la seule où le jus civile était pur encore et non affaibli, où la succession civile était encore dans toute sa force pleine et intacte.
encore. Si l'on n'indique pas de cette manière le contenu de la pensée, les désignations de « ce qu'il y a de substantiel abstraitement » et te de libre abstraitement >, restent elies-mômes si abstraites et si vides qu'il est possible de les prendre Tune pour l'autre. Et même, c'est ce qui arrive à Gans dans la phrase citée ; car dans tout le cours de son œuvre, il ne voit par erreur ce qu'il y a de substantiel dans le droit d'héritage romain que dans la succession ab intestat, tandis qu'il considère le testament comme ce qu'il y a de libre abstraitement (alors que le testament, au contraire, crée réellement le contenu substantiel de l'esprit romain, ainsi qne nous l'avons établi) ; et s'il désigne, par conséquent, ici la bon. poss, comme ce qu'il y a de libre, et le droit successoral testamentaire comme ce qu'il y a de substantiel, il emploie cette expression tout à coup dans un sens contraire à celui qu'il lui donne dans toute son œuvre, sans l'expliquer.
VI. — La disjonction. La manifestation réelle des aspects de l'idée.
Pour faire paraître dans son évidence la plus concrète ce qui précède et ce que nous avons développé a /?rion à ce sujet, plus haut (p. 24-27), il sufQt de jeter un regard sur un passage de Gains.
« Sed olim quidem licebal, totum patritnonium legatis atque libertatibus erogare nec quicquam heredi relinquere prsBterquam inane nomen heredis ; idque lex XII tabularum permittere videbatur, qua cavetur, ut quod quisque de re sua tesiatus esset, id ratum haberetur, his verbis : Uti legassit su<e rei^ ita jus esto ; quare qui scripti heredes erant, ab hereditate se abstinebant et idcirco plerique intesiati moriebantur (1). :^
Jusque dans les moindres détails on retrouve ici ce que nous avons développé a priori plus haut, comme la conséquence paradoxale, mais nécessaire, de l'idée spéculative, et comme caractère permettant de décider si la conception spéculative que nous avons établie est réellement celle qui domine dans le droit successoral romain. Autrefois, dit Gains, on était libre d'épuiser tout Théritage en legs et de ne rien laisser à l'héritier que le litre vide d' «l héritier ». La conception de Vhéritier — (qui est le simple continuateur de la volonté subjective du mort) — absolument indépendante d'une assignation sur la fortune, la disjonction réelle entre les deux éléments, l'héritier nous apparaissant comme héritier de la volonté seulement et non de la fortune du testateur : — ce paradoxe monstrueux si contraire à notre conception actuelle du droit successoral (conception mise involontairement par les auteurs à la base du droit romain) qu'à première vue il semble même n'avoir aucun, sens — l'histoire prouve qu'il est l'esprit spécifique et caractérisa tique da droit d'héritage romain 1
(l) Gaius, II, 224.
Par des assignations sur la fortune, en forme de legs, la fortune était épuisée ; et en instituant un héritier on ne transmettait à celui-ci que le sens idéal de conservateur de la volonté, que « le titre d'héritier d, comme dit Gains. Et qu*on le remarque bien : Gaius ne dit pas seulement, comme on peut le croire, que ceci était permis d'après l'interprétation des lois des Douze Tables. Cependant un droit si bizarre qui est tout Topposé de ce que nous entendons par héritage, nécessiterait absolument une explication de son sens interne^ si une telle explication était possible d'après l'idée qu'on se faisait jusque-là du droit successoral romain. Mais Gaius afGrme plus encore. Il affirme encore que cette manière de tester était non seulement permise, mais qu'elle se produisait si souvent et était si généralement en usage, qu'elle avait fini par être un usage courant ; c'est pourquoi la plupart des Romains (ei idcirco plerique) mouraient ab intesiaiiy parce que les héritiers refusaient et que le testament s'écroulait alors (1). Si Ton nous donnait cent lois accordant la plus grande liberté de disposer de la fortune dans le testament et autorisant cette exhérédation réelle de l'héritier : croit-on que quelqu'un ferait usage de cette autorisation ? Qui donc, aujourd'hui, s'il avait le droit le plus illimité d'instituer son héritier Tindividu qu'il veut, instituerait son héritier quelqu'un qu'il a l'intention dé déshériter en fait? On se rend donc bien compte qu'on n'a rien expliqué, quand on a expliqué ce droit comme un droit qui a pris naissance dans le formalisme qui s'atta* <ïhait trop étroitement à la lettre des lois des Douze Tables; c'est là une explication commode, qui sauve tous ceux qui, en étudiant le Droit romain, ne savent point pénétrer dans la nature de la chose. Car cette explication n'expliquerait pas du tout pourquoi les Romains faisaient usage d'un droit que leur a donné une interprétation trop formaliste,
fl) De là la ^ Ftina, dont nous allons parler (?« Gaius, ouvrage cité), qui est le premier pas dans la voie où le défont est forcé de transmettre une part de fortune à Théritier.
et pourquoi ils eu faisaient un usage courant. Cet usage exige donc une autre explication qu'il faut déduire de l'essence de cet esprit populaire particulier. £n donnant cette explication, on aurait en même temps éclairé ce droit qu'on a dégagé de sa prétendue source littérale pour en montrer la nature interne; cet exemple nous montre nettement qu'en voulant expliquer quelque chose par le formalisme littéral, on explique seulement, qu'on ne peut pas expliquer cette chose.
Ces Romains sont un peuple bien bizarre, bien incompréhensible en apparence 1 Ils commencent par déshériter leurs propres enfants, pour instituer un héritier choisi en toute liberté. Puis ils déshéritent cet héritier choisi en toute liberté, pour donner leur fortune à des légataires 1
Il est évident que tant qu^on n'a même pas recherché la source de cette contradiction si incompréhensible et si surprenante et qu'on n'a pas cherché à résoudre cette question, on n'a non plus tenté de pénétrer V esprit du droit successoral romain.
En nous posant la question, nous avons déjà prévu la solution. Cette contradiction n'est que la contradiction entre la conception romaine et la conception actuelle de l'héritage.
Cette contradiction naît seulement quand on se représente le patrimoine comme faisant partie de l'essence de l'héritage, et l'héritage comme succession du patrimoine. Mais nous avons vu plus haut déjà quelle est la source nécessaire et de ce droit, et de l'usage courant qu'on fait de son application en fait. C'est l'idée spécifique de l'esprit romain, c'est le concept de la teneur même de l'héritage dans cet esprit qui a établi ce droit et qui, en même temps^ en a produit nécessairement l'application générale, parce qu'il a ses racines dans la nature de l'idée d'héritage chez les Romains. Il est même évident que Tapplication réelle de cette disjonction, qui seule nous permet de pénétrer la substance véritable du droit successoral romain, contient l'intérêt
Sà^.
suprême, la satisfaction la plus complète da testateur.
Si ridée de la succession est de réaliser la continuation de la volonté subjective du défunt, le défunt n'a pas d'intérêt à ce que l'héritier possède, mais à ce que l'héritier agisse^ et agisse selon sa volonté à lui, défunt (1).
Faire agir Théritier selon sa volonté, c'est le triomphe du défont, la preuve véritable de la continuation de sa volonté, et nous verrons plus tard, quand il s'agira de la théorie des legs, ce principe se développer davantage dans son importance concrète. Mais tant que Théritier possède et agit à la fois, la situation est encore équivoque. Il est possible encore que ce soit son propre intérêt seul qui décide rhéritier à accepter la succession. Dans ce cas, l'héritier ne serait pas le continuateur de la volonté du défunt ; il serait animé par son propre intérêt et sa propre volonté égoïste qui, an lieu de continuer la volonté subjective du défunt, l'auraient détruite et annihilée. Mais le défunt a un moyen décisif de s'assurer de manière certaine que c'est sa volonté à lui qui existe et continue à vivre dans l'héritier, et non régoïsme de celui-ci. Ce moyen, c'est de ne pas accorder le moindre intérêt personnel à l'héritier, de le mettre, au contraire, en opposition directe avec son intérêt égoïste. L'héritier qui n'acquiert rien et qui est néanmoins l'héritier et agit (2) selon la volonté du testateur — V héritier déshé^
(1) Nous le retrouvons nettement dans des sentences de poètes, Ovide, Tristia, I, 2, v. 33 :
« Est aliqnid fatoqae suc ferroque cadentem
In solida moriens ponere corpus hume.
Et mandare suis aliqua et sperare sepulcrnm. »
Il ne lui importe pas que le défunt lègue quelque chose aux héritiers, qu'il prenne soin d'eux, etc., il lui importe qu'il leur donne des charges, qu'il les fasse agir selon sa volonté. Plus nettement encore, Ovidb, Tristia, III, 3, v. 43 :
« Née mandata dabo? nec cum clamore supremo Labenteb oculos condet amica manus ? »
(2) Cest-à-dire distribue les legs.
74 CHAPITRB PREMIER
rite (1) — voilà la preuve indubitable que la volonté du testateur continue à exister dans cet héritier.
L'héritier déshérité est le triomphe le plus haut de la volonté du défunt, c'est la certitude absolue et la jouissance la plus complète de sa continuation que puisse se donner cette volonté. Par l'héritier déshérité, cette volonté transcendante célèbre et satisfait ses prétentions métaphysiques les plus voluptueuses (2).
Mais ce triomphe suprême du défunt crée aussi le f rôtiement qui amène cet héritage idéal et inflexible à se modifier historiquement et le force à sortir de lui-même.
Vn. — La disjonction et les raisons de conflit ; leur déTeloppement historique. « Lez Furia, lex Voconia, lez Falcidia >.
Après avoir dit au texte ciié : « Et idcirco plerîque intestati moriebantur i», Gains continue en ces termes : « Itaque lata est lex Furia^ qua exceptis personis quibusdam, ceteris plus mille assibus legatorum nomine mortîsve causa capere permissum non est. » Parce que, dit Gaius, les héritiers testamentaires refusaient et que les héritiers ah intestat recueillaient Fhéritage la plupart du temps, on édicta la lex Furia qui décrétait qu'à l'exception de certaines personnes (sans doute les enfants et les proches parents) (3)
(1) Qui en plus était responsable pour les dettes et les impôts de l'héritage ; par contre, s'ils ne sont pas couverts par les le^, 11 peut se couvrir par des transactions avec les légataires ; c'est à peil près ce que Gains nous dit de rhéritier fiduciaire en ce qui concerna les fidéicommissaires ; voir à ce sujet le chap. iz.
(2) On voit d'ailleurs maintenant que, dans cette succession, lej Romains avaient parfaitement le moyen de transmettre rhonneai de l'identité de volonté ^v. p. 61) à un ami, et la fortune aai enfants, par des legs.
(3) Alors la lex Furia ne changeait rien du tout à ce que noua avons fait remarquer dans la note précédente.
aucun légataire n'avait le droit de recueillir un legs de plus de 1.000 as (1).
c Mais, ajoute Gaius naïvement, cette loi n'accomplit pas ce qu'elle voulait (sed et haec lex non perfecit quod uohdt) ; car celui qui possédait par exemple 5.000 as, pouvait épuiser sa fortune en léguant \ .000 as à cinq légataires différents (2). »
La conception de Gaius — il nous faudra l'étudier plus loin — selon laquelle la loi « n'a pas accompli ce qu'elle voulait B, est franchement naïve; néanmoins, il a raison dans sa critique, s'il dit que la loi n'a nullement assuré une part de la fortune réelle à l'héritier. « C'est pourquoi, dit Gaius, on édicta plus tard la lex Voconia, qui interdisait de prendre plus que les héritiers (3), soit par des legs ou par soite de décès. Par cette loi, les héritiers paraissaient recueillir nécessairement une partie de la fortune (4) ». Mais à en croire Gaius, une malchance particulière plane sur la lé^slation romaine ; car il continue : « sed tamen vitium simile nascebatur ». — « Mais cependant on fit ici une faute semblable » — semblable à celle de la lex Furia ; — ainsi la lex Voconia non plus n*accomplit pas ce qu'elle veut accomplir. « Car en morcelant la fortune entre un grand
(i) Il faut remarquer les termes de la loi. Elle ne défend pas au testateur de léguer plus de 1000 as à un seul légataire, — s'il le ^t, son testament n'est invalidé comme contraire à la loi prohibitive, ni dans son ensemble, ni en ce qui concerne le legs — ; elle défend simplement au légataire de recneillir plus de 1000 as (legatonim nomine mortisve causa ca'pere)\ ce qu'il ne recueille pas retombe naturellement aux mains du continuateur de la volonté.
(2) Gaius, II, 225 : « Qui enim verbi gratia quinque millium seris patrimonium habebat, poterat quinque hominibus singulis millenos asses l^ando totom patrimonium erogare. »
(3) C'est-à-dire plus que Thëritier unique {ez asse)^ ou que tons les héritiers ensemble.
(4) Gaius, II, 226 : « Ideo postea lata est lex Yocouia, qua cautum est, ne cui plus legatorum nomine mortisve causa capere liceret qoam heredes caperent ; ex qua lege plane quidem aliquid utique hercdes habere videbantur. »
nombre de légataires, on pouvait ne laisser à Théritier qu'une si petite part qu'il n'avait aucun avantage à accepter toutes les charges qui pesaient sur l'héritage, contre un si petit bénéfice (1). »
Le but que poursuivait déjà la lex Furia n'est pas atteint encore. Mais enfin on y parvient ! « Alors on édicta la lex Falcidia qui décida qu'on n'avait pas le droit de disposer de plus des trois quarts de la fortune pour des legs ; de cette manière, l'héritier acquiert nécessairement un quart de l'héritage ; c'est ce droit qui est en vigueur actuellement chez nous (2). »
Ainsi, à l'époque des lois des Douze Tables, il était d'usage courant de ne rien laisser à l'héritier, et cet usage était courant au point que la plupart des héritages passaient aux héritiers ab intestat^ parce que les héritiers testamentaires les refusaient à cause de cela ; voilà ce que nous dit Gaius, et il prouve aussi ses affirmations : précisément pour remédier à cet inconvénient (3) — qui, par conséquent, se produisait fréquemment — on édicta une loi particulière, la lex furiùy et comme elle n'y remédia nullement, on en édicta une deuxième, la lex Voconia ; enfin, comme celleci fut inefficace encore, on la fit suivre de la lex Falcidia qui, elle, porta véritablement remède à cet état de choses.
(1) « Nam in multas legatariorum personas distributo patrimonio poterant adeo heredi minimum relinquere, ut non expediret heredi hujus lucri gratia totias hereditatis onera sustinere. »
(2) u Lasa est itaque lex Falcidia qua cautun;! est, ne pins legare liceat quam dodrantem ; itaque necesse est, ut hères quartam parlera hereditas habeat; et hoc jure nnnc utimur; cf. Ulpusn, hr. XXIV, §32.
(3) Nous expliquerons plus tard, quand nous expliquerons Tidée de la succession ab intestat^ à quel point et pourquoi il n'était pas indifférent du tout à Tesprit romain qu'il y eût succession testamentaire ou ah intestat. Toutes deux sont, il est vrai, succession civile ou continuation de la volonté ; mais seule la succession testamentaire est la réalisation de cette idée dans une forme adéquate.
En ce qui concerae les faits en eux-mêmes^ le passage de Gaius est aussi clair qu'indiscutable. Mais ce qui nécessiterait une autre explication que celle que Gaius pouvait nous donner, c'est le rapport entre ces trois lois et le développement qu elles font subir au droit d'héritage.
Gaius se facilite la tâche en disant que la lex Furia i n'accomplit pas ce qu'elle voulait accomplir ]>, ce qui fit naitre la lex Voconia. Mais celle-ci eut le même sort, alors OQ édicta en fin de compte la lex Falcidia qui, d'après cet exposé^ accomplit simplement ce qu'avant elle la lex Voconia, et avant celle-ci la lex Furia avaient déjà voulu accomplir.
Et puisque Gaius le dit ainsi (1), on le répète presque toajours après lui ; et même un homme intelligent comme Gans maintient cette explication dans ses traits principaux (2).
(1) Cf. Texposé correspondant dans les Inst., II, 22, ad, leg. Falc.
(2) Gans se représente à tort ces lois comme une lutte entre Théritier et le légataire, il n'a donc pas saisi le sens de Gaius, et interprète mal ses paroles : il croit que la lex Furia a été édictée « parce que le refus des héritiers était plein de donations pour le testament, et par là même pour les legs », édictée par conséquent dans Tintérét des legs et de leur existence ; Gaius n'a jamais voulu dire cela. Au contraire, la lex Furia fut édictée dans l'intérêt des dëfants, pour que ceux-ci ne perdissent pas, par lé refus de Théritier, le continuateur testamentaire de leur volonté, qu'ils ont voulu sommer ; c'est pourquoi les Inst., n, 22, disent : « Idque (la publication de la lex Furia) ipsorum testatorum gratta provisum est ob id qnod plerique intestati moriebantur, recusantibus scriptis heredibas pro nuUo aut minimo lucro hereditates adiré, i Mais Gans, comme tous les juristes positifs, considère essentiellement la succession et le testament comme une disposition concernant la fortune (v. par ex., Gans, n, 173 : « le testament étant le rapport de la volonté du testateur avec la fortune i, et partout ailleurs) ; et à cause de sa logique philosophique, il tombe dans la plus grave erreur, bistorîque et conceptuelle, qui soit possible dans la question du droit successoral. Il tire cette conséquence : sous le droit des Douze Tables, avant la lex Furia, Théritier et le légataire avaient la même importance, et les lex Furia, Voconia et Falcidia ont tout d'abord développé la différence entre eux. Gans, n, 187 : « I^a
78 CHAPITRE PRBMIER
Sera-t-il réellement possible de maintenir sérieusement celte manière de voir? Si déjà la lex Furia échoue dans ce qu'elle a voulu accomplir, si la lex Voconia échoue après elle, et si la Falcidia enfin réussit, ce serait, en dernière instance, et pour parler sans circonlocutions, une simple maladresse de rédaction qui a empoché la lex furia d'atteindre le but immédiatement ! Maladresse de rédaction qui ne cesse pas d'en être une, môme si on la baptise comme Gans au texte cité de « disposition unilatérale » a dont le caractère exclusif » se fait sentir de bonne heure » ; comme si les Romains n'avaient pu se rendre compte, au moment de la publication de la lex Furia d'abord, et une deuxième fois à la lex Voconia, qu'il était toujours possible de déshériter entièrement l'héritier, d'abord par le partage de la fortune entre plusieurs légataires, ensuite, par une accumulation semblable de légataires, à laquelle s'ajoutent les charges de
lutte entre la succession testamentaire et le legs est précédée d'une phase où les deux facteurs ne se distinguent pas encore L'un de Tautre, ne s'opposent pas Tun à l'autre... La succession testamentaire et le legs sont selon l'expression des Douze Tables uti legassit, de valeur identique quand on les compare Tun à Tautre. >• Otte erreur est absolue, car hères et légataire (continuateur de la volonté et acquéreur de la fortune), ont toujours été, depuis les temps les plus reculés du droit romain, diamétralement opposés Tun à l'autre au point de vne du droit et du concept ; et si ce contraste n'a jamais cessé entièrement tant qu'il y a eu le droit romain, il a été le plus violent précisément à Tépoque du droit romain le plus reculé ; le développement historique de celui-K^i établit (et c'est la conséquence naturelle de la manière de voir qui se propageait : rhéritier doit recueillir aussi de la fortune) que Théritier et le légataire se rapprochent peu à peu l'un de l'autre et que la différence entre eux s'atténue ; ceci se manifeste dans les successions fideicommissaires et bénéficiaires, dont il sera question plus tard. Cependant il est évident qu'il y a une erreur absolue et contraire à l'histoire chez Gans. Car si l'on prend comme point de départ la conception que l'essence du droit successoral est la succession patrimoniale, il est évident qu'on ne peut logiquement faire de différence entre l'héritier et le légataire à une époque où ils peuvent acquérir la même chose.
rhérîtage qui pèsent sur Thérîtier ; comme s'il avait fallu la pratique pour le leur faire voir 1
Croire à une telle maladresse de rédaction, grâce à laquelle les lois n'atteignent pas ce qu'elles veulent atteindre
— opinion étrange, surtout quand il s'agit des Romains qui ont été des artistes dans la composition des lois — c'est là uDe opinion qu'il est radicalement impossible de partager dès qu'on jette un regard sur le rapport chronologique entre ces lois.
La date de la lex Furia n'est pas certaine, (cependant on la fixe généralement à Tannée 571 après la fondation de Rome, et certainement elle a été publiée avant la lex Voco^ nia. Mais il est établi que la lex Voconia a paru en 58S, et la lex Falcidia en 714 p. u. c. (1). Quatorze années s'écoulent entre la lex Furia et la Voconia^ sans que les Romains se rendent compte de la maladresse de rédaction, ou de Timperfection de la loi ; et la lex Voconia dont Gans dit (au texte cité, p. 192) que « le caractère exclusif s'en fait sentir immédiatement », existe cefit trente ans avant que les Romains, qui ont, parait-il, de la difficulté à comprendre^ s'aperçoivent de cette insuffisance et y remédient par la lex Falcidia !
Qui donc niera qu'il y a certainement ici une tout autre raison, qu'il faut concevoir ces trois lois qui embrassent un espace de près de ISO ans, comme une lutte terrible et opiniâtre entre l'esprit romain et ses conceptions les plus profondes ; comme un combat entre cet esprit et sa substance la plus intime ; comme un combat non entre l'héritier et le légataire, comme on le croit — carie légataire est dans une position dépendante, subordonnée^ vis-à-vis de l'héritier et du défunt et ne peut s'engager dans une lutte contre eux ;
— comme un combat qui a lieu au plus profond de Tessence du concept de l'héritier chez les Romains, par conse-
il) Dioif Cassics, XLVIII, 33 ; LVI, 10, et Eusèbê, Chronic, a.
quent comme un combat entre Vhéritier et le défunt^ et seulement entre eux !
Oisons en deux mots ce qui est du reste absolument clair dès maintenant : Ces trois lois ne représentent autre chose que ridentîfication graduelle du concept indépendant de rhéritage chez les Romains et la succession patrimoniale ; elles marquent Taffaiblissement et l'usure graduels de cette succession idéaliste inflexible et de sa résistance opiniâtre qui cède pas à pas; elles marquent par conséquent — ce qui revient au même — l'usure graduelle de l'élément civil dans le droit successoral civil même — mouvement auquel on peut ramener, comme nous le verrons plus tard, toute l'histoire du droit successoral romain; — elles marquent enfin rétablissement graduel et finalement définitif de cette conception : il faut que Théritier recueille un tiers du patrimoine, il faut que la succession soit accompagnée d'une assignation réelle.
C'est au fond la même conception qui est devenue, sous la forme du principe sacra cum pecunia^ la crise du droit prmtiGcal, et qui, enfin, célèbre dans le droit civil une victoire décisive, grâce à la lex Falcidia, C'est la même conception : car si le patrimoine en lui-même transmet l'obli- ^ation des sacra qui découle seulement du caractère de ï héritier ^on suppose Vunion en principe des deux éléments (Cicéron dit aussi sacra conjunctc cum pecunia). Ce n'est alors que la conséquence inverse, mais se rattachant au même principe, que de dire que la succession, dont l'expression religieuse est contenue dans les sacra ^ doit nécessairement avoir part à la fortune réelle.
Mais comment est née cette conception, qui veut que r héritier nécessairement recueille une part de fortune? Comment a-t-elle pu naître si subitement dans l'esprit idéaliste inflexible de la succession civile, dont elle est justement ï opposé dialectique ? Rien n'est expliqué, tant que cette question n'est pas résolue.
Car si cette conception forme un contraste aussi intime et complet avec la véritable conception de l'héritage chez
les Romains — comme le prouve notre exposé — elle n'est certainement pas née subitement dans l'esprit romain ; et Ton ne pourrait comprendre tout ceci, s'il ne fallait pas établir la nécessité interne dialectique, grâce à laquelle cette conception rigide chez les Romains de la succession comme continuation idéale de la volonté, s'est transformée enfin en une conception de l'héritier comme nécessairement acquéreur de la fortune.
En réalité, cette transformation interne apparaît déjà dans ce que nous avons exposé à la fin du chapitre précédent (p. 72 et ss.).
Nous y avons prouvé que l'héritier déshérité, c'est-à-dire rhéritier qui n'acquiert rien en fait, est le triomphe suprême du défunt. Car ce lui est la preuve décisive que c'est sa volonté propre, non l'intérêt propre et par conséquent la volonté propre de l'héritier, qui survit dans l'héritier. L'héritier déshérité est pour Tégoïsme du défunt la certitude absolue de sa continuation.
Mais cette position triomphante du défunt, avons-nous dit, crée aussitôt le conflit qui force au développement cette succession rigide idéale.
Car cet égoïsme suprême de la volonté du défunt, par lequel il détruit réellement la subjectivité de la volonté de l'héritier et en fait le contenant impersonnel de sa propre volonté, cet égoïsme éveille aussitôt la résistance de la volonté égoïste de l'héritier. L'égoïsme de l'héritier qui ne veut pas que sa propre volonté subjective soit détruite, et la résistance qu'il oppose à l'égoïsme du défunt, sont le facteurs immanents du conflit entre les deux volontés qui doivent être identiques. Et c'est ce conflit qui crée le développement de la succession. C'est donc une lutte entre rhéritier et le défunt qui s'élève, et dans cette lutte où l'héritier parait impuissant vis-à-vis du défunt^ il a à sa disposition un moyen aussi simple que décisif : il ne veut pas, il refuse.
Ainsi, la volonté subjective du défunt n'obtient la continuation qu'elle désire que si elle satisfait à la volonté sub- Lassalle II. 6
83 CUAIMÏRE IMŒMIER
jeciive, de Thérilier. Il faut donc qu'il transige avec riiéritier, pour incorporer dans celte autre volonté Texisteiice de sii propre volonté. Il faut donc qu'il satisfasse Tintérèt personnel et la volonté égoïste de l'héritier de quelque manière, en lui accordant une part de la succession réelle, s'il veut survivre dans cette autre volonté subjective. C'est la hx Falcidia seulement qui accomplit définitivement la victoire de l'héritier amenée par sa résistance continue, et, ce qui est le résultat de cette victoire, le triomphe de cette conception : il faut que l'héritier recueille nécessairemeat une part de la fortune.
Muis cette révolution dans la succession est trop profonde, trop absolue pour pouvoir se réaliser d'un coup sans une longue lutte et sans la plus âpre résistance de ce qui fait la substance même de l'esprit populaire romain.
A vaut tout, il faut faire remarquer que ce n'est pas avant Tadiiée 571 que passe la Ux Furia. Il faut donc que jusqu'à une certaine époque qui précède cette Lex^ Tinconvéûienl du refus de la plupart des héritiers, et par suite de nombreuses annulations de testaments, n'ait pas encore été sensible, car on aurait fait intervenir plus tôt le remède proposé par la lex Furia.
Ou'est-ce donc qui décida jusque-là — et par conséquent pendant un laps de temps très considérable — les héritiers teslamentaires — du moins en grande majorité — à accepter \herediiash\QVL qu'ils n'y eussent aucun avantage pécuniaire et malgré les inconvénients qu'entraînaient parfois les onera de la succession.
Ou pourrait peut-être essayer ici de tirer une déduction aprè^ un examen approfondi de certaines formes de testameut plus anciennes. Mais la raison vraie et rationnelle, la voici : Quand l'esprit populaire était encore intact, cette révolte de l'intérêt personnel chez l'héritier ne pouvait avoir aucune prise; Théritage étant en effet précisément la substance la plus sacrée et la plus intime de cet esprit populaire, son centre religieux et intellectuel, sa veine spécifiquement romaine, ce qui fait son importance histo-
rique, Je secret le plus profond dans lequel il s'absorbe.
L'immortalité subjective de la volonté, la continuation de la subjectivité de la volonté après la mort, voilà Tessence véritablement historique de cet esprit, et par là sa préoccupation la plus particulière autant religieuse que publique ; et tous ceux qui se sont abreuvés de cette substance soumettent avec un respect religieux leur intérêt personnel à la volonté du mort qui représente l'intérêt métaphysique et politique de l'esprit populaire. Quand nous aurons démontré nettement plus loin (§§. 10 et 15) quelle adoration de son essence propre représente pour l'esprit populaire romain le testament, combien chaque testateur concentre en lui l'intérêt de l'esprit public, on ne s'étonnera plus de cette soumission à l'époque où l'esprit populaire non affaibli encore régnait dans toute sa force parmi les individus. Cette explication ne pourrait paraître faible et peu probante qu'à ceux qui jamais ne se sont dégagés de leurs conceptions subjectives et rationalistes pour se plonger dans la nature d'un esprit populaire ; en effet ceux-ci n'ont jamais pu concevoir l'idée de cette obligation muette qui, à toute époque classique, nait de l'unité spirituelle de cet esprit populaire pour tous les individus d'un peuple, les lie véritablement comme un lien et qui, aux époques de subjectivité affaiblissante, régit leurs actions mieux que ne le feraient les lois et les prescriptions juridiques.
Mais même pour ceux-là, il existe la preuve irréductible de ce que nous venons de dire. Cette preuve palpable n'est autre que la coutume de la succession judiciaire dont la simple mention dans cet ordre d'idées démontre clairement qu'elle n'est qu'une imitation de l'héritier de la volonté déshérité. Nous en reparlerons plus loin (§. 10). Sans entrer pour le moment dans des détails plus précis — ce qu'il y a de certain, c'est que l'héritier fiduciaire non plus ne reçoit pas nécessairement la moindre partie de la fortune et que lui aussi est soumis aux charges de la succession. Qu'est-ce donc qui oblige l'héritier fiduciaire à recueillir rhéritage dont il ne doit rien garder? Qu'est-ce
Si CnAPITRB PREMIER
donc qui l'oblige à vendre cet héritage, alors que la restitution n'en devient exigible qu'à l'époque de la chute de la Hépublique, sous Auguste?
Est-il cependant un fait plus avéré, historiquement, que la (idélité, la soumission à la volonté du mort avec laquelle on recueille et on exécute ces successions fiduciaires? II fallait qu'on put compter avec certitude sur cette fidélité, celle soumission qui ne se démentaient jamais, sans quoi un pareil usage n'aurait pu se répandre, une pareille instilulian n'aurait jamais pu exister ; et la meilleure preuve de la régularité traditionnelle de cette fidélité, de cette soumission, ce sont les hauts cris que poussèrent les Romains à utie époque aussi avancée que celle de Cicéron, alors que Texception de la non-acceptation commençait à surgir et à se répandre.
Voici donc un premier aspect très remarquable : ce n'est qu'en 591 que devient sensible l'usage des refus testamentaires à cause des intérêts lésés de l'héritier et que se fait sentir la nécessité d'y remédier. Et ce long espace de temps qui s'écoula jusque-là — car il faut au moins le faire FtMuonter à la législation des douze Tables, embrassant par conséquent plus d'un quart de millenium — nous fournil une preuve assez importante de cette force intime et indivisible avec laquelle cette conception transcendante de ri m mortalité de la volonté réalisée par la succession pénètre la substance de l'esprit populaire romain.
Mais lorsque l'unité substantielle de l'esprit populaire commence à être ébranlée et que Tégoïsme et le subjectivisiiie des individus commencent à se répandre, l'égoïsme de rifcéritier peut et doit aussi commencer à se manifester contre le défunt. L'héritier, dont l'intérêt personnel n'est pas défendu, oppose son égoïsme propre à l'égoïsme du dofunt, égoïsme transfiguré par l'ensemble des principes métaphysiques et religieux, et apparaissant sous la forme de substance ; il se refuse à être dans ces conditions le continuateur de la volonté. Les refus abondent, et la nécessité d'y remédier se fait sentir. Les dates chronolo-
LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAlIf 85
giques sont très signiticatives. C'est dans la dernière période de la République, période de la chute commençante, qu'est publiée la lex Furia et que, par conséquent, on fait la première tentative de modification.
Qu'une modification devienne indispensable, que les refus en masse des héritiers testamentaires représentent forcément une calamité pour Tesprit populaire, — quoique dans ce cas les héritiers ab intestat recueillent la succession et que la succession civile n'en existe pas moins — c'est ce qui ressortira clairement par l'explication ultérieure des rapports entre la succession ab intestat et la succession par testament.
On y verra que la succession ab intestat n'était pour l'esprit romain que le succédané, non l'équivalent de la succession testamentaire ; que Tabondance des successions ab intestat ne pouvait donc écarter cette calamité (1). De même, on voit d'après ce qui précède que c'est tout le peuple, et par conséquent une /oi, qui interviendra pour apaiser ce conflit; au point de vue romain, Tapaisement de ce conflit ne pouvait être confié à un défunt particulier et à son héritier. Car ce n*est pas seulement le sort d'an défunt particulier qui est en jeu quand la succession testamentaire menace de disparaître : c'est la substance même de tout le peuple^ le souci métaphysique suprême de l'esprit public qui risque de disparaître en même temps (2).
Mais la conception idéale rigide de la succession règne encore avec trop de puissance pour permettre une attaque directe contre sa substance ; déclarer que le conservateur de la volonté doit être nécessairement Tacquéreur de la iortune, interdire au défunt cette certitude triomphante de
(1)Mais ici déjà nous voyons combien est erronée l'opinion des auteurs qui considèrent le droit ab intestat comme un droit supérieur, — tout au moins égal et plus substantiel — au droit testamentaire.
(2) On a certainement vu clairement depuis longtemps, combien le testament était juns publici cbez les Romains ; v. §§. 10 et 15.
na CHAPITRE PREMIER
la continuation de sa volonté dans rhéritier déshérité, inclinfi^r. courber sous la volonté de l'héritier la volonté subjective du défunt qui jusque-là avait simplement été conserver* par l'héritier, — voilà des choses qui blessent trop [irorondihiient la conception intime de la succession, pour qii'nix lise les proclamer à celte époque déjà, sans une longue lutte de l'esprit romain avec lui-même. C'est plus clair cnrore si on s'exprime de cette manière-ci : il est impossiblt* d'attaquer les rapports que la volonté subjective du dtiuïit établit entre elle et celle de l'héritier; car ces rapports ne sont qu'un rapport de la volonté subjective du défunt avec elle-même, dans le but de créer son existence propre j car l'héritier est en même temps le défunt (1).
S* il s'agit du légataire au contraire, la volonté du défunt se trouve en présence à' autrui. On peut parfaitement pres-
(1 ) Ce n'est pas en contradiction avec Tinterdiction qu*un autre chapitre de la lex Voconia prononce d'instituer comme héritières les rertmjes de citoyens inscrits sur le registre du cens pour lOO.OÙO as (Gaids, II, 274); ici il s'agit d'une incapacité successorale des fpmmes; et même si ce n'est une incapacité qu'en ce qui coiif^priie une certaine classe de citoyens, c'est cependant, en principe, une incapacité comme tout autre. Déclarer que certaines personnes n'ont pas la faculté d'hériter est autre chose qae de prescrire des lois aux rapports de la volonté entre le défunt et l'iM'iïlJer, c'est-à-dire celui qui est et sera sûrement son héritier. Dans lo premier cas, il n'y a même pas succession et par conséquent il n'y a pas identification de la volonté. Dans le deuxième cas, an contraire, où il y a cette identification, ce serait empiéter sur le rapport de la subjectivité de volonté avec elle-même, que de vouloir prescrire le contenu de ce rapport de la volonté avec l'héritier. Justement, par ses dispositions en ce qui concerne les feîmnf>s, la lex Voconia fait ressortir nettement cette différence. Elli^ nVmpêche pas et ne veut pas empêcher que les femmes de cilnyeiis estimés à 100.000 as et plus héritent de la moitié de cette fortïiTio. Mais elle ne l'autorise pas en permettant à ces citoyens d'inslituf^r des femmes héritières de la moitié de la fortune : elle relire ii relles-ci la faculté d'hériter, car si elle la leur accordait, elle n'aura ît pas le droit de la limiter quantitativement; par contre, elle leur permet d'acquérir cette moitié de la fortune par leg£.
crire des lois au rapport d'une volonté subjective avec une autre, — c'est d'ailleurs l'objet de toute loi ; et puisqu'on peut prescrire des règles à un acte particulier de la volonté d'un vivant, on peut prescrire le contenu du legs, qui est im acte particulier de la volonté du testateur.
Ainsi, l'héritier entraine le légataire dans la lice. Et ce qn il lui oppose, c'est la véritable conception du légataire. Je suis, dit l'héritier, le continuateur de la volonté du mort, que je recueille une part de fortune oii que je n'en recueille pas; il est vrai que, pour celte raison, je n'ai pas nécessairement droit à la ibrtune. Mais, de son côté, le légataire doit rester fidèle à son concept. Et (cf. §. 14) contrairement avec moi qui suis Théritier de la volonté, le représentant de toute la volonté subjective du défunt — le concept du légataire, c'est qu'il ne puisse acquérir que des parties réelles de la fortune du défunt. Alors, conformément à son concept, il faut que le légataire se borne à ces parcelles ; un légataire seul ne pourra donc recueillir une telle part de la fortune, que cette quantité fasse tomber sur lui seul le reflet de l'ancienne volonté souveraine.
La leœ Furia permet encore au défunt d'épuiser sa fortune en la répartissant entre plusieurs légataires, mais elle interdit à un seul légataire de prendre plus qu'une partie insignifiante, plus que la somme peu importante de 1.000 as. 11 faut remarquer que dans la forme cette défense no s'adresse pas encore au défunt ; et même plus tard la lex Voc(mia laissera encore toute liberté au défunt, et interdira seulement au légataire de recueillir le legs sous peine d'une amende quadruple.
Néanmoins ce serait une grave erreur de croire avec Gans et d'autres que le mouvement qui se produit dans la lex Furia jusqu'à la lex Falcidia est une lutte de l'héritier contre le légataire. Le légataire n'est que le bouc émissaire ; c'est sur lui que retombent les coups portés par l'héritier dans sa lutte contre le défunt. Cela est établi de manière positive par la succession de ces lois : les deux dernières améliorent remarquablement la situation du
légataire. Comme point de départ, il y a la loi des Douze Tables, d'après laquelle la situation du légataire est la plus favorable. Tout à coup, elle est rendue aussi défavorable que possible par la lex Furia, qui limite le droit du légataire à un legs insignifiant de 1 .000 as. La lex Voconia améliore déjà notablement cette situation : le légataire peut acquérir maintenant toute une moitié de la fortune, par conséquent beaucoup plus de 1.000 as. La situation du légataire s'am^Miore davantage encore par la lex Falcidia : il peut acquérir maintenant trois quarts de la fortune, par conséquent plus que l'héritier lui-même. Si l'on considère ce développement comme une lutte entre Théritieretle légataire, on n'y trouve aucun sens ni aucune cohérence ; au contraire, tout s'éclaire d'une vive lumière, si l'on conçoit ce mouvement comme une lutte contre le défunt; et dans cette lutte, le h^gataire — conformément à son rôle passif — n'est pas un facteur indépendant; ce n'est pas de lui qu'il s'agit, c'est aulonr de lui que s'agite la question ; il est la base de la lutte^ et ses bonnes ou mauvaises chances se règlent d'apn^s Télat de cette lutte entre l'héritier et le défunt. Quand Tliériliera enfin obtenu du défunt ce qu'il voulait, il lui importe peu que le légataire acquière plus que lui.
Mais déjà Gains nous avait dit que la lex Furia n'a pas atteint ce «[u'elle voulait atteindre, « car tout défunt peu^ épuiser sa fortune par des legs de 1.000 as à de nombreux légataires différents ; c'est pourquoi, dit Gains, on édictala lex Vùco}iia.
(Juoiquti la manière dont s'exprime Gains : hase lex non perfecii quod voluit soit naïve au point de vue théorique, il n'est pas possible de douter de la valeur réelle de son assertion. Il est évident que les refus des héritiers testamentaires ont conlinué; car, autrement, on ne pourrait dire que la lex Furia n'a pas atteint son but, et il n'y aurait pas eu de raison d'edicter la lex Voconia, La possibilité simplement formelle que la lex Furia laissait au testateur, ne pouvait amener la nouvelle loi, si les testateurs n'avaient pas tait usage en pratique de cette possibilité et n'avaient pas de
cette manière perpétué rinconvénient créé autrefois par les refus.
Ainsi, il est constaté par le récit de Gaius — et c'est là le sens propre de ce récit — que les testateurs ont fait usage m fait de la possibilité formelle que leur laissait la lex Fu» ria. Ils préfèrent disperser toute une fortune par une foule de legs de 1.000 as chacun^ pourvu que l'héritier ne touche rie/i/Tant l'ancienne conception de Théritier comme le conservateur purement idéal de la volonté était profondément ancrée dans la substance du peuple, tant on était attaché à cette prétention métaphysique, que la volonté du testateur devait continuer à exister, sans être obscurcie par Tintérèt particulier et Tégoïsme de la volonté de l'héritier. On voit clairement qu'il n'est pas possible de comprendre le moins du monde les faits révélés par Gaius, si Ton n'a suivi auparavant notre développement sur le concept Je rhéritage romain. Car comment s'expliquerait-on sans cela — c'est une question qu'on a toujours évité avec soin de poser — la haine étrange du défunt pour l'héritier, qui tait que, pour dépouiller l'héritier, il n'hésite pas à disperser sa fortune? Mais on voit clairement ici que le défunt cherche le sens et l'intérêt du droit successoral ailleurs que dans la fortune et le domaine de la fortune.
Le conflit entre les deux volontés subjectives qui doivent devenir identiques par la succession, continue toujours.
Le défunt continue à déshériter, l'héritier à refuser.
Alors, pour atteindre le défunt, l'héritier frappe le légataire, terrain personnel de cette lutte.
Et ce qu'il produit cette fois-ci est comme la première fois la conséquence rigoureuse, dialectique, de l'idée de legs et en même temps la conséquence rigoureuse, dialectique, de ce qui était contenu déjà dans là lex Furia.
Et en effet, Thérilier qu'avait-il fait valoir contre le légataire (p. 86 et ss.) ? 11 avait fait valoir contre lui le concept même du legs qui est, contrairement à l'héritage, l'acquisition d'une partie réelle de la fortune, et qui par con-
00 ^ CHAPITBB PRBMIEB
si^quenl limite le légataire à cette parcelle déterminée. Donc di'jà la lex Furia avait opposé le concept du legs à celui de riiéritage et avait par cette opposition limité le légataire. La lex Furia n'est que le produit du rapport entre le concept de rhéritage et celui du legs. Ainsi la base profonde fin la lex Furia, quoiqu'il n'y soit pas question de l'héritier, est cependant le rapport entre les deux concepts, le légataire ufiposé à l'héritier. Ce qui, sous cette forme implicite, existe èy-'lk dans la lex Furia^ est simplement exprimé dans la lex Voconia ; c'est pourquoi, puisqu'il y a'idenlité si profonde entre les deux lois, il a suffi d'un espace de 14 années pour opérer cette transformation.
L'héritier concède encore en principe qu'il n'a aucun droit à toucher une part de la fortune du testateur en tant qu'héritier. Mais, dit-il, il n'est pas admissible qu'un seul légataire, qui ne doit représenter en réalité qu'une partie déterniinée, représente à lui seul une plus grande proportion (1) iIl; la succession du mort que moi qui suis continuateur de la volonté souveraine. — Ainsi, l'héritier laisse toujours le défunt libre de ne rien lui donner, à la condition de trouver un moyen pour que le légataire n'ait rien non plus. Colle exigence est parfaitement logique. L'héritier ne pré- U^nd pas avoir un droit absolu à la fortune, il prétend seulement qu'il a sur la fortune un droit re/a/i*/ vis-à-vis du Ir^a taire.
Et il faut remarquer avec quelle logique l'héritier se défi^ nd uniquement à l'aide du rapport entre le concept de la succession et la nature du légataire. L'héritier ne prétend pas que lui, héritier individuel, doit nécessairement toucher rjuelque chose, ou qu'il doive toucher autant que le léga-
(1) Qu'on se rappelle ce qui a été dit plus haut (§. 3) de la major pars dans l'ancienne théorie des sacra, et Ton se rendra compte du rapport organique entre les deux théories. Là-bas, cétait la major pars absolue de la fortune qui faisait du légataire Vi'gal de Théritier civil et lui imposait les sacra. Ici, c'est la major pars que représente le légataire unique, grâce à laquelle il s'impose sans aucun droit dans la succession.
taire; seulement il faut que tous les héritiers ensemble (ou rhéritier unique) touchent une part de fortune réelle aussi importante que celle de chaque légataire en particulier, de façon que le concept de Théritage ne paraisse pas succomber devant le légataire.
Si donc il y a beaucoup d'héritiers, chaque héritier en particulier peut toucher beaucoup moins que chaque légataire en particulier. L'héritier ne se compare pas, lui, héritier particulier, au légataire particulier ; il ne compare au légataire que ressemble du concept d'héritage ; par conséquent, c'est Ini-mème qu'il compare quand il représente seul ce concept (1). Et vice versa il ne compare pas l'ensemble du concept d'héritage avec la conception du legs en général. Cela ne lui servirait pas à grand'chose, bien au contraire ? Car héritage weui dire continuation de la volonté — et il n'y est pas question de fortune, — tandis que legs veut dire précisément assignation sur la forticne (v. §. 14); de sorte que si l'on compare les deux institutions, leur concept même prouve que dans le domaine de la fortune l'héritage ne peut pas être placé au même point que le legs. L'héritier compare donc l'héritage en général avec un légataire particulier vivant (au lieu de le comparer avec le legs en général), pour établir que ce légataire particulier ne peut pas l'emporter sur l'ensemble de l'héritage par une quantité plus grande de fortune. La lex Voconia ne change donc rien à ceci — et l'héritier lui-même l'accepte : un testament peut donner en legs une part de fortune bien plus grande que celle qui reste non seulement à un héritier en particulier, mais même à tous les héritiers ensemble, par conséquent à l'héritage ; il faut seulement que la fortune soit par-
(i) C'est une erreur de fait chez Gans, quand il croît que la lex Voconia interdît de donner à un légataire particulier plus qu'à chaque héritier particulier, lorsqu'il y en a plusieurs. Sur ce point, Tians est en contradiction positive avec les sources ; il est d'ailleurs le seul à défendre cette opinion et n'a certainement fait cette erreur que par inadvertance ; il la suppose naturelle et n'essaie mtme pas de la justifier.
lagée de manière qu'aucun légataire particulier ne représentu une plus grande part de fortune que tous les héritiers ensetuble.
Ce coup porté par l'héritier au défunt, coup qui se répercute sur le légataire, est un réel bienfait pour celui-ci. Il peut lui échoir infiniment plus désormais que ce que lui ac« conlait la lex Furia. 11 peut toucher un maximum qui peut aller jusqu'à la moitié de la fortune; il lui est interdit 5cu[t'iuent de toucher plus delà moitié (1).
M.iis ce coup paraît décisif aussi dans l'intérêt de l'héritier. Le défunt atteint et lèse l'héritier dans son intérêt personnel à l'aide du légataire auquel il donne sa fortune. Mais riii^rilier a précisément trouvé le moyen de se protéger contre le défunt, grâce au légataire Plus on donne au légataire, et plus il faut aussi donner à l'héritier. Le défunt attaque l'héritier avec les coups de marteau qui morcellent, en faveur du légataire, la fortune, appendice secondaire de la souveraineté volontaire; ce mon ellement absorbe toute la fortune. Mais l'héritier s'abrite derrière le légataire dont la poitrine lui sert de bouclier |>our parer ces coups. Si le défunt veut l'atteindre, son élan dialectique le met dans la nécessité contradictoire de frapper d'abord le légataire, en faveur duquel il allait porter le coup.
En tous les cas, le résultat pratique nécessairement obtenu c'est que l'héritier obtiendra toujours une part, si petite soit-elle, de la fortune. Ce résultat est une conséquence pratique, avons-nous dit, et non une nécessité au point de vue du concept. Car l'héritier n'a même pas encore osé soutenir en principe qu'il faut nécessairement qu'il recui'ille une partie de la fortune ; c'est à remarquer ; et nous en verrons tout à l'heure des conséquences importantes au point de vue pratique aussi bien qu'au point de vue théorique. Il soutient simplement son droit relatif, vis-à-vis du
(1) Gf, la major pars dans l'ancienne théorie des sacra^ plus haut, au g, X
légataire ; il soutient que celui-ci ne peut pas toucher plus que tous les héritiers ensemble.
Mais comme le défunt n'a pas d'autre moyen de priver rhéritier de la fortune que ces dispositions au moment de la mort, un résultat pratique semble inévitable : l'héritier touchera toujours une part, si petite soit-elle, de la fortune, c Ek qua lege, dit Gaius (II, 126), plane quidem aliquid utique beredes habere videbantur. » « £t par cette loi il semble que les héritiers auront toujours une part, si petite soit-elle^ de la fortune. » Et déjà cette manière de s'exprimer, si étrange pour le sentiment actuel, aurait dû faire rechercher depuis longtemps pourquoi l'esprit romain avait besoin d'une si violente contrainte pour donner une part de la fortune à l'héritier.
Mais nous avons fait remarquer que l'héritier n'a pas encore osé défendre le principe qu'absolument et pour luimême il doit recueillir un peu de fortune. C'est pourquoi il n'a pas encore réussi entièrement. Car le défunt a une arme encore dans cette lutte acharnée entre lui et l'héritier. D'après la lexFuria il fallait qu'il morcelât sa fortune pour déshériter Thérîtier. Maintenant il faut qu'il la pulvérise ! Quand le légataire pulvérise la fortune, qu'il la réduit en poussière et éparpille ses atomes dans les airs ; quand pour atteindre l'héritier caché derrière le légataire, il frappe indifféremment l'héritier et le légataire, quand « personne n'a rien », comme dit la chanson : alors le défunt en est venu là où il voulait en venir ! Si le testateur peut se résoudre à pulvériser ainsi sa fortune» il jouira encore du triomphe de ne rien laisser du tout à l'héritier. Et de plus il y a une circonstance qui peut faciliter pratiquement au défunt cette résolution désespérée. L'héritier n'a pas encore osé s'élever à l'affirmation qu'il a droit à une part de fortune, absolument et par lui-même. 11 prétend seulement qu'il a droit à une part de fortune relativement, vis-à-vis (lu légataire. Mais n'avoir droit que relativement, vis-à-vis d'un autre, c'est avoir droit dans la forme. Avoir droit réellement, matériellement, c'est avoir droit par soi-même.
9i CQAPITRB PREMIER
Par conséquent il suffit parfaitement, dans la conséquence dialectique de la conception spéculative, que Théritier — ou tous les héritiers ensemble — ait dans la forme et vis-à-vis du légataire juste autant que celui-ci, même si matériellement il n'a rien du tout ! Cette conséquence du concept spéculatif s'exprime entièrement par la lex Vocania. Elle presclU seulement qu'aucun légataire ne doit avoir plus que ce que tous les héritiers touchent ensemble.
Elle ne fait donc attention qu'à cette égalité dans les Ikirls : égalité de forme et toute comparative; et elle ne pont faire attention qu'à cela, car elle ne représente qu'une comparaison entre Théritier et le légataire, elle ne protège pas le droit de l'héritier à une possession absolue. C'est pourquoi il est fait abstraction d'une chose dans la lex Foconia : ce que le légataire touche, il le touche en entier, sans reâtrictions ; tandis que toutes les charges et les dettes de l'héritage incombent à l'héritier, grâce au concept même de l'héritier. Alors même que le ou les héritiers louchent dans la forme juste autant que le légataire le plus important, les dettes de l'héritage peuvent faire cependant que les hiTitiers aient matériellement beaucoup moins, qulls aient un minimum, rien, ou même moins que rien : un passif.
Si donc les dettes de la succession sont importantes, le dtïïunt peut très facilement donner à l'un des légataires une ï^onime importante, et cependant matériellement ne rien liiijiser du tout à l'héritier.
Et en effet, le testateur se résout même à ce moyen extrême — le rapport de Gains le prouve — pour ne pas husser de fortune à l'héritier. « Sed tamen fere viiium sir tuile nascebatur, nam inmuUas legaiariorumpersonas dis' tributo patrimonio poterat adeo heredi minimum relinquere lesiator, ut non expediret heredi hujus lucri gratia totius hareditatis onera sustinere ». (Gains, texte cité). Mais ce* l>endant dans ce cas (celui de la lex Voconia) il y eut le même inconvénient que dans l'autre cas (la lex Furia) ; car en éparpillant sa fortune sur beaucoup de légataires, le testateur pouvait ne laisser à l'héritier qu'une si petite partie,
que rhérilier n'avait aucun avantage à accepter les charges detoutrhéritage, pource petit bénéfice. »
En disant que le même inconvénient exista après comme avant la lex Furia, Gains veut dire naturellement que cet inconvénient exista dans la pratique^ c'est-à-dire que le testateur fit usage en fait de ce moyen, et que pour cette raison rhéritier refuse aussi en fait la succession. Car sans cela il n'y aurait pas eu cet inconvénient. La possibilité existant simplement dans la forme et n'ayant pas d'effet pratique n'en était pas un et ne pouvait être la cause que pour cette raison (lata est itaque lex Falcidia^ ajoute Gains après les derniers mots, au texte cité), il fallut porter une nouvelle loi.
Il est donc établi que le testateur ne recule même pas devaat ce moyen extrême, tant la conception de Théritier, comoie conservateur purement idéal de sa volonté, est invinciblement dominante.
Ainsi, le conflit continue toujours. Le testateur veut nier la volonté subjective propre de l'héritier, pour prouver avec évidence que c'est la sienne seule qui continue à vivre dans l'héritier ; et l'héritier de son côté nie la subjectivité volontaire du défunt, en refusant d'être sa continuation et en affirmant sa volonté propre.
Les deux subjectivités volontaires qui doivent être rendues identiques par la succession, montrent au contraire, par l'histoire réelle de l'institution, qu'elles s'opposent en réalité 1 une à l'autre, qu'elle se nient Tune l'autre. £t cela est nécessaire. Car c'est une lutte de la fiction de cette institution avec sa base réelle physique qui est en opposition avec elle. L'héritier et le défunt — la succession a beau proclamer leur identité fictive — sont cependant deux sujets volontaires différents, et en se montrant tels qu'ils sont en réalité, il faut qu'ils s'opposent l'un à l'autre, c'est-à-dire qu'ils se nient.
Et c'est précisément parce que cette contradiction n'est autre chose que la contradiction entre lé concept et sa propre féalité, qu'il est impossible d'apaiser ce conflit. Tous les
expédients pour l'éviter sans faire violence auK rapports de la subjectivité volontaire du défunt avec elle-même, avec soii aller ego : Théritier, tous ces expédients ont été épuisés, et cependant ce conflit motivé par la réalité naturelle a louj ours reparu.
Que cet inconvénient des héritages testamentaires refusés ai t été écarté ou non, dans les deux cas, cette forme de succession était irrévocablement condamnée ; elle Tétait à partir du jour néfaste où la souveraineté de l'esprit populaire substantiel^ exprimée par un usage généralement et tacitement admis, n'était plus assez puissante sur les individus et n'empêchait plus l'héritier d'opposer son égoïsme matériel à l'égoïsme métaphysique supérieur du testateur et de refuser l'héritage.
Nous prétendons que dans les deux cas l'héritage est également condamné ; car si le conflit est écarté, on agit de manière négative sur les rapports de la volonté du testateur avec son alter ego : l'héritier ; on permet à l'héritier de courber et de nier la subjectivité volontaire dont il doit être le continuateur et le représentant.
Si au contraire l'inconvénient n'est pas écarté, on arri- ViM-aà ce que l'héritage testamentaire n'existe plus que dans le code ; mais il aura disparu de la réalité de la vie populaire.
130 années s'écoulent dans cette lutte acharnée de Tespi'it populaire avec sa propre substance, jusqu'à ce qu'enûn la lf*x Falcidia proclame le triomphe de ce concept : L'hériikr touche nécessairement une part de fortune^ il faut que r héritier ait un avoir !
Mais — les dates chronologiques sont significatives — celle concession décisive dans la substance de l'esprit populaire, cette destruction en principe de l'ancien concept romnin de l'héritage ne peut avoir lieu qu'avec la disparition délinitive de la substance primitive de l'esprit populaire romain lui-même, avec la disparition de la République ! La îex falcidia est édictée sous le règne d'Auguste (1). L'héri-
{1} Ce n'est que par la législation de Justinien que la Iex Falcidia
tier exigeaat même maintenaat directement d'avoir une part de la fortune en tant qu'héritier, de manière absolue
est abolie jusqu'à un certain point :JJustinien [autorise le testateur à interdire à l'héritier, par une déclaration J formelle dans le testament, le prélèvement du quart prévu par la lex Falcidia ; v. Notellûy I, ch. Il, S ^* ^ Gomment cela est-il possible? Le droit romain retourne-t-il sous cette dernière forme à son esprit civil primitif? Bien au contraire I Dans le droit de Justinien seulement, rbéritier peut et doit s*élever au-dessus de]la lex Falcidia ; car, à ce moment, précisément le concept de l'héritage civil, devenu une ombre, disparaît définitivement, autant ^qu'elle peut disparaître dans le droit romain. — Nous le verrons plus clairement lors des développements ultérieurs sur l'importance du droit de Justinien, quand il s*agira de certaines institutions de droit'successoral. Car la législation de Justinien a réduit et fait disparaître l'opposition qui existait au point de vue de la conception; entre l'héritier et le légataire, entre le continuateur de la volonté et l'acquéreur de la fortune; le continuateur de la volonté est devenu aussi, de sa nature, bénéficiaire de la fortune. Puisque l'héritier et le légataire sont devenus un même être, aucun des deux ne peut prétendre maintenir une distinction particulière contre la volonté du testateur; alors le testateur rejette la contrainte de la lex Falcidia qui ne reposait que sur la différence entre le concept de l'héritier et celui du légataire. Cette abolition de la lex Falcidia par Justinien, prouve de manière positive et décisive combien Gans a tort (et. plus haut, p. 77, note 2) de croire que sous la loi des Douze Tables, rbéritier et le légataire avaient la même signification., A ce moment, le contraste était au contraire le plus grand, et ce que Gaus considère comme le point de départ du processus, en est au contraire le dernier terme. — On ne peut pas dire que ce soit la lex Falcidia déjà, qui abolit la différence entre le concept de Théritier et celui du légataire, entre le continuateur de la volonté et l'acquéreur de la fortune. Au contraire, elle est fondée sur cette différence et l'accentue nettement encore. Car si l'héritier n'est que ce qu'est le légataire, comment pourrait-il prétendre avoir droit à une certaine quantité de la fortune, même contre la volonté du testateur ? 11 ne pourrait pas plus y prétendre que le légataire lui-même. Par la lex Falcidia^ l'héritier dit nettement : parce que je ne suis pas simplement acquéreur d'une part de la fortune (légataire), que je suis au contraire continuateur de la volonté, il faut que, grâce à mon essence spécifique différente, je recueille de droit une certaine part de fortune. Hais dès que l'héritier a droit à une part de lafor-
Lassalle II. 7
!Ï8 CHAPimE PREMIBR
et par lui-même^ il ne peut plus y avoir de contestations; et dès lors une part donnée pour la forme et dévorée par
tune, le premier pas est fait dans la voie qui fera de lui un simple bénéGciaire de la fortune — ce qu*est le légataire, — qui le réduira à l'ombre — ooibre qui ne disparaîtra jamais de son ancienne e&^ence civile. C'est pourquoi nous avons dit que la lex Fakidia était la première atteinte radicale au concept romain de rhéhtage. Nous expliquerons plus tard les étapes successives de ce grand processus et Ton comprendra en même temps Vomhre de Tancienne e»«^ence qui se retrouve encore chez Justinien. Dans la Novelle citée, JusLmien dit à propos de la suppression de la contrainte imposée par la lex FcUcidia : « Quodsi (testator) expresse declaraverit, se uoUe heredem retinere Falcidiam, necesse est, ut testatoris volantes obtineat, et si defuncto juste, forte et pie quœdam relinquenti ùhUmpera velit, lucrum non m accipiendo, sed solum m pie accipiendf^ ponat, nec talem hereditatem minus lucrosam esse existimet ; sin îiûht, ipse quidem recédât ab hujusmodi institutione, iocus autem, prout ante dicimus, Ûat substitutis et coheredibus, legataris, ûdeieommissariis, servis, heredibus ab intestate et reliquis (pour Justinien ils sont tous une seule et même chose) secundum modum, quem antea in bis rébus invenimus. » Les mots soulignés dans ce passage, cette sommation à l'héritier de ne voir Tavantage de la succession que dans Tobéissance à la volonté du testateur, et non dans Tacquisition, de ne pas considérer la succession sans avantage pécuniaire comme < moins avantageuse », cette sommation n'est-elle pas pénétrée de Tesprit du droit civil ? N'est-elle pas pénétrée profondément de Tesprit de l'ancienne succession que nous avons développée ? Et, en effet, cette ancienne conception de l'héritage, comme conservation de la volonté, apparaît à travers celte sommation. Mais, pour Justinien, le testament est devenu une simple disposition concernant la fortune ; la volonté du testateur» qui avait été une subjectivité spirituelle de la volonté qu'il fallait maintenir indépendamment de tout le reste, est devenue une simple volonté qui dispose de sa fortune ; ce qu'il faut maintenir, ce sont Jâs dispositions du défunt concernant la fortune. Comme tous, héri tiers, légataires, fidéicommissaires, etc., ont part à cette volonté, ils ont autant d'importance l'un que l'autre, et si le légataire s'engage à exécuter mieux que l'héritier la volonté du mort en ce qui concerne la fortune, il supplante ITiéritier. — C'est précisément pourquoi il faut concevoir le droit de Justinien comme ïombre de l'ancienne conception de l'héritage civil ; cette conception est sensible encore dans tout le nouveau droit, c'est elle qui marque les différences dans le droit successoral — ... et en fait,
les dettes ne pouvait plus suffire. Par conséquent, le quart de Théritage que la lex Falcidia permet à l'héritier de prélever pour lui comme part immédiate^ c'est nécessairement une part nette, c'est-à-dire, le quart de la fortune après déduction de toutes les dettes (1). Et si le testateur a institué plusieurs héritiers, chacun a droit au quart de la part de l'héritage que le testateur lui a destiné (2).
Nous disons qu'il ne peut plus y avoir de contestations. Ultérieurement, il est vrai, bien des complications peuvent encore surgir, mais elles sont toutes aplanies d'avance par la pensée spéculative qui est à la base de la lex Falcidia. Toutefois cette pensée spéculative serait mal et abstraitement exprimée par ces termes : il faut que l'héritier touche un quart de l'héritage, ou un quart de sa part d'héritage. Cette pensée spéculative concrète de la lex Falcidia est exactement celle-ci — tout notre développement de la lex Falcidia Va démontré : l'héritier doit avoir le droit de garder, même contre la volonté du testateur, le quart net
des différences à peine sensibles. Si les détails n'eD seront absoliiment clairs que pins tard, Tensemble cependant est suffisamment précis. Tout est maintenu, et cependant tout est supprimé. La lex fakvâia est maintenue, même contre le testament du testateur, et cependant le testateur peut l'exclure. La différence entre T héritier et le légataire est maintenue. Mais le légataire peut aussi prendre la place de Théritier. Les dettes restent à la charge de l'héritier. Mais il peut aussi les refuser, s'il recueille la fortune s€fus bénéfice d^intentaire, etc. Toutes les différences conceptuelles anciennes sont maintenues ; mais leurs formes exclusives et poar cela réelles ont disparu, et sont devenues des fantômes qui s'entremêlent sans résistance et sont par conséquent à peine perceptibles ~ et c'est dans cette danse d'ombres, dont Texplication ne se trouve que dans le passé, qu'on veut apprendre maintenant à connaître le DroU romain I
(1) V. par ex. Ulphin, Fr. XXTV, 32 : « Lex Falcidia jubet, non plnsquam dodrontem totîus patrimonii legari, ut omni modo quadrant integer apud heredem remaneat ; » cf. Gaius, II, 227, et la Falcidia elle-même dans Paulus, 1. i, pr. ad leg. Falc. (35,2).
(2) Inst., § 1, ad leg. Falc,^ II, 22 ; — Gails, 1. 77, ad leg, Falc.
lOÔ CHAPITRE PREMIER
de tout ce dont il est l'héritier par la volonté du testateur. C'est un avoir de parlai volonté du testateur, et contre elle ; ce li'est pas un simple avoir tiré de l'héritage en général ; et l'interprétation civiliste marque nettement cette différence spéculative, dont l'importance théorique et pratique va être établie plus clairement encore. Par exemple, que se passe-t-il, quand un individu est institué l'héritier de diirércntes parts d'héritage, s'il est institué purement et simplement pour Tune des parts et pour l'autre sous condition ou hères substitulus^ et si Tune des deux parts seulement est épuisée par des legs, ou si elle en est surchargée ? Pour faire le prélèvement de la Falcidia, additionnera-t-on tes deux parts d'héritage, et déduira-t-on le quart de la somme totale? Ou bien, fera-t-on cette déduction pour chaque part en particulier, sans prendre en considération Taulre part? La différence pratique peut âtre importante. Par exemple, supposons ce cas-ci : Un héritage s'élève à 12,000 thalers. Titius est institué pwremen/ et simplement rhérilier d'un quart, c'est-à-dire de 30.000 thalers ; de plus I il est encore l'héritier de la moitié = 60.000 thalers, sous condition QWQ^omm^ hères subsiitutus^ mdiis il peut recueillir celle part aussi par la réalisation des conditions, etc. — Lis trois quarts de l'héritage entier que le testateur avait le droit de léguer, s'élèvent à 90.000 thalers, c'est-à-dire précisément tout ce qui échoit à Titius. En tous les cas, si les 90.000 thalers ont été légués sur sa part seulement, il peut prélever le quart Falcidien, c'est-à-dire garder pour lui 22.500 thalers sur les 90.000 auxquels s'élèvent ses parts d'héritage, et ne payer aux légataires que 67.500 thalers. Supposons que le testateur a pris ces 90.000 thalers qu'il lègue — ou seulement l«s 67.500 thalers qu'il a le droit de léguer — sur les parts héritées par Titius. Mais il a procédé de la manière suivante : Il a légué 53.500 thalers sur la moitié qu'il a transmise à l'héritier 5oz^^ condition ou par substitution, et 14.000 thalers sur le quart qu'il a transmis purement et simplement. Si Titius est forcé d'additionner ses parts d'héritage et de prélever alors le quart Falcidien,
LA IIATDRB DU DROIT SUCCESSORAL lOMAIN 101
il ne gardera que les 22.500 thalers que nouâ avons déjà in« diqués. Si au contraire il peut exiger le quart de chaque part de l'héritage en particulier, il arrive à un résultat tout différent : Il prend le quart de la moitié conditionnelle, c'est-à-dire 15.000 thalers, et ne paie que 45.000 thalers aux légataires auxquels le testateur avait légué 53.500 thalers.
Sur l'autre quart (30.000 thalers), il paie les 14.000 thalers de legs qui doivent en être pris sur cette part, et sur lesquels il n'y a pas lieu de prélever quoi que ce soit ; il en garde donc 16.000 thalers, comme somme totale il lui reste donc 31.000 thalers.
Quel est le mode de répartition véritable ? Le premier, il n'y a pas de doute. Car Titius a été institué l'héritier des deux parts par la volonté du testateur — que ce soit héritier absolu, conditionnel ou substitué ; et la Falcidia ne reconnaît à rhéritier que le droit de garder pour lui, contre la volonté du testateur, le quart réel de tout ce dont il a été institué Théritier par la volonté du testateur. Les sources de droit décident, par conséquent, qu*il faut additionner les portions (1). — Mais supposons au contraire un cas différent : le testateur a été établi de la même manière ; seulement Titius n*est héritier que du quart, et Sejus est Théritier de la moitié. Cependant Titius s'est assuré cette moitié aussi, parce qu*il a adopté Sejus (ou bien qu'il est devenu son héritier). Maintenant Titius est l'héritier des deux parts^ comme dans le cas précédent.
Si la Falcidia ne s'inquiétait que de Ventrée en possession d'un quart net des parts de l'héritage acquises, Titius ne pourrait, ici encore, garder que les 22.500 thalers. Mais ce n'est pas la volonté du testateur qui Ta institué héritier pour cette moitié, il en est devenu l'héritier grâce à Tadoplion indépendante du testateur. N'ayant pas été institué directement, par la volonté du testateur, héritier des deux parts,
(1) JoLiE*x, 1. 87, s 3, ad. leg. Falc. (35,2). (C'est le cas réel que QOQs indiquons, que Julien suppose dans ce passage); — Paulus, 1. i, § 13; — Papinien, l. 11, § 5 ; 1. 14, § 2, eod. tit.
il n'a donc pas besoin de se soumettre à l'addition des deux parts. Ici se manifeste nettement et rudement Tintention de la Falcidia : le testateur doit être nié par Théritier. Dans le premier cas, rbéritier n'a été appelé qu'une fois à lasuccc^^iou, même si c'était pour deux parts (1). Mais dans le deuxième cas, Titius est deux fois héritier, il réunit en lai deux qualités dont chacune le fait héritier : la continuation de la volonté que le testateur lui a transmise lui-même, el celle qui lui a été transmise par Sejus qu'il a adoptée ou doat il est l'héritier, c'est-à-dire dont il est dans les deux cas le représentant. 11 est donc ici deux fois héritier ; or, la signification spéculative de la Falcidia étant que, grâce à elle, rhoritier doit pouvoir nier le testateur, il doit pouvoir nier ici deux fois le testateur, c'est-à-dire aussi souvent qu'il est héritier, et pour chaque portion en particulier. C'est pourquoi les commentateurs civilistes décident avec raison que dans ce cas il faut faire le prélèvement sur chaque portion séparément (2).
Le coup décisif que l'héritier porte au testateur grâce à la lûx Falcidia, délivre en même temps le légataire du désagrément d'être le bouc émissaire sur lequel retombent tous k8 coups que se portent l'héritier et le testateur. Il peut enlin s'appartenir à lui-môme; ce mouvement était si peu dirigé contre le légataire, Théritier conteste si peu que, en sa qualité de béoéficiaire de la fortune, le légataire ait un rapport avec la fortune tout dilTérent et bien plus importaul que le sien propre obtenu par la force, qu'un seul légataiT'e peut avoir maintenant trois fois autant de fortune que luus les héritiers ensemble.
Le sens immédiat de la lex Falcidia^ celui qui est seo-
(1) On lui adonné deux parts, mais le rapport idéel est unique ; V. sur ce sujet et sur l'importance des parts d'héritage et de la pluralité des héritiers en général le chap. xxxu.
(2) Paulds, 1. 1, § 15, eod, lit. : « Si coheredem meum post adilam hereditatem arrogavero^ non dubitabitur,. quin separandœ sint portiones, perinde atque si coheredi meo hères extitissem ; « — ef, Gajus, 1. 78 et 80 ; — Papunien, 1. H, § 7, eod. tit.
sible pour nous, a été établi par ce qui précède : la fausseté de la flctioQ qui est à la base de tout Théritage dès le début apparaît et est établie. La fiction qui est à la base de tout Théritage est celle-ci : l'héritier ne doit être que la continuation de la subjectivité testataire du défunt. A sa place, la vérité naturelle est apparue et a été établie.
II est établi que cette fiction est une fiction. Il est établi que les deux volontés sont différentes Tune de l'autre, que la volonté de Théritier peut soumettre et dominer la volonté du testateur, que la subjectivité volontaire du testateur, au lieu de trouver an cootinuateur dans l'héritier, a au contraire péri en la volonté d'une personne vivante, différente de la sienne, et qui nie la sienne. Et c'est pourquoi nous avions le droit de dire que la lex Falcidia est la première défaite décisive de toute la succession romaine.
Cependant tout ceci est établi pour nous ou par la loi m^me. Cela n'est pas encore établi pour le Uomain, et la première défaite est loin d'être la dernière.
Tout d'abord il faut au moins indiquer comment l'esprit populaire romain trouve dans le temple du droit successoral un sanctuaire encore, pour abriter ce qu'il y a de plus sacré même contre cette première destruction. Dans ce qui précède^ nous avons mentionné une fois déjà la succession fidéicommissaire (p. 84) ; et ici déjà on est forcément frappé par la sig^iiGcation profonde d'un rapport chronolo* gique auquel on n'a jusqu'ici prêté aucune attention. La lex Falcidia est édictée sous le règne d'Auguste — et c'est sous ce même règne qu'on déclare exigible la restitution des héritages fidéicommissaires.
Voici ce que cela prouve : le fidéicommis est le domaine du libre consentement ; il est donc affranchi de la contrainte du droit civil. Avant le règne d'Auguste, l'héritier fiduciaire ne pouvait être forcé de se dessaisir de l'héritage fidéicommissaire. Quelle est donc la nature de ce consentement volontaire ? C'est la fidélité^ le nom de cette institution l'indiqué déjà ; non la fidélité envers un seul individu. Ce n'est là qu'une conséquence concrète ; mais la religion
ILU
de cetLo fidélité, la fidélité de l'individu envers la substance morale de Tesprit populaire et ses traditions. La première conséquence en est celle-ci : Celui qui est héritier, en vertu de rotte fidélité spontanée envers Tesprit populaire et la sainteLé de ses traditions, — celui-là ne peut et ne doit laire aucun usage de la nouvelle possibilité de coercition accordi5é à Théritier^contre le testateur ; il faut qu'il s'en tienne à l'ancien concept rigide de l'héritage dans Tesprit populaire, qu'il se considère toujours comme le continuateur idéal et sans fortune, de la volonté du testateur. En d'autres termes : seul riiéritier fiduciaire, quoiqu'il soit aussi bien que tout au Ire liéritier civil, n'a aucun droit au prélèvement de la falddia. Deuxième conséquence : Mais l'héritier fiduciaire n'est pas forcé de se dessaisir de quoi que ce soit ; s'il veut, il peut garder tout l'héritage pour lui. Si donc il faut un asile quelconque pour la substance de l'esprit populaire qui menace de disparaître, cet asile sera nécessairement re domaine de la fidélité sacrée envers la tradition de l'esprit poï>uluire ; mais pour la même raison ce domaine sera inviolé l de, et le testateur qui se sera réfugié dans cet asile ne pour ni plus être nié par l'héritier. Et c'est pourquoi on a déclaré que la restitution des héritae^es fidéicommissaires pouvait être exigée coerciiivement, — C'est là le point culminant des contradictions que la dialectique du concept spuculaLif a fait surgir: le domaine des fidéicommis doit être, -race au consentement volontaire qui y règne, un asile pour le testateur contre la contrainte civile de la Falcidia; mais à cause de cette liberté même, il cesse d'ôtre libre et est entraîné dans la contrainte civile! 11 faut que l h^îrilier civil se dessaisisse de la fortune aussi bien que tout autre héritier civil testamentaire ; mais pour être forcé de restituer au même titre que tout autre, il faut d'un autre côté qu'il restitue beaucoup plus que tout autre. Par la iea^ Falcidia, l'héritier a écarté le légataire [derrière lequel il s abritait, il a attaqué directement le testateur et croit lui avoir nus le couteau sur la gorge. Mais dans cette lutte dialectique mouvementée dans laquelle le légataire était
LA NATCRE DU DROIT SUCCESSORAL ROUAlIf 405
toujours resté eatre les deux partis, le testateur repousse le légataire à son tour^ et d'un seul bond il atteint, bien audessus de la tête de l'héritier, la liberté fidéicommissaire et se raccroche à cette corde de sauvetage qui lui est tendue du haut du ciel de son concept; alors, suspendu audessus de l'héritier, élevé bien au delà non seulement de la lex Falcidia, mais de toute contrainte en général, il éclate de son rire retentissant, au grand étonnement de l'héritier qui croyait le saisir. Jusque-là il n'avait pu châtier rhe'rilier qu'en lui imposaat des legs et en le dépouillant de sa personnalité propre; mais maiatenant il peut même lui ordonner de remettre à un autre toute la fortune héritée, il peut même Vj contraindre civilement.
11 y a contradiction flagrante : car rhérilier fiduciaire est plus mal partagé, à cause de sa fidélité, que l'héritier tenu poivle rigor j'uris civilis; mais cette contradiction importe peu au Romain. Que lui importe même que, pour sa fidélité même, il le traite comme un héritier infidèle et le charge de chaînes ! Une seule chose lui importe à ce momentj; c'est d'avoir trouvé une dernière retraite où il puisse abriter la substance menacée de son esprit, retraite où le testateur puisse se dérober — non pas définitivement, il est vrai — à Théritier qui le poursuit (1).
Ainsi, malgré la lex Falcidia, cette première défaite de l'héritage romain ne s'est pas accomplie encore. Une fois encore, la flamme violente de ce concept s'élève bien haut avant de s'éteindre ; elle brille d'une ardeur plus vive que depuis 150 ans, dans le domaine de la liberté fidéicommissaire à laquelle elle donne ainsi un caractère de coercition ; elle répand sur le testateur les mômes pouvoirs de déshériter réellement l'héritier dont il disposait au moment du droit des Douze'^Tables, — des pouvoirs plus étendus encore, car maintenant il peut déshériter l'héritier même formelle* ment.
(i) Voyez les détails plus complets sur l'importance et le développement historique du fidéicommis au chap. ix.
Cette première défaite ne s'accomplit donc déQnitivement que sous le règne de Vespasien. Lorsque le S. C. Pegasianwn tiéclare que le quart Falcidien doit être appliqué aussi aux héritages Qdéiconimissaires ; il n'existe donc plus aucun domaine où le testateur puisse se dérober à la contrainte de l'héritier.
Mais même abstraction faite du fidéicommis, même quand il sera soumis à la lex Falcidiay il sera vrai de dire ce que nous répétons : la fausseté, établie dans la lex Falcidia, de la fiction du concept de l'héritage n'est établie que pour nous et en elle-même, mais non pour le Romain.
Tatit qu'existera l'esprit romain, il s'attachera à la vérité de celte fiction qui veut la continuation de la volonté du défunt, l'identité de sa volonté et de celle de rhérilier. Quoique sa propre activité historique prouve en réalité que cette fiction est fausse, il essaie cependant toujours de la sauver par une nouvelle tournure dialectique ; mais à chaque fois elle apparaît un peu plus atténuée. La destinée de l'esprit romain — et il s'épuise au martyre de cette tâche — c'est d'établir cette fiction et de la détruire, de la détruire et cependant de la maintenir. Il est nécessaire qu'il essaie de la conserver même en la sentant perdue. Car rheure où cette fiction sera entièrement abolie par des Gou|ï8 de plus en plus décisifs, cette heure sera la dernière aussi de cet esprit : Rom£ et le Droit Romain auront disparu. C'est pourquoi, même après le dernier coup — le coup mortel — l'esprit romain maintiendra cette fiction; elle ne sera plus qu'un fantôme qui regrette son ancienne réalité, mais, même comme fantôme, elle dominera encore le droit successif romain dans son ensemble, ses divisions et ses classifications, ses institutions et ses distinctions qu'on ne peut comprendre qu'en se rappelant la vie réelle qui a été autrefois celle de ce fantôme sans vie.
Cependant, avec la Falcidia, le droit successoral romaiû est encore bien éloigné de ce dernier terme. Jusqu'à présent le concept du continuateur de la volonté est encore vivant dans r héritier ; la lex Faleidiae&ienoo^e fondée Mree coo-
cepl, et sur la différence de cette idée avec celle du simple béaéticiaire de la fortune (ou légataire). Car (1) quand même rhéritier est devenu lui aussi bénéficiaire d'une part de fortune, il Test devenu nécessairement et peut acquérir une certaine quantité de fortune de plein droit. Ce droite le simple acquéreur de fortune (ou légataire) ne l'a pas et ne peut pas l'avoir; l'héritier a donc ce droit précisément comme continuateur de la volonté et non-bénéPicaire delà fortune, parce qu'il est différent du légataire.
Ainsi, grâce à ce pouvoir coercitif accordé à l'héritier à cause de sa qualité de continuateur de la volonté, la conception spécifique de Théritier est encore maintenue en tant qu elle est déjà sur son déclin.
ym. — L'afBrination formelle de l'idée sous ses différents aspects. « Le testamentam per œs et libram. » Comment il devient par lui-même testament prétorien.
Nous avons dit plus haut (p. 72) que seule l'application réelle de cette disjonction entre l'héritier et la fortune nous permettrait de pénétrer la substance véritable de l'esprit romain. Et même, l'application réelle de cette disjonction est si nécessaire à l'esprit romain que la forme de l'acte testamentaire, aussi bien que la matière du droit d'héritage, ne peut s'expliquer que par elle. Cette explication confirmera de la manière la plus éclatante tout ce qui précède.
n s'agit ici du troisième des testaments romains, le tes^ tamenium per œs et libram qui vient après le testament calatis comitiis et in procinctu. Ce testament est celui qui s*est maintenu de beaucoup le plus longtemps chez les Romains et qui a déjà souvent été qualifié de testament spé^^iGquement romain. L'on sait qu'il consistait (2) en
(1) Cf. plus haut, p. 78, note 1.
(2) V. Gaius, Comm,, II, § 102; Ulpien, fr. XX, § 9; Theophil., ad. § 1, Jfu^ de test. ord.
ceci ; en présence de cinq témoins (1) et d'un libripenSy le testateur mancipait la familia, c'est-à-dire le patrimoniiim^ par un semblant de vente, comme disent les Romain, au familiœ emptor : puis il faisait la nuncupatio iêsiamenti^ c'esl-à-dire il indiquait ce « qu'il voulait qu'on donnai à chacun après sa mort » (2).
Comme on n'a jamais tenu compte jusqu'à présent du passage de Gains qui vient d*être expliqué on n'est pas parvenu à comprendre la signification et la portée du très célèbre testament per ses et libram. Jusqu'ici personne n'a encore pu réfuter la critique que Plutarque adressait déjà à celte espèci:' de testament (3). « Quand les Romains font des testaments, ils laissent les uns comme receveurs d'une partie de biens et vendent à d'autres leurs biens, chose qui parait absurde, » En réalité, dans quel buta lieu cette vente ? Et comment est-elle possible si le testateur peut après coup dispot^er des biens vendus et si d'autres personnes que Tacheteur doivent entrer en possession de l'héritage ? Les Homains répondent qu'il y a ici une imaginaria venditio.
(i) Qui, comme le remarque déjà Dernburg {Beitràge zur Geschichte der rôm, Testamente [Bonn, 1821], p. 23, note 21), représentent les quintes.
(2) If Aniico familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabati enmque rogabat, quid cuique post mortem suam dari veUet », dit Gaius. Dans le texte, c*est à dessein que nous n'avons pas trafluit ces; paroles de Gains : familiam suam^ id est patrimonium suum. Elles ne signifient pas que le testateur rend au familiœ emptor la [amilia ou sa fortune^ mais qu'il lui aliène Vautorité de sa volonté. Tel est le sens de patrimonium. Qu'il nous suffise de rappeler la di- ?îsiou des choses en res extra nostrum patrimonium et en celles quse in nostro patrimonio hahenlm\ et ce que nous avons dit à ce sujet dans le premier volume. — Déjà le mot familia lui-même n'a pas d'autre signification ; c'est ce que nous verrons plus loin quand uou» expliquerons le concept de la famille chez les Romains. Nous démontrerons alors que la familia romaine exprime exactement le même concept spéculatif d'identité de volonté que l'hérédité.
(31 Plut,, De ser. num. vind., p. 550 c, t. III, p. 220, éd. Wytt : /jTïv ^e EiaOîJxa; Ypàœwortv, IxFpto; jiev àiroXsiiruyar'. xXrjpovofjLOu;, hip^U SI irtuXoûffi xà; oùarfa^.
Mais à quoi sert cette procédure d'apparence, si dans la suite la chose semble justement plus difficile qu'auparavant? Quelle est la raison d'être de ce rôle singulier et contradictoire joué par le familiœ emptor ? Cette question et d'autres de même nature se présentent ici d'elles-mêmes et Ton sait comment Bergmann (1), Heineccius (2), Trekeii (3), Schrader (4), Dernburg (5), ont essayé d'y répondre et d'expliquer la genèse de cette singulière forme de testament. Mais si ces tentatives n'ont pas réussi, Gans (fi) est également dans son tort quand il prétend que la question de savoir comment les Romains ont pu arriver à cette forme du testament est relativement peu importante à côté de la question de l'esprit de cette forme du testament et ne mérite pas d'être prise en considération. Car, en réalité^ il est de toute évidence que ces deux questions doivent se confondre et c'est pour ne l'avoir pas compris que Gans n'est pas parvenu à expliquer l'esprit de cette forme du testament.
Dans le présent développement^ cet esprit doit nous être apparu si clairement, que, au lieu de recourir à une démonstration compliquée, nous n'aurons besoin que de citer un court passage de Gains pour montrer avec une entière évidence la genèse et l'importance de cette forme de testament.
Gains dit (7) : « Sed illa quidem duo gênera testamentoram in desuetudinem abierunt; hoc vero solum, quod per œs et libram Qt, in usu retenlum est; sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat, namque olim familiœ emptor ^ id est qui a testatore familiam accipiebat mancipio, heredis
(1) De numéro septenario testium in testamentis, §§ 5, 6.
(2) De origine testamenti factionis et situ testandi antiquo {in opusc, Syll extfrc, XXVII, 970 sqq.).
(3) De origine et progressu testamenti factionis (Leipzig, 1739).
(4) Dans le Civ. Mazazin de Hugo, V, n* 7, 156.
(o) Heitràge zur geschichte der rôm. testamente (Bonn, 1822).
(6) Erbrecht, II, 82 sqq.
(7) Comm., Il, § 103.
110 CHAPITRE PRBiaBR
lôcum obtinebaiy et ob id ei mandabat testator, quid cuique po8t mortem suam dari vellet ; nunc vero alitis hères testamento iastituitur, a quo etiam legata relinquuatur, alius dicis gratia propter veteris juris imitationem familiaB emplor adhibelur. »
Ainsi Gaius dit que précédemment le familiœ empior prenait lui-même la place de Théritier [locum heredis ohlinebat) et c'est pour cette raison que le testateur le chargeait de faire la répartition de ses biens après sa mort. Mais n présent un « autre devient héritief » (alius beres ; Ton voit donc ici et d'une manière plus précise encore, que le familiœ empior était précédemment le heres)^ c'est lui qui est également chargé de faire les legs, et c'est simplement en apparence que l'on a encore recours à un familis empior^ pour rappeler l'ancien droit. Et du reste, bien que llotman, Thomasim, Trekell, Dernburg et d'autres, aient essayé d'y contredire, cette façon de considérer ce fait positif est aujourd'hui générale. Déjà les juristes anciens et les commentateurs de Théophilus, de Vinnius, Cornadus Reitz, etc., s'en faisaient la même idée, et le témoignage de Gaius, des Institutions (1) et de Théophile (2), ainsi que ctîlui de faits réels sont pour nous des garanties bien trop positives pour ne pas maintenir notre interprétation, malgré les difficultés qu.elle ne résout pas (3).
(1) InsU, § 10, de test, ord, (2, 10).
(2) Lib. II, tit. X, § 1, p. 332 sqq., éd. Reitz.
(3) Nous trouvons cette preuve dans le fait snivant : longtemps après que le familix empior et le hères n'étaient pins une seule et nn^me personne, les gens qui se trouvaient sous la puissance dufamiliis emptor — en tant qu'héritier primitif formel — ne pouvaient pas être témoins testamentaires, tandis que les gens qai étaient sons la puissance de Théritier inscrit sur les tablettes — en tant que simple légataire primitif — pouvaient Têtre ; cet usage a subsisté jusqu'à Justinien ; v. Gaius, II, § i08 ; Ulpien, XX, §§3,5; Inst., 1. 1 ; TuéopH., lib. T, tit. X, § iO, p. 342, éd. R. Déjà Justinien reproche à cette contradiction apparente qne par elle tottim jus sit conturbatum. Mais elle se comprend très facilement comme reliquat de Tancien testamentum per œs et libram.
LA NATURE DU DBOIT SUCCESSORAL BOMAIN 111
Or, le familise emptor élait précédemment le véritable héritier civile sans obtenir néanmoins la fortune pour son propre compte; mais comme il remplaçait l'héritier [ob idy dit Gaius^ se. quia heredis locum obiinebat), il était simplement chargé de répartir les biens entre les membres de la famille ou entre d'autres personnes. Comme on le voit à présent, nous avons découvert V origine et la signification de la forme testamentaire per ses et libram. En outre^ nous avons dans le cas présent une nouvelle preuve souve* raine de la signification spéculative du concept civiliste de Théritier, signification qui, comme nous l'avons montré» caractérise le droit d'héritage romain, et l'esprit romain, d'une manière générale et qui, dans le droit d'hérédité testamentaire (1) produit comme une conséquence nécessaire qui révèle Tesprit de cette hérédité la disjonction entre Théritage de droit civil et la succession patrimoniale.
Pour démontrer plus en détail ce qui vient d'être dit, il importe de considérer tout d'abord les contradictions où sont tombées les juristes à propos de ce passage de Gains. La cause commune de toutes ces contradictions est naturellement la suivante ; ne saisissant par ce concept spéculatif du droit d'héritage romain, ils supposent toujours qu'être héritier et recevoir la fortune sont deux choses qui n'en font qu'une ; ou bien ils considèrent l'héritier civil comme Fhéritier de la fortune au lieu de le considérer comme Théritier de la volonté du testateur. Constamment influencés par cette manière de voir moderne, ils doivent nécessairement tomber dans les erreurs les plus contraires. Cest ainsi que Gans (2) a tort quand il répond à Dernburg : « Dernburg croit que le familix emptor a été précédemment un simple fiduciaire, et par conséquent, n'a pas été
(1) Dans le droit d^héritier aJb intestat ce concept de rhéritier romain ne joue aucun rMe ; en effet» ici on ne prend aucune disposition au sujet de la fortune et celle-ci est sous la dépendance de la volonté : la distinction ne peut donc avoir lieu et le continuateur de la volonté (héritier) doit entrer en possession de la fortune.
(2) Erhrecht, II, 83.
ils CHAPITRB PREMIER
riiériter lui-mèmé ; ce n'est que plus tard que la personne de rhéritîer et celle du familiœemptor se sont identiQées. Or, les témoignages que nous donnent les Romains disent tout le contraire : \&familiée empior et l'héritier ont primitivement été une seule et même personne ; c'est plus tard seulement qu'ils ont été représentés par deux personnes différentes » ; et Gans s'appuie ici sur le passage en question de GatuB. Ainsi quand Gans, identifiant, comme tous nos juristes, le concept de l'héritier et du successeur dans Tliérita^^e, attaque l'afûrmation de Dernburg pour qui le familim emptor a primitivement été un simple fiduciaire, et veut la réfuter à l'aide du passage de Gains (qui, au con- Iraire, la conGrme), il s'élève précisément contre ce quia été dit jusqu'à présent de plus juste sur le familiœ empior. En eiïety aucune comparaison n'est plus juste que cette comparaison avec V héritier fiduciaire qui conserve également le caractère d'héritier civil (idéal) mais qui, comme celui*là, doit céder la fortune à d'autres personnes.
De même Gans a également tort quand il veut réfuter l'aflirmation suivante de Dernburg : l'héritier ne devient pas tuî-mème familiœ emptor parce que, d'après les principes du droit romain, un tiers ne saurait acquérir une propriété quiritaire (romaine) pour un héritier. Gans objecte (1) que le familiœ emptor et l'héritier n'étaient précé-
(I) La vraie réfutation de cette affirmation de Dernburg est celleci : comme il ressortira de ce qui suit, ceux qui sont mis en possessinii de la fortune ne l'acquièrent pas par VinteiTnédiaire de rhéritîer [familix emptor) en tant que personnage tiers ; mais ils la reroi vent exclusivement des mains de Théritier, qui, à la mort do tâsUleur, devient, en qualité de continuateur de la puissance volontaire humaine, le propriétaire momentané et ainsi il n'y a ici aucun obslade à l'acquisition de la propriété quiritaire. Ici l'on voit de nouvRau, combien il importe de bien comprendre que le légataire (ce <]ue Dernburg, Gaius et tous les juristes entendent sous le nom dliéritkr dans le teslamentum per œs et libram, sera nécessairement pour nous le légataire, du moins dans la forme primitive de ce testameut) acquiert les biens de Vhéritier (et, par conséquent, du familiœ empiar) quasi contractu.
demmeat qa*une seule et même personne (et il entend par là que le familue emptor devait primitivement conserver pour lai Vhériiagé).
Mais, malgré sa conception juste du familiœ emptor^ Dernburgn'en commet pas moins une erreur capitale quand il identiGe l'héritier avec celui qui recueille la fortune. Non seulement il compromet de la sorte les résultats auxquels son examen historique sagace aurait pu aboutir, mais il est encore amené aux résultats les moins historiques qui puissent être. Cette erreur fondamentale apparaît déjà quand Demburg explique, comme nous venons de le voir, pourquoi (primitivement) l'héritier n'était pas lui-même le familiss emplor — car, c'est précisément cela qu'il était, seulement il n'était pas mis en possession de la fortune.
Et ainsi Demburg en arrive à conclure que, dans ce testament, les véritables héritiers étaient à l'origine des héritiers ab intestat; en outre, le familiœ emptor^ et par lui l'héritier, ne peut tout d'abord rien réclamer de plus que ce qui lui a été réellement mancipé, puisque, comme nous Tiodique très clairement le passage de Gains, ce ne sont pas des objets du patrimoine^ c'est uniquement la souveraineté volontaire qui lui a été mancipée {familiœ id est patrimonium). Demburg ajoute que : peu à peu on en est arrivé à ce principe de droit : « le familiœ emptor n'est pas encore sans doute l'héritier ; mais il n'est pas éloigné de l'être, puisqu'il peut être nommé loco heredis. » Ici, il faut remarquer deux choses: d'une part, comme l'a très justement objecté Gans, cette identiti cation de l'héritier et du familiœ emptor^ loin de s'être faite peu à peu, est primitive ; dautre part, la distinction qui subsiste encore ici, et d'après laquelle le familiœ emptor est « sinon l'héritier, du moins quelque chose qui s'en rapproche, puisqu'il peut être nommé loco heredis », est absolument erronée. Le familiœ emptor était en réalité un véritable héritier^ dans toute l'acception du terme. Et quand Gains dit « locum heredis obtinebat », il veut simplement indiquer par là que cet héritier (en règle générale) n'obtenait rien de la fortune et lassalle II. S
ff4 chapithg l'nEMiEU
n'avait que le caractère juridique d'héritier, tandis que du temps de Gaius les concepts A' héritier et de successeur au patrimoine d'un autre s'étaient déjà identifiés. Mais le familise emptor était réellement et pleinement héritier civil f 1 le € loco heredis » n'a d'autre but que de souligner cette distinction ; la preuve en est, qu'il fallait, dans tout testament romain un héritier réel et que le testament par manctpation aurait été à Torigine privé d'un semblable héritier, si le familiœ empîor n'avait pas joué ce rôle ; en outre, Gaius dit lui-même expressément : « nunc vero alius herts instituitur » ; ce qui signifie que, précédemment, Vempior était hères f et non pas seulement loco heredis.
Donc lorsque Dernburg arrive définitivement au résultat suivant : le familiœ emptor était à l'origine un simple fiduciaire et non pas Vhéritier lui-même, et, deuxièmement : ce n'est que plus tard que la personne de t héritier et celle du familiœ emptor se sont identifiées, la vérité et l'erreur voisinent déjà paisiblement dans la première de ces affirm.ations. Assurément \^ familiœ emptor était un simple fiduciaire; mais ce n'était pas une raison pour qu'il fût autre chose que l'héritier lui-même ; c'est pour celte raison, au contraire, qu'il était, en tant que simple fiduriaire, héritier. Et, ce qu'il y a d'erroné dans cette première affirmation nous amène dans la deuxième au résultat général suivant, contraire à l'histoire, contraire à tout ce que nous apprennent les témoignages romains, à savoir que : « c'est seulement dans la suite que la personne du familiœ emptor et celle de l'héritier se sont identifiées ; \ tandis que, comme le démontre Gans, elles étaient primitivement identiques et ne se sont différenciées que plus tard. Aussi, nous souscrivons volontiers aux reproches de Gaas qui attaque les résultats de celte recherche historique comme contraires à l'esprit historique. Mais quand Gans dit à son tour : cr le témoignage des Romains nous apprend juste le contraire ; primitivement le familiœ emptor et le hères étaient une seule et même personne ; c'est seulement plus lard qu'ils ont été représentés par deux personnages
différents », cette affirmation est juste verbalement et au sens où nous F entendons ; mais elle est aussi fausse et aussi contraire à l'histoire que celle de Demburg, au sens où ['entend Gans qui considère le hères comme celui qui recueille la fortune. A notre avis^ voici comment les choses se sont passées : primitivement le concept du hères et celui in familiœ emptor étaient identiques, mais ne se confondaient pas avec celui de Thomme qui recueille les biens (c'est-à-dire ne se confondaient pas nécessairement avec lui, ou, comme le prouve plus haut Gains par le mot;o/eriqu€y ne se confondaient pas généralement en fait avec lui) ; mais peu à peu le concept et la situation du Aere^ passaient au successeur qui recueille les biens^ c'est-à-dire à celui qui^ dans la forme primitive du testament par mancipation, était un simple légataire. Le concept du hères romain que nous avons développé, c'est-à-dire le concept de Y héritier de la volonté par opposition à l'héritier de la fortune^ est le fil d Ariane qui a manqué aux auteurs pour sortir des difficultés inextricables accumulées sur cette question.
A présent nous pouvons comprendre clairement l'origine et la signification du testament per œs et libram : ce n'est pas une circonstance historique d'ordre secondaire, c'est l'esprit historique du peuple romain lui-même qui projette une pleine lumière sur ce point.
En effet, cette forme testamentaire n'est pas autre chose que la mise en forme du concept d'héritage romain, tel que nous l'avons développé. Dans le testament calatis comiiiis, seul celui qui a été constitué héritier peut être chargé de distribuer un héritage à d'autres sans y participer lai-même ; ici donc il y a simplement droit matériel^ quoique, en réalité, cette distinction soit une caractéristique de Fesprit romain et qu'en règle générale on ne laisse aucun bien à l'héritier. Mais pour cette raison même ce concept matériel du droit d'héritage doit apparaître dans l'acte testamentaire comme la forme gui lui est particulière — et c'est ainsi que naît le testament per œs et libram, qui réalise pleinement ce résultat, et pour ce motif, prend la place
116 COAPITRE PREMIER
des autres formes de testament, et leur sun-it si longtemps.
Par une vente apparente on institue un continuateur de la volonté pour la période postérieure à la mort, et celui-ci, le familiœ emptor, est à l'origine le seul héritier du testateur; et, comme la substance du concept d'héritage rnnsiste, pour Tesprit romain, dans la continuation de la volonté (héritage de la volonté) et non pas dans TheVilage du patrimoine, la volonté du testateur prescrit à la volonté, identique à la sienne, de Vheritier à quelle perîfiunne il doit donner sa fortune après sa mort. Les paroles suivantes de Gains : et ob id à savoir « quia heredis locum oblinebat, ei mandabat testator, quid cuique post morteni suamdari vallet i^, prouvent déjà suffisamment pour Tobser* valeur impartial, que la fortune a été épuisée par le partage ({xieY emptor en a fait, et que celui-ci n'a rien eu pour son propre compte. L'atténuation suivante locum heredis oùiinebat à laquelle Gaius a recours, ne s'expliquant déjà plus ce que pouvait ôtre un héritier qui n'hérite pas de la turtune, ne fait que confirmer ce qui vient d'être dit. Mais Gaius a néanmoins conservé quelque chose de la façon de voir des anciens Romains, puisque dans le conflit entre crlui qui exécute la volonté du testateur et celui qui acquiert sa fortune, il considère le premier seul comme héritier et regarde cette continuation de la volonté comme Tessence véritable de l'héritage. Et c'est pour cette raison qu'il rattache sa phrase à la précédente par les mots ob id qui sont de toute importance ; traduisons cette phrase et voici ce qu'elle signifie au juste : ei parce que celui-là était riiéritier, le testateur Ta chargé de distribuer son bien à certaines autres personnes ï>^ tandis qu'avec nos idées raodtj mes nous nous attendrions tout au moins à entendre dire ceci : « et, quoique celui-là fût l'héritier^ le testateur Ta chargé, etc.. »
Ainsi donc le familiœ emptor ou héritier représente la volonté immortelle du testateur. Celui-ci peut mourir en paix car il a trouvé quelqu'un qui conservera la personna-
LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIll 117
lité (le sa volonté. Cette volonté continuera à s'exercer dans ce sujet vivant et voulant efficacement^ elle se manifestera vis-à-vis du monde extérieur. Le familias emptor peut très bien, en tant que répartiteur de la fortune du défunt, tHre comparé à V exécuteur testamentaire (i) du droit moderne. Néanmoins il y a entre eux une différence conceptuelle absolue : le familix emptor est un héritier, tandis que Texécuteur testamentaire ne Test pas, c'est-à-dire que \(t familUe emptor représente la volonté du défunt qui se perpétue dans sa propre personne, tandis que l'exécuteur testamentaire ne fait qu'exécuter momentanément une volonté déterminée du testateur comme une volonté qui lui est étrangère. Loin d'être purement verbale, cette distinction est tellement réelle que le familiœ emptor , cet héritier sans héritage, est chargé de satisfaire aux sacra et de payer les dettes du défunt.
Quand donc saint Âmbroise nous parle d'une hereditas sine re, quand il dit : sed sunt heredes sine rc, sunt et cum
(i) Dans un passage fort intéressant, qui s'appuie sur des citations de la Bible (cf. Epltre aux Galates, IV, 24-31} et où revient souvent la comparaison imagée entre le testament au sens juridique et le testament religieux et ceux qui doivent participer à Théritage, saint Augustin semble avoir très justement indiqué quelle est la situation conceptuelle de l'héritier vis-à-vis du testament par mancipation par rapport à celle qu*il a eue vis-à-vis de la forme ultérieore de celui-ci. U dit {contra duos epist, Pelag., lib. III, c. iv, t. X, p. 297. D. éd. ord. bened, [congreg. S. Mauri], Antwerp., 1700) : « Sed quia in eo (im ulten testament) prœflgurabatur novum, qui hoc intelligebant tune homines Dei, secundum distributionem temporum, reteris quidem Testamenti dispensatores et gestatores, sed novi demonstrantur heredes, » Si nous lisons le passage tout entier. Ton verra apparaître, dans saint Augustin, une trace de cette idée que, dans mbstratum imagé, — le testanient juridique — - il y a à distinguer un ancien testament où l'héritier n'est que dispensator et gesta- ^'^• ou, comme nous disions, exécuteur testamentaire et répartiteur et QQ nouveau testament, où il est véritablement héritier, c'est-à-dire où il entre en possession des biens. Et c'est seulement ainsi que le ^tAratum de cette image s^accordera réellement avec cette image. C'est poarquoi saint Augustin ajoute plus tard que, tandis que Tan-
11^ CUAPITRE PREMIER
re (l)p il s'agit pour lui de l'héritage de la volonté et non des biens, dont le souvenir s'est conservé chez lui, souvenir qu'il ne comprend plus lui-môme : et alors, il cherche à s'expliquer sa propre affirmation d'une façon extrèmemement incohérente : tantôt il croit qu'il s'agit des rapports des héritiers avec le testateur encore vivant (« et dicuntur heredes testatore vi vente qui scripti sunt, sed sine re »), tantôt il croit qu'il s'agit d'héritiers en tutelle. Et cependant, même à travers cette confusion perce une lueur de vérilé. En effet, c'est là un caractère distinctif de celui qui est institué héritier parle testamentum calatis comùiis ou le testamentum per œs et libram, sous son ancienne forme, d'être connu encore du vivant du testateur comme héritier de sa volonté. Et cette hereditas sine re nous permet d'expliquer la division qui subsiste dans les sources juridiques entre la bonorum possessio cum re et la possessio shif re, division que l'on considérait jusqu'à présent, et à juste litre, comme une subtilité inutile et bizarre (2), mais qui en réalité découle de cette distinction entre V hereditas sine re et Phereditas cum re, qui est de la plus haute importance aussi bien au point de vue conceptuel que pratique et qui fait époque dans l'évolution du droit d'hérédité (3).
cien testament générât in servitutem, il y a dans le nouveau Testament une s^es bonorum pour rhéritier : sans doute, dit-il, c'est une M spes non carnalium, sed spiritualium, non terrenorum, sed cxlestium, non temporalium sed œlemorum ». Mais le fait que la spes bonorum qui lui sert à distinguer le nouveau testament, ne peut pas convenir à son but spirituel et qu'il est obligé d'en donner une interprétation nouvelle prouve qu'en usant de cette image, il est sons V influence de son substratum juridique et, par conséquent, d'un ancien tc^itament par mancipation où l'héritier n'est que dispensator et geatator, et il a dû très bien connaître un nouveau testament où rhi^ritîer ne reçoit qu'une spes bonorum.
(1) EpiBtol., lib. V, ép. 43. 0pp. omn. (Paris, 1632), t. V, p. 294 E.
(2) V. Savigny dans l'article cité plus haut (n«* 2 et 3) de la ZeUichrift fur geschichtliche Rechtsw issenschaft.
(3) Et à présent des passages comme les suivants doivent nous ôtre très clairs dans toute leur portée conceptuelle ; nous pouvons,
LA NATURB DU DROIT SCCCBSSORAL ROMAIN 119
Mais la preuve la plus décisive de l'importauce du testamenl per xs et libram, c'en est la formule môme. Elle estaJQsi conçue (1) : ce Familiam pecuniamque tuam endo mandaielam tuielam custodelamque meam esse ajo eaque quo iu jure testamentum facerepossis secundum legem pu^ blicam (2), hocœre (et ut quidem adjiciunt éenssque libra (3) esto mihi empta. »
Traduite selon sa signification véritable, voici ce qu'elle dit : € Je pose ta souveraineté volontaire comme la mienne^ afin que tu puisses disposer avec ce droit-là, après la mort ; et c'est pourquoi je m'approprie ta souveraineté volontaire par le présent achat symbolique. » C'est un achat et le familiœ emptor donne au testateur le prix symbolique de Yœs. Car, jusqu'à présent, c'est l'héritier seul qui a parlé, et^ cela assurément, est son droit ; car il s'agit avant tout pour lui de faire connaître sa volonté ; il sera en effet la volonté survivante qui doit perpétuer la personnalité de la volonté du testateur.
iMaiSy afin de ne pas paraître avoir usurpé celle-ci, et afin aussi qu'il soit établi d'une façon formelle que le testateur, qui, jusqu'à présent, a institué son héritier simplement en fait, a V honneur de sa volonté au moment où celui-ci se l'approprie, pour partager cet honneur sU 'côv -uiixTiç !u?iff|Aov, comme dit un autre Père de l'Eglise dans un beau passage dont on ne tient non plus jamaiscompte, et que nous citerons plus en détail au n^ x, passage (4) qui justifiera,
en même temps, constater avec qaeile force ils confirment nos développements : 1. 50, pr. de h, p. (5, 3) ; « Heredilas enim sine ullo ^porejmis intellecttm habet ». L. 119, de v. s. (oO, 16) : « Heredita- ^is appellatio sine dubio continet etiam damnosam heredilatem, jvris «nim nomcnc«t, sicuti bonornm possessio, 1. 3, pr., § 1, rfe bon, vos, ^37,1).,
(t)GAius, n, § 104.
(2) Sur cette legem publicam, v. n» 10.
(3) Cf. Gaics, I, 119; Varron, de L., 1. 9, p. 518, éd. Mûller; TerîrLLUH.,fldo. Marc, II, 6.
(i)CijMBNs Albxandr,, Strom.,\, c. viii, p. 574, éd. Sylb.
1^0 CnAPlTRE PRËMIEa
lui aussi, de la façon la plus frappante, notre concept de ce testament — il lui donne le prix symbolique d'achat. Lliomteur, qui, selon Clément, est partagé ici, c'est cet honor de l'héritage en général, Vhonneur de la puissance de voionté. (Cf. plus haut p. 61). Rien n'explique mieux celte formule solennelle que les paroles suivantes de Plante (1) : « ..,quod iuum'st, meumstj omnemeum est autem iuum. » En fait l'identification des deux volontés est complHe et double : non seulement la volonté du testateur est posée comme volonté de l'héritier, mais la volonté de Thérilier est en même temps posée comme souveraineté volontaire du testateur (2).
{{) Tnn., H, 2, 52.
^âj Quand Huschke (Sfurfien, p. 233, note 59) et Bocking, Pandeklen dei' rùm Privatrechts^ I, 256, noie 15) pour expliquer la difficulté decett*" forme de mancipation où est un testament, quoique ïhereditaA (liAJus, II, 34) ne soit pas une res mancipi, disent : dans cette mancipation ce n'est pas « Vhereditas {quœ viventis nulla est) mais la familia, c'est-à-dire une partie de la liberté privée du testateur qui, à sa mort, constituera une chose ; c'est la liberté de disposer de sa fortunt' qw^ Ton mancipe, et celle-ci, aussi bien que toute la personne, est res mancipi ; Gaius, I, 120 ». — Cette comparaison avec la capacité de rnanciper de toute la personne est extrêmement juste et nous mo[iUt% d'une façon irréfutable, pourquoi la forme de la mancipation peut être employée dans le testament, sans qu'il soit possible de rien redire à la division en res mancipi et nec mancipi. Mais, d'après cette doctrine elle-même, cette comparaison n'est pas encore jiL'^ti fiée : elle y est même contraire. Car si quelque chose est mancipé pour l'instant de la mort, Ton manciperait de la sorte, une chûçe immatérielle, Vhereditas, qui ne saurait être une res mancipi. C'est seulement dans notre développement, où ce n'est ni la fortune, ni la chose, mais \di personnalité volontaire qui peut être mancipÉe k Ihéritier. que ce passage relatif à la capacité de manciper de la personne tout entière se justifiera pleinement. — De même la formule : « familiam pecuniamque tuam endo mandatelam tute- « lani custodelamque meam esse ajo », prouve déjà, contre Huschke, que non seulement « une partie de la liberté privée, la liberté de fortune »,mais toute Xbl puissance de volonté de la personne, patrimonium, comme dit justement Gaius (v. plus haut, p. 108, note 3), est transmise pour être maintenue, pour le moment où arrivera la
LA NXTURB DU DBOIT SUCCESSORAL ROMAIN 121
Et cela est déjà nécessairement impliqué dans le concept de Videniité de la volonté en général ; il faut qu'il en soit ainsi afin que le testateur puisse à présent disposer de là volonté et des actes de volonté de l'héritier : cela est dit très nettement dans cette partie de la formule : quo tuo jure test, /acere possis.
Enfin cela apparaîtra sous une forme réelle et sensible aussi bien dans le legs rei aliénât que dans les dettes, qui, bien que Théritier n'ait rien reçu de l'héritage et quelque supérieures qu'elles soient à l'héritage, sont à la charge de riiéritier et absorbent (1) la fortune soumise à sa propre souveraineté volontaire.
Donc, une fois que ce premier acte, l'achat symbolique, a établi Videniité de volonté du testateur et d'un tiers, Ton fait connaître V objet de la volonté du testateur {nuncupatio testamenti). Ulpien (2) indique, ainsi qu'il suit, que le testament est constitué par ces deux formalités : « In testamenlo quod per œs et libram fit, duœ res aguntur, familiœ mancipatio et nuncupatio testamenti » ; de même Gans a
mort. De môme, quand Bdcking (ouv. cit., I. 134), dit du testament et de rhéritage : « Le testament fait de celai qui est institué héritier UD membre de la famille du testateur, relativement aux biens que laisse celui-ci », — la formule y est nettement contraire. Car l'héritier n'est pas institué, par le testateur, membre de sa famille, mais il absorbe en lui-même la familia tout entière du testateur [meam esse ajo), non pas comme membre, mais comme support, non par la famille, mais la familia romaine, ce qui est tout difTérent, c'est-à-dire la souveraineté volontaire subjective. Ici donc, comme partout, c'est la méthode spéculative qui est d'accord avec les JTormules romaines, tandis que le système de raisonnement juridique est en complète contradiction avec elles — preuve décisive de Texcellence de la première de ces deux méthodes.
(!) Ainsi s'explique le peu de sympathie qu'éprouvait l'esprit romain pour l'héritier bénéflciaire, qui ne se maintient qu'à partir de instinien et qui continue néanmoins à avoir contre lui la présomption, etc... : cf. plus bas n® 41 et Essence du droit d* hérédité geiTnanique.
(2) Pragm. XX, 9.
12i CHAPITRE PBEMIER
souligné (1) ce dualisme, tout en Tinterprétant d'uae manière erronée. Que dit le testateur? 11 ne dit pas — et, (l*aprèâ ce qui précède, il ne lui est plus possible de le faire — a Itères esto (2) ou heredem esse jubeo, mais : t hœc ita ut iD \m tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego liâtesior inique vos, quirites, testimonium mihi perhibitate >; c'est-à-dire — et nous ne nous expliquons pas pourquoi Toa B a jamais tenu compte de ceci — que le testament est, d'après sa teneur, comme le montre la formule, une dispo' sîtiou DO LEGO, c'est-à-dire une disposition relative aux legs, lestament, qui, même au point de vue prétorien, serait complètement nul, puisque c'est un testament sans ins' iilution d'héritiers. Comment se fait-il qu'ici, alors que le contraire a toujours lieu, le droit prétorien semble être tout il coup plus formaliste et plus sévère que le droit civil ? Mais c'est naturel ! En effet, le testateur ne peut plus, dans la ^e^iez^r de l'expression de sa volonté, instituer ici aucun héritier, car l'héritier n'est que celui à qui il transmet sa volonté, et celui-ci est déjà donné dans le familiœ emp-
iùT.
Ce qui a été dit de plus juste, jusqu'à présent, sur le ieslauitatum per œs et libram et sur le droit d'héritage en général chez les Romains, est, comme le montrent nos dévelopiiements, une observation du vieux Thomasius, qui a très souvent été en butte à la critique. Selon lui, comme le^ Romains (3) sentaient bien la vérité du principe de droit nature] f d'après lequel aucun homme ne peut après sa mort et par conséquent, en cas de décès, disposer de sa for-
(1) Brbrecht, II, 85 sqq.
(2) Von comprend plus clairement à présent, pourquoi l'on doit absolument dire dans le testament écrit (cf. plus haut, p. 66 sqq.)^ here^ e^fû. A la place de ce qui était produit, par un acte dramatique « dans le testameut primitif par mancipation, Ton ne peut meitrc ici que Timpulsion de la volonté, le mode impératif. Un mode historique ne conviendrait pas parce que ce qui est raconté n>st pas une action : de même Texplication de ce qu'on fait (le préseiU) n'est pas non plus une action (cf. n* 10).
(3) De sensu leg, decemviraliSf §§ 10, 21.
tune, ils ont, pour conformer leur législation à ce principe de droit naturel, fait du testament par mancipation un contrai entre vifs. Assurément la vérité est mal présentée ici. On a recours à la mancipation, non pas pour ne pas violer le principe de droit naturel, mais pour le vaincrcy pour supprimer la limite qu'il implique, et pour faire que la volonté continue à agir après son extinction ; c'est en raison de ce souci très spéciGque de l'esprit romain et de son contenu historique que, par le contrat entre vifs^ on crée un continuateur de la volonté identique^ et, à présent que Ton a supprimé les limites du fini, de la nature et du droit naturel (cf n<* x) et que la perpétuation de la volonté est chose faite. Ton peut tester au sujet de sa fortune. Ce développement explique encore trois choses : 1^ Même si les témoignages de Gans, de Théophile, etc.. n'existaient pas, la formule sacramentelle de ce testament elle-même prouverait suffisamment que le familiœ emptor était primitivement l'héritier, et que toute l'importance du testament repose sur ce fait ;
2^ A mesure que le concept d'hérédité qui, à Torigine, était purement de droit civil, s'élargit et permet à V hères (l'hériter des biens du testateur, et permet donc, comme nous l'apprend Gains, à un autre que le familial emptor d'être institué héritier dans les tabulée cerœque, — nunc Tero alius hères instituitur — à mesure aussi, disons-nous, le testament perd son sens primitif ; il est en contradiction absolue avec sa propre formule (puisqu'on emploie le do lego prononcé verbalement au lieu de Vinstitutio heredis (1) contenue dans les tabulœ) et désormais cette forme testamentaire continue à subsister comme symbole d^un passé incompris ;
(1) Il y a ici une incohérence dans le concept, incohérence dont celle, remarquée par Justinien et Ihering (v. plus haut, p. 110, note 5 et 2), dans ce fait que ceux qui sont sous la puissance de Théritier peuvent être témoins testamentaires, tandis que ceux qui sont sous celle du familix emptorne le peuvent pas, n'est qu'une conséquence lelativement inâme.
121 COAPITRE PREMIER
3° EatiQ, puisque Tusage a prévalu d'instituer un héritier duos les tabulcdy le testament civil par mancipation a non seulement perdu sa raison d'être interne mais est devenu lui-même un testament prétorien.
Vûilà qui a déjà du apparaître avec une pleine évidence. Au famiUœ emptor du testament par mancipation correspoiul Hiéritier institué du testament prétorien, aux personnes dotées matériellement de celui-là, les légataires de celui-ci. Une fois que la coutume se fut établie, d'instituer héritier, au lieu du familiœ emptor^ une personne pourvue d*un héritage matériel dans les tablettes, Vemptor^ désormais inutile, disparait naturellement, et Ton institua par écrit rhéritier à qui on laissait ses biens en indiquant les personnes avec lesquelles il les partageait, les légataires; en d'au 1res termes, le testament de droit civil devint, de lui-même^ un testament prétorien dans lequel il y a sept témoins, le familiœ emptor^ le libripens et les cinq témoins.
Mais le sentiment que le concept d'héritage véritablement sfiéciQque de l'esprit romain, par lequel a été établie celte distinction entre l'héritier et celui qui recueille les biens, s'est si bien conservé ici, que le testament prétorien ne peut pas transmettre Vhereditas de droit civil y et ne procure que la bonorum possession et ce n'est que sous le bas empire, que les différences entre le droit civil et le droit prétorien se sont effacées.
rSL. -^ Le fidéicommis et son développement historique.
Nous avons eu plus haut (p. 83) l'occasion de parler du fuluciaire; mais il importe, au point où nous en sommes arrivés, de jeter un nouveau coup d'œil sur l'institution des (id*5icommis romains. Déjà le nuage qui recouvrait celte inslitution a dû s'évanouir, et comme nous sommes à présent au centre lumineux du droit d'hérédité chez les Romains, nous allons voir la lumière se projeter de tous les
côi^s et éclairer les questions les plus confuses et les plus obscures.
Jusqu'à présent l'opinion la plus répandue au sujet des fidéicommis romains, c'était (étant donnée la liberté ex* IrOme dont jouissait le fidéicommis) qu'ils avaient été inventés pour tourner des lois prohibitives» comme la lex Voconia ou d'autres prohibitions. Mais l'on n'explique pas par là comment un peuple peut en arriver, d'abord à se créer des lois que ne lui impose aucune puissance extérieure et pour lesquelles il professe le plus grand respect, puis à inventer des moyens de les tourner afin de rendre ces lois illusoires et même à donner à ces moyens une approbation morale, à les justifier juridiquement, quand il eût été infiniment plus simple d'abolir ces lois que d'établir des moyens de les éluder.
Tous nos développements antérieurs nous permettent de nous faire une idée tout autre des fidéicommis et de leur genèse. Par simple rapprochement du fidéicommis et de tout ce que nous avons dit sur le droit matériel du testamentum calatis comitiis, de la lex Falcidia (p. 103), et du iestamentum per œ$ et libram^ le fidéicommis perd le caractère de chose exceptionnelle et isolée qu'il avait jusqu'à présent, et apparaît comme une reproduction analogue de l'esprit qui s'affirme dans tout le droit d'héritage romain.
Dans l'héritage fidéicommissaire nous retrouvons les traits qui caractérisent le droit romain en général. Ici encore nous retrouvons la tendance à distinguer Vhéritier de la volonté de celui de la fortune ; celte tendance, qui dans le iestamentum calatis comitiis apparaît sous la forme d'un droit matériel absolu et régulièrement appliqué à l'absorption totale de la fortune par des legs, et qui dans le Iestamentum per xs et libram apparaît comme la forme même de Tacte testamentaire, finalement, dans le fidéicommis représente une institution fondée sur le libre consentement donné à cette coutume sacrée pour l'esprit de la nation, à celle identité de volontc? qui, dans le droit d'héritage, existe
ilù CUAPITRE PREMIER
outre riiéritier et le testateur. L'héritage Qdéicommissaire con!?ii?te en ceci : une personne est instituée héritière, saas participer matériellement au partage des biens ; et, en verta de celle identité de volonté qui permet au testateur de disposer des actes de volonté de l'héritier, elle efit chargée de remettre aux mains d'une autre personne, qui n'est pas hériiifre, la partie matérielle de l'héritage. — De cette façon Von peut, à la vérité, recourir ^n fidéicommis pour touroer des lois prohibitives, et mettre en possession de la fortune des gens inaptes à hériter. &lais on ne peut y recourir que parce que cette institution a déjà antérieurement son fondement organique, ses racines et son explication dans la dolion qu a fait de l'héritage le peuple romain qui considère rhériUer comme un simple héritier de la volonté, sans avantage matériel ; elle n'a pas pu naitre dans l'esprit du peuple romain d'un besoin de tourner la loi qui accompagnerait chez tous les peuples le besoin de créer des lois (1).
£t cela va apparaître dans tous les traits caractéristiques des héritages fidéicommissaires.
Tout d'abord l'héritier, c'est-à-dire celui qui ne àoii rim toucher delà fortune, doit être capable, en toute forme de droit, d'ôtre héritier (cela n'est pas nécessaire pour celui à qui on reii^litue la fortune matérielle) : autrement, le continuateur de la volonté n'existe pas, et alors ceux qui devaient être
(1) Ou a tort de ne pas considérer que, le but réel étant, comme on le dit, de tourner des lois prohibitives positives, on rencontra pourtant des difficultés graves créées par l'esprit du peuple. C'est ainsi que Cicéron raconte que dans cette nombreuse assistance an jngement de laquelle P. Sextilius Rufus, le fiduciaire de Q. Fabius se soutnet (il s'agissait de savoir s'il devait donner à la fille de celui-ci plu!ï que ne permettait la (ex Voconia) personne n'était de cet avis.
Cic, De fin, bon. et mal,, II, c. xvn : « ... Addebat etiam se in len gem Voconiam juratuna contra eam facere non audere, nisi aliter « ûmicin videretur, Aderamus nos quidem adolescentes, sed etiam « mufti amplissimi viri, quorum nemo censuit plus Fadiœ dandum, ïr quiim posset ad eam lege Voconia pervenire. » De même, Gaias ïnoalre, [I, §g,284, 285, que Ton prohiba le procédé qui consistait à faire hériter des peregrini au moyen des fidéicommis.
poarvas d*une part d'héritage ne peuvent pas être pourvus. <r Imprimis igitur sciendum est opus esse, ut aliquis hères reeio jure instituatur, ejusque fidei committatur, ut eam hereditatem alii restituât ; alioquin inutile est testamentum, in que nemo recto jure hères instituitur (1). » Mais ce qui est ici particulièrement caractéristique^ c'est que ce fiduciaire reste héritier après comme avant, même après remise de r héritage aux mains du fidéicommissaire, tandis que ce dernier ne devient pas héritier par ce fait, c Restituta autem hereditate, is qui reslituit, nihilo minus hères permanet (2). » Le caractère civil (idéaliste) de l'héritier, n'est donc aucunement attachée la fortune.
On a également appelé cet héritier Gduciaire hères apparu réns (héritier apparent). Mais il n'y a ici aucune apparence, il y a pleine et entière réalité : la preuve, c'est que le fiduciaire ne conserve pas seulement les actions, mais après même qu'il a fait remise de toute la fortune, les actions des créanciers peuvent erwore être dirigées contre lui en qualité d'héritier véritable. Aussi cet héritier déshérité n'a primitivement aucun autre moyen d'éviter le préjudice que de simuler la vente de l'héritage au fidéiconimissaire. »
« Olim autem nec heredis loco erat nec legatarii, sed poiius emptoris ; tune enim in usu erat, ei cui restituebatur hereditas, nummo uno eam hereditatem dicis causa venire; et quae stipulationes inter venditorem hereditatis et emptorem interponi soient, eœdem interponebantur inter hèredem et cum cui restituebatur hereditas (3). »
Néanmoins la dialectique ne perd pas ici ses droits : par cette cession apparente de ât)n caractère d'héritier au fidéicommissaire, l'héritier ne fait qu'exécuter la volonté du tes' taieur^ et ainsi, puisque son rôle consiste à exécuter cette volonté^ il ne peut absolument pas perdre sa qualité d'héritier en le faisant : au contraire, elle s'affirme par là ; il
(1) Gaius, Comm.j II, § 248.
(2)Gaius, II, 251.
(3) Gaius, Comm., II, § 252.
1S8 CQAPITRB PRBH1ER
re^tc héritier comme devant et il doit faire face aux actions.
II s'est assuré simplement dans le fidéicommissaire un représentant pour toutes les pénalités auxquelles il pourrait être condamné en qualité d'héritier : ce qui ne le met pas à Tabri du danger au cas où il ne serait plus couvert par celui-ci. C'est pourquoi Gains décrit {pas, cit.) la teneur de ces stipulations ainsi qu'il suit :
<ï Ll est hoc modo : hères quidem stipulabatur ab eo oui restiluebatur hereditas, ut quidquid heredilario nomme condrî/inatus fuisset, sive quid alias bona fide dedisset, eo nomine indemnis esset et omnino si quvt cum eo heredilario nomine agerei, ut recte defenderetur ; ille vero qui recipit bat hereditatem, invicem stipulabatur, ut si quid ex hereditale ad heredem pervenisset, id sibi restitueretur, ul etiam pateretur eum hereditarias actiones procuratorio ant coguitorio nomine exequi. »
Eûlin, sous Néron, aBn que l'héritier fût à l'abri de ce danger (1), on décida pour des raisons d'équité (2) que qu^nd rhérilier aurait restitué Théritage, on ne pourrait plus lui intenter d'actions (3) : que ces actions devraient
(Ij l-lpien dit expressément dans la 1. i, § 3, ad. S.C.Trebellianum (^0^1) : n Sublata est hoc senatus-consalto dubitato eorum, qui aJire Uereditatem recusare seu metu litium seu prœtextu metus ceuauerunt.
(2) « Cum esset spquissimum, etc. ». C'est par ces mots que commence le sénatus-con suite, I. 1. .
(3) lians, Erbrecht, II, 222 sqq. pourrait faire croire, par son eiposé de l'évolution historique qui diffère totalement de la nôtre, que, à. côté des actiones utiles conlve le fidéicommissaire, les actions directes contre l'héritier continuent à subsister. Car voici comment il explique ce SC. : < le fidéicommissaire représentant désormais un Loutj comme Théritier, il s'ensuit qu'il est considéré, quant à la fortune, de la môme façon que l'héritier, c'est-à-dire qu'il reçoit des actiones utiles et que les actiones utiles contre lui sont permises. C'est là un résultat du SC. Trebellianum. C'est pourquoi il parle aussi d'une « coexistence de l'héritier et du fidéicomrinssaire (p. 223) résultant de ce SC, tandis qu'au contraire, celle coexistence est empêchée par ledit SC. Aussi il voit Torigine de ce se, dans ce fait que les fîdéicommis cessent (sous Auguste)
dès lors être dirigées contre le fidéicommissaire (1).
Dès lors que le préteur dirigeait des utiles actiones contre le fidéicommissaire, ces ventes apparentes, devenues superflues, disparurent (2).
Mais comme, à mesure que le concept d'hérédité s'altère, Tesprit national en arrive à cette idée que l'héritier doit également hériter des biens (cf, plus haut, n" 7) — ce qui sexprime à Rome par le fait simple que les héritiers se refasent de plus en plus à l'héritage « purement nominal » (3) et que les fidéicommis tombent en désuétude (4)^ le fiduciaire, simple intermédiaire choisi par le testateur, ;DOKr ne rien toucher j cet héritier apparent y dont l'héritage n'est pas seulement absorbé par l'existence de dispositions relatives aux différents objets de la succession (legs) mais qui est encore choisi expressément pour restituer l'héritage
« de dépendre de l'arbitraire de l'héritier », et que pour cette raison « les rapports de l'héritier et du fidéicommissaire n'ont plus rien de commun avec la vente de Vhéntage (idée, qui, comme nous le verrons bientôt, est positivement fausse) et cela, d'autant plus souvent, que rarement l'héritage total est restitué, mais que l'héritier subsiste à côté du fidéicommissaire. > Mais le SG. n'envisage aucunement ce cas ; c'est pourquoi il ne laisse, comme dit Gans (p. 226), subsister les actiones utiles à côté des actiones in heredes (c mais, en tons cas, le fidéicommissaire comme l'héritier peuvent intenter des actions, comme le prescrivait le SC. Trebellianum ») : il supprime expressément ces dernières : « ... placet et actiones qu» in heredes heredibusque dari soient, eis neque in eos neque his dari qui iideicommissum, etc., sed his et in eos, etc. ». (i)V. Gaids, Comm., II. 254; Ulpien, XXV, 14, Dig., 36, i.
(2) Gaius, ibid. : « ... post quod senatusconsuitum desierunt iilœ cautiones in usu haberi. »
(3) u loane nomen heredis », dit Gaius, ibid.
(4) C'est pourquoi Gains dit de nouveau, II, g 254 : « Sed rursus quia heredes scripti cum aut totam hereditatem aut pssne totam pleramquc restituere rogabantur, adiré hereditatem ob nullum aut minimum lucrum recusabant et ob id extinguebantur fideicommissa », etc. Donc, au début, il ne devait pas en être ainsi r et nous voyons de nouveau apparaître clairement les changements qu'apportent les mœurs et l'esprit du peuple au concept d'héritage.
Lassalle II. 9
1^ CHAPITHB PREMIER
dans:^ un ensemble {herediiatem restituere) — cet héritier qui, en sa qualité d'héritier de la volonté, est désormais un hérifier civil réel, doit avoir sa part réelle de l'héritage, que le toi^iateur l'ait voulu ou non. Il le doit précisément en vertu de l'identité, établie à présent entre l'héritier et le successeur à la fortune. Mais par le fait que le fiduciaire doit désormais participera la fortune, et recueillerait naturellement l'héritage total en vertu de son caractère d'héritter civil (à moins que le testateur ait pris des dispositions contraires), par ce fait donc, le fiduciaire devient au fidéiconimissaire ce qu*est Théritier au légataire, c'est-à-dire par une nécessité dialectique la situation a changé du tout au tout. Car l'héritier fiduciaire y étant donné que quand il prendra contact avec la fortune réelle, son caractère conceptuel d'héritier civil doit dominer, deviendra un héritier nou fiduciaire, et le fidéicommissaire, auquel selon la volonté du testateur la totalité de la hereditas devait revenir, devient parce fait un legatarius partiarius (Ij, c'est-à-dire
(1) Ainsi, c'est seulement par ce S. Pegasianum, par où une part réelle de Théritage échoit au fiduciaire, que le fidéicommis devient un legâ, mais non pas, comme le ^eut Gans, II, 218, par le fait de la restitution obligatoire du fidéicommis par le fiduciaire, laquelle conimeucesous Auguste. Sans doute en ^ertu de ce caractère obligatoire, d'un côté, les fidéicommis cessent d'être une « œurre de la ptf^té }>, mais il n'est pas vrai, d'autre part, comme le prétend Gans, « qu'ih aient ainsi perdu leur signification particulière et ne se distinguent plus des legs » : au contraire, cette distinction subsiste et plus tranchée encore que par le passé car, tandis que Théritier peat prélever sur les legs le quart falcidien, il ne peut pas encore le faire pour le fidéicommis : et l'on voit donc que le concept de Théritage fidéicommissaire, qui est « un produit de la piété »>, continue à subsister, malgré le caractère contraint de la restitution et qu'il s'affirme par elle de la façon la plus nette (v. plus haut, p. 103 sqq.).
Ainsi la distinction entre le fidéicommis et le legs subsiste; il ne saurait en être autrement. Car, dès le début, elle ne consiste qu'en ceci : Uans le legs, un seul objet ou une partie est transmise : par cûiitre^dans le fidéicommis, c'est Vhereditas qui est transmise comnift tùtit indimsible. Dès le début, et non pas depuis que la restitution a un cîiractère coercilif, il subsiste, à côté de cette distinction, une
un Don-héritîer en faveur de qui ou a disposé simplement d'une partie de la fortune.
Mais si le fiduciaire, dès qu*il entre le moins du monde en contact avec l'héritage réel, doit, parce que son caractère ancien d'héritier n'en tromperait pas moins, transformer cojicepittellement le fîdéicommlssaire en un simple légataire, le fiduciaire, ce personnage apparent et intermédiaire qui doit recevoir la fortune comme simple totalité, peut, à présent, si ce contact doit avoir lieu, n'être pas traité autrement que l'héritier par rapport à la totalité des légataires. ^h, comme l'héritier peut, en face du groupe total des héritiers, prélever pour son compte le quart falcidien, le fiduciaire doit avoir à présent le même droit vis-à-vis du fidéicommissaire, sans qu'il soit tenu compte de la volonté du testateur. Et c'est ce qui a lieu par l'application du SC» Pegasianum, qui étend la lex Falcidia aux fîdéicommis. Aussi la nécessité intime et la dialectique particulière du concept spéculatif ont produit un résultat que Gains expose (11, § 254) en ces termes : « Sed rursus quia heredes scripti Gum aut totam hereditatem aut paene totam plerumque res-
ressemblance entre le fidéicommis et le legs {n'ayant pas compris le concept spéculatif de rhérédité romaine, Gans n'a pu Taperce- Toir) ; tons deux ne sont que des dispositions concernant les biens sans caractère juridique, tandis que le fiduciaire et l'héritier peuvent être des héritiers juridiques sans aucune disposition de biens. Mais cette différence cesse d'exister quand ce n'est plus la totalité qni est restituée dans le fidéicommis et quand celui-ci s'identifie avec le legs. Cette différence n'est aucunement atteinte par le caractère coercitif de la restitution. On pourrait dire même qu'elle rapproche le fidéicommis de l'ancien droit successoral du testamentura calatis comitiis et per œs et libram, où l'héritier peut être également contraint à une restitution totale. Néanmoins, il subsiste toujours cette différence, qu'ici l'héritier restitue un à un les objets dont on a disposé, en sorte |qu'il perd son héritage fortuitement et w fai(, parce qu'après l'accomplissement de ces dispositions, rien ne reste plus dans la succession ; tandis que, dans le fidéicommis, l'hi'rilage est restitué dans son tout {hereditatem restituere); l'héritier ici doit donc perdre l'héritage aussi dans la forme.
132 CDAPITHE PREMIER
iiiuere rogabantur, adiré hereditatem ob nullum aut mini mum lucmin recusabant, atque ob id extinguebantur Gdet coniniissa(l), Pegaso etPusione consulibus senatus censuil ut ei qui rogatus esset hereditatem reslituere, perinde liceret quariam partent reiinere atque e lege Falcidia in legaih reiinendi JUS conceditury... ille autem qui ex fideicommiss^i relîquam partem hereditatis recipit, legatarii partiariiloco estf id est ejus legatarii oui pars bonorum legatur, qus speciêâ legati partitio vocatur, quia cum herede legatarius partilur hereditatem. »
Mais immédiatement apparaît une autre consëquenc^ conceptuelle. Si le fiduciaire bénéficie à présent d^une pari réelle de l'héritage, rien ne motive plus à présent la mesure équitable du SC. Trebellianum précédemment examiné. Car cette mesure était fondée sur ce fait que rhéri-i tier, quoique tenu de supporter les dettes de la succession, ne devra plus supporter cette charge si, malgré son caractère d'héritier, il ne relire rien de Théritage. A présent non seule mtmt il bénéficie de l'héritage, mais son ancien caractère (l'héritier transparaît dans la nouvelle manière de voir qui veut que l'héritier hérite de la fortune. Mais si ce concept transparait dans l'application du SC. PegasianuîHj il doit également s'affirmer dans le passif.
D'où deux nouvelles conséquences :
i' Le SC. Pegasianum et le SC. Trebellianum s'excluent réciproquement, de sorte que, si Tun est appliqué,rautrc ne saurait Têtre, et 2* l'héritier fiduciaire, qui, en vertu de ce SC^ Peganasium (2), prélève le quart des biens, doit répondre de toutes les dettes de la succession.
(1) On le voit, c'est toujours la même cause du conflit, de la lutte entre ks deux personnalités, qui amène une évolution dans le droit héréditaire ; cf. n» 7.
(2} Parce que le SC, Pegasianum contient rappfication de rancicn concept de rhéritier civil et en établit la prépondérance sur l'équité en Faveur du flduciaire (car, d'après Téquité, le fiduciaire ne doit rien avoir : il doit simplement se tirer d'affaire sans préjudice] : pour celte raison donc, la simple équité du SC. Trebellianum, même
Cette deuxième proposition qui n'est qu'une conséquence de la première plus compréhensive — nous montrerons la portée de celle-ci — nous est attestée d'une façon très positive par Gaius^ quand il dit : « per quod senatus consultum (SC. Pegasianum) hères ipse onera hereditaria stisii-net. »
Mais de la sorte la situation du Qduciaire sera beaucoup plus mauvaise que précédemment, car, tandis qu'il n'a prélevé que le quart de la succession^ il peut être actionné pour un montant de dettes bien supérieur. Or, comme il ne peut s'abriter derrière le SC. Trebellianum^ qu'il a exclu en appliquant le SC. Pegasianum, et ne peut pas non plus recourir comme précédemment à une vente fictive de la succession (v. plus haut p. 103) — en effet, il lui est désorroais impossible de feindre l'abandon de la succession, attendu qu'il y participe de la façon la plus réelle — il ne loi reste plus à présent qu'à stipuler avec le fidéicommissaire (qu'il a du reste déjà transformé en un legatarius pariiarius) : le partage proportionnel de l'actif et du passif en présence desquels on se trouvera, stipulation par laquelle rhéritier a coutume de se couvrir de la sorte vis-àvis du legatarius pariiarius (et réciproquement). C'est pourquoi Gains poursuit en ces termes. « Unde effectum est ut qns soient stipulationes inter heredem et partiarium legatarium interponi, eaedem interponantur inter eum qui ex fîdeicommissi causa recipit hereditatem et heredem, id est ut et lucrum et damnum hereditarium pro rata parte inter eos commune sit. »
Mais ici plusieurs cas sont possibles. C'est pourquoi
o« elle intervient en faveur du fiduciaire, doit être exclue par le se. Pegasianum et non pas, comme le pense à tort Gans (II, 224), parce que le fiduciaire ayant pris par là une attitude hostile vis-à- Tï» du fldéicommissaire, il ne peut plus être question de la coexistence des deux dans l'héritage, comme le demande le SC. Trebella- 'ww. Au contraire, cette coexistence est seulement le résultat du S^' Pegasianum : c'est lui qui exige que le partage se fasse entre eax.
Gaius commence par dire (1) : « £rgo si quidem non plus quam dodrantem hereditatis scriplus hères rogalus sit resîîtuere, tumea: Trebelliano senatusconsullo restituitur hereditas et in uirumque actiones hereditariae pro rata parte; dantur, in heredem quidem jure civili, in eum vero, qui: recipit hereditatem, ex senatusconsulto Trebelliano. »
Quand donc le fiduciaire n'a pas eu à subir des charges dépassant les trois quarts de la fortune, il est néanmoins j sous la protection du SC. Trebellianum : et, comme le! fiduciaire conserve à présent Tautre quart, cela pourrait paraître contredire ce que nous venons de dire à ce sujet ;| mais cela ne fait en réalité que le confirmer. '
Car le SC. Trebellianum ne perd pas sa force par le simple fait que le fiduciaire a obtenu pour son compte ua quart de la succession. L'équité de ce sénatus-consulte où le fiduciaire n'est plus du tout traité comme un héritier, n'est exclue que quand, par l'application du SC. Pegasianum^ c'est précisément la contrainte formelle du concept d'héritage civil qui est posée comme prépondérante, supérieure à la volonté du testateur, et excluant par ce fait l'équité. Si dune le fiduciaire a reçu un quart de par la volonté du tuslateur, comme le suppose Gaius (sinon plus — rogalus sii restiluere), l'équité du sénatus-consulte trebellianiea n'est exclue par rien et devrait pour cette raison venir au secours du fiduciaire, si, malgré le quart qu'il a reçu, il se trouvait dans la situation inique (2) dans laquelle ce sénatus-consulte doit l'empêcher de tomber. Âinsi^ quoique le SC. Trebellianum n'envisage que le cas où le fiduciaire doit faire une restitution totale, on peut néanmoins appll-| quer ici, par analogie, ce sénatus-consulte — (et cela avecj un plein droit spéculatif). Quoique le fiduciaire nanti parle! testateur d'une part de succession reste toujours héritier!
(l)Comm., II, 255. !
(2) C'est donc pour cette raison, et non pas parce que, comme i pL étend Gans (II, 224), l'accord entre Théritier et le Qdéicommià-| saire ne doit pas être considéré comme troublé « que le SC, TrtftcUianum entre de nouveau en vigueur ».
pour la part restituée par lui-môme après cette restitution, comme le remarque justement Gaius, et quoique, pour cette raisoQ mème^ les actioas pour ou contre lui soient permises (« quamquam hères etiam pro ea parte quam restituit hères permanet, eique et in eum solidœ actlones competunt »)^néanmoins on accorde les actions à tous deux et contre tous deux (le fiduciaire et le fidéicommissaire) au prorata de leurs parts de succession : celles qui sont autorisées quant au premier par le droit d'héritage ci- Til, et quant au second par le SC, Trebellianum. En sorte que les actions pour ou contre le fiduciaire ne sont possibles que dans la mesure où il participe à la succession. « Sed non ulterius oneratur, nec ulterius illi dantur actiones, quam apud eum commodum hereditatis remanet (1). »
Ainsi donc quand le fiduciaire n'a pas reçu du testateur lui-même une part supérieure au quart de la succession, le se. Trebellianum intervient. S'il a, par contre, reçu plus du quart, il y a lieu d'appliquer le SC. Pegasianum. Mais ici deux cas sont possibles. Ou bien le fiduciaire applique le se, Pegasianum et prend le quart de la succession ; ou bien il ne l'applique pas et restitue volontairement toute la succession. Dans les deux cas, il a naturellement à supporter toutes les charges de la succession en sa qualité d'héritier civil (c sive retinuerit... sivenoluit retinere, ipse uuiversa onera hereditaria sustinet i), dit Gaius (2) ; à pré* sent, il s'agit de savoir comment il échappera à cette nécessité et c'est ici seulement qu'apparaîtra la différence des cas.
Dans le premier cas, lorsque^ appliquant le SC Pegasianumy le fiduciaire s'est approprié le quart de la succession, il a, par le fait de cette application, exclu le SC. Trebellai- ^um, et comme il a transformé le fidéicommissaire en un
(i) C'est-à-dire que pour Fexcédent il aura à présent, utilis exeep» tio;r. 1.21, de praacr. verb. (19, 5). « Quotiem déficit actio vel ex- <^tio, utilis actio Tel exceptio dauda est »
136 CHAPITRE PRBHIEK
legatarius partiariusy il ne peut se couvrir que parles stipulât ions par/i^ et pro parte. C'est ce que nous avons vu plus haut et Gains ne fait que répéterla même chose quand il dit: « Sed quanta quidem retenta^ quasi partis et pro parte stipalationes interponi debent tanquam inter partiarium legatarium ii\ heredem. »
.Mais lorsque le fiduciaire ne s'approprie pas le quart, et^ parlant, n'applique pas le SC. Pegasianum, mais restitue volontairement le tout, il semble tout d'abord, d'après ce qui pnîcède, qu'ici le SC. Trebellianum doive de nouveau intervenir et le couvrir. Gains n'en continue pas moins à dire : r^ si vero totam hereditatem restituent, ad exemplum empta^ et venditaB hereditatis stipulationes interponends sunt. n Ainsi, lorsque le fiduciaire restitue tout de son propre gré, on doit de nouveau recourir, comme avant la publication du SC. Trebellianum^ à la vente apparente afin de le couvrir. Mais pourquoi le SC. Trebellianum n' intervient-il pa& ici, puisqu' aucune application du SC. Pegasianum ne l'exclut? Voilà une question qu'il importe de poser de la façon ta plus précise (1) ; car elle nous permettra de montrer
{{) C'est ce que Gans néglige de faire quand (II, 225) il justifie les paroles de Gains de la façon suivante : « Dans ce renoncement YototUture à un droit qui, en réalité, est dirigé contre le testateur, reparaît la piété qn'on avait exclue de la théorie du fîdéicomniis n. Mais en invoquant ainsi la piété on laisse dans Tombre le concept. C'est ]irécisément dans Tobscurité, où est restée Gans sur celle queiftioUf qu'est fondée la fausse interprétation qu*il donne du SC. TrebeKiimum, Il n'y voit, en effet, que la « coexistence des deux dans lii anccession (v. plus haut, p. 128, note 3 ; p. 130, note 1, et p. 112, note 2), tandis qu'il n'y a là qu'une extension par analogie de ce sénatus-consulte (v. p. 128, note 3) qui, primitivement, n envisage pas ou n'envisage pas nécessairement ce cas. Si, au contraire, nous considérons ce sénatus-consulte comme l'apparition, dans révolution du ildéicommis, du motif de l'équité qui s'oppose au concept d'héritage civil, notre opinion est confirmée, non seulement par ce qui a déjà été démontré précédemment à ce sujet, et par les termes du sénatus-consulte cités plus haut œquissimum, etc., etc., mais encore par un autre cas que nous allons bientôt examiner (le cas de la participation forcée à la succession).
nettement la placée! l'importance que nous avons attribuées plus haut au SC. Trebellianum dans cette évolution historique. Le se. Trebellianum marquait poumons Tinstantoù apparaît V équité en face du concept de droit civil pur, dans révolution historique du fidéicommis. Mais celui-là seul peut invoquer Téquité, qui est jeté dans une situation critique par la rigueur formelle du droite par les iniquitates juris. CarTéquité romaine n'a d'autre but que de contrebalancer la rigueur du jus. Toutefois, celui qui se met volon^ lairement dans cette situation en renonçant à la possibilité d'accroissement de sa fortune que lui offrait le SC. Pefjasianum, celui-ci ne peut plus invoquer l'équité en face du passif : en effet, s'il est à présent dans une situation critique, ce n'est pas la vigueur de la loi, mais sa propre vovoQté qui l'y a mis; en conséquence, il n'a de recours que dans sa libre volonté. C'est pourquoi il se produit le très intéressant résultat dialectique qui suit : depuis que le SC. Pegasianum existe, et dans le cas où l'héritier reçoit du testateur plus du quart, le SC. Trebellianum doit être exclu, aussi bien par l'application du Pegasianum que par sa nonapplication (1).
Considéré au point de vue du concept d'hérédité, ce résultat s'explique de la manière suivante : le SC. Trebellianum où, comme nous en avons déjà fait la remarque, l'héritier fiduciaire cesse d'être traité comme un héritier, représente la prépondérance de l'équité sur la rigueur du concept d'héritage. Au contraire le SC. Pegasianum représente (v. p. 128 sqq.) la prépondérance et la souveraineté (dont bénéficie le fiduciaire) du concept formel d'héritage civil : et cette souveraineté s'exprime dans la nouvelle conception par une participation réelle à la succession. Mais le renoncement du fiduciaire comblé de charges au SC Pegasianum pose non moins le concept de l'héritier civil
(1) C'est pourquoi il ne subsiste, pour l'instant, aucun autre cas de l'application du SC. TrébeUianum ({mq celui (v. plus haut, p. 134) où le testateur a laissé lui-même le quart au fldaciaire.
ct^ame souverain et prépondérant, et ce concept apparaît ici sous sa iorme ancienne plus rigide et plus formelle où rhéritier est un héritier abstrait de la volonté ne dépendant pas de la fortune. Par l'application du SC. Pegctsianum le fiduciaire refuse Téquité au testateur ; en récusant ce sénatus-consulte, il se la refuse à lui-même. Ainsi dans les deux cas Téquité est niée : dans les deux cas le concept de riiéritier civil est posé dans le flduciaire comme jouant un rôle décisif et prépondérant dans le Qdéicommis. Aussi il ne saurait être question, ni dans Tun, ni dans Tautre cas, du SC. Trebellianum considéré comme la simple équité.
C'est pourquoi, comme nous l'avons vu, le flduciaire trop accablé de charges^ qui renonce au SC. Pegasianum^ n'a de recours que dans sa propre volonté, si les charges de la succession retombent sur lui. Il doit donc se garantir par un acte de sa propre volonté, et, comme il ne peut pas, nt participant pas à la succession, faire aucune stipulation pour sa part avec le Bdéicommissaire en tant que légataire, il ne lui reste aucune autre ressource que de revenir à la forme la plus ancienne, à la forme primitive, et de simuler avec le ûdéicommissaire, la vente de la succession (1).
Mais quand nous avons examiné cette vente apparente (p. 127), nous avons montré qu'elle ne fait que donner on représentant au fiduciaire ; elle ne le met pas à l'abri des réclamations et ne le soustrait pas à tout danger.
Nous avons dit au contraire que par la vente apparente de la succession le fiduciaire ne peut pas effacer son caractère d^héritier. Car par l'abandon de l'héritage au fldéicom-
(1) L*on voit ici. d*ane façon décisire, que les déTeloppementsde Tiàtis, sur les Tentes apparentes (II» 322), ne sont pas justes. D*après lui, par le £ait que les (idéicommis étaient soumis à la contrainte, K les rapports de Théritier avec le fldéicommissaire n'avaient plas rien de commun avec la vente de Théritage », et conséquemment^ ces ventes deraient nécessairement disparaître. Or, noua savons que les ventes apparentes ont subsisté lon^çtemps après q«e les fidéic!ummis avaient été soumis à la contrainte.
missaire, il ne fait que remplir la volonté du testateur ; et comme dans l'esprit romain le concept d'héritier ne se rattache pas à rhéritage des biens (1), l'héritier n'étant que le continuateur de la volonté du délunt, loin de perdre son caractère d'héritier par cette cession, le fiduciaire ne iait que Taflirmer encore. L'excellence de cette dialectique est attestée ici une fois de plus et d'une façon éclatante; une fois de plus, et avant même d'avoir achevé nos développements sur les fidéicommis, nous constatons que le concept de l'identité des volontés est le seul qui régisse le droit d'héritage romain presque jusqu'au terme de son évolution.
L'héritier fiduciaire dispose, à vrai dire, d'un moyen pour dépouiller son caractère d'héritier et pour échapper, par ce fait, aux charges de la succession.
En effet, le SC. Pegasianum dit que si le fiduciaire refuse d'accepter un héritage, il peut y être contraint par le préteur (2). De môme qu'il pouvait être, depuis l'époque d'Auguste, contraint à la restitution de l'héritage, il peut à présent être contraint à l'accepter.
Ce qui a été dit jusqu'ici sur l'exclusion du SC* Trebellianum par l'application ou la non-application du SC Pegctsianum^ n'est vrai qu'au cas où le fiduciaire n'a pas été contraint à l'acceptation d'un héritage (3).
Or, si le fiduciaire laisse la contrainte s^exercer sur lui,
(1) Anquel ca» il devrait, assurément, par l'abandon de Théritage comme tel, perdre également son caractère d'héritier.
(2) Gaius, II, 268 : « Sed si récuse t scriptus hères adiré hereditatem ob id, quod dicat eam sibi suspectam esse quasi damuosam, cavetur Pegasiaoc senatusconsulto, ut desiderante eo oui restituere rogatus est, jussu pratoris adeat et restituât. >
(3) C'est pourquoi Gaius dit expressément, II, 257 : c Sed is qui semel adierit hereditatem, si modo sua voluntate adierit, sive retinuerit qaartam partem sive noluerit retinere, ipse universa onera hereditaria sustinet, etc. » Nous n'avons pas, précédemment, fait menlioa de ce passage, car c'est seulement ici que la différence pouvait apparaître clairement.
c'e?il-à-dire s'il laisse apparaître que sa volonté n'est pas idenlicjue à celle du testateur, qu'il ne veut pas perpétuer eette volonté, il s'est par ce fait dépouillé nettement de son caractère d'héritier : car il a nié, ce qui, d'après notre exposé, constitue le concept de Théritier. Alors seulement il n'est plus héritier ; il est devenu un personnage simulé, un intermédiaire; alors il perd, en môme temps que son caractère d'héritier, son droit de prélever un quart de la succession ; mais les dettes cessent en même temps d'être à la charj^^c de ce non-héritier qu'est devenu le fiduciaire pour passer à la charge du fidéicommissaire qui agit derrière ce perse» Il liage apparent ; en sorte que le fiduciaire n'a plus besoin à présent d'aucune espèce de stipulation pour se meltre à l'abri des dettes, qui ne peuvent plus peser sur luî une fois qu'il s'est dépouillé de sa qualité d*héritier. C'est 00 que nous apprend Gains, en termes extrêmement concis. Comm., II, § 258 : « Sed si recuset scriptus hères adiré hereditatem... cavetur Pegasiano senatusconsulto, ut desideicante eo, cui restituere rogatus est, jussu Praetorio adoat et restituât, perindeque ei et in eum qui receperit aciiones dentuvy ac juris est ex senatusconsulto Trebelliano^ quo ca^u nullis stipulationibus opus est, quia simul et huic qui restituit securitas datur et actiones hereditariœ ei et in eum transferuntur qui receperit hereditatem. »
C'est seulement maintenant, après avoir examiné cette dernière disposition, que nous pouvons yV/^er le SC. Pegasianum en son entier par rapport au SC. Trebellianum (1). Le se. Pegasianum met simplement le fiduciaire dans l'aile rnntive ou de se donner le caractère d'héritier civil ou de n'être qu'un personnage apparent.
S'il veut conserver son caractère d'héritier civil, il doit
(1) Nous constatons ici une nouvelle fois que Pidée du sénatusconsulte Trebellianum ne repose absolument pas « sur la coexistence de rhéfitier et du fidéicommissaire dans la succession », mais exclusivement sur Tinterventionde Téquité contre le concept du droit civil d'héritage.
LA RATURB DU DROIT SUGCBSSORAL ROMAIN 141
pouvoir garder le quart de la fortune, contrairement à la volonté du testateur ; et cela, parce qu'avec la lex Falcidia le point de vue a triomphé, qui veut que l'héritier participe matériellement à la succession. Mais alors il doit se soumettre à toutes les autres conséquences que comporte ce titre qu'il accepte. Toutes les charges de la succession retombent sur lui; en outre, il ne peut invoquer l'équité du SC. Trebel^ lianum qui avait pour but de tempérer la rigueur du droit formel d'héritage, car, il a, de son propre gré, préféré être héritier de droit civil : en conséquence, il n'a qu'à s'en prendre à lui-même s'il lui faut se couvrir contre les onera, à ses risques et périls, et insuffisamment.
Si au contraire le fiduciaire ne veut pas conserver le caractère d'héritier de droit civil ; s'il tient à n'être qu'un personnage apparent, il doit le faire connaître en montrant la non-identilé de sa volonté et de celle du testateur, c'est-àdire, il doit re/tiser ou n'obéir qu'à la contrainte. Et alors ce Gduciaire, qui revendique de la sorte le caractère de nonhéritier, bénéficiera de l'équité : 'il n'aura à supporter aucune des charges de la succession : mais en revanche, il n'aura pas le droit de prélever pour son compte le quart accordé par la lex Falcidia. De même il est de toute évidence que quand le cas intermédiaire se produit, cas où le fiduciaire a accepté de son plein gré la succession, mais où il en a également restitué de plein gré la totalité, sans prélever le quart auquel il avait droit, ce fiduciaire ne saurait invoquer le SC. Trebellianum pour être exonéré des dettes. Car le fait d'accepter la succession implique l'acceptation du titre d'héritier civil; et la restitution volontaire n'efface aucunement ce caractère : au contraire elle lui donne sa forme la plus primitive et la plus rigouseuse^ et exclut aussi bien que l'action de conserver un quart de la succession, l'intervention de l'équité contre la rigueur du droit!
Aussi, la remarque de Justinien est-elle d'une haute portée quand il dit que cette disposition du SC. Pegasianum^ relative à la contrainte à l'acceptation, est l'élément prin-
142 CDAPITRB PREMIER
cipal de ce sénalus-consulte (1) : a Sed etiam îd, quodpr^ cipuumsenatuS'Consulti fuerai, ut quando recusabat hères scriptussibi datara hereditatem adiré, nécessitas ei imponeretur, etc. (2). »
Nous voici de la sorte amenés au dernier point de nos développements sur l'évolution historique du fidéîcommis.
La forme que reçoit le fidéîcommis sous Justinien est en harmonie avec la tranformation générale que subit le droit à ce moment-là.
Le roûflit entre le droit d'héritage civil et l'équité dans le fuît'icommis avait été réglé de la façon suivante : chacun de ces deux points de vue est développé en un système qui exclut Tautre, et le fiduciaire a le choix entre ces deux syslèmes. D'où une multiplicité de distinctions subtiles, conformes au concept de Théritier. Mais à l'époque de Jusliniea, Téquité l'emporte sur le concept du droit d'héritage civil et règne d'une façon absolue. Et alors ces distinctions s'eiïaeent et disparaissent, ce qui prouve que le droit d'héritage a perdu son concept. Que le fiduciaire ait reçu le quart, ou plus, ou moins, ou bien, de par la volonté du testateur, il faut qu'il puisse garder le quart et les actions pro rata prévues par le SC. Trebellianuvi peuvent être dirigées aussi bien contre lui que contre le fîdéicommissaîre. S'il restitue la totalité de la succession, même s'il l'a acceptée volontairement, les actions prévues par le 5C Trebellianiim ne peuvent être dirigées que contre le fidejcoramissaire : et tout naturellement il en sera de môme quand il l'aura acceptée par contrainte. Désormais les ^lipulalions ne sont plus nécessaires en aucun cas : en effet, eiïaçant toutes les distinctions entre les différents cas, l'équîté extérieure a tout pris à sa charge, et, pour cette raison, tout est ramené au SC. Trebellianum comme étant l'unique loi qui régit la matière. Le passage exlrème-
(1) Tai^dis que Gaius ne mentionne cette disposition qu'en dernier lieu^ sans y attacher la moindre importance particulière.
(2) îmi.y § 7, De fideicom. hcred. (2, 23).
LA NATDRB DU DROIT SCTCCESSORAL ROMAIN 143
ment intéressant des Instituies relatif à cette qaestioa est le suivant (§ 7. Inst. 2, 23) : « Sed quia stipulationes ex Senatusconsulto Pegasiano descendentes et ipsi antiquitati displicueruQt et quibusdam casibiis captiosas eas homo excelsi ingenii Papinianus appellat et nobis in legibus noiagis simplicitas, quam difficultas placet, ideo omnibus nobis suggestis tam similitudinibus, quam differeutiis utriusque Senatusconsulti, placuit exploso Senatusconsulto Pegasiano, quod postea supervenit, omnem aucioritatem Trebelliano Senaimconsulto prœstare ut ex eo fideicommissariœ bereditates restituantur; sive babeat hères ex voluntate testatoris quartam, sive plus, sive minus, sive penitus nihil, ut tune quando vel nihil vel minus quarta apud eum remanet^ lîceat ei vel quartam vel quod deest, ex nostra auctoritate retinere, vel repetere solutum quasi ex Trebelliano Sena^ tusconsuliOy pro rata portione, actionibus tam in heredem quam in Gdeicommissarium competentibus. Si vero totam hereditatem sponte restituent, omnes hereditariœ actiones fideicommissario et adversus eum competunt. Sed etiam id quod prsBcipuum Senatusconsulti fuerat, ut quando recusabat beres scriptus sibi datam hereditatem adiré, necessi-tas ei imponeretur totam hereditatem volenti fideicommissario restitaere, et omnes ad eum et contra eum transire actiones, et hoc iransponimtis ad Senaiusconsultum Tre~ hellianum^ ut ex hoc solo et nécessitas heredi imponatur si, ipso nolente adiré, fideicommissarius desiderat restitui sibi hereditatem, nuUo nec damno nec commodo apud heredem rémanente. i»
Chose très caractéristique, nous voyons par les mots imprimés en italique que Justinien ne se borne pas à prescrire ce qu'il prescrit ; il prescrit en outre que toutes les dispositions qu'il emprunte au SC. Pegasianum soient considérées comme provenant du SC. Trebellianum et découlant de son autorité ; et pourtant il ne dissimule pas, dans son exposé, que le SC. Trebellianum ne renferme pas ces dispositions. Gomment peut-on avoir l'idée bizarre de décréter, autrement que par manière d'interprétation»
qu'une loi soit censée contenir ce qu'on avoue soi-même n'y pas être contenu ? Gans a déjà relevé ce fait comme très caractéristique. Mais cette observation est chez lui sans grand poids parce que sa conception du SC. Trebellianum est erronée : il ne peut, en conséquence expliquer la cause intime et profonde de ce fait (1). Or, ce fait va confirmer une fois de plus notre conception du iSC Trebellianum et jeter, d'autre part, une vive lumière sur les idées qui ont présidé à la transformation du droit opérée par Justinien. Nous avons démontré que le SC. Trebellianum n'est pas autre chose que l'équité s' élevant contre le concept civil d'héritage, il est donc logique de dire que Justinien, chez lequel l'équité triomphe de ce concept civil d'héritage, a senti r importance du SC. Trebellianum et, par conséquent, y a rattaché ses propres dispositions.
Enfm il nous faut encore relever un contraste qui divise riiistoire du fidéicommis en deux moitiés.
Nous avons déjà dit que jusqu'à l'époque d'Auguste la restitution de la succession de la part de l'héritier fiduciaire dép<^ndait uniquement de la volonté de celui-ci et n'était pas soumise à la contrainte (2). C'est Auguste le premier qui,
(1) Gans dit à ce sujet (II, 226 sqq.) : « Les distinctions subtiles entre le cas où rhéritier est accablé de charges ou ne l'est pas et celui où il veut prélever ou non le quart de la succession, disparaissent dans cette unité extérieure. Aussi (?) est-il logique que Ja§tinieii ne veuille pas laisser subsister les différents noms des sénatus-con suites et les désigne tous par le nom de sénatus-consolte Trehellianum, » 11 n'en est rien. Le fait que Justinien supprime ces distiiLctions subtiles, conformes au concept, ne nous permet pas de comprendre pourquoi il rattache ses dispositions suppressives à d'anciens sénatus-consultes au lieu de les maintenir en tant que dispositions émanant de lui-même : et s'il le fait, on ne comprend pas non plus pourquoi il choisit le sénatus-consulte TrebeUionwn plutôt que le Pegasianum. Enfin reste à expliquer la cause de l'abolilioti des ff distinctions subtiles, conformes aux concepts > qai^ Heu chez Justinien. On ne peut trouver cette explication que dans la disparition du concept civil d'héritage, d'où jaillissaient toutes ks disLinctions conceptuelles.
(2) Inst,, § 1, De fideic. her. (2, 23) : c Sciendum itaque est, omnia
dans certains cas particuliers, prescrivit aux consuls d'intervenir contre le fiduciaire infidèle. Cette mesure fut bien accueillie et passa bientôt dans la juridiction romaine. « Postea primas divus Augustus, semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salutem rogatus quis diceretar, aut ob insignem quorundam perfidiam, jussit consulibus auctoritatem suam interponere. Quod quia justum videbatur et populare erat, paulatim conversus est in assiduam jurisdictionem (i). » Reste à savoir maintenant quelle action exercera cette modification sur le concept d'héritage que nous avons développé comme étant le principal facteur, le facteur actif dans toute cette sphère ; quelle modification intime apporlera~t-elle à toute l'institution du fidéicommis ? D'une façon abstraite, on pourrait tout aussi bien dire que ce concept de l'héritage qui fait de l'héritier un simple continuateur de la volonté qui ne participe pas à la succession matérielle — ou tout au moins n'y participe pas nécessairement — est affirmé plus fortement dans ce fait que le fiduciaire peut même être contraint légalement à la restitution — ou encore : ce concept atteint son apogée quand la simple coutume, la manière de voir nationale^ assure cette restitution sans qu'il soit besoin de recourir à la contrainte dont l'emploi marque déjà la disparition de cet étal de la conscience générale.
De semblables réflexions ne sont donc pas propres à préciser la question. Pour ce faire, il importe de préciser encore plus le concept du fidéicommis ainsi que les rapports entre le fiduciaire et l'héritier non fidéicommissaire.
Le concept de l'héritier est selon nous le suivant : il est héritier de la volonté. Mais, logiquement, l'identité de la volonté n'apparaît pas dans ce fait que le testateur laisse des biens à l'héritier, mais dans le fait qu'il le charge d'agir se on sa volonté et perpétue ainsi cette volonté après sa
tideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitas cogebatur praestare id, de quo rogatus erat, etc. » {\) Inst. {ibid.).
Lassalle II. 10
14t) CUAPITKE PKillMlËR
mort. Et, disions-nous (p. 107 et 85 sqq.), plus les actes dont est chargé Théritier vont contre son propre intérêt (ainsi, par exemple, Tépuisement de toute la fortune par des legs), mieux apparaissent le triomphe et la persistance de la volonti^ du testateur. Le fiduciaire quele testateur charge d'agir de la sorte (1), est ici en complète conformité au concept du véritable héritier : aussi est-il un tel héritier. L'obligation où il se trouve de tout donner ne viole pas son droit malériei^ puisque le même cas peut se produire dans la succession non Gdéicommissaire. Néanmoins il y a ici une différence. Dans la succession non fidéicommissaire l'héritier ne remet la fortune totale que sous la forme d'objets, dont il a disposé isolément et qui, pris chacun à part, ne sont, vis-à-vis du testateur, que des objets soumis à l'empire de Ba volonté : et ce rapport entre ces objets et le testateur n'est même pas nécessaire ; 8*il existe, il n'est pas caractéristique, parce que le testateur peut aussi bien disposer de cliaseë qui ne sont pas soumises à sa volonté {Legatum rei aiienœ). Donc par le legs on ne fait que donner des objets en tant que tels. 11 en est autrement pour le fiduciaire. II est teau à restituer la fortune non pas sous la forme des objets isolés, mais dans son tout, Vhereditas. Or, si les différents objets qui constituent la succession sont considérés comme un tout unique, comme le patrimoine du testateur, ils portent dans cette unité simple, le reflet de la subjectivité et do la personnalité de la volonté du testateur, dont ils étaient privés antérieurement, lis ne constituent pas encore ici la limite et le contenu de cette volonté (v. plus haut p. 2tl) mais deviennent la «personnalité patrimoniale » du testateur ; et, quoique cette personnalité, dans laquelle on a jusqulci vu à tort le concept du droit d'héritage, ne soit pas identique à la personnalité de la volonté, elle n'en est pus moins l'image, le reflet, Texpression immédiate dans là sphère patrimoniale. Les objets qui constituent la fortune
(!) Cf. Inst, pr. de codic. (2, 25)... « quibus ab Augusto petiit j)«r Hikkommissum, ut faceret aliquid ».
étant posés, non pas sous leur forme d'objets, mais sous la forme d'un tout, sont le corps et la réalité immédiate de la personnalité volontaire. Exprimé sous cette forme (la formede la simple totalité), Tordre donné à l'héritier de distribuer toute la fortune contient donc une violation formelle de son droit : car il doit donner la réalité de cette volonté personnelle et en même temps continuer lui-même à être cette réalité. — Comme cet ordre ne viole pas le droit matériel de Théritier, il peut passer dans la coutume ; il peut — ce qui ne s'explique que par ce qui précède — devenir une habitude chez les testateurs et compter sur son exécution par Thérilier. Mais parce que cet ordre viole le droit formel de l'héritier, il ne peut être donné d'une façon péremptoire et coercitive : il doit être présenté sous forme de prière, à l'aide des formules : peio^ rogo^ volo^ fideicommiito (1).
Si donc la restitution fidéicommissaire est« depuis Auguste, soumise à la contrainte, ce fait a une double signification.
Nous y voyons d'abord une victoire de l'ancien droit matériel du défunt sur le droit formel. L'ancienne distinction entre l'héritier de la volonté et l'héritier de la fortune, écartée à peu près à la même époque dans le droit d'héritage propremeat dit par la lex falcidia, se réfugie dans la sphère de la liberté et du libre consentement informes du fidéicommis et — contradiction spéculative du plus haut intérêt — dans ce domaine du libre consentement, se réalise d'une façon coercitive (2).
(1) Gaids, Comm., II, §249. C'est pourquoi Ulpien dit, Fragm. XXV, i : c Fideicommissum est, quod non civilibus verbis, sed precative relinquitur, nec ex rigore juriê eiviliSj sed ex voluntate datur relinqyentig. » L'opposition de la voluntas relinqtientis à la rigueur du concept d'héritage, qui pourrait surprendre, attendu que toute disposition testamentaire découle de la volonté du défimt, est, à présent, très compréhensible.
(2) V. à ce sujet, p. 103 sqq.
Les termes dans lesquels les Institutions nous apprennent l'origine de cette restitution forcée sont extrêmement intéressants. Auguste ayant eu recours à différentes solutions exceptionnelles, ces exceptions entrèrent dans la juridiction constante « quia justum et populare erat ». Ainsi, l'ancienne distinction entre l'héritage et l'acquisition de la fortune était encore tellement populaire et vivace que, après avoir été effacée dans le droit formel ou restreinte à une limite quantitative par la lex Falcidia^ il suffit de quelques précédents pour qu'elle pût sans le secours d'une loi proprement dite, et parce qu'elle répondait à l'esprit national {populare) devenir coercitive dans le domaine de la liberté fidéiconimissaire, qui, parce fait, perd son caractère de libre consentement dénué de formalités. Et pourtant le SC. Trebel- //ani/m n'existait pas à ce moment-là etle fiduciaire pouvait encore être ruiné par les dettes de la succession. Mais cette dernière victoire de l'ancienne conception contient déjà, dans la violation delà forme, la cause dialectique de sa défaite définitive.
Car, en devenant restituable d'une manière coercilive, la totalité de la fortune personnelle est traitée comme un legs, et ainsi est apparue dans le fidéicommis l'identité de Vhereditas et de la succession patrimoniale (legs). Or, si à présent cette identité est apparue dans le fidéicommis, Théritrer fiduciaire doit être conséquemment traité comme un héritier de la fortune et c'est dans cette privation complète de tout droit que va germer le droit suprême de l'héritier fiduciaire : c'est de ce maintien de la scission entre l'héritier de la volonté et l'héritier des biens que nous verrons surgir la cause de sa défaite définitive : ou bien c'est dans le caractère coercitif de la restitution que se trouve le germe dialectique duSC Pegasianum qui étend à l'héritier fiduciaire l'accroissement de fortune nécessitée dans le cas de l'héritier par la lex Falcidia.
Nous avons donc vu que le fidéicommis représente dans toute son évolution historique la lutte du concept d'héritage que nous avons établi contre la conception de l'héritier
LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN i49
participant nécessairement d'uno façon matérielle à la succession. De même que le testament prétorien, sa forme de Finstitution des héritiers et les conditions qui lui sont permises, de même que le droit matériel des testamenta calatis comiiiis et son application régulière, ainsi que les lois qui en découlent ultérieurement {Lex Furia, ^ Voconia, Falci^ dia), de même que la forme et la signification du testamenr tumper ms et libram, ainsi le fidéicommis nous est apparu à travers son évolution historique comme l'expression de ce concept spéculatif de l'héritage, considéré comme créateur de V immortalité de la volonté individuelle.
X. — La f testamentifactio» et ses conditions. Le testament est un produit du concept historique de l'esprit du peuple romain et, pour cette raison, la « testamentifactio » est « juris public!». La « querela inofficiosi i.
Ainsi l'héritier représente le maintien de la volonté subjective, l'identité de volonté purement subjective avec le testateur ; il a ce caractère, non seulement vis-à-vis des biens du testateur, mais encore vis-à-vis du monde extérieur : aussi il ne recueille pas nécessairement ces biens pour son propre compte: il ne les acquiert que quand des dispositions n'ont pas été prises à ce sujet. Néanmoins c'est en prenant de semblables dispositions que s'affirme véritablement la perpétuité de la volonté du testateur, qui, de la sorte, en ordonnant à l'héritier d'agir et non pas de posséder, continue à exercer, comme de son vivant, sa volonté sur ses biens ; enfin cette conception aura son couronnement quand l'héritier arrivera à être déshérité ; car c'est précisément cette situation de l'héritier dénué de tout bien qui marque la persistance victorieuse de la volonté du testateur. C'est ici qu'apparaît l'identité de volonté, pure et désintéressée ; c'est ici que se manifeste le plus clairementle caractère idéal et conceptuel de cette institution. Aussi c'est cette abstraction qui constituera le traité caractéristique de
Tespril romain et une possibilité de conflits dans T histoire de son droit successoral. — Arrrivés à ce résultat, nous allons pouvoir à présent nous expliquer le droit d*héritage romain dans toutes ses parties, dans ses détails et ses particularitt^s. Nous allons constater que, à travers un enchevètremenl d'obscurités et de contradictions apparentes, on peut voir ^e dessiner les artères d'un même corps organique; artères aboutissant toutes à un même centre, et à travers iesquelle^i circule une même vie dialecti(|ue.
Les divisions organiques de ce concept constitueront la dogmatique du droit d'héritage romain. Les luttes et les contUls résultant de la rugosité de sa nature abstraite formeront son histoire qui consiste dans la défaite successive de ce concept et dans son identification graduelle .avec un accroissement de la fortune de l'héritier qui s'affirme surtout sous la forme de Téquité. Mais jusqu'à une époque très tardive, le droit d'hérédité portera la marque de son origine et sera pénétré par ce concept, soumis à son action.
H s'agit tout d'abord d'examiner à ce point de vue les règles relatives à la capacité de tester et quelques prescriptions qui s'y rattachent.
l'n instinct très juste de la signification historique de leur propre esprit national^ pousse les Romains & rattacher la capacité de tester à la qualité de citoyen romain, comme à uno condition sine qua non. Et pourtant il était facile de tomber dans Terreur qui considère le testament comme étaot jus geniium ( I ) .
fl) T/erreur qui consiste à considérer le testament comme étant de droit naturel, erreur qui, déjà dans Tantiquité, a suscité dcTives eontrûverses et semble devoir jouir, de nos jonrs^ d*ime faveur tonte particulière, a été réfutée, pensons-nous, de la seule manière possible et objective, par Tensemble de nos développements sur le droit d'hérédité testamentaire. Elle se leva encore dans la suite (cf plus haut, p. 123). — Notre réfutation n'est pas afTaiblie, parce que Ulpieiï (Fragm. XX, § 14) semble accorder au peregrinus le droit c ut adversos leges civitatis testetur ■ ; car le peregrinus est non
Seuls ceux qui participent à cet esprit déterminé du peuple, participent à cette infinité de la volon(é{l), qui
senlement aTcrti par là qu'il doit tester comme l'exige la loi de son pays, mais encore quand la loi de son pays connaît un droit testamentaire, auquel cas on ne peut Tempécher d'en bénéficier. Et quand Ulpien souligne que le deditius ne peut absolument pas tester, puisqu'il n'appartient pas à un pays déterminé ; • nec quasi pèregrinas, quonîam nullius certae civitatis civis est», le caractère civil et politique du droit testamentaire apparaît de la manière la plus nette.
(i) Aussi Topinion de Savigny est- elle fausse {System j VIIl, 452) qaand il prétend que la testamentifactiOj entendue comme elle vient de Tétre (capacité de tester), signifie dans l'état romain la qualité de classe qui « rend capable de la mancipation, considérée comme la forme essentielle des testaments romains ».
Or, de même que la signification du testament, quand bien même la mancipation est sa forme, dépasse celle d'une mancipation, de m^me — si notre concept doit être maintenu logiquement et être jaste — de même, disons- nous, une capacité s'élendant au delà de la simple capacité de manciper doit être exigée pour le testament, la capacité de faire d'une autre volonté subjective le support idéal et le conservateur de soi-même ; c'est là une qualité que l'esprit du peuple romain (en qui s'est développée cette conception) ne peut voir qu'en ceux qui participent à sa propre conscience et, qn'îl est, partant, obligé de rattacher an caraclère de citoyen romain. Ainsi, il serait exigible, pour le concept, que la capacité de tester ne fût pas encore donnée avec le commercium ^qui^ àla vérité, donne droit à la mancipation, et que la testamentifactiOy au sens où nous rentendons, ne fût pas « synonyme de comroercium » comme le croit Savigny. Et s'il en était ainsi, nous aurions une nouvelle preuve que ce qui se passe dans le testament, c'est cette identification idéale et non pas un contrat patrimonial , car la capacité de tous les droits relatifs à des biens possibles d'après le jus civile est donnée par le commerctum. Or, les choses se passent dans la réalité comme nous venons de le dire. Nous en trouvons la preuve dans Ulpien, Pragm. XIX, § 4. Nous ne voulons pas parler du Latinus Ju- Iknus. Car la capacité de tester dont il est privé — la testamentifactio lui est accordée quand il s'agit d'être témoin testamentaire, — semble avoir pour cause qu'à sa mort sa fortune doit appartenir au patron, quoique son incapacité d'être lui-même bnritier semble reposer sur un autre motif encore (Cf. n* XXXlïl). Mais ce qui est décisif, c'est qu'Ulpien cite parmi ceux qui sont capables de manciper les peregrini auxquels le commercium est ex cep*
t^S CHAPITRE PREMIER
constitue le produit historique et le contenu spécifique de i'e^pril romain parvenu à un certain degré de son évoluliotî ; c usi pourquoi elle est strictement nationale, comme par exemple, la mission religieuse des Juifs. C'est pourquoi le Pereffnnus, les Laiini juniani et les deditii ne bénéficièrent pas de ce droit (i).
Mais cumme le concept d'héritage est précisément Tideolité spirituelle du testateur et de l'héritier, et comme, par conséquent, le rapport entre ces deux personnes peut èire extérieurement exprimé par l'équation a=za, des termes inégaux ne peuvent pas être mis en équation : ou en d'autres termes, pour tester et pour être institué héritier une mèmfi capacité est nécessaire (2). C'est pourquoi les
tionnellenn^iU accordé : « Mancipatio locum habet inter cives Romatiûs... casque peregrinos, quibus commercium datur est. • Par coûtre, les peregriiii ne sont absolument pas capables de tester; Ulpii^t, Fr. XX, § 14 et XXII, §2. La capacité de tester et de manciper fiî' sont donc aucunement identiques ; elles jouent dans l'esprit romain un rôle tout à fait différent [ainsi quand des poètes romains peuvent dîre(v. plus haut, p. 21, rem. I) : « Semper caveto ncsis iiiteeLabili^ n^ l'on sent très bien qu'ils ne pourraient pas parler de la m*} me far on de la capacité de manciper]. De même, celui qui, par pmutioiu devient « intestabilis (quem lex improbum intestabilemque esse jubet » ; v. Inst,, § 6, de test, ord., 2, lO;, n'en demeure pas moins capable de manciper.
(1). V. Llpien, Ibid. Quand Gans en donne Texplication suivante (II, J50) : c( Le testament est la volonté du Romain dans la sphère de son palrÎEBoine; il va donc de soi que les Non-Romains ne peu vent pas faire de testament », nous n*avons ici qu'une pétition de principe et pas d'explication. D'abord la première proposition contient Terreur »ur la nature véritable du droit d'héritage romain, eiT»Qr qui a eu cours jusqu'à présent et que nous croyons avoir aurUsatnmefit réfutée ; en la maintenant, on ne saurait expliquer d'une manière satisfaisante la condition testamentaire d'après laquelle il faut être citoyen romain ; ensuite la deuxième proposition ne se rattache pas nécessairement à la première. Car si le testament n'élail réellement que la volonté dans la sphère du patrimoine, tûua ceux qui ont un commercium devraient en être capables : v. la précédente remarque.
(*2j LJlpien, fragm., XXll, 1 : a Heredes institut possunt qui testamenti faclioiiem cum testatore habent. »
catégories d'individus que nous venons de citer ne peuvent également pas être héritières (1).
Si la participation à Tesprit du peuple romain, dans les profondeurs duquel est née l'idée de l'immortalité de la volonté subjective, est la plus nécessaire et la première condition de la capacité de tester^ Ton comprendra aisé«menl à présent pourquoi toute cessation, même temporaire, de cette relation immatérielle doit faire cesser la capacité de .tester. Cette communion avec l'esprit du peuple romain est suspendue, quand un Romain tombe sous Tempire de l'esprit d'un peuple étranger. C'est pour cette raison que le Romain prisonnier de l'ennemi ne peut pas faire de testament (2) ; il en est de même des citoyens romains relenus comme otages (3) chez un peuple étranger. Mais il faut bien se garder de croire, comme on serait aisément tenté de le faire, que cette incapacité du prisonnier repose sur cett« considération que, dans son état de prisonnier, sa Uberlé et la personnalité de sa volonté propre sont en danger (4), la cause de cette incapacité est purement objective et d'ordre spéculatif : le prisonnier sur lequel s'exerce, selon le droit des gens, la puissance d*un Etat étranger^ a cessé d'être en communion avec V esprit objectif du peuple ro^ main. Nous en trouvons une preuve nette dans le lait suivant : si des Romains tombent au pouvoir de brigands, la liberté de leur volonté privée est également en danger; elle Test davantage encore, puisque leur propriété ellemême est menacée : mais comme ils ne sont pas ici en présence de l'esprit d'une nation étrangère ; comme les
(i ) GicERo, pro Cascina^ c. xxxv; Ulpi en, i&td. ; Gaius, Comm. I
(2)L. 8pr. qui test, fac, poss. (28,1); § 5, Inst. « quibus non est permis. » (2, 42) Ulpien, Fr, XXIIl, 5. —Pas même le « miles » qui est excepté partout, ne Test ici ; 1. 10 de test, mil, (29,1).
(3) L. 11, qtti test. fac. poss. (28,1).
(4) Gomme le croit Gans lui-même (II, 157) quand il dit que le testament du prisonnier n'est pas valide, c parce que son terrain général, la volonté libre y lui manque ».
lu CHAPITRE PREMIER
brigands ne représentent qu'une puissance de lait et non de droit des gens, cette communauté idéale n'est pas interrompue au sens juridique et, pour cette raison, les Romains conspr^'cnt la pleine capacité de tester.
Si donc la participation à la substance de Tesprit histo* rique commun de la nation est la première et la principale condition de la capacité de tester, par là s'expliquera une des propositions les plus importantes et les plus significatives (1) : « Testamentifactio non privatif sed publicijuri^ est (2), » On a généralement essayé d'expliquer cette conception si contraire aux idées modernes du testament comme de droit public, en disant qu'elle est un vestige formel de Tancien testament comicial par lequel le testament recevait la forme d'une loi. Mais, en recourant à de semblables explications, on ne prend pas garde à cet u<ixEpov itporepov qui revient continuellement ; cette prétendue explication en supposé une autre ; la chose expliquée devrait elle-même expliquer l'explication qu'on en donne. Car, on ne comprendra véritablement que des testaments se font dans des assemblées du peuple — et par conséquent, on ne comprendra la forme et l'origine du testamentum calatis comitih — que si l'on se représente le testament comme chose de V esprit public {3). A présenties paroles de Cicéronqui semblent y contredire (4). « \n publicis nihil ^st lege gravi us, in privatis firmissimum sit testamentum », ne peuvent plus ni constituer une difficulté, ni paraître prouver uu changement dans cette manière de voir à l'époque cicérunifTine. Car Vtisage déterminé^ qui est fait de la capacité de lester, est assurément affaire pinvée ; mais l'existence i^ la capacité de tester en général, les formes dans lesquelles
(1) Mabcien, i. 13 pr. qm ^e$^(28,i) :«c qui a latronibns capti sanl, quum ll})ori manent, possunt facere testamentum ».
(2) Papikien, 1. 3, D. h. t.
(3) Pour ce qui soit cf. n** XY : « Le legs de yindication >. Le testateur législateur.
{4J PiJiLipp., II, 12.
un testament peut être établi, et même le fait que des testaments peuvent être établis, voilà qui est aSaire de cet esprit déterminé de la nation qui a produit, comme expression nécessaire de sa nature intime, cette infinité de la volonté. Le testament est pour le peuple romain le culte de sa propre essence ; aussi, comme tout acte cultivé, il ne s'accomplit pas seulement dans l'assemblée du peuple et en présence des pontifes (1), mais encore dans les comices convoqués (2) expressément dans un but exclusivement religieux (S)^ qui pro collegio pontificum habentur. C'est an acte cultuel, disons-nous, car c*est la plus haute affirmation de l'esprit général de la nation par lui-même ; or, tous les actes par lesquels un peuple célèbre Tesprit public qui le pénètre appartiennent au culte et sont de nature religieuse. Mais c'est aussi un acte religieux à un très haut degré, car ce que le Romain célèbre ici, ce n'est pas autre chose que l'assurance de soi spécifique dans Tesprit romain,
(1) Aulu-Gellb, nod, att., XV, c. xxvii : « In libre Lœlii Felicis ad Q. Mucium primo scrîptnm est, Labeonem scribere, Calata Comitia esse quspro collegio pontificum habentur, aut Régis Sacrorwn aut F/ommum tnaugurandorum cottôo... iisdem comitis quœ calata appellari diximos, sacrorum detestatio et testamenta ûeri solebant. »
(2) Il va de soi que nous partageons l'idée ;à laquelle Demburg arrÎTe par un autre chemin, à savoir que la forme comitiale de ces testaments était une simple solennité^ où le peuple n'avait pas droit aa Tote : Gans s'est écarté de cette opinion et il a eu tort.
(3) C'est en cela que réside la raison organique de l'action publique de tester dans les comices, et non pas dans la « preuve d'indépendance morale »^ comme le croit Ihbrwg {Geist des Rôm, Rechtb,^ 2*part., l^edivi»., p. 13). L'établissement de testament public ou privé peut avoir de tels effets que le premier favorise Tindépen- <iance, le deuxième la lâcheté — mais il ne peut pas faire davan* tage : jamais im peuple n'acquerra la fermeté de caractère ou la lâcheté au moyen de semblables institutions, si elles ne sont déjà anléneorement dans Tesprit du peuple ; on ne doit jamais chercher dans ces motifs pédagogiques d'auto- éducation la cause des institutions d'an peuple, cause qui ne peut être déduite que de^a fonction organique de Finstitution dans l'esprit de la nation.
188 CHAPITRE PKEMIBR
sa convictioD religieuse et métaphysique la plus intensive, qui tend k perpétuer, après la mort, la volonté dans l'hérilier.
Miih comme chaque cas particulier, où est fait un testament, Eie représente qu'un usage particulier de la capacit*^ da tester, et n'est en cette mesure qu'une affaire privée* rétablissement du testament peut avoir lieu aussi en privé et ce mode, étant donnée sa facilité, peut supplanter le teslamenlum calatis comiliis. Toutefois le sentiment que le testament découle de l'esprit public reparaît aussi bien dans Tapostrophe symbolique « quirites » adressée aux cinq témoins (1) qui représentent le peuple que dans la formule solennelle du familiœ empior : « ... quo tu jure tt'stîimeiHum facere possis secundum legem publicam(2) »; et enlîn dans les vestiges des usages religieux (3).
De ce qui précède il découle une autre conséquence. La continuation de la volonté après la mort, qui constitue l'essence du testament, et Tidentification de la volonlé entre le testateur et l'héritier, par laquelle une personnalilé pusse tout entière dans une autre personnalité, ne repose donc pas sur le consenlement de la volonté privée du testateur et de l'héritier ; cette volonté privée serait totalement incapable de produire un acte aussi métaphysique. Comme le montrent tous nos développements précédenl^.
(1) Déjà Dernburg (ouv. cit , p. 23, note 21) a remarqué que celte apostrophe provient du testamentum calatis comitiis.
{2} Gaiu.s, II, § 104.
(3) On connaît Tusage chez les Romains de conserver les leslameiUs dans les temples, surtout dans le plus grand sanctuaire de Rome, le temple de Vesta ;v. Tacite. Annal,, 1, chap. viii ; Soétoxb, Cakî^ar, 83 ; Ulpien, 1. 3, § 3, de tab. exh, (43,5) ; t Proinde et si cnstodiam Labularum œdituus vel tabularius suscepit ». — Relativement à r M a!â n^ dans le « testamentum per ass et libram», il suffira pour démontrer son origine religieuse d'indiquer le passage de Macrobe, Saturn,, V, chap. xix, p. 136 sqq., qui commence en ces termes: V Omnino autem ad rem diviuam pleraqueaeneaadhlberisolitasunt, muJta indicio sunt; et in his maxime sacris, quibus delinire aliqnos SiUidevovere, etc., etc. ».
une semblable ideotiOeation puise toute sa force, la force par laquelle elle se produit, uniquement dans le fonds spirituel commun de tout le peuple, dans l'esprit de la nation, et, par conséquent, dans la solennité de la formule du Droit public qui produit cette identification.
Déjà un Père de l'Eglise, Clément d'Alexandrie, dans un passage (1) que nous avons précédemment cité, montre très bien la puissance créatrice de cette formule. Quelque forcée que soit dans ses détails sa comparaison entre la reucontre de Jésus et de saint Jean-Baptiste et l'acte du testament romain par mancipation, il y a néanmoins un trait commun à ces deux actions ; ici comme là, il s'agit de la continuation spirituelle d'un individu par un autre, d'une reconnaissance réciproque de l'un par l'autre. Quand donc le Père de l'Ëglise nous dit que la rencontre jentre Jésus et saint Jean-Baptiste est une représentation symbolique de ce qui se passe dans le testament romain per mq rr LiBRAM, nous constatons qu'il a conservé une intelligence beaucoup plus profonde du testament par maocipation des Romains que tous les juristes réunis (2). Deux
;i) Strom, V, c. vin, p. 574. éd. Syll.
(2) Et, ajoutons en passant : si Clément dit que la rencontre « historique» d% Jean-Baptiste et de Jésus (Matth. m, 14), le désir de ce dernier d*être baptisé par lui, et le refus de Jean-Baptiste alléguant qa il est indigne de défaire les cordons des sandales de Jésus, est une « représentation symbolique » (&xxaAu<|/2c ^^7)^ ewoiav tcov or^fx^oXcov) • de ce qui se passe dans les testaments des Romains », et, par conséquent, une représentation symbolique de la continuation spirituelle qui constitue le point de vue de Jésus en face de celui de Jean-Baptiste, et de \di reeonncàssance réciproque en tant que telle, — combien le Ptre de l'Eglise est encore loin de la conception des Evangiles de Bruno Baner! Celui-ci {Kritik der Synoptikerf 1. 240 sq.) interprète cette rencontre en la ramenant à la vérité idéale : « Ensuite, par la force de leur conscience d'eux-mêmes, les hommes des générations suivantes peuvent reconnaître et savoir honorer comme leurs IfTecurseurSj les puissance» qui se sont affirmées sur le théâtre de leur activité (et en fait, ils le feront toujours). Mais cette rencontre de ce qui est antérieur et postérieur dans le souvenir et la recon-
ItSê CHAPITRE PREMIER
points sont particulièrement intéressants dans l'exposé qnll fait ensuite de ce testament.
(Mément dit : ce qui se passe dans les testaments des
Rot nains (xal xi izapi Pcoiiaiotç èitt xwv ota6i{xcuv y«>'<ïFL£v« "^^*
l'M/€) a eu lieu ici d'une façon symbolique (ixxoXjrj/i; tt.i rjvôLiv xcôv 9U(jL^<$Xci>v) et il décrit les trois éléments principaax
de cet acte : t xà otà oixaio^uvr^v èxsTva Cufà xat ànapia^ xofiricaot
tC| xx^ al xâ)v ojxcofv ^|tij;au9Ei^ », c ces balances et ces as, symbolisant la justice, puis les mancipations et enfin cette facoo de [lortcr la main aux oreilles » — et voici comment il explique ces trois éléments : • xà filv yop, Uva oixattcK ^itr,'.v.'
K zx Se, v.q xov xf^c 'cip-'ic jJLE^iifftJLOv • xo o'6'irai^ 6 iczpsxu^ùv, «y; « ^i^^QU^ xivôç aùxcp S7rixiO£|xâvou,i7X(i)C àxouT^ xal xa^iv [xsaîxou Xscotji,
« le premier (la balance) aQn que la justice soit respectée ; le deuxième (les as) pour le partage de l'honneur (v. plas haut p. 119); le troisième (l'acte de porter les mains aux oreilles) afin que la personne présente (1), comme si un cerlain poids pesait sur elle, écoute debout et prenne le rôle d'intermédiaire ? » Cette façon de porter la main aux oreilles, cette pesanteur sensible, comme le répète Clément avec laquelle la parole prononcée de la formule solennelle du droit public tombe dans l'oreille et s'y déverse — voilà ce qui effectue ce qui doit être effectué par l'acte. C'est cette puissance créatrice de la formule où réside son essence vé ritaiïle et qui a toujours été méconnue. Elle entre en ligne de compte, non pas comme expression de la volonté privée mais comme expression de la volonté. Elle n'est qu*accessoirement volonté privée : car, sans le consentement de celle-ci, celui qui prononce la formule ne la prononcerait
naissance de ce dernier ne suffit pas à la conscience religieuse de k communauté ; » c'est pourquoi celle-ci serait obligée, dans son pragmatisme, de transformer ce rapport intime en un fait historique-
(h Les commentateurs entendent parla la personne effleurée; cf. PflJsciBN, VIII, 4, p. 792, éd. Putsch. ; Laghmann, dans la Zeit^chnfl fur geschichtL Rechtswissenschaft, XI, i 17, Bôcking, Pond. d. TômPrivatr.y I, 178.
pas. Mais cette volonté privée n'est pas son essence ; là où 1 expression de cette volonté suffit à elle seule, il n'y a pas formule^ mais expression de la volonté informe, c'est-à-dire que la volonté privée peut exprimer et atteindre, sous n'importe quelle forme, ce qu'il lui est possible d'atteindre par elle-même. L'essence de la formule réside dans cette force tréalrke qui est en elle, et qui fait que, par son énonciation, elle réalise ce que Taccord des volontés privées est incapable de réaliser à lui seul, ce qui ne découle que de cet esprit du peuple, dans le cas présent de Tidentification de deux personnalités volontaires. De même que quand le prêtre invoque le dieu dans la communauté, le dieu apparaît vivant et agissant, de même, quand la formule est pro- ROQcée, Tesprit public de ce peuple que Ton invoque apparaît actif et agissant et réalise ce qui doit être réalisé (1)*
H) Comme il résulte tout naturellement de ce qui précède, cette puissance créatrice de la formule est la seule base véritable et organique de toutes les formules de l'ancien droit romain ; c'ebt ce que n'a pas vu le sagace Ihering dans son intéressant traité sur le formalisme romain (Geist des Rôm, Rechts [Leipzig 1898], 2« partiç, 2* di- TisioD, p. 49&-695) pas plus que ses prédécesseurs. Or, cela doit être absolument clair à présent et même nous permettre de jeter la lumière sur difTérents domaines et différentes divisions du droit. Seules les choses que l'individu tient de sa simple volonté privée, de sa capacité de vouloir purement humaine, qui est du domaine du droit naturel, c'est-à-dire tout ce qu'il tient du droit des gens^ demeure sans forme, exempt du culte de la formule ; mais tout ce qull tient de cet esprit déterminé du peuple comme étant son facteur spéciGque, tout ce qu'il tient du jus Quiritium, est soumis à la formule — et ainsi, cette proposition unique nous explique le sens Téritable de la division en jus gentium et jus proprium Bomanumj son rapport à la distinction entre jus naturale et civile, l'ensemble des formules de l'ancien droit civil, la nécessité des formules dans les modes d'acquisition quiritaire, Tancienne habitude des formules dans les procès, etc.. et toute Thistoire de ce formalisme qui va s'évanouissant. — SMl était besoin d'une autre preuve encore pour confirmer ce qui vient d'être dit, nous remarquerions : que tout formalisme est jus, jus au sens strict du mot, dans lequel les juristes romains l'opposent à la voluntas (volonté privée) ; mais
Quiconque ne peut pas participer à cette formule ; quiconque ne peut pas en pronojicer la moitié dévolue au testateur^ni en entendre Tautre moitié, destinée à être entendue par r héritier, ne peut pas, quoique capable de consentir, produire cette identification des personnes, et c'est pour celte raison que le sourd et le muet ne peuvent pas faire de testament (1). i)e même on s^explique à présent pourquoi Cicéron conseille à l'orateur [de oraiore, 1, c. lvii) d'annuler en faveur du miles le testament où celui-ci n'a pas été insiTitparson père : «...velsi causamageres militis, patrem ejus, ut soles, dicendo a mortuis excitasses, statuisses ante oculos, complexus esset fîlium, flensque eum centumyiris commendasset, lapides mehercule omnes ilere ac lamentari coegisset, ut, totum illud, uti lingua nuncupassit Bon in Xn tabulis, quas tu omnibus bibliothecis anteponis, sed in magistri carminé scriptum videretur. »
c*Êst le jus pris dans ce sens qu'ils identifient avec le jus publieum (y, vol. I, p. 36, note 1) et aussi le droit public, l'esprit public apparaît déjà comme le facteur actif et productif de la formule du droit privé qui découle de lui.
(1) Ulpien, Fragm. XX, 13 : « Mutus, surdus... testamentum facere non possuQt; mutus quoniam verba nuncupationis loqui non potest, surdus quoniam verba familix emptoris exaudire non potest, » La profonde ur de cette raison donnée par Ulpien, et qui n'est aucunement « formaliste », est à présent évidente, etGans(II, 552) la .:onsidère à tort comme une déduction « extérieure ». Pour lui, la raison vénlable est dans ce fait que la surdité et le mutisme u influent sur la Liberté de l'esprit » et que Ton « suppose chez les sourds et les muulf une certaine faiblesse d*esprit ou tout au moins Tincapacité d'txprimer clairement leur volonté ».
U est vrai qu*il était impossible de comprendre les paroles dTU pien tant qu'on n'avait pas compris pourquoi et dans quelle mesure le testameut est juris piiblici. — L'incapacité ne devient affaire de forfiiciliame que quand le testament prétorien s*est substitué aa îe$t, per acset libram et a subsisté seul. A présent seulement cette incapacité n'a plus de sens, et n'est en conséquence maintenue par Justiriieu que dans les cas où la surdité et le mustisme sont réunis; du reste, il est évident que Justinieu s'en est fait une idée aussi fausse que Gans. V. 1. 10. C, qui test, fac. (6, 22).
LA Rature du droit successoral romain 161
Cicéroii coQseilIe doDc à rorateur de recourir & cette prescription des Douze Tables : Qui nexum faciet manci" piumque uti llngua nuncupassii, jus esto. (v. Festus, V<» Pec, nunc.^ Cicéron, deOff. II, Ift), tandis que Ton s'attendrait avec Dernburg (p. 103, note 31) à ce qu'il l'engageât à se conformer à cette autre prescription des Douze Tables ttuti legassit paterfamilias etc., jus esto », comme étant le fondement du droit testamentaire. Mais en y regardant de plus près, on voit que Cicéron ne peut pas faire autrement. La prescription uti legassit ne confère au testateur que le droit testamentaire matériel, le pouvoir de disposer de ses biens. Il peut tester ainsi. Mais la force et l'existence du testament qu'il fait, reposent sur Taccomplissement de cette identification et, partant, sur la formule par laquelle elle a lieu, et, en dernière analyse, uniquement sur le uti lingua nxmcupassit. Ainsi, il n'est point vrai, comme le pense Dernburg, qu'il semble résulter clairement de cette afHr* mation de Cicéron, que Ton déduisait très fréquemment la lorce d'un testament de ces mots : nuncupassit, etc.. » Mais Ton doit dire, et nous en savons à présent la raison, que la force et l'existence de tout testament particulier doit reposer sur la formule qui produit TidentiGcation. Voici donc le sens de ce passa$(e de Cicéron : il conseille à Fora* teur d'émouvoir tellement les auditeurs que ceux-ci aient l'impression que ce testament n'a pas été fait, mais il ne s'agit pas de leur faire croire que le testateur n'a pas eu le droit de tester aussi. L'orateur n'a point à s'en prendre à ce droit général, et, à une époque où la querela inofficiosi testamenti^ n'étant pas encore pleinement développée, repose tout entière encore sur la connaissance subjective du juge (v. le travail de Zimmern dans les Rômischrechtliche Untersuchungen, Heidelberg, 1821, p. 483 qq.)> il ne peut le taire avec aucune chance de succès.
Les remarques qui précèdent ont en même temps ré< pandu de la lumière sur l'origine, la signification et le développement de la querela inofficiosi iestamenti — tant il vrai que dans le droit romain le droit formel et le droit Ussalle II. 11
|6i CHAPITRE PREMIER
raaturiol se ramènent d'eux-mêmes l'un à l'autre. La querelu inofficiosi testamenti n'attaque pas le droit du testateur, mais, à cause du manque d'équité de cette volonté, fait naître le doute que le testament soit l'expression d'une volonté véritable (L. 2 et 5 rfc inoff, test. y 5,2 : «... quasi non sanœ mentis fuisse, quum testamentum inique ordinaret >). Ainsi Ion conteste au testament son caractère de véritable testament. On s'explique donc comment, même à cette époque où la portion légitimaire existe déjà, et protège le tef^tament contre l'action en inofficiosité, une plainte victorieuse en inofficiosité, lorsqu'on a méconnu Tobligation de la portion légitimaire, entraine, non pas le paiement de k portion légitimaire, mais l'annulation du testament, considéré comme non véritable, et, conséquemment l'héritage ab intestat — lequel profitera peut-ôtre à un autre qu'au plaignant victorieux — (v. UlpienI. 6, § l.h. t.): c Si quis ex his personis, quœ ad successionem ab intestato non admîltuntur, de inofficioso egerit [nemo enim eum repellit] et casu obtinuerit, non ei prosit Victoria^ sed his qui habent ab intestato successionem, nam intestatum patrem familias fîicil. >>
Ouand Justinien modifie ces dispositions et ordonne {Imt., § 3 de inoff. test. 2.18 — L. 30, § 2, 1. 36, C. A. t. 3, 28) que dans le cas où la portion légitimaire complète u'a pas été léguée, celle-ci doit être complétée, le testament restant maintenu en demeurant le droit d'héritage testamentaire, est devenu par ce fait véritablement étranger à son concept et une limite a été tracée en faveur du droit du testateur et au détriment de celui de l'héritier. Car, l'introduction de la portion légitimaire, tant que celle-ci ne peut pas être acquise par la contrainte, se borne, s'il y est fait iutraction, à annuler le testament — et à évincer, par conséquent, l'héritier institué, — ne représente pas encore une^ restriction au droit de la liberté volontaire du testateur et u .sa continuation pleine et entière par l'héritier. Elle a pour objet de fournir, par la délivrance de la légitima pars, une preuve objective de la nature normalement humaine
de la volonté da testateur, preuve dirigée contre le soupçon or quasi non sanae mentis » et, partant, la preuve de Texistence d'un véritable testament. Mais, comme à présent celui qui a véritablement été institué héritier, c'est-àdire celui qui subsiste comme tel, est obligé de distraire une partie des biens du testateur qu'il représente, contre le gré de celui-ci, c'en est fait du concept spéculatif du droit d'hmtage qui, comme nous l'avons déjà vu et le verrons encore, succombe chez Justinien, devant l'équité humaine.
A cause de ce doute purement de fait, que représente la plainte en inofkiciosité, les présomptions devront être en faveur du testament quand le doute deviendra douteux à son tour. En effet, il peut très bien arriver que l'héritier ab intestat ait gain de cause contre un des héritiers testamentaires devant les centumvirs, mais soit battu par un autre de ces héritiers ; alors la décision en faveur du testament l'emporte sur celle qui lui est contraire et il ne peut même pas 7 avoir dans ce cas une rescission partielle du testament (Marcbllus, 1. 10, rf^ inoff. test, (5 2) : « Si pars judicantiam de inofficioso testamento contra testamentum, pars secundum id sententiam dederit, quod interdum Geri solet, humanius erit, sequi ejus partis sententiam quœ secundum testameatum spectavit. »
Le c humanius erit » serait incompréhensible pour nous autres modernes, car il serait, selon nous, bien plus humain de ne pas déshériter la famille. Toutefois, comme la querela ne touche pas au droit du défunt, mais à l'intégrité de sa volonté, le Romain trouvera logiquement qu'il est plus humain de ne pas refuser au défunt l'honneur de conserver l'intégrité de sa volonté. — Ce n'est pas dans cette règle : Nemo pro parte testatuSj pro parte intestatus^ etc., qu'il faudrait voir la raison pour laquelle cette rescission partielle du testament n'a pas lieu. Car, il existe, à la vérité, un cas oti cette rescission partielle se produit — (quand c'est le filius familias qui obtient gain de cause contre l'un des héritiers testamentaires et est battu par un autre. Papinien, 1. 15, §2, h. t.: ^ Filius qui inofficiosi actione
164 CHAPITHE PREMIER
adversus duos heredes expertus diversas senteotias judicum tulil, et unum vieil, ab altero superatus est, et debitores coaveaire ei ipse a creditoribus convenir! pro parte pole^t, et corpora vindicare et hereditatem dividere; verum enim est, familiœ erciscundae judiciuni conipetere, quia credimus? euni legitimum heredem pro parte esse factum; et ideo pars hereditatis in testamento reinansit. Nec absurdum videtur, pro parte intestatum videri. »
Ktant donnée Tétroitesse des liens qui existent entre les personnes, l'identité naturelle qui unit le testateur à son ills, lorsque celui-ci a gain de cause contre un des héritiers testamentaires, le doute au sujet de la volonté testatrice ne peut plus être ébranlé, comme pour Thérilier ab inieslal ordinaire, quand il est battu par l'autre hères. Mais le concept d'hérédité n'en conserve pas moins toute sa force et l'héritier, une fois reconnu comme ayant été institué validement, est à Tabri de toutes les attaques. Ici donc se produit la collision entre les deux forces contraires, Tideiitité naturelle et l'identité abstraite de volonté, ayant altuinl leur maximum d'intensité. Comme aucune ne peul céder à l'autre, il ne leur reste qu'à se partager l'empire. Mais dans ce cas se pose la question suivante : comment concilier cette affirmation avec la règle nemo pro parle'} | L'explication que donne Gains (II, 4til) sur ce point — j pour ne citer que celle-là — n'est pas juste. Car, si elle rélriit, elle aurait pour résultat nécessaire d'appliquer cette règle, non seulement à la qiierela du fils, mais encore à celle de tout héritier ab intestat. Ot, Marcellus nous a appris que c'est le contraire qui se produit. En outre, elle ne serait applicable intérieurement qu'à la réclamation d'une portion légitimaire par l'héritier ab intestat ; elle ne pourrait servir à attaquer le droit de l'héritier. Mais ici nous ne pouvons que soulever cette question et indiquer en passant qu'elle n'a pas encore été résolue jusqu'à présent. Elle pourra seulement être résolue véritablement et conformément au caractère de fait de la querela que quand nous aurons développé le concept de suite.
Mais comme à la suite des ordonnances mentionnées de Justinien, rhérilier institué valablement, et qui subsiste en tant que tel, est obligé de détacher des biens du testateur qu'il remplace et contrairement à la volonté de celui-ci, la légitima par$, si petite soit-elle, il s'ensuit que celui qui a droit à la portion légitimaire V emporte sur cet héritier. Et cependant, jusque dans cette corruption du concept, le caractère de fait de la querela inofficiosi et la conception que noas nous faisons de la portion légitimaire donnent encore une preuve évidente de l'existence d'une volonté normale chez le testateur. Car ce n'est que quand le testateur n*a absolument rien laissé à ceux qui ont droit à la portion légitimaire qu'il fait preuve d'une volonté contraire à la nature ; et c'est dans ce cas seulement que l'ancien droit doit subsister et que la querela inofficiosi doit annuler le testament; si au contraire il a laissé au légitimaire une partie, si minime soit-elle, il donne une preuve du caractère normal de sa volonté ; dans ce cas, la querela inofficiosi est exclue et seule Vactio ad supplementum legitimœ est admissible (ff de inofficioso querela quiescente id quod iîs deest, etc. Inst., § 3, h. t.; 1. 30, § 2.; I. 35, § 2, C. h. t.).
XI. ^ Suite des conditions de la « testimentifaotio ». Le « fllius ». La puberté.
Il va de soi que le filius familias, qui n'a pas encore une personnalité volontaire indépendante et qui dépend encore d*une autre volonté, ne peut pas tester. Mais, chose plus importante, le consentement du père sous la puissance duquel il se trouve ne peut même pas lui conférer cette capacité (Gaius, 1. 6, pr. h. t. 28, 1) : « Qui in potestate parentis est, testamenti faciendi jus non habet, adeo ut quaravis pater ei permittat, nihilomagis tamenjure testari possit. »
On voit donc, une fois de plus, et de la façon la plus nette, que le testament est toute autre chose qu'une disposi-
i06 CUAPITRB PREMIER
tion relative au patrimoine. Le père peut autoriser son fils à lies actes relatifs à des biens^ comme, par exemple, contracter un emprunt, chose qui lui est interdite par le se. Macedonianum (cf. l®*" vol. p. 351 sqq.) ^1), attendu que sa volonté et son droit sont seuls ici à entrer en ligne de compte (2). Mais la puissance paternelle, si étendue soit-
(1) fin a fait des donations, qu'il peut, ou bien autoriser avant qu'elles soient faites, ou ratifier après coup (Cf. la note suiyante), quaatl elles ont étft faites en dehors de sa volonté (v. Gicéron, De leUO-* Ht 20, p. 312 Mos. ; Julien, 1. 2 pr. et § 1 de donat^ 39, 15 ; LlpiES, 1. 7 pr. et § 1, 2 eod. lit). Et même le père peut Tautoriser à une donation en cas de décès — ce n'est également qu'une disposition rchiiite à ses biens — Cf. Ulpien, (1. 7,§ 4et 5) : « quamvis enim ei pfllfts voluntate mortis quoque causa donare possit » ; et Ton voit par là combien le caractère idéal du testament est étranger à toute dispos! Lion relative à des biens.
{*!) Cette distinction est peut-être plus nette encore dans lacquisition d'une succession. Le père ne peut pas ratifier après coup Vaditio d'une succession faite par son fils en dehors de sa volonté (L. 23, S *i de acqu. tel ont. her,, 29,2); car, se constituer héritier, cV<sl identifier sa personnalité volontaire avec une personnalité ^Irnn^^t^re. Or, Théritier doit-être avant tout une volonté propre, sulMi^rtive et indépendante. Ainsi le père peut, par l'intermédiaire de ^ou fils qui le représente faire Vaditio d'une succession, qui est alors acquise pour son compte. Mais alors son ordre doit précéder VadiHo (jussum ejus... prœcedere débet); si cela n'a pas eu lieu, le droit privé du père ne peut pas faire ex post que le fils ait eu ce qu'il jfavait pas, une volonté personnelle et indépendante. L'iden- Uiicaiion des volontés, c'est-à-dire Vaditio, n'a donc pas eu lieu et l'acle du fils est nul et non avenu. — Inversement dans la bononan possessio qui ne représente pas une semblable identification de deux volontés subjectives, mais une simple acquisition de biens, Vagnitio fnili^ en dehors du père et du maître peut être ratifiée après coup (1. B, 5 i eod. tit. : • Sed in bonorum possessione placuit ratam haberi posse eam, quam citra voluntatem agnovit is, qui potestate subjectus est ». Ulpien, 1. 3, §1, de bon. poss., 37,1). Quant aux délies de la succession, elles sont toujours assumées soit dans la bonorum posscsjtiiî, soit dans Vhereditas ; aussi les écrivains juridiques ont-ils tort quiind ils répètent constamment que Tenfant ou l'esclave ne petit pas entrer en possession d'un héritage parce qu'ils ne peuvent le clmi'i^er de dettes sans son consentement.
elle, esUelle aussi soumise aux limites de la logique. L'acte de tester est l'acte le plus absolu de la volonté humaine; dans l'esprit romain il ne signiGe pas seulement un acte de disposer sur tels ou tels objets particuliers du patrimoine, ce à quoi le père pourrait autoriser son fils. Mais il est destiné à faire, d'un autre individu, Théritier, le représentant de la personnalité volontaire du testateur. Or, par sa nature même, le Qls ne représente pas encore une volonté indépendante et personnelle. Le père peut lui donner cette personnalité volontaire et alors il l'émancipé du pouvoir paternel. Mais ce qu'il ne peut pas, c'est la lui donner et la lui retirer en même temps : or, cette contradiction se produirait, s'il Tautorisait à tester sans l'émanciper.
Mais, de même que le fils n'a pas de personnalité volontaire, parce qu'elle est en la puissance du père, de même le prodigue n'en a pas, parce qu elle est en la puissance de la matérialité sensible et parce qu'il ne représente, pas plus que celui-là, un moi indépendant et personnel. Aussi, le prodigue doit-il être incapable de tester et, par conséquent, il est très juste, au point de vue spéculatif, de le considérer comme un individu qui, en quelque sorte, ne serait « pas maître de son esprit > (« mentis suœ non compos ») (l).
(i) L. i2, § 2 d« tul. et cur. (26,3). Gans, II, 155, a donc tort quand il dit que « cette façon de considérer le prodigue comme un homme ne jouissant pas de la plénitude de sa raison, n'est qu'un motif extérieur ;maîs que le véritable motif, c'est le souci où est l'état de ne pas laisser dissiper la fortune et détruire le bonheur des familles par des prodigalités ». Nous prétendons que cette sollicitude extérieure pour le bien-être de la famille ne peut pas être la cause de l'incapacité de tester du prodigue à Rome, c'est-à-dire dans un Etat où, non seulement on pouvait absolument et légalement déshériter la famille, mais où l'on faisait très fréquemment usage de ce droit tout à fait sans motif. Qu'il nous suffise de recourir au témoignage des Institutions : quia pUrumque parentes sine causa libères suos vel exheredant vel omittunt, etc. (înst. pr. de inoff- test.^ 2, 18). Ainsi la cause intime de l'incapacité de tester est dans ce qui a été dit plug haut ; et cette cause s'exprime extérieurement dans ce fait que le prodigue est privé de commercium, ce qui n'est à son tour
168 CHAPITRB PREMIER
Il est, semble-t-il, de toute évidence, que l'enfant impubère est incapable de tester, « quia nondum plénum judicium aniinibabet(i). » iVlais cette évidence apparente s'obscurcit immédiatement, si Ton examine de plus près la puberté; et si l'on se demande pour quelle raison la maturité intellectuelle est rattachée à Page de la capacité physique d'engendrer et pourquoi celle-ci est la condition de la capacité de tester — (et de toute capacité d'agir, en général). Jusqu'ici l'on s'est contenté de constater que, si loin que remontent les documents historiques^ on voit que, pour \e droit romain, la plénitude des facultés mentales n'est atteinte qu'à Tàge de la puberté (2) ; mais l'on néglige généralement de rechercher quelle peut être rorigine de cette façon de voir (3). Chose surprenante, même ceux qui ont étudié Tinfluence de la philosophie grecque sur le droit I oniain n'ont pas aperçu le rapport évident qui existe ici. Or, cette façon de voir remontée Heraclite l'obscur, philosophe d'Ephèse, qui, lui aussi fixe l'âge de la puberté à 14 ans, et pour qui cette idée de la maturité inîellectueUe étroitement rattachée à la capacité d'engendrer n*esl pas autre chose que la conséquence nécessaire tirée et df^veloppée par lui de Tidée fondamentale sur laquelle repose tout son système. Nous avons en un ouvrage spé-
qu'une conséquence de sa privation de personnalité volontaire ;v. Ulpiën, hY, XX, §13.
(1) Uliie», Fr. XX, § 12; cf. Gaius, Comm., il, § H3 ;Paulus, III,
(2> Savigsy, System, III, 24 et 54-68; Bôgking, Pandekten des rôm. PrimtYcchU{^Oïiïi, 1853), I, 152.
(3) Par contre, Savigny(ouvr. cit., p. 68) pose cette autre question : t Commi^nt est-on arrivé à fixer Tûge de quatorze ans comme terme où commence la puberté. Il pourrait y avoir ici une influence de la conception des anciens philosophes grecs, relative à Timportance du nombre sept;ràge impubère aurait ainsi une durée double de celle de Tenfance. » Mais Savigny rejette lui-même cette supposition rondée sur des philosophâmes pythagoriciens. Nos développements ci-dessus expliquent suflisamment cette fixation à Tàge de 14 ans qui est le terme de maturité physique et intellectuelle.
LA haturb du droit successoral ROMAirV 169
rial (1), qui étudie en détail le contenu spirituel de cette conception physico-morale d'Heraclite et nous ne pouvons revenir ici sur ce point. Qu'il nous suffise de rappeler le résultat auquel nos développements nous ont amené. Nous avons dit que, pour le philosophe d'Ëphèse, toute perfection consistait c uniquement dans Vacie de se produire soi-même », dans Tacte par lequel tout être c fait de lui-môme ce qu'il est déjà en soi ^ — telle est la signification véritable du .principe du mouvement dans Heraclite. Appliquant ce principe à tout l'univers matériel et spirituel, Heraclite est arrivé nécessairement, comme nous l'avons démontré, à rette conséquence que, de même que chez la plante, la perfection, la maturité intellectuelle — la connaissance du bien et du mal et leur discernement (2) — sont liées étroitement chez rhomme à la capacité « de se reproduire soimême par la génération », et il la fixe donc à 14 ans, terme où selon lui la sécrétion du sperme commence. Ainsi l'on voit quelle est l'origine de cette pensée qui rattache la capacité d'engendrer à la maturité intellectuelle ; et quel est Tauteur qui a fixé pour cela Tàge de quatorze ans.
L'homme est complètement homme ; il répond à son concept ou, pour parler le langage de la philosophie moderne, il est arrivé à Y existence pour soi quand il est devenu capable de se réaliser lui-même, quand celui qui a été engendré (l'enfant) est en état d'engendrer à son tour. Cette manière de voir, même quand Tidée fondamentale sur laquelle elle repose s'est obscurcie, était tout à fait propre, étant donné l'esprit objectif des peuples anciens,
M) V. Notre Philosophie Herakîeitos des Dunklen von Ephesos (Berlin, i8o8), II, 123-125 et 429 sqq.; cf. p. 192 sqq., où sont cités les passages sur lesquels nous appuyons nos conclusions. — RemarquoDs en passant que le nombre de 30 dn fevea {ibid) d'Heraclite n'est également pas étranger aux Romains ; v. Varron, ap. Censorinum de d\e nat., c. xiv, et Servius, ad VirgiLAen., IV, 653.
(2| C'est ce que nous apprend Plut, P/ac, V, 24, quand il parle de loi et des stoïciens qui Timitent à tous égards, v. loc cit.
k être accueillie par eux avec le plus grand empressement (1). En effet, elle correspondait complètement à l'état d'esprit des peuples qui croyaient que la destination de riodividu était de vivre pour TEtat et pour cette raison même de perpétuer l'espèce ; en somme, elle ne représentait i\ne la conscience raisonnée d'un sentiment obscur, pour lequel, déjà dans Tantiquité orientale le célibat et la stérilité sont un déshonneur — le déshonneur de ne pas répondre à son propre concept.
L on comprend nettement à présent comment cette idée a pu pénétrer dans le droit et comment la norme de la maturité chez rhomme a pu devenir celle de la capacité d'agir jurirlique. Les Sabiniens, obéissant aune logique rigoureuse, ne se contentèrent pas de la fixation de l'âge de 11- ans, mais exigèrent le contrôle individuel de la maturité sexuelle du pubère. L*application que font les Romains de cette idée à la capacité de tester est tout à fait naturelle. D'après notre développement, l'acte de Tinstitution de Théritier est tout à fait le même que celui de la génération. Le résultat, dans les deux cas, c'est la reproduction du propre moi ; elle est, dans un cas, spirituelle et volontaire; dans Tautre cas, elle est naturelle. Aussi est-il absolument logique que du terme où l'individu devient capable physiquement de reproduire son propre moi, dépende celui où il sera capable de le reproduire volontairement.
(l) BùCKinG, Pandekten, I, 152, se référant aux Deutsche Rechisalierlfnner de Grimm, p. 447, oppose très bien la puberté romaine à la « ï majorité » allemande, qui exprime « la maturité de la volonté, par laquelle la personne peut se protéger elle-même ». Ici les tendances de l'esprit germanique préoccupé du caractère particoiier de la personne par opposition à d'autres personnes, contrastent de nouveau très nettement avec l'esprit objectif des anciens.
XII. — Suite des conditions de la « testamentifactio ». La connaissance.
Mais si Finstitutioa d'un héritier est la reproduction spirituelle du moi propre, elle a encore une autre condition : comme tout ce qui est d'essence spirituelle, elle doit avoir sa source dans la connaissance.
Si par conséquent on se remémore ce que nous avons dit précédemment en traitant de Tignorance de fait et de Tignorance de droit, au sujet de la connaissance du jus suum qui est la simple intériorité de l'individu (v. 1©^ vol., p. \1^, sqq. et p. 128, note 3) Ton comprendra clairement pourquoi l'erreur et le doute au sujet du jus suum doit supprimer toute capacité de tester. Car cette simple intériorité qui doit être continuée par l'institution d'un héritier, n'existe pas quand l'individu ne connaît pas \q jus suum; il n'a pas alors conscience de lui-même. Car « intériorité » et « subjectivité » ne signifient pas « être p, mais « être pour soi 9 y se « connaître soi-même ». Sans cette connaissance de soi, il n'y a donc pas de point culminant de la subjectivité; or, c'est celle-ci qui doit être transmise à l'héritier par Tacte de tester. Et comme la connaissance est aussi bien exclue par l'incertitude que par Terreur objective, le doute joue ici un rôle aussi important que Terreur ellemême.
Paul, L 14 qui test, foc. (28, 1) : « Qui in testamento domini manumissus est, si ignorai dominum decessisse, aditamque ejus esse hereditatem, testamentum facere non potest, licet jam paterfamilias et sui juris est ; nam qui incertus de statu suo est y certam legem testamento dicere non potest. » Ulpibn, Fr. XX, § 11 : « Qui de statu suo incertus est, fac ita, quod pater peregre mortuo, ignorât, se sui jnris esse, testamentum facere non potest. »
Clpibn, 1. 16 D. h. t. : a De statu suo dubitantes vel errantes testamentum facere non possunt etc. »
Ce motif d'incapacité, qui était inexplicable dans la conception du droit d'héritage qui a régné jusqu'à présent, prouve encore très nettement que le testament romain est loin J*ètre conceptuellement une disposition relative à des bieDâ. Car l'absence de cette connaissance intime de soi ne rend nullement l'individu incapable (1) d'agir d'une façon valante relativement à son patrimoine. C'est pourquoi Paul souligne, et avec raison, que l'ignorant est déjà, par le fait objectif, suijuris, Ov, l'institution de l'héritier, n'étant pas une disposition relative à des biens, mais à la continuation de la personnalité du testateur, personnalité qui n'existe pas, quand l'individu ne se connaît pas lui-môme, c'est précisément pour cela qu'elle ne peut pas être transmise ^i celle connaissance fait défaut; ou bien, comme le dil Paul d'une façon caractéristique, elle ne peut pas donner au testament une « certa lex ».
Xin. - Inadmissibilité de l'institution d'héritier incertaine. L'institution par oaptation. JL.'institution sous condition La condition objective et la condition dépendant de la volonté.
Comme c'est la propre personnalité volontaire du testateur qui se continue dans l'héritier, la nature illimitée de la volonté s'impose à elle-même une limite ; le testateurne peut pas faire dépendre l'institution de l'héritier d'une volonté (Hrangère ; il ne peut pas davantage instituer héritier Tindividu qu'un tiers voudra ; il ne peut instituer un héritier f/rierminé qu'à la condition qu'un tiers le veuille. Car celte intervention de la volonté d'un tiers détruirait l'identitfi stricte qui existe entre le testateur et l'héritier ; la codlinuation de la volonté subjective du testateur serait con-
( i ) Elle l'en rend si peu incapable, que Terreur sur ce point, comme r^îrreur de droit, est préjudiciable en règle générale; ainsi J'indi- Vîtiu e^l Bourais aux conséquences de son acte ; v. L. 3 pr. de ign. jwr. et facti (22,6); I. 2, § 7 de jure fiaci [49J4); cf. !•' volume, p. 25 et suivantes.
fiée à une persoDoe qui n'est pas héritière et Théritier représenterait une volonté autre que celle du testateur. Ainsi la volonté du testateur s'affirmerait elle-même et se nierait en même temps.
GAius(i) « Illa institutio : Quos Titius voluerii ideo viliosa est quod alieno arbitrio permissa est, nam satis conslanler veteres decreverunt testamentorum jura ipsa per se firma esse oportere, non ex alieno arbitrio pondère. »
PoMFomus (2) : « Atquin si quis ita scripserit : Si Titius voluerii Sempronius hères esio, non valet institutio. »
De ce qui précède on déduira tout naturellement que Imstitution d'un héritier par captation est sans valeur. Sans valeur est toute institution d'héritier qui repose sur cette condition que l'héritier institué aura à son tour à instituer comme héritier le testateur lui-même ou un tiers. Il importe de bien comprendre pourquoi pareille chose est inadmissible, alors que l'institution d'héritier sous condition est généralement valable, que, même la condition peut être rattachée à un pur acte de volonté de l'héritier. Or, comme l'institution d'héritier qu'il fait à son tour est égaferaent un acte de volonté, on pourrait croire qu'il y a ici une inconséquence. Le seul fait que l'institution d'héritier est rattachée à une condition pourrait déjà paraître contraire à notre conception de l'héritier qui est, disionsnous, le représentant et le continuateur de la volonté subjective du testateur; car, il pourrait sembler que, d'une part, rhéritier est soumis ici à des tiers^ que, d'autre part, la volonté testatrice se nie elle-même et que, par conséquent, l'identité de volonté entre le testateur et l'héritier n existe plus. 11 faudrait, pourrait-on croire, si nous voulons maintenir notre concept, que seule l'institution sans condition soit admissible, et il faudrait tout d'abord montrer pourquoi il n'en est pas ainsi et justifier de la sorte ce qui vient d'être dit.
(1) L. 32, de her. inst. (28,5).
(2) L. 68, cod. tu.
La volonté, nous le reconnaissons, représente rintéiiorite du sujet, indépendante du monde extérieur, ou même opposée à lui.MaiSyComme nous Tavons dit au début de notre développement (p. 21, sqq.) (1), elle est ^toujours relative au monde extérieur. La volonté c'est l'activité interne s'exEirçant sur le monde extérieur comme sur son objet. £a tant qu'objet de la volonté, le monde extérieur est la condition de celle-ci. S'il en est ainsi, la volonté variera selon que la réalité sera différente. On ne peut néanmoins pas dire qu'elle soit dénuée de liberté, qu'elle soit dépendante, car elle peut à son gré agir conformément à cette réalité i qui la conditionne de s'opposer à elle. En un mot, elle n'est pas déterminée par celle-ci ; elle reste une intériorité libre. Néanmoins elle a sa condition dans cette réalité extérieure et c'est Id un caractère essentiel de la volonté : elle est conditionnée par le monde extérieur.
Aussi, étant donnés ces rapports qui existent entre la volonté et la réalité objective, il n'est pas contradictoire de dire que la volonté sera autre et se donnera un continuateur autre, suivant que cette réalité aura varié (2).
Si l'intervention de faits extérieurs justifie de la série 1 inslitution de Théritage, il en sera de même quand la condition sera attachée à un acte de volonté d'un tiers, par exemple, par testament. On spécifie, par exemple, dans un j testament : que Titius sera héritier à la condition que Mé- j vius soit monté au Capitole ; tandis que la condition : si Mévius le veut, annulerait le testament. Car ici la volonté de Mévius n'entre pas en ligne de compte, attendu que la condition serait réalisée si on le déterminait à gravir le Capitule contre son gré. Pour le sujet, l'acte d'un tiers est un simple fait extérieur ; que cet acte ait été produit par r intermédiaire de la volonté ou par tout autre intermédiaire, cela importe d'autant moins que toute réalité objective est le résultat d'une infinité d'interventions différentes.
(l}PAPimEN, 1, 70, de her. inst. (28, 5); Paol,1. li, eod. Ut, (2) Inst,, § 9, 10 de Jier. inst. (2, 14).
LA NATURB DU DROIT SCCCESSOIUL ROMAIN 175
Mais si la condition mise à l'institulion d'un héritier est rattachée à un acte dépendant de la volonté de rhéritier lui-même, il est évident que ce testament sera valable optimo jure. Car le testateur prescrit alors à l'héritier d'agir d'après sa propre volonté, à lui, testateur (ce qui est absolument conforme au concept d'héritage) et confirme de la sorte l'identité de volonté qui existe entre Théritier et lui. Ici Ton pose simplement comme condition et l'on poursuit dans quelques-unes de ses conséquences» ce qui constituait déjà la substance des rapports entre testateur et héritier.
n en est tout autrement pour l'institution par captation. Celle-ci aussi est avant tout conditionnée et la condition en est rattachée à un acte de volonté de l'héritier. Mais comme toute institution d'héritier n'est rien d'autre que la transmission et la continuation d'une propre personnalité volontaire infinie^ le testateur qui voudrait imposer des prescriptions à son héritier, ne ferait que le dépouiller de sa personnalité volontaire générale (1). Par cette condition, le testateur ne ferait pas de l'héritier le conservateur et le représentant de sa volonté, identique à la volonté de celuici, alors qu'il peut, par certaines actions qu'il lui prescrit, confirmer cette identité ; il tomberait dans une monstrueuse contradiction : il supprimerait lui-même cette permanence de la personnalité générale de volonté, qui doit le continuer lui-même. Cette condition serait non seulement nulle , non scripia, mais cette institution d'héritage elle-même, qui se détruit elle-même, serait sans valeur. Gomme c'est uniquement l'infinité métaphysique de la volonté qui se réalise dans l'institution de l'héritier, tout empiétement sur son domaine, loin de créer une identité entre les deux volontés, priverait l'héritier de cette infinité de sa volonté, anéantirait ainsi ce qui constitue l'essence intime de la
(1) Ainsi s'explique la haine des Romains pour les contrats successifs qui jouissent dans le droit germanique d'une si grande faveur. Qs représentent pour les Romains une aliénation du libre arbitre inaliénable : non pas un engagement de la volonté, mais un renoncement à celle-ci.
vokmlé, et le rendrait incapable de continuer la volonté du testateur. Aussi Papinien dit-il excellemment que les insUtutions captatoires sont celles « quarum conditio confertur ad secretum aliense voluntatis ». C'est une violation du sanctuaire intime de la volonté qui a lieu ici. Le seul reproche qu'on puisse faire à Papinien, c'est de ne pas voir quo sans le concept spéculatif du droit d'héritage et la distinction que nous en avons déduite, ses paroles pourraient s*appliquer également à tout autre acte de volonté imposé comme condition.
Pour la raison indiquée^ il importe peu que le testateur impose à l'héritier la condition de l'instituer héritier luimême ou un tiers. Car ce qui s'oppose à cette condition ce n'est pas le fait que le testateur recherche un profit personnel ; c'est l'empiétement sur le domaine de la volonté, par lequel il supprime celle-ci. Or, cet empiétement a aussi bien lieu quand un tiers est l'héritier prescrit ; c'est pourquoi Paul {loc cit.') c ... veluti si ita scripserit : Tilius, si M/Fvium tabulis restamenli sui heredem a se scriptum ostenderit probaveritque, hères esto; quod in sententiam Seiiatusconsulti incidere non est dubiiim. »
Si, par contre, les institutions d'héritage sont réciproques», mais reposant sur le plein gré mutuel, sans que l'une soit la condition de l'autre, cet empiétement ne se produit pas et, conséquemment^ les institutions sont valables. Papi- NfB\, loc. cit. « Captatorias institutiones non eas Senatus îinprobavit, quae mutuis affectionibus judicia probaverunt. »
Mais une institution d'héritage peut être ouvertement la raison d'une autre pourvu qu'elle n'en soit pas la condition. Car si le testament de Tun est le motif du testament de 1 autre testateur, il n*est qu'un intermédiaire pour la volonté libre du dernier ; or, le caractère de la volonté, c'est précisément de se réaliser par l'intermédiaire de toute sorte d<^ faits ; en outre elle conserve ici toute sa liberté, puisque rien ne lui est prescrit, tandis que si le testament était posé comme condition, il supprimerait précisément le libre ar-
bître du preofiier testateur. Mais si une institution d'héritage est posée comme motif pour une autre, la première a dû être faite antérieurement : quand, au contraire, elle est condition^ elle doit avoir lieu à une époque ultérieure. Paul (ouv. cit.) montre très bien que la différence, qui existe entre le motif et la condition, découle de cette différence des temps : « lUae autem institutiones captatoriœ non sunt, veluti si ita heredem quis instituit : qua ex parte Titius meheredem instituit, ex ea parte Mœvius hères esto^ quia in prœteritum^ non in futurum institutio coUata est. »
