XIV. — Le legs

11 ne nous reste plus, pour terminer nos développements sur le concept d'hérédité chez les Romains et jeter une pleine et définitive lumière sur cette question, qu'à examiner une chose qui se rattache très étroitement à ce concept d'héritage, mais qui s'y rattache en tant que chose absolument contraire. Il s'agit du legs. A diflérentes reprises, nous avons déjà dit quelques mots sur le concept du legs, car il est totalement impossible d*exposer le pur concept d'héritage sans mettre en même temps en relief son antithèse. C'est pour cette raison même que nous pourrons, par l'examen de la théorie du legs, de la position que prend vis-àvis de lui riiéritier, et des dispositions de droit successoral qui en découlent, au moyen de l'éblouissante clarté de cette différence, déterminer d'une façon rigoureusement sûre le concept de l'un et de l'autre.

Le legs est une disposition relative à des biens. Ainsi le legs est véritablement, en droit civil, ce que l'on a pris jusqu'à ce jour pour le concept d'héritage ou tout au moins ce qu'on a considéré comme un élément intégrant de celuici, en dépit de ce qui a été dit jusqu'à présent sur l'identité des personnes dans le droit d'héritage et, conséquemment, sur ce caractère métaphysique particulier. Pour résumer notre idée en une courte antithèse, le legs est une disposi- Ussalle II. 13

178 CUAPITRE PREMIER

iion purement relative à la fortune : l'héritage est puremt^ni relatif à la volonté.

jNous avons déjà mootré (p. 60) pour quelle raison les le^B sont annulés quand riiérilier institué n'entre pas en jouissance de la succession. La souveraineté volontaire du propriétaire sur les objets de son patrimoine ne peut s exercer qu autant que sa volonté elle-même subsiste; et par conséquent^ elle ne peut s'exercer après sa mort que si sa volonté est posée (1) comme existant et se cont'uiuanl (dans rhéritier) ; et c'est où réside pour nous la véritable et complète signiGcation de l'héritier romain. C'est ce qui apparaît de la façon la plus manifeste dans le legs ptT vitidicationem^ qui ne se rattache en aucune manière à l'héritier et ne représente pas une dette personnelle de celui-ci. Et néanmoins ce legs est annulé quand l'héritier ne recueille pas la succession ; ce qui prouve d'une façon lumineuse que toute disposition de la volonté testatrice n'a de force que par la volonté de l'héritier qui la continue même lorsqu'elle ne se rattache pas à la personne de cet héritier. C'est pour la même raison qu'aucun legs ne peut être fait dans un testament avant l'institution de l'héritier; car, comme le dit très clairement Ulpien, toute la force du testament repose sur l'existence de la volonté qui se perpétue dans l'héritier. <x ^n/eheredis institutionem legari non potest; quoniam et potestas testamenti ab heredis ifisiitiiiione incipitiPj. »

[\) Si la souveraineté volontaire qui fait d'une chose une propriété esl éteinte avant que l'objet soit devenu propriété d'un antre, la propriété doit cesser d*ôtre une chose possédée et redevient simple objectivité. C'est en se plaçant à ce point de vue que Ton peutcomprendre cette conséquence abstraite, mais rigoureuse, en vertu de laqn*^lle, avant la lex Julia, (v. Ulpien, Fr. XX VIII, 7), le bien sam héritier, môme au sens prétorien, cessait d'avoir un propriétaire et pouvait appartenir au premier occupant, comme Fa démontré définitivement Savigny (Zeilschrifl fur geschichtl, Rechtswissenchaft 1,378) en s'appuyant sur un passage deCicéron (De legibus, II, 19-21).

(i) Ulpien, Fr., XXIV, § 15.

Celte vérité ressort également d'une façon très nette par le fait suivant : de même qu'on ne peut faire de legs avant que Texistence de la volonté testatrice soit donnée comme se coDiinuant dans Théritier, de même on n'en peut qu'autant que cette existence persiste. Aussi ce qu'Ulpien dit dans la suite (§ 16) est tout à fait nécessaire spéculativement : « Post mortem heredis legari non potest, ne ab heredis herede legari videatur ; quod juris civilis ratio non patitur. »

Pourquoi la ratio du j'tis civile ne permet-elle pas que rhérilier de Théritier fasse des legs ? Certainement si l'hérédité était une transmission de biens, cette disposition, d'après laquelle un legs ne doit être délivré qu'après la mort de Théritier ou même doit être payé par l'héritier de rhéritier, ne rencontrerait pas plus d'obstacles qu'elle n'en rencontre dans le droit allemand, où des institutions tout entières, comme les fidéicommis de famille, reposent sur cette transmission de biens. Mais parce que l'héritage est une transmission de volonté^ elle ne peut s'étendre qu'à Théritierqui forme avec le testateur une identité stricte comme une équation. L'héritier de l'héritier est en dehors de cette équation, et il ne peut plus recevoir du premier testateur la volonté de celui-ci. Mais si l'on ne peut pas faire de legs pour le temps qui suivra la mort de l'héritier, on peut en faire pour le temps de sa mort. Ulpien {loc. cit.) : a In mortis autem heredis tempus legari potest^ velut : cum hères moriatur. » Car ce temps de la mort, qui ne doit pas être le temps après la mort, est le moment idéal où l'héritier est supposé mourant et pour cette raison vivant encore. El tant que la volonté testatrice peut être posée comme existant dans la volonté de l'héritier, elle peut s'exercer.

XV. — l»e legs «< per yindioationem ». Il forme la propriété quiritaire, Le testateur est un législateur. Lies Sabinient et les Froculéiens^ L.e défunt est plus fort que le vivant. L.e legs n pet viodicationem » conditionné. La controverse des deux écolea et ses résultats. La chose quiritaire et la quantité. Lacc rase en ce.

De celle opposition qui existe enlre le legs et Thérilage va se d<5velop[}f*r d'elle-même la première forme sous laquelle apparaît le le;:s.

Liii^ritier est le continuateur et le support de la personnalité volontaire générale du testateur. Ainsi tout ce qui se trouve en la pot^ssssion du testateur, au moment de sa luori, est nécessairement et naturellement soumis à la puissance de sa volonté, par conséquent, ce qui avait jusque-là appartenu nu testateur devient, à un aussi juste titre, la propriété^ de i'iiérilier. Si néanmoins une assignation sur la fortune doit avoir lieu pour d'autres personnes, cela n'est possible que si un ou plusieurs objets destinés à certains individus sont séparés de la masse de la succession et posés iminédiateinenl comme la propriété d'une tierce personne {lé^^ataîre). Cette séparation se fait au moyen du legaium per vtndicaiionâm(\). Ce legs a lieu par un acte de volonté do ief^o (2). Telle est la formule usitée, pour le cas où Ton veut indiquer que l'on retire un objet de la masse de la succession. Mais comme on peut également vouloir indiquer le contraste qui existe entre V héritier et le légataire, la formule peut aussi être la suivante: sumito, sibi habeto, capito (3). Dans cette formule apparaît très nettement ropposition entre le caractère de Théritier et celui du légataire. L'héritier doit être quelque chose ; le légataire doit

(t) Ce prélêvetnent et cette soustraction faite à la masse quia lieu dans lo legs par vindicalion, apparaîtra clairement plus loin, parti- j culi*>remtîril dans l'identité du legatumper vindicationem et du legatum ptT p rs!ci*p t ion c m ,

\2) ViH^n. KXIV, § 3 ; (iAïus, Comm. II, § 193.

avoir quelque chose ; c'est pourquoi il est dit de Théritier : keres esto et du légataire : sumito, capiiOy sibi habeto.

Mais un objet ne cesse d'être sous la dépendance du testateur que quand il est devenu la propriété d'un autre. C'est pourquoi, dès que la continuation de la volonté testatrice devient certaine par l'entrée en jouissance de l'héritier, l'objet devient immédiatement la propriété du légataire. Il ne dépend aucunement de l'héritier et ne lui impose aucune obligation : le légataire n'a pas à l'exiger de l'héritier, mais il doit réclamer le legs par revendication comme bien quirilaire,

Gaius (1) nous dit à ce sujet : « Ideo autem per vindicationem legatum appellatur,quia post aditam hereditatem (2)

({)Comm.y JI, § 194.

(2) Aussi n'est-il pas juste de dire de ce legs, avec Gans (II, 195) qu'il est « comme si seuls le légataire et Tobjet déterminé existaient». L'héritier entre aussi en ligne de compte, mais seulement comme )e contraire du legs, comme la volonté existante. L'action on la non-action de ce facteur ne s'explique que par la façon de comprendre le concept spéculatif concret de l'héritier ; ne l'ayant pas compris, Gans n'a pas pu comprendre ce contraste. Gans, comme tous les juristes positifs, ne comprend ce concept que d'une façon abstraite, vague et par conséquent fausse. Il s'ensuit que les expressions qu'il emploie pour formuler son concept de l'héritage et du legs peuvent sembler parfois répondre à Tessence véritable de la chose : mais elles sont suivies d'autres expressions qui n'y répondent plus et qui prouvent qu'il n'a pas compris le concept véritable, qu'il n'a du reste pas su appliquer au détail des dispositions juridiques. Ainsi Gans dit, avec un sentiment juste, qu'il y a quelnue chose d'idéal dans les rapports entre le testateur et l'héritier. Malheureusement Gans a le tort de ne pas nous apprendre en quoi consiste ce « quelque chose ». Aussi il dit immédiatement après (ce qui est faux) que les rapports entre l'héritier et le testateur sont « concrets, l'unité de dispositions multiples *>, Nous disons que cela est faux : car ce n'est pas dans l'unité de dispositions multiples, mais exclusivement dans la simple destination de représenter sa ro/on/^ que consiste le concept de l'héritier. Ce pressentiment du concept disparaît bientôt chez Gans, comme chez les juristes positifs^ sons un amas de phrases nébuleuses et vagues : il dit par exemple qu'il y a dans l'héritier « quelque chose de vivant et de. personnel »,

CHAPITKE PREMIER

stalim ex jure Quiritium res legatarii fit ; et si eam rem legatarius vet ab herede vel ab sA'io quocumque qui eam

que (p. lH7i.Je testateur produit dans Théritier « une personnalité cûmpR'te, vivante^ h faces multiples » -^ arfirmation qui n'a plus rien de juste. — Et ainsi Gans est dans la nécessité de voir la différence entre I^héntieret le légataire dans ce fait que l'héritier hérite de la totalitt^ de la fortune, tandis que le légataire ne reçoit qu'an objet d^." terminé, isolé. L'héritier, dit- il, n'a pas seulement reçu du testateur un objet déterminé, isolé, mais dans le légataire « ce n'est plus Vêlement id^al, Tunité de la multiplicité qui est ressentie! ». (p. 180).; le le<i5 ^^st ce qui se détache de la totalité de la fortune; il repri^sente larhi traire de la volonté testatrice (p. 184-187).

Pans tout cela il y a un fond de vérité; mais il ne constitue pas le concept qui régit la matière ; il n'en est qu'une conséquence. Aussi ces phrases sont très peu propres à expliquer l'opposition qui existe entie Thëritier et le légataire î au contraire, elles ont besoin d'être d'abord expliquées elles-mêmes par ce concept qui régit la matière. Dans cette manière de voir, il se rencontre une idée juste : mais cette maniôre de voir est loin d'être juste elle-même. Elle se trompe au f^ujet de l'hTritier, qui, comme nous l'avons démontré longuement, n'a pas besoin de rien recevoir de la succession et qui, dans les premiers temps, n'en reçoit rien le plus souvent. Elle se trompe aussi à propos du légataire, qui aussi bien que l'héritier peutcomme leffuîaritts pttrtiamis —être l'unité de la multiplicité, — être en rapport avec la u totalité de la succession ». On voit déjà dans le kgatnm per damnationem que le concept générique du legs ne consiste pas dans cette « incohérence atomistique i de la part avec le tout. Aussi la différence entre la totalité de la fortune et la partie de fortune est loin d'expliquer la différence entre le concept de l'héritier el celui du légataire. La véritable et unique différence conceptuelle entre l'héritage etle legs n'est autre que la différence entre la volonté et la propriété. Dans l'héritage c'est celle-là ; dans leïeors c'est celle-ci qui est transmise : et c'est seulement cette différence eouceptuelle qui permet de comprendre et d'expliquer la différence entre îri totalité et la partie de la fortune.

C'est précisément pour n'avoir pas compris la véritable différence conceptuelle entre l'héritage et le legs que Gans a été amené à la grosse erreur que nous avons signalée plus haut (p. 77, note 2 ; cf. p. 9G, n. l). 11 croit qu'à l'époque des Douze Tables, à canse de la liberté absolue de tester et d'épuiser la fortune tout entière par des legs (liberté qui est précisément donnée par le vrai concept d'héritage) — il n'existait pas encore de différence entre ces deux

LA HATUBE DU DROIT 80CCESSORAL ROMAIN 183

possidetffei^U vindicare débet, id est intendere rem suam ex jure Quiritium esse, »

Il n'est donc pas juste de dire avec Gans (II, 193 sqq.) que le nom de legatum per vindicationem donné à ce legs est moins exact que celui de legatum do lego, parce qu'il est emprnnté à Teffet ultérieur. Au contraire c'est précisé-

choses : • l'arbitraire du testateur n'a pas encore, dit-il, eu Tidéede faire une distinction entre la personnalité et la substantialité de riiéritier et le manque de vie et de substantialité du légataire. Ici Farbitraire est encore dans son abstraction la plus simple ; elle veut simplement pouvoir vouloir ; le résultat de ce vouloir importe peu. L'béritagetestamentaireet le legs sont encore, selon l'expression des Douze Tables, uti legassii, impliqués l'un dans l'autre et ont absolument la même signification ». (Gans, ibid,, p. 187 sqq.). L'énormité de cette erreur apparaîtra surtout si Ton examine môme rapidement le droit des sacra : d'après la plus ancienne des deux théories relatives aux sacra citées par Cicéron, jamais les sacra ne se transmettent au légataire quand il y a un héritier de droit civil ; d'après la plus récente, les sacra ne se transmettent au légataire que quand il a, d'après la loi Voconia, reçu à lui seul autant que tous les héritiers réunis (v. xN° IIl), tandis que tout héritier, si minime que soit sa part, est toujours obligé d'accomplir les sacra. De même Gans a un certain pressentiment du concept quand il caractérise, en différents endroits, l'héritier par rapport au légataire, « comme l'élément supérieur, substantiel, par opposition à l'arbitraire sans substance v. Mais si Ton se demande ce que signifie pour Gans cet élément substantiel qui doit être dans l'héritier testamentaire, l'on découvrira — puisque Gansne voit de véritable substantialité que dans rhéritageaô intestat — que l'institution de l'héritier n'est à son tour qu'arbitraire absolu, dénué de substance, mais qui est arrivée se croire, d'une façon inexplicable^ quelque chose d'extrêmement sacré et substantiel (par exempte, p. 183 sqq. et passim.). Et alors disparaît cette opposition entre l'héritier et le légataire; et d'autre part, Gans méconnaît de la sorte la véritable signification du droit d'hérédité romain et en même temps le progrès historique réalisé par l'esprit romain, le moment positif que Rome représente dans révolution universelle de la liberté.

Aussi quand, pour expliquer le fait que les legs sont annulés par le refus de l'héritier, Gans dit (p. 188) que « cette particularité ne peut avoir de source que dans cette substantialité » ; il prouve également qu'il n'a pas encore compris ce principe positif de droit.

181 CDAPITRB PREMIER

meut dans cet effet ultérieur — la vindîcation — qu'apparaît de la façon la plus nette la véritable nature conceptuelle de ce legs qui consiste à ce qu'un objet a été retranché de la succession du testateur et posé comme la propriété immédiate d'un autre.

Il nest pas juste non plus de dire avec Gains qu il y a dans cette dénomination legaium do lego « un dernier vouloir subjectif du libre arbitre ». L*arbitraire apparaît daas une é^^ale mesure dans toutes les sortes de legs. Ce que pourraîl signifier cette succession rapide et saccadée des mots do lego, c'est évidemment l'acte de détacher brusquement Tobjet de la masse des biens du testateur.

iNous avons montré pourquoi ce legs, dès que la conlinuation de la volonté testatrice devient certaine par Yaditio de l'héritier, doit devenir immédiatement la propriété quirilaire du légataire. Ce point mérité d*étre mis en lumière parce qu'il nous permettra de mieux comprendre encore la nature du testament dans son ensemble. Ici donc une propriété quiritaire est transmise, sans que ni une cessio in jure, ni une mancipation aient eu lieu de concert avec Tacquércur : il n'y a même pas eu de traditio. Cela pourrait paraître contraire à tous les concepts du droit romain ; mais, k présent, après notre analyse conceptuelle, nous comprenons qu il doit en être nécessairement ainsi. Car, comment pourrait-il être question ici d'une propriété cJ jure (/eniiuniy puisque cette capacité de vouloir au delà de la mort et de pouvoir faire qu'une chose devienne après la mort la propriété d'un autre n'est aucunement ej: /«rf genfîiim? {\).E\le n'a, sa source que dans l'esprit spécifique de la nation ; aussi l'on pourrait dire qu'elle est le mode de transmission le plus spécifiquement romain. Cet esprit spécifique de la nation célèbre dans cet acte la plus haute affirmation de lui-môme ; par lui, il a la plus haut<; certitude de son existence et de son contenu. C'est avec toute la force de ce qui fait vraiment le contenu historique

(1) Cf. page i24 et n» 10.

de l'esprit romaia, et pour sanctionner ce contenu, que le Romain fait son testament ; aussi raffirmation : que ce legs devient propriété quiritaire n'a pas d'autre contenu que la proposition qui dit que iesiamentifactio juris publici est^ d'après notre explication donnée plus haut (§ 10). Mais si Tesprit public s'afGrme ainsi que le droit public dans le testament de tout Romain, la déGnition qu'Ulpien donne du legs, Fr, XXIV, § 1, devient très claire : <c Legatum est, quod legis modo, id est imperalive testamento, reiinquitur. i» Le legs est une /ot, car le contenu absolu de Tesprit romain dans son ensemble, son existence et sa destinée sont ici en jeu : il faut pour qu'il puisse continuer à exister que TinQnité de l'homme^ que la faculté de vouloir au delà de la mort existent.

£n conséquence, si^ durant sa vie, sa volonté était une volonté privée, elle devient à sa mort une volonté publique. Combien de fois n'a-t-on pas répété que le testateur romain est comparable à un législateur ! Mais on voulait uniquement dire par là que la liberté de la volonté testatrice privée est illimitée ou encore que le testament comicial est une loi parce qu'il écarte l'héritage ab intestat qui repose sur la loi (1).

Nous avons déjà vu que par un cercle vicieux on prétend expliquer une chose par une autre qui aurait d'abord besoin d'être expliquée parla première elle-même.

Le testament ne peut pas être une lex et le testateur un législateur, parce qu'il teste dans les comices du peuple. C'est le contraire qu'il faut dire : ce n'est que quand le testament est une lex, et le testateur un législateur, qu'il lui est possible de tester dans les comices du peuple. Plus que toute autre chose, ce formalisme de la pensée qui sévit chez les juristes, est la cause de l'infécondité de leurs recherches — (ce formalisme est très différent du formalisme productif des juristes romains qui, par son contenu spirituel^ fait que ces juristes, dans l'interprétation de la loi, atteignent tou-

(i) Cf. p. 25, remarque.

180 CHAPITRE PRBMIBR

jours et Conservent Tidée spéculative, tout en ayant Tair de s'abundonner à un formalisme verbal). Avec cette mélliode de raisonnement on procède toujours, comme si la sigiiiftcation spirituelle d'un acte ou d'une institution n'était pas Tel ilîoieut primordial actif qui conditionne la forme et s'exprime par elle, mais comme si cette forme était le principal et comme si les droits et la signification de Tacte découlaienl d'elle.

Los éléments positifs ne manquent jamais pour démontrer [DÎiiuticu^emeQt la nullité de ces prétendues explications. iMais Ton passe devant ces matériaux positifs les yeux fermés. C'est ce qui s'est produit dans le cas dont il s*agii ici. Deux exemples nous suffiront : le deuxième est emprunté au legs par vindication ; le premier aujussepiilcTvrurn au sujet duquel nous nous permettrons une légère digression. — Les lieux de sépulture romains, en leur qualité de lùca religiosa, étaient extra commercium. Mais non seulement raliénalion de ces lieux était frappée de nullité et d'une peine fixée par la lex Julia de sacrilegis ; Isl coM' tumt voulait quu le testateur fit inscrire sur son monument funéraire, qui élail souvent élevé de son vivant, une peine qu'il pouvait (ixer à son gré contre ceux qui aliéneraient, loueraient ou hypothéqueraient le lieu de sépulture ; connue rindiquaient les inscriptions elles-mêmes, ces peines devaient être payées aux Vestales ou à la caisse des Pontifes ou au trésor public. Gutherius {De jure manium) (1) a publié de nombreuses inscriptions funéraires de ce genre. Les peineâ édictées étaient souvent très importantes (2). Ces peines d 'étaient pas sans effet dans Tancien droit ; ce n'étaient pas de simples plaisanteries. L'existence des inscriptions à elle seule le prouve (3). L'héritier n'avait pas à

(i) Lib. Iir, c, V, m, p. 413-J9, éd. Par., i615.

(2) Une de ces inscriptions qui fîgure dans l'ouvrage de Gatherios) p. 410, prescrit la coiiliscation des biens de ceux qui l'auront violée :

SI QUI AD VERS US ID FECERINT, EORUM BONA PERTINERE DE- BEBUNT AD REM PUB Lie AM BRUNDïSlNORUM.

(3) V. Gdthhhju§j p. 418 sqq., cf. encore ce que nous trouvons dans

répéter ces menaces de peine dans son testament. Il pouvait même mourir intestat. Or, si le testament n'est une loi que parce qu'il a été fait dans les comices, d'où vient que cette disposition inscrite sur les tombeaux, qui n*a pas besoin de figurer dans le testament, qui peut même être prise par Viniesiatus, ait une puissance légale et répressive ? 11 y a plus. D'après l'idée que l'on se fait aujourd'hui du droit d'héritage romain, le défunt n'aurait pu édicter de semblables lois que pour ses héritiers et les héritiers de ceux-ci. Mais les inscriptions prouvent le contraire. D'après elles, le testateur punit, de la même peine que le vendeur, T acheteur qui lui est étranqer (v. l'inscription de la p. 415) : vtT El eux DONATUM VEL VENDITUM FUERIT, EA- DEMPOENA TENEBITUR. Inscription de la page 416 :... DARE DAMNAS ESTO AERARIO POPULI ROMANI... EMPTOR ET VENDITOR.

Si le testament n'est une loi ^que dans la mesure où il remplace l'héritage ab intestat légal, et s'il est nécessaire de le faire dans les comices pour dispenser de celui-ci et donner par là au testament, le caractère formel d'une loi ; comment le testateur dont, par une analogie idéale, on considère les dispositions inscrites sur sa tombe comme une dernière volonté, comme un testament, peut-il édicter des peines contre l'acheteur qui lui est complètement étranger, qw, n'étant ni héritier, ni légataire institué par le testament, n'a pas à se soucier de la loi de Y intestat et de la dispense de celle-ci, qui est un tiers absolument indé-

les sources juridiques sur les peines que le testateur peut prescrire contre Théritier qui ne lui fait pas élever un monument funéraire, I- 27, de cùtidit. et demonstrai. (35, 1). A Tépoque de Justinien on n'en comprenait plus la signification et on les rangeait sous le titre de cùtiditionibuSy etc. Mais il n'y a pas ici de conditio, et le titre de conditionibus ne leur convient pas. G*est ce que constate Marcien, 1. 2, de hà quse pcBuœ coma (34, 6) : « Pœnam a conditione voluntas te&tatoris séparât, et an pœna, an conditio, an translatio sit, ex voluri' tatt defnncti apparet idque Divi Severus et Antoninus rescripserunt. »

!Bd CHAPITRE PREMIER

pendant du teslaleur ? Où ce testateur va-t-il puiser soq pouvoir li%al malériel ?

Au lieu de résoudre ces questions, on a préféré ne pas les poser et ae pas se préoccuper Am jus sépulcrale. Or, ces disposilions inscrites sur les tombes, précisément en vertu de leur double caractère (formellement elles ne constituent pas un testament : mais d'après leur contenu spirituel elles sont ce qu'est le testament, des volontés dernières relatives à la conservation de l'individualité propre du défunt), auraient du faire ressortir de la manière la plus nette — et comme on voit» c'est ce qu'elles font réellement — ce qui découle de lu Signification spirituelle y du concept du testament.

La solution des questions que nous avons posées se présentera d'elle-même si nous examinons la deuxième preuve, celle que nous fournit le legs par vindication. Nous pouvons en expliquer le caractère particulier parle/wA- sépulcrale, cotnme il nous est réciproquement possible de recourir â lui, pour expliquer ce dernier. Car tous deux ne sont que Texpression d'un concept commun. Tous deux sont déjà implicitement contenus dans cette affirmation : la volonté de la personne, qui était une volonté privée pendant sa vie, devient une \olonié publique à sa mort.

En ellet, il n'est pas vrai que le testateur soit un législateur//arte que le testament a été fait dans les comices; mais il est un législateur et le testament peut être fait dans les comices (i), parce que cette continuation de sa volonté

(1) Il jouit ïf^i de l'attribut suprême du législateur, la puissance réjiresm?<?, parce qu'il ne décrète ici que sa propre continuation, le maintien de sa pr^rsonnalité. Ainsi cette pœna se distingue du legd' lum pŒTiiÉ noniine qui était inadmissible dans le droit primitif (v. Gatus, 11, %:i^ ; Llpien, XXIV, il) ; on entendait par là un ordre que donnait le testateur à Théritier concernant des actes de l'héri- Ijer se rapportant à Théritier lui-même (c'est pourquoi Ton donne toujours l'exemple suivant : Si hères meus filiam suam Titio in matrt' vionhmi collocavcrUj X Millia Sejo dato)^ ce n'était jamais un ordre par lequel estprescritunacte se rapportant au testateur lui-même;

conslitae Tessenee intime de Tesprit public ; et c*est pourquoi ses dispositioussont revêtues de toute la force de l'esprit public. Le Romain une fois mort a des pouvoirs qu'il n'avait pas de son vivant. Une fois mort, il est transGguré en législateur. Et il doit le devenir en vertu de son propre concept et dans l'intérêt de celui-ci ; car il lui faut à présent poser sa volonté comme persistante et se maintenant vis-à-vis du monde extérieur, c'est-à-dire comme loi. Mais il peut et doit aussi devenir un législateur vis-à-vis des droits d'autrui qu*il peut môme violer. Car en face de cet intérêt métaphysique de l'esprit public qu'il représente, les droits des autres personnes ne sont que l'expression de la volonté privée, de la volonté des vivants, et n'entrent pas en ligne de compte. C'est pourquoi cette force législatrice doit se manifester plus fortement et plus nettement que dans la définition d'Ulpien, dans les conséquences juri-diques positives, dans le jus sépulcrale comme dans le legs par vindication.

En effets tandis qu'aucune propriété ne peut jamais être transmise sans la volonté de Tacquéreur; tandis que la connaissance et la volonté sont, dans le droit d'héritage, d'une importance capitale et que l'on ne peut pas imaginer d'acquisition d'héritage oti elles n'interviennent pas, le tes-

c'est ce qui ressort clairement de la 1. 27 citée par nous, p. 186, note 3 ; où la peine édictée par le testateur contre Théritier qui ne lui a pas élevé de monument funéraire est considérée comme valable. Cette distinction nous dispensera de rechercher si le legatum p^fnx nomine qui, après avoir été interdit avant Justinien, a été permis par lui (L. 7, C. de his qux pœnœ causa^ etc., 6, 41), existait déjà à une époque primitive et a été simplement rétabli par Justinien sans doute avec une signification conceptuelle toute différente de celle qu'il aurait eue dans le droit primitif. — Nous pouvons constater une tendance organique analogue dans la formation du droit, à revenir, en dernière analyse, au droit pnmitif, auquel toutefois on donne une signification spirituelle toute différente : c'est ce que nous avons déjà vu dans le cas du testateur affranchi du quart falcidien ; et nous aurons dans la suite l'occasion de faire des constatations analogues.

latfr*uppe»L ici, par sa seule disposition, en dehors de la connaïj?sau*u3 et de la volonté du légataire, rendre celui-ci propriétaire d'un certain objet ; c'est ainsi que la loi confère une propriété à Tindividu, d'une façon immédiate et en dehors de sa connaissance et de sa volonté (1).

Tùlk* est, dans cette controverse, dont on comprend, au point où nous en sommes, la profonde nécessité, l'opinion des Sahiniens qui afCrment expressément que, dès ïaditio derhérilier^ l'objet légué par le legaium per vindicationem devient immédiatement la propriété du légataire, même en dehors de la connaissance de celui-ci ; elle ne cesse de l'être que %*\\ la refuse. Les Proculéiens, au contraire, prétendant que la transmission de propriété en général et Tacqnisition d'im héritage en particulier ne peuvent avoir lieu que par liïUcrmédiaire de la connaissance et de la volouté de racquereur, exigent l'intervention de la volonté du légataire pour que le legs puisse devenir sa propriété. Gaius, Couim,^ II, 193 : « In eo vero dissentiunt prudentes ; nam Sabiaus quidem et Cassius ceterique nostri praeceptores quod ita legaium sit, staiim post aditam hereditatem putan t Qeri legatarii, etiam si ignorei sibi legatum esse dimissum, et poskaquam scierit et spreverit legatum, periiide es.îe atgucM legatum non esset, Nerva vero et Proculus ceterique illius scholae auctoresnon aliter putantrem legatarii fieri, quani si voluerit eam ad se pertinere ; sed hodie ex divi Pii Antonini constitutione hoc magis jure uti videmur quod Proculo placuit^ etc. »

(1) Tandis qu'il est dit, comme on sait : m Non potest liberalilas ïiolenli acquiri. » (Ulpien, 1. i9, § 2, de donat. (39, 5). Si Ton peut ial faire un legs en dehors de sa volonté, on pourra aussi lai causer du préjudice en dehors de sa volonté ; et nous verrons plus loin que lea coustitutions impériales accordent expressément au testatenr ]e droit d'afîranchir par testament les esclaves « in fraudem creditorum ïï ï cliose qu'il ne pourrait jamais faire de son vivant. Mais de sou vivant il n*est qu'une personnalité jouissant de droits qui s'oppose à d'autres personnalités analogues. Dans le testament, an contraire^ les « cred itères » sont, comme nous l'avons dit, de « simples vivants » par rapport à lui qui est mort.

Nous avons dit que celte controverse était nécessaire. La nécessité en résulte en effet du conQit où doivent s'engager les deux personnalités souveraines qui sont en présence dansée legs (le testateur et le légataire). La souveraineté de la personne représentée par le légataire exige que rien ne vienne élargir, en dehors de sa volonté, la sphère rigoureusement limitée qui est soumise à celle-ci. Mais l'infinité de la volonté subjective qui triomphe dans le testament, et qui représente l'élément le plus vivant de l'esprit du peuple romain, fait que le testament est revêtu de la puissance de Tesprit public : et, comme ce n*est pas la volonté qui est léguée dans le legs, mais simplement Tobjet, il n'est pas tenu compte de sa volonté ; l'objet devient sa propriété en dehors de cette volonté, comme par une loi. La volonté du défunt est plus puissante et plus importante que celle du vivant, parce qu'elle représente la substance de Tesprit national.

Considérée du point de vue du droit d^héritage, l'opinion des Sabiniens paraît la plus rigoureuse et la plus logique. C'est pour cette raison même qu'elle devait plus tard avoir le dessous. De même le lien logique profond, qui rattache cette opinion à la nature spécifique du legs per vendicalionem, apparaît d'une façon évidente. Car, avons-nous dit, un objet particulier ne peut cesser d'être soumis à la volonté de l'héritier, identique à celle du testateur, que s'il est déjà devenu la propriété réelle d'un tiers. S'il ne Test pas encore devenu au moment de Vaditio de l'héritier, il reste soumis à la volonté du testateur et, conséquemment, à celle de l'héritier qui n'a reçu aucun ordre relativement à l'objet légué de cette façon (1).

(i) Cest pourquoi les Sabiniens ne disent pas que l'objet, légué par suite du refus du légataire, devient propriété de l'héritier ; car le fait que le légataire se départit de Tobjet ne suffirait pas à replacer celui-ci sous la puissance de la volonté de l'héritier. Ils considèrent ce legs comme non avenu ce et postquam sciverit et spreverit legatnm perinde esse aique si legatum non esset, i

I9i CHAPITRE PRBMIBR

Cotte idée maîtresse est maintenue dans le droit romain avec tant de netteté et de précision, que les ProculéieDs, poussée par la dialectique de ce concept, dépassent les conclaglons des Sabiniens et prétendent : que la chose léguée par un le^^s per vindicationem conditionné n'appartient pas à l'hiTÎlier, tant que la condition est pendante, mais n'appartient à personne.

Gaius 11, § 200 : « lUud quœritur, quod sub conditioae por vindicationem legatum est pendente conditione cujm tiset; noslri prœceptores heredis esse putant exenaplo statu Uberi, id est ejus servi, qui testamento sub aliqua conditione liber essejussus est, quem constat interea heredis servum esse ; sed diversse scholœ auctores putant nullm intérim eam rem esse. » Et nécessairement ils estiment qu'il en est de même pour la chose léguée purement et siniplenient : et ainsi^ quand ils prétendent que celle-ci ne devient la propriété du légataire que par sa connaissance et sa volonté, ils sont d'accord avec les Sabiniens, en ce qu'ils considèrent cette chose comme soustraite à la puissance de volonté de l'héritier (res nullius) (1).

Gomme la chose donnée par ce legs doit devenir immédiatement, ainsi que nous Tavons vu, une propriété quiri-

(f) Mais si la chose léguée parement et simplement doit être, d'ciprf s les Proculéiens, res nullius, jnsqu'h Tintervention de la connaissancQ et de la volonté du légataire ; si la chose léguée sub conditione doit l'être jusqu'à rexécution de la condition, pourquoi ne peut-elle pas être objet (inoccupation et d'usucapion ? Inversement, si, comme le prétendent les Sabiniens, la chose est soustraite au pouvoir de la volonté de Théritier au .'point de devenir la propriété du légaUire avant qu'il la connaisse et la veuille, comment peut-elle rester, tant que la condition est pendante, sous le pouvoir de la volonté do l'héritier? Il est impossible derépondreà ces deux questions. Uon voit par là qu'en poussant à l'extrême les conséquences dialectiques on est condamné à échouer, parce que tous ces raisonnements 5*appuient sur un concept fictif, imaginaire (continuation de la volonté après la mort). Le seul droit testamentaire conséquent est le droit romain — et celui-ci doit nécessairement n'être pas con* aêquent.

taire du légataire, parce qu'elle est posée comme sienne, immédiatement, et cela, en vertu de rimmortalité de la volonté, qui est en fesprit romain, elle ne peut conséquemment être léguée per vindicaiionem par le testateur, que si elle est propriété quiritaire de celui-ci. Gaius, II* § 196 : « Eae autem sois res per vindicationemlegantur recte, quœ ex jure Quiritium ips»iustestatoris sunt. >

Et la série des conséquences qui se déduisent du concept de ce legs déterminé n'est pas encore épuisée.

Le legs per vindicaiionem, disions-nous, ne représente pas une disposition du testateur, relative à ses biens; elle est le retranchement, l'exclusion d*un objet déterminé de la masse de la succession du testateur et par conséquent de sa puissance de volonté qui passe à l'héritier. S'il représentait une disposition relative aux biens, il pourrait, comme nous le verrons à propos d'autres legs, s'étendre aussi à la res fuiura. Mais si le legs consiste à retrancher et à détacher une chose de la souveraineté volontaire et de la succession matérielle du testateur, cet objet déterminé devra, pour pouvoir être retranché et détaché, avoir fait nécessairement partie auparavant de la masse du patri* moine et avoir été soumis à cette volonté ; par conséquent, il devait déjà à ce moment-là représenter un droit quiritaire décisifs qui, nous l'avons vu, est la condition nécessaire de la disposition ayant force de loi et faisant d'un objet la propriété quiritaire du légataire par la simple expression de la volonté du légataire. Telle est donc la raison conceptuelle pour laquelle le legs per vindicationem ne peut s'étendre qu'à des objets qui étaient la propriété quiritaire du testateur, non seulement au moment de la mort, mais encore au moment où le testament a été établi.

Ulpibn, Fr. XXIV, § 7 : « Per vindicationem legari pos- «untres, quae M/roy^e/empore ex jure Quiritium testamen- ! tons, mortis et quando testamentum faciebat (1). »

^i) Cf. Ulpien, ibid., § il ; Gaids, Comm., H, § 196 : «... alioquin inalile est légat um. •

Lassalle 11. 13

194 CHAPITRE PRBMIBR

Il y a une exception à cette règle. « Praeterquam», poursuit Ulpien, « si pondère y numéro^ mensura contineantury in hîs eoini satis est si vel mortis duntaxat tempore hierint ex jure Quiritium (1). »

Rien n*est plus intéressant que cette exception, qui n'est pas une exception quand on tient compte du concept spéculatif. Ce que nous avons dit précédemment n'est nécessairement vrai que de la chose déterminée individuellement. La chose devait déjà exister sous cette forme individuellement déterminée dans la propriété quiritaire du testateur à l'époque où il a fait le legs, pour pouvoir être détachée sous cette forme de la masse de ses biens et être posée comme la propriété quiritaire d'un tiers. Mais les choses qui sont déterminées par c leurs poids, leur nombre^ leur mesure i» ne sont pas des choses déterminées individuellement; elles sont des quantités. Or, la quantité n'est précisément pas autre chose que la catégorie logique de n la variation indifférente » ou c de ce qui demeure constant dans la variation » ; et Ton voit que le droit sait tenir compte ici de cette affirmation de la logique objective et spéculative. Parce que l'essence de la quantité est une fluctuation constante, une manière constante de sortir de soi en même temps qu'une persistance dans sa nature de quantité, ces changements n'ont pas altéré l'essence de Tobjet ; il continue à être lui-même. Et même à cause de la réalité objective de la pensée spéculative, aucune autre règle juridique n'est possible. Exprimons cette idée en langage concret: Si le testateur possédait telle quantité d'huile, devin, etc... au moment où il a fait son testament, il est impossible — à moins d'un hasard extraordinaire — qu'il la possède encore au moment de sa mort : et même au cas où il posséderait la m^me quantité, c'est l'élément quantitatif » la mesure qui serait la même : mais ce ne serait plus la quantité delà chose possédée précédemment, du même vin, de la même

(i) Gaius cite Texemple suivant (ibid.) : « veluti vinum, oleutn, frumcntum, pecuniam numeratam. •

huile, etc.. . C'est le sort de tout ce qui est quantité, d'augmenter et de diminuer conlinuellement. Aussi les quantités qui existent au moment où le testament est fait et celles qui existent au moment de la mort ne peuvent pas se correspondre, parce que le caractère de la quantité est précisésèment de n'être pas qualitatif, permanent ; aussi quand il s'agit de choses dont l'essence est dans le quantitatif « quâs pondère, numéro, mensura contineantur », il suffît qu'elles existent au moment de la mort.

Nous avons déduit le concept du legs per vindicationem de Topposition entre l'héritier et le légataire, entre la transmission delà volonté et delà chose matérielle, et nous avons été amenés de la sorte à considérer ce legs comme un objet déterminé qu'on retranche de la succession du testateur, acte par lequel seul cet objet peut être soustrait à la souveraineté volontaire qui, dans Théritier, continue à s'exer^ cer sur la propriété du testateur.

Nous avons montré comment^ en vertu d'une nécessité conceptuelle, ce retranchement ne peut avoir lieu que par une aliénation immédiate qui met en possession de la chose un tiers, de sorte que par l'existence de ce legs, la chose est détachée de la façon la plus complète de la succession du testateur.

Cet acte de détacher radicalement un objet de la souveraineté volontaire du testateur apparaît très nettement dans les règles relatives kVaccrescence. Si donc une même chose a été léguée à deux personnes per vindicationem, que ce soit conjunctim ou disjunctimy et si un des légataires ne réclame pas sa part, cette part ne revient pas à l'héritier (comme cela se produit dans le legs per damnationem) mais à Vautre légataire. Car le legs ne cesserait d'exister que par la défection des deux légataires. Mais du moment qu'un des colégataires réclame sa part, le legs continue à exister (1) et par ce fait même la chose continue à être ra«

(t) Aussi Ulpien, en un langage plus profond que celui de Gains, nous dit [loc. cit,^ § 12) que dans le legs per vindicationem où les

196 CflAPITBE PREMIER

cllcâlemeot déUcljL-e du reste des biens du légataire : c'est pourquoi Vacaessmce ne peutproQter qu'au colégataire et non à riiéiitler,

Gaius, Comm.. Il, § 199 : « lUud constat, si duobus plunbusvfi per vindicationem eadem res legata sit, sive conjunclim, sivc disjunctim, si omnes veniant adlegatuni, parles ad singutos pertinere et deficientis portionem colle- ^atario adcrescerts »

XV« — Le legs < per vindicationem » oomme legs ft per prœceptionem ».

Il nous faut à présent examiner une règle qui s'applique à toutes les espùce^^ de legs et met en pleine lumière lopposilion conceplu(ilte entre le légataire et Thérhier. « A legaiario legari non potest » (i). En effet, comme ce qui est transmis aa légataire n est pas la volonté, mais une simple chose, oa ne peut pas faire de lui un exécuteur des volont*^B et demander qu'il lasse à son tour des legs. A cetLo règle currespondune règle relative à l'héritier : « Heredia semet ipso legari non potest (2) ». Cela est aussi impossible que de faire qu'une chose appartienne plus à son propriétaire quelles ne lui appartient déjà. A litre de conlinaateur de la volonté du testateur, il est le propriétaire de toute Id succession, dans la mesure où des parties n'en ont pas été détachées pour devenir la propriété de tiers. iMais

parts sont conjunctlm, ces parts n'étaient déterminées, d'après le droit civil, que quand les légataires venaient les réclamer : «... si veiQ conjuiictim, velub : u Titio et Sejo tiominem Stichum do, lego » jure civiîi concursu partes fiebant ; non concurrente altero, pars ejus atteri adcrescebat. » JCiant donnée cette circonstance que les parts ne sont faites qu'au monnint où les légataires viennent en prendre possession ^ il ost nécessaire qu'il y ait ici accrescence ; celle-ci n'a été supprim(5e ijue plus tard par la lex Papia Poppaea.

ii) ULPiÊN, XXIV, g âO.

(2) Uu>iKH, XXIV, S 22,

précisément par ce que le legs per vindicationem détache un objet de la succession, c'est par le legs per vindica-' iionem, et par lui seul, que l'objet détaché, justement parce qu'il ne fait plus partie de la succession, peut être donné d'une manière particulière à Théritier. Relativement à cet objet, rhéritier peut donc être légataire — ce qui prouve de la façon la plus nette que l'acte de détacher l'objet de la succession constitue le caractère essentiel de ce legs. 11 est vrai que quand l'héritier est lui-même légataire, ce legs per vindicationem est appelé : legatum per prxceptionem. Mais l'identité substantielle de celui-ci et du legs per vin-dicalionem est évidente. Elle apparaît déjà dans ces paroles d'UIpien : /Vr praeceptionem legari possunt res, quœ etiamper vindicationem (1). Mais elle apparaît encore plus clairement dans la controverse que ce legs a provoquée entre les Sabiniens et les Proculéiens, controverse qui met en évidence Tunique différence que l'on puisse trouver entre ce legs et le legs per vindicationem.

Si, dans ce legs, le légataire ordinaire retranche par la vindication lin objet de l'héritage, dès que l'héritier est légataire, ce retranchement doit précéder la prise de possession de la masse de la succession. Car si l'héritier a pris possession au préalable de la masse de la succession, il ne peut pas se réclamer à lui-même la chose léguée, et pour cette raison ne la possède pas legati modo; c'est pourquoi, quand il y a plusieurs héritiers, il faut que la judicium familiss erciscundœ^ attribue (2) à l'héritier l'objet qui lui a été légué. C*est de là que découle l'opinion des Sabiniens d'après laquelle on ne peut léguer à l'héritier que per prœceptionem ; car le simple légataire ne recueille pas après coup la succession : pour lui le retranchement n'est pas un

(OFr. XXIV,§14.

(2) Gaics, II, § 219 : « Item nostri prœceptores, quod ita legatum est, nulla ratione pu tant consequi eum, cui fuerit legatum, prœterquam judicio familiœ erciscundœ, quod inter heredes de hereditate erciscnnda, id est dividunda, accipi sol et ; officio enim judicis id contineri, ut et quod per prœceptionem legatum est, adjucUcetur. »

SOO CHAPITRE PaBMIER

legs existe déjà. On le trouve dans celui qui continue la voloïil*% dans rhérilier, et il nous est déjà apparu dans le legs lul-iiu^nie : ce moyen, c'est le legs per prœceptionem, ILa etretj quand la chose était léguée à l'héritier lui-même, il devait, à cause de ce retranchement préalable, être forcé d'ajj:ir relativement au legs. Aussi l'on ne pouvait plus dire de riierilier: Prœhabeto \ mais il fallait Axvq: Prxcipiio, 1 /héritier doit agir ici relativement à la chose détachée de la succession et soustraite àTempire de sa volonté. Or, ceci *Hanl, il n'y a plus de raison pour soustraire la chose léguée k lempire de sa volonté: ou plutôt le legs se présente sous une nouvelle forme : il devient un ordre adressé par la volonté dn testateur à l'héritier qui oblige ce dernier à exécuter une action déterminée (l'action de délivrer le legs).

Nous avons alors le legs per damnaiionem, grâce auquel la rliose en vertu de la volonté du testateur continue, et, à litre de propriété de celui-ci et de l'héritier, passe aux mains du légataire.

Gaius, U, § 204: « Quodautem ita legatumest, postaditam hereditatem, etiam si pure legatum est, non«ut per vindicationem legatum, continuo legatario adquiritur, sed nihUom'miis heredis est; ideo legatarius in personam agere debel, id est intendere heredem rem sibi dare oportere ». La chose demeure donc à la mort du testateur, malgré le legs, propriété de l'héritier^ et en vertu de la volonté continuée du testateur, le légataire peut,par une plainte dirigée contre la personne de Théritier, en exiger la propriété.

XVIa. — Le legs « per damnationem » est le legs adéquat à son concept (« optimum jus legati »). La chose bonitalre. La trammi aai on de la chose léguée € per damnationem > au moyen de la znaQOlpation, de la « jure oessio » ou « tradltio ».

Le legs per damnationem est donc la forme véritable, la plus élevée, du legs, parce qu'en elle le concept du droit

LA îfATDKE DU DROIT SUCCBS80RAL ROMAIN 201

testamentaire, la continuation de la volonté subjective se concilie avec son contraire. Sans doute le legs continue à être ici le contraire de l'institution d'héritage : il demeure une transmission d'objet par opposition à la transmission de volonté. Tel est en effet le concept général du legs, qui doit nécessairement régir toutes les formes que prend celuici. Mais ce contraste ti'est plus ici, comme dans le legs per vindicaiionem^ un contraste purement abstrait : ici le legs est pénétré par son contraire, le concept d'héritage, en ce que rhéritier lui-même est le sujet actif du legs. L'opposition entre héritier et la chose, à^abslraite qu'elle était devient ici réelle : la volonté réalise l'union entre elle-même et son contraire, conformément à son essence véritable. Ou bien encore, le triomphe du concept d'héritage consiste en ce que l'héritier agit ici, de sorte que l'identité entre l'héritier et le testateur s'affirme ici pour la première fois d'une façon réelle. Ce concept de l'héritage s'affirme précisément dans son contraire, le legs, et ainsi de simple terme d'opposition qu'il était auparavant il est élevé à présent à la hauteur de l'unité qui régit tout le domaine du droit d'héritage. En même temps il s'affirme parla cession de l'objet comme volonté testatrice désintéressée, pure et simple.

Or, comme la continuation de la volonté testatrice qui dans le legs per vindicationem était en même temps affirmée et niée par l'opposition abstraite entre la volonté et la chose, se réalise ici dans son propre contraire, il faut que ce legs (le legs per damnationem), pénétré par le concept qui régit toute la sphère du droit testamentaire, apparaisse à Tesprit romain comme le plus adéquat à sa notion^ c'est-àdire comme le meilleur. Et notre développement n'est pas autre chose que le développement de l'esprit du droit d'héritage romain : le droit romain en effet dit du legs per damnalionem qu'il est c optimum jus legati ! i»

Ulpibn : Fr. XXIV, § 11 : c... quo cautum est (à savoir parle SG. Neronianum), ut quod minus aptis verbis legatum est, perinde sit, acsi optimo jure legatum esset ; opiimum autem JUS legati per damnationem est. » Et Gaius

Cumm.y II, § 197 : « Sed eane hoc ita est jure civil! ; postea vero auctore Nerone Cœsare senatusconsultum factum est, quo cautum est^ ut si eam rem quisque legaverit^ qu£ ejus nunquam fuerit, perinde utile sit legatum, atque si optimo jure relictum esset ; optimum auiemjus est per dam' nationem legatum. »

Comme le legs per damnationem ne représente aucune cession par le testateur, mais un ordre de la volonté de celui-ci, déterminant la volonté de l'héritier et lui enjoignant de se départir d'une chose devenue sa propriété — c'e^t pourquoi la formule dit, d'une façon très conséquente: Hères meus Stichum servum meum dare damnas esto ou dato — il n'est naturellement plus nécessaire que la chose soit, comme dans le legs pei' vindicationem^ la propriété quiritaire du testateur et qu'elle soit déjà à Tépoque où a été fait le testament, la propriété, quiritaire ouhonitaire, de ce dernier. Car de ce fait que la chose est donnée par l'héritier seulement, il résuite qu'elle est donnée entre vifs ; et par conséquent l'époque où a été fait le testament n'a plus k entrer en ligne de compte, car le testateur n'a pas donné la chose au légataire, mais n'a fait que donner un ordre à rhéritier à cette intention, et il importe nécessairement peu que la chose ait été en la possession du testateur à l'époque de la première déclaration de sa volonté ou seulement à celle de la confirmation de cette volonté, au moment de la mort (cf. t. I, m, n<* 6).

En outre, si la chose, étant donnée par Théritier, est une donation entre vifs, il en résulte que ce legs, quoiqu'étant un legs opiimo jure^ ne peut néanmoins pas avoir de caractère législatif spécifiquement romain^ qui, nous lavons vu (n° 15), est un élément conceptuellement nécessaire du legs per vindicationem ; c'est-à-dire, il résulte déjà de ce fait que la chose n'a pas besoin d'avoir été la propriété quiritaire du testateur : il en résulte en outre que ce legs que l'héritier fait seul, permet de léguer des propriétés bonitaires par les mêmes raisons qui permettent de les aliéner entre vifs. Car la propriété quiritaire du testateur n'était

requise,coinme nous l'avons dit, que parce qu'elle est cédée par le défunt lui-même — en V existence d'un héritier,c'està-dire la continuation de la volonté du testateur étant devenue certaine par Yaditio de l'héritier — cédée, disionsnous, de la façon la plus romaine du monde; et parce qu'elle est posée immédiatement, en vertu de ce caractère législatif de la cession (acte qui est l'expression de l'esprit public particulier de la nation) comme propriété spéciiiquement romaine du légataire ; mais pour cette raison même, la cession ne peut s'étendre qu'à des objets qui étaient précédemment entre les mains du testateur, propriétés spécitiquement romaines* propriétés quiritaires.

Or, si tout ce que nous avons dit à ce propos est juste, il devrait en découler une autre conséquence encore. On devrait pouvoir constater clairement ici combien nous avions raison de dire (p. 185, sqq. que le défunt est plus forty plus puissant que le survivant. En effet, comme la chose léguée per damnationem n*est pas donnée par le défunt lui-même, mais par l'héritier ; comme elle est donnée entre vifs, elle ne pourrait pas passer au pouvoir du légataire au moyen du legs comme tel, ni au moyen de l'abandon ou de la cession qu'en ferait l'héritier ; cette transition ne peut être produite que par l'intervention des formes, qui, selon la nature de la chose, sont capables d'opérer la transmission d'une propriété entre vifs. C'est ainsi que Gains dit expresssément, II, §. 204 : «... et tum hères, si mancipi sit, mancipio dare aut in jure cedere possessionemque tradere débet ; si nec mancipi sit, sufficit si tradiderit ; nam si mancipi rem tantum tradiderit, nec mancipaverit, usucapione dumtaxat pleno jure Ht legatarii. »

Ainsi quand la chose est res mancipi^ elle doit être man* cipée par l'héritier au légataire ou être cédée in jure^ pour pouvoir devenir la propriété de ce dernier ; si elle n'est pas res mancipi j la iradiiio toiit au moins est nécessaire. Il doit en être ainsi et, plus nous avançons, plus nous voyons le concept aftirmer son droit victorieux ; car, comme dans le \^s per damnationem y l'héritier cède la chose comme sa

â04 CHAPITRE PaBMIER

propriété, ce legs n'est plus une cession du défunt; et le défunt ne peut plus par un simple acte de volonté poser U cho.'jt^ comme propriété d'un tiers ; il y a ici une donation entre vifs (i) qui est soumise aux formes qui sont de règle dans les aliénations entre vifs.

XVIb — Le legs « per damnationem » considéré comme position réelle du concept d'héritage sous ses trois formes : 1* legs d'une chose appartenant à l'héritier ; 2** « iegatum rei alienœ > ; 3° H Iegatum rei futurœ ». — L'accrescence.

Nous n'avons pas encore épuisé les conséquences qui se déneigent du concept. Le legs per damnationem est le legs qui i»Mt pénétré, comme nous avons vu, par le concept d'héritante lui-même. Toutefois, le concept d'héritage s'affirmaiil dans ce legs, non plus comme une simple continuation inactive de volonté, mais comme une volonté active ^'exerrtint sur son contraire, la cliose léguée, c'est ici que lé caraclère de l'héritier va pouvoir s'affirmer, de la façon la plus précise, à la vive lueur de ce contraste. Si, comme

( l) Remarquons que révolution du droit testamentaire vers sa perfection représente, grâce à la nature fictive du concept sur lequel il repose, une série continue (Téchecs. Il représente l'efTort immense pour accomplir ce qui ne peut pas être accompli. Dans le legsp<T vindicalionem, la volonté qui veut se continuer dans le testament échoue^ comme nous l'avons vu, par le fait qu'en se posant elle se nie* Par ses propres dispositions, elle a cessé d'être en rapport avec la chose léguée et le légataire la réclame, non pas à titre de chose appartenant au testateur, mais à titre de chose lui appartenant en propre.

Ainsi le legs s*élève à son degré suprême et adéquat : il devient l'optimum jus du legs per damnationem, A présent la chose est donnée au lé^^atdre de par la volonté continuée du testateur; il doit la réclamer comme chose appartenant au testateur et à l'héritier. Mais à présent le legs a cessé de transmettre une chose à titre de disposition testamentaire : il est devenu un acte entre vifs, ce qui nous apparaît de ta façon la plus nette dans la 'nécessité de recoudra la mancipation.

LA NATURE DU DHOlT SUCCESSORAL ROMAIN 205

nous l'avons dit au début de cet ouvrage, le concept de l'héritage n'est pas une transmission de biens, mais une continuation de volonté, la perpétuation de la volonté subjective, cette vérité devra apparaître ici plus évidente que jamais. £t en effet le concept spéculatif que nous avons développé va être confirmé d'une façon irréfutable et définitive par les trois afQrmalions suivantes (1) : Le testateur peut léguer une chose qui ne lui appartient en aucune façon, mais appartient à l'héritier. Il peut en outre léguer une chose {res aliéna) qui n'est ni sa propriété, ni celle de son héritier, mais celle d'un tiers quelconque. Enfin, il peut léguer la res futura, c'est-à-dire la chose qui n'est pas encore in rerum naiura, mais qui n'existera que dans l'avenir.

La première de ces affirmations n'est que la confirmation des vers de Plante que nous avons cités pour expliquer le concept de l'héritier (Cf. p. 121). Si le testament était une transmission de biens, jamais le testateur ne pourrait en arriver à disposer de la propriété propre de l'héritier. Mais comme l'institution d'héritage est, au contraire, d'après son concept, un acte par lequel une volonté pose une autre volonté subjective comme sa continuatrice, comme elle s'identifie avec cette volonté^ le testateur devient donc maître des biens de l'héritier comme celui-ci l'est de ceux du testateur (cf. u? VIII). Cette conséquence découle du concept et n'est confirmée pratiquement que par ce legs seulement.

Mais c'est dans la deuxième de ces propositions où il s'agit du legs d'une chose n'appartenant ni à l'héritier, ni au testateur, qu'apparaît le véritable concept spirituel de Théritage que nous avons développé dans toute sa profondeur historique et dans toute son importance. Si l'héritage était d'après son concept une assignation de biens, si le testament était un acte par lequel le testateur dispose de sa fortune, il n'existerait aucun moyen terme lui permettant de disposer des biens d'un tiers.

(1) Gaius, 11, § 202, 203, 210 ; Ulpien, XXIV, § 8, 10.

SOS CUAPITRB PREMIER

xMaiîï, disioQs-nous, Théritier testamentaire représente Yimmorialilé romaine, c'est-à-dire cette immortalité spirituelle que conquiert l'esprit historique parvenu au stade de la civilisation romaine, Vimmortalité de la volonté suIh ji'clwt\ Or, conformément à son concept (v. p. 18 sqq.), la Yolontén'eï^t pas autre chose que l'impulsion qui porte le Bujet h ^e iraliser dans le monde extérieur et à se soumettre celui-ci. Lu volonté subjective n'est pas du tout limitée à ce qui est particulier à la personne voulant, à sa propriété (c'est là unt nécessité conceptuelle et caractéristique que nous avons déjà soulignée précédemment). Elle ne trouve dans la propriété particulière à la personne que des moyens donnés d'une façon immédiate pour sa réalisation : mais elle n'y rencontre ni la limite, ni l'objet exclusif de son vouloir, objet qui est représenté par le monde extérieur dans sa totalité. Si donc cette continuation de la volonté subjective est, comme nous le prétendons, Télément essentiel du concept d'héritage, cette continuation devra être réelle ; la volonté du testateur devra pouvoir continuer à vivre après &a mort et a agir, à s'affirmer vis-à-vis da monde *^xté rieur, tout comme pendant la vie de l'individu.

C'est pourquoi le testateur doit pouvoir, parle legsper damnaiionem, au moyen duquel il fait agir l'héritier selon sa volonU^ léguer aussi la propriété d'autrui (res aliéna). Et alors rhéritier est obligé de procurer cette propriété d'autrui ; nu si la volonté du testateur vient se briser contre la souveraineté d'un autre Moi, si cet héritier ne peut pas se procurer matériellement cette chose léguée, il doit tout au lïioins exécuter de la volonté testatrice ce qui est possible et donner au légataire une valeur d'échange équivalente à celle de cet objet (Gaius, II, 202 : « ... aut astimaiioneîn ejus dare débet ») Cf. tome I, p. 117, note 2.

Ainsi la continuation de la volonté célèbre dans le legatum rei alieum son plus grand triomphe parce que, parce legs, elle s'aflirme vis-à-vis du monde extérieur tout entier comme continuant à s'exercer et à agir. Et c'est pourquoi,

LA NATGRE DU DBOir SUCCESSORAL ROMAIN 207

dans un passage dont on n'a pas encore tenu compte, et qui est très clair pour nous, à présent, Gains nous explique que le legatum per damnationem est Y optimum jusy précisément parce qu'il permet de léguer la res aliéna, Comm, II, § 197 : « ... optimum autem jus est per damnationem legatum, quo génère eiiam aliéna legari potest... j>

Mais si l'héritage est véritablement la continuation de la volonté du mort, cette volonté ne doit pas, comme nous l'avons déjà dit, ne se continuer que peu de temps après la mort (p. 25 sqq.) pour s'éteindre ensuite, ce qui serait suffisant pour la simple transmission de fortune. Elle doit être posée comme se continuant à Tinfini, c'est-à-dire tant que rhéritier qui la représente existera : car cet héritier, à son tour, laissera un héritier qui perpétuera la volonté à rinfini. Si donc la volonté est posée comme existant pour tout l'avenir, elle n'a pas à limiter son action au monde qui existe au moment de la mort ; au contraire, son caractère infini s'affirme précisément dans le fait qu'elle peut, à son gré^ disposer des choses qui ne seront que dans l'avenir. Elle peut donc disposer de ce qui n'existe pas encore, de l'enfant qu'un jour une esclave mettra au monde, de produits que donnera, plus tard, un champ, etc. Gaius, II, 203 : < Ea quoque res quae in rerum natura non est, si modo futttra estj per damnationem legari potest, velut fructus qui in illo fundo nati erunt, aut quod ex illa ancilla natum erit . »

Il est à peine nécessaire de dire que, dans le legs per damnationem, puisque la chose léguée y demeure avant tout la propriété de l'héritier, si un des légataires institués eonjunctim fait défaut, Vaccrescence de sa part (contrairement à ce qui se passe dans le legs per vindicationem) est en faveur de l'héritier, à l'empire de la volonté duquel la chose léguée est soumise : et ainsi cette part doit demeurer jure civili dans la succession (1).

(i) Dlpkn, Fr. XXIV, § 13 ; Gaius, II, § 206.

iOB CHAPITRE PREMIBR

X^vri. — Le le g^ € per damnationem », en tant que legs relatif au concept d'héritage, relatif par conséquent à la totalité de la sucoeision. ou « legatum partitionis i. L'héritier « ex certa re>.

L'idt^e fondamentale du legs réside dans la transmission de ckùsssy tandis que c'est la volonté qui est transmise à Théritier. Ce qui caractérise le concept 'particulier du legs per damnalionem^ c'est que ce legs de choses doit avoir son exécuteur dans le continuateur môme de la volonté, lequel se voit ini]>oser une action.

Dans le legs per vindicationem ne peuvent être léguées que des choses particulières ; il est vrai que cette disposition s'applique à toutes les choses particulières sans exception. mais toujours en tant qu elles sont choses particulières; il ne saurait en être autrement, puisque, d'après nos observations précédentes, ce legs a pour but essentiel d'enlever et de souslratre la chose à la volonté souveraine du testateur. 11 va de m\ que dans le legs per damnationem ceW^ restriction tombe d'i^Ue-mème ; ce legs, en effet, ne s'arrête pas à Topposition abstraite entre la volonté et la chose, il ne se contente pas d'établir une séparation entre la volonté et la chose, mais il fait de Théritier même l'exécuteur de ses dispositions. Gomme, en principe, le concept du legs ne consiste nullement dans l'opposition entre la totalité et une partie (Id la succession, mais simplement dans l'opposition indiquée entre la volonté et la chose, il s'ensuit que ce legs particulier peut embrasser, non seulement des choses isolées, maiî^ encore, et au même titre, une part universelle, une quotp-part quelconque de la succession. C'est ce qui nous apparaît dans le legatum partitionem ; ici encore rhéritier est chargé d'assurer l'exécution, et ce legs n'est donc, en somme, qu'une sous-espèce du X^g&per damnationem,

Ulpien, Fr. XXIV, § 25: Sicut singulœ tes legari posxunt, lia universarum quoquesumma legan potest^ utputa hoc modo f hères meus cum Titio hereditatem meamparlito,

dividito ; quo casu dimidia pars legata videtur. Potest autem et aliaparSy velui tertia^ vel quaria legari, quœ species partilio vocatur (1).

Le legaium partUionis nous prouve donc de la façon la plus décisive que, contrairement à l'assertion de Gans et à I opinion généralement admise, le concept véritable du legs n'est pas fourni par Topposition entre les diverses parties et la totalité de la fortune. Gans répète textuellement à cette occasion : < Le legs est à la succession comme la partie est au tout ! » Nullement ! Le legs est à la succession comme l'objet à la volonté, et c'est uniquement parce que la volonté forme la généralité (non pas l'unité) des objets divers soumis à son influence que dans bien des cas cette proposition de Gans peut être relativement exacte, du moins extrinsèquement ; mais jamais elle ne pourra nous énoncer le coQcept réel et la signification intrinsèque du legs et de rhérédité, elle ne sera pas davantage, au^ point de vue pratique et extérieur, d'une application constante (2).

L^individu auquel profite une semblable disposition acquiert, dans le cas supposé par Ulpien , la totalité de la suc-

(1) Voir Gaius, Comm,, II, § 254.

(2) C'est ainsi, par exemple, que le principe énoncé par Gans est inapplicabie, non seulement dans le legatum partitionis, mais encore dans le legatum rei alienae, et même dans le legs d'une chose appartenant à rhéritier. En effet, si le concept du legs résidait uniquement dans cette opposition entre les parties et le tout de la succession, on ne pourrait jamais léguer qu'un objet particulier pris dans la succession, pris dans la fortune personnelle du testateur Mais comme le concept de Théritage est uniquement la continuation de la volonté, comme d'autre part l'objet conceptuel de la Tolonlé se borne à l'ensemble du monde extérieur, que par conséquent le rapport de l'héritage au legs n'est autre que le rapport de la volonté à son objet, il faut admettre la possibilité de transmettre, même à un objet étranger ; et naturellement Gans (II, 200) n'a pu se rendre un compte exact de ce fait. Nous avons vu plus haut que ce concept ne pouvait expliquer l'hérédité ; nous voyons maintenant qu'il est tout aussi impuissant en présence du simple

Lassalle II. 14

2iO CUAPITHE PREMIER

i^ession tout aussi iùen que Théritier ; et Gans tombe dans Tarbitrairo, et se met en contradiction avec les faits patents, quand il prétend qu'en réalité le bénéficiaire acquiert cette succession « morcelée en ses parties composantes, en objets />; non, il acquiert expressément la succession comme totalité: herediiatem meam partito^ dividito. Il est posé comme devant avoir la m<>me totalité de fortune que l'héritier. Et le légataire, aln^i qu'il ressort des paroles d'Ulpien, peut même obtenir une part bit n supérieure à celle de l'héritier, à condition toutefois que la loi Falcidia ne soit pas violée. Et pourtant ce bénélieiairt^^ n'en reste pas moins simple légataire: quelle que soit la nature de ce qui lui est légué, qu'il s'agisse d'uïi objet séparé ou d'une part à la totalité, le legs s'applique toujours à des choses objectives, à la transmission d'une succession matérielle, a une chose et non pas à la volonté : or, c'est la transmission de la volonté qui seule constitue le concept du droit successoral romain (1).

(1) Ceci est tellement vrai, que jamais il ne peut être donné de choses à riiéritier : par là même qu'il recevrait des choses, il deviendrait légataire. Mais l'héritier, s'il reçoit des choses, ne les reçoit qiiG parce qu'iï t^f, et il est la volonté vivante du testateur; la vûloiitê expresse du testateur ne saurait lui donner les choses sans le transformer en It^^ataire, ainsi que nous allons le voir. Nous trouvons rappUcation la plus rigoureuse et la plus intéressante de cette rèiJîle dans V hères ex certa re. Lorsque le testateur institue quelqu'un expressément pour une chose déterminée, l'héritier devient le cou ti auditeur de la volonté du de cujus^ et ce caractère suffit pour anéautir et Paire disparaître les rapports éventuels entre rhéritier et la chose dont hérite celui-ci ; nous n'avons plus devant nous qu\m héritier pur et simple, comme s'il n'avait pas été fait mention de la chose. Ulpien, 1. 1, § 4 de her. inst. (28, 5) : Siex fundo fvisset aiiquis soins institutus, valet institutio detbacta fondi

L'Uéritier peut donc être négativement limité à une seule chose, eu ce qup (par le Ip^s per vindicationem) toutes les autres choses sont distraites de la succession, ou encore en ce que Théritier reçoit mission de les remettre à autrui. Mais la volonté même du testateur ne saurait lUablir de rapport positif direct entre l'héritier et la clio&e. La théorie de la volonté, concept essentiel de l'héritage,

De même rhéritier ne perd nullement sa qualité d'héritier, parce qu'il se trouve obligé de céder une part égale ou même supérieure à la sienne propre sur la totalité de la fortune. Par cette cession, il s*af6rme précisément comme celui dont le testateur a voulu provoquer l'action, il s'afiirme

remporte immédiatement et tout rapport immédiat se trouve écarté, n ne peut rien recevoir da testateur ; dès qae l'objet le mieux spécifié lui est donné par le testateur, avec Tapplication de la formule employée dans Théritage, cet héritier acquiert immédiatement une nouvelle qualité : il devient le continuateur de la volonté du testateur ; comme tel, il repousse la chose en tant qu'elle lui est donnée, il l'assimile à tous les autres éléments de la succession et la soumet à sa propre souveraineté, souveraineté dont il se trouve in- Testi de plein droit, car il continue la volonté dp défaut.

Ce que nous venons d'exposer sur la nature du concept devient plus frappant encore, quand il y a institution, non plus d'un, mais de plusieurs héritiers ex certa re. Ici encore, en vertu du concept de droit civil, chacun d'eux devient héritier pour une part égale, comme si l'institution n'avait pas trait à une chose bien déterminée ; la chose ajoutée se transforme en legs per prœceptionem. Ainsi se trouve confirmé ce que nous disions au commencement de cette note : le testateur ne peut rien donner à Théritier comme tel, sans le transformer immédiatement en légataire ; mais en fait, et par la simple opération du concept, l'héritier devient légataire pour la chose donnée. Ulpien, 1. 35, pr. de her. insi, (28, 5) : « Dicebam reczpTUM EssE, RERUM iiEREDEif insiitui possB. (La simple affirmation que d une certaine façon il pouvait y avoir institution de rerum hères ^ aurait dû surprendre nos auteurs et provoquer leurs recherches, puisque toujours ils ont considéré Théritier essentiellement comme un rerum heredem : « nec esse inutilem stipulationem ; sed ita ut officia Judicis familiae herciscundœ cognoscentis contineatur, etc., etc. ; enmt qtâdem heredes ex œquis partions quasi suis partibus institut! ; verumtamen officio Judicis tenebuntur, ut unicuique eorum fundus qui relictum est adjudicetnr aut attribuatur. » Papinien, 1. 78, pr. eod, U'I. : u ,., jure semisses ambos habere constitit, sed arbitrum dÏTidendffi hereditatis supremam voluntatem, etc. i Gaius, 1. 17 de t€$L mil. (29, l) : « Si certarum rerum instituerit miles, veluti aliom urbanorum praediorum, alium rusticorum, alium ceterarum rerum, valebit institutio, perindeque habebitur atque si sine partibus

heredes eos instituisset, resque omnes suas per prœceptionem cuique

Ugando distribuisseL >

ifâ CHAPITRE PREMIER

comme le vi^ritable continuateur de la volonté, comme Théritier du dédirit.

C'iiSt parce qu'il a méconnu ce concept, le seul admissibicj que G ans est inévitablement arrivé à parler du legs pariitionu comme d'une impropriété'^ d'après lui, la raison so vengeait «le cette impropriété par ce simple fait que les dettes passent uniquement à l'héritier et qu'en conséquence, ce dernier doit convenir avec le légataire, pour sa garantie personnelle, de certaines stipulations ;?ar/i5 etpro parte vt' lativement k ces dettes. Mais dans cette particularité il conviendrait plutôt de voir le corollaire absolument logique du concept de Tliéritage civil; le légataire n'a reçu qu'une part de l'actif du patrimoine et n'a donc nullement à s'occuper des ilettes, du passif.

Le testateur peut donc imposer à l'héritier la cession d'une part ét^ale ou môme supérieure à celle qu'il reçoit lui-mômc; il 11*3 saurait cependant lui enjoindre de distribuer la totalité en tant que totalité. Bien qu'il puisse en effet le charger de répartir le patrimoine tout entier, en disposant de chaque objet pris isolément; bien qu'il puisse, par des legs pet vindicationem, distraire tous les objets Tun apn*s Tautre et les soustraire à la volonté de l'institué, il ii'tii léserait pas moins, ainsi que nous l'avons vu plus haut, le concept formel de l'héritier, en l'obligeant à répartir la totalité comme totalité. Considéré comme simple tout, le patrimoine d*une personne n'exprime plus seulement des choses dislinctes, ni même un ensemble de choses ; il exprime la réalité de la volonté de cette personne, l'existence réelJii et immédiate de cette volonté subjective. A cette heure, l'héritier est chargé de représenter lui-môme l'existence réelle de la volonté testatrice : il semble donc y avoir contradiction a lui dénier cette réalité qu'il doit cependant représenter, à la lui dénier comme telle, comme simple unité. An cas où cette contradiction serait cependant inévitable, cette négation devra toujours tenir compte de ce droit formel de l'héritier, elle devra donc recourir à la prière où le fidéîcommis), jusqu'au moment où cette prière se

transformera en obligation, après la considération raisonnée de ce fait, qu'en droit civil, des dispositions particulières permettaient d'atteindre le même but.

En ce qui concerne le fidéicommissaire, le fidéicommis apparaît donc comme une émanation du legs per damnation fiem,

XVni. — L'extinction du legs c par daxnnationem ». Contradictions posées en lui : le « legatum sinendi modo i.

iVous venons de montrer que dans le legs per damnation netUy non moins que dans le legs per vindicationem^ bien que par un procédé contraire, le concept du testament échoue à s'appliquer. La disposition testamentaire est devenue l'attribution^ à l'héritier, d'une chose en toute propriété ; en d'autres termes, c'est actuellement une donation entre vifs ; il se produit donc ce que nous avons constaté par la nécessité de Faction de mancipation : il faut tout d'abord que l'héritier confère la validité à cette assignation de fortune, qui ne saurait avoir de validité qu'autant qu'elle est la volonté du défunt.

Le testament essaie donc de se soustraire à la négation, et, tout en agissant par Tintermédiaire de l'héritier, il veut écarter cet l'héritier et donner par lui-même ce qu'il donne.

Ce nouvel effort aboutit à la troisième et dernière forme du legs, le legatum sinendi modo ; mais il ne réussit qu'à faire apparaître très clairement les contradictions jusque-là cachées dans l'essence intime du legs ; si bien que le legatum sinendi modo n'est en dernière analyse que la désagrégation complète de l'idée même du legs : au fur et à mesure que les contradictions impliquées dans le concept se feront jour, les opinions contraires ne pourront pas manquer de se rencontrer en des chocs terribles.

Voici la formule de ce legs : Hères meus damnas esto sinere Lucium Titium hominem Stichum sumere sibique habere (1). Rien que parles termes employés nous pouvons

(1) Gaids, n, § 209.

^14 CBAPITRE PREMIER

comprendre le véritable concept de ce legs. Ici ce n'est plus le testateur lui-môme qui donne immédiatement, comme dans le legs per vindicationem ; il se contente d'agir par l'intcrmédiain! de Théritier qu'il charge d'exécuter sa volent»^ dernière. C'est donc un legs per damnationenij comme Tindique d'ailleurs la formule employée: damnas esto, Maif^ d'autre part il importe d'écarter à son tour Thérilier, pour que le testateur apparaisse lui-môme comme personne agissante. L'action imposée à l'héritier se réduit donc à une simple abstention, à la non-revendication de son droit d'héritier, c'est de la passivité. Pour que le testament apparaisse donc véritable force efficiente, il sufBt que rhérilier garde une attitude passive, en d'autres termes quMl permette au légataire de revendiquer comme sienne et de posséder, tout comme dans le legs per vindicationem , mais cette fois en vertu du testament, la chose en question ; on a donc été logique en empruntant au \egs per vindicationem ses expressions et sa formule : sumere sibique habere. Mais ce caractère du legs per vindicationem est détruit par ce fait que le legs doit passer par l'héritier et que par conséquent nous sommes en présence d un legs per damnationem; ce second caractère, de son côté, se trouve détruit par ce fait que riiéritier doit bien se garder d'entrer en scène et que le légataire doit acquérir la possession directement en vertu du testament, que par suite il s'agit d'un legs per vindicaiionem ; et cette action destructive réciproque s'exerce ainsi à rinfinî. Le iegatumsinendi modo n'est donc pas la conciliation du legs per damnationem et du legs per vindicationem {1) ; ce qui s'y manifeste simplement, c'est la contra-

(t) Telle est t'opinion de Gans (II, 201). Gans doit nécessairement l'arrêter à crtte conception, parce qu*il n'a pas remarqué la contradiction intime impliquée par le legs per vindicationem aussi bien que par le iega per damnationem : dans les deux cas, ainsi que nous Tavons précédemment exposé en détail, la continuation de la volonté voaluè par le testament se trouve à la fois détruite et réalisée. Ce développement était nécessaire pour fournir la critique objective du droit testameutaire discuté plus haut.

diction intime de chacun de ces legs, et Ton y voit, sous une forme objective, Timpossibililé naturellement impliquée dans le concept intégral du legs et du testament. La volonté peut bien dire : Je veux que Titius soit ma propre existence ! sans encore pour cela se contredire essentiellement. Elle ne fait encore qu'établir un postulat impossible qui se trouve contredit par la réalité ; rien ne pourra empêcher que Titius ne soit et ne reste, durant toute l'éternité, une volonté subjective distincte de celle qui veut l'absorber. Si maintenant la volonté va plus loin, si, pour prouver sa continuation réelle, elle veut se distinguer d'elle-même et prendre des dispositions réelles (établir des legs), il est évident que rimpossibilité primordiale impliquée par le concept fictif va percer de toutes parts et se mettre en contradiction manifeste avec la volonté ; et tous les efforts tentés pour résoudre cette contradiction intime où la volonté tombe inévitablement dans le legs per vindicationem et le legs per damnationem, aboutissent forcément, puisque cette contradiction constitue la destinée nécessaire de la volonté, à faire clairement ressortir, à nettement extérioriser cette contradiction ; en d'autres termes, on arrive à la désagrégation complète du legs. Alais cette désagrégation, notre esprit toujours infatué de sa propre substance la regarde naïvement comme une troisième forme, une forme nouvelle.

Nous donnons tout de suite la démonstration détaillée de nos paroles. Pour découvrir une première conséquence de cette désagrégation totale réalisée dans le legatum si^ nendi modo, on n'a qu'à remarquer qu'à chaque pas il y a choc entre les controverses relatives à cette question et qui ne sont que Texpression des contradictions posées dans ce legs. Et qu'on ne vienne pas soutenir que ces controverses sont celles des deux écoles ; elles ne découlent pas en effet d'une manière différente d'envisager la question, ni d'une contradiction intrinsèque ; on est précisément en face de la manifestation extérieure de cette contradiction. Une seule chose est certaine dans le legs : le testateur ne peut, de cette façon, léguer que ses objets personnels ou encore

tl6 CHAPITRE PREMIER

ceux qui, au moment de sa mort, appartenaient déjà à ilHTJlier ; il ne peut léguer res aliéna (1).

Ce point était nécessaire en deux sens. Il faut que le testateur puisse ainsi léguer la chose de l'héritier: ce legs, en v€rlu de Tidenlité de volonté existant entre le testateur et rhétitier^ agit comme un mandat donné à Théritier; il dépose donc au même titre des objets soumis à la volonté de rhéiitïiir et de ceux soumis à la volonté du testateur. Mais en tant que ce legs ne donne mandat à l'héritier que de ne pan â'upposer à un acte déterminé, il ne peut inciter Théritier à faire un acte quelconque extérieur, il ne peut donc l'obliger ^ se procurer et à livrer la chose indiquée.

Toutefois, à partir de ce point, le désaccord règne sur toutes les questions, et je ne vois pas le moyen d'apaiser cette querelle, puisqu'elle n'est précisément que la manifestation (extérieure de la contradiction intrinsèque constatée dans le concept. Le premier point litigieux est naturellement celui-ci : la validité du legs exige-t-elle absolument que la clinse ait appartenu à l'héritier au moment déjà de lu EiKirtdii testateur, ou suffit-il que l'héritier en acquière après coup la propriété? Ce qui est indiscutable, c'est ceci: il n^estpas du tout indispensable que la chose ait déjà appartenu à riiéritier lors de la confection du testament ; ce legs n*est pas une séparation immédiate de la chose ; c'est tout simplement une injonction faite à la volonté de l'héritier; il suffira donc amplement que la chose relève de la volonté de l'héritier au moment précis où, grâce à Tadition ultérieure et à son effet rétroactif, la volonté de l'héritier s'est réellement identifiée avec celle du de cujus^ où par conséquent le premier devient le continuateur effectif du second. Mais faut-il en outre que la chose appartienne à l'héritier au raonient même de la mort du testateur, ou sufGt-il, pour assurer la validité du legs, que l'héritier fasse ultérieurement Tacquisition de la dite chose ? Cette question est absolument insoluble. D'une part, en effet, la volonté du testa-

(1) Ul^ïen, Fr. XXIV, § 10; Gaius, II, §210.

teur, devenue efficace à la mort même de ce dernier, n'a déterminé rhérîlier qu'aune abstention ; elle ne pouvait donc disposer que des choses qui, à ce moment» étaient sa propriété personnelle. Or, pour nous servir de termes plus expressifs : Par le legatum sinendi modo^ le testateur se proposait justement de supplanter l'héritier et d'apparaître luimême comme le donateur testamentaire ; c'est môme pour celle raison qu'il a dédaigné le legs per damnationem. C'est ainsi qu'il pouvait disposer des choses appartenant à Théritier; mais d'après le concept de ce legs, c'est précisément en tant que personne agissante, et conséquemment en tant que futur acquéreur, que le testateur doit être écarté; pour se continuer avec une logique entière, ce concept exige donc qu'il ne puisse pas s'appliquer aux acquisitions futures faites par l'héritier. Mais, par contre, la volonté que le de cujus imprime à l'héritier est une volonté permanente. Ainsi que nous avons eu plus d'une fois l'occasion de le constater, le concept de Théritage implique avant tout ceci: l'héritier est l'existence non pas durantun inslantprécis après la mort du de cujus, mais il est cette existence continuéede la volonté du défunt. Il faut donc que l'héritier puisse toujours s'abstenir, c'est-à-dire permettre tout ce qui pourra découler de sa seule abstention. De même que dans le legs per vindicationenij le testateur ne dispose pas directementde la chose, mais de la volonté môme deThéritier ; l'effet devra donc être un effet durable, quel que soit d'ailleurs le temps où la chose devient la propriété de l'héritier. Peu importe donc qu'on se déclare partisan de l'une ou l'autre opinion. Elles sont justes et fausses au même degré et ne figurent que la collision inévitable entre les contradictions conceptuelles notées précédemment : il est impossible d'apporter une solution quelconque fondée sur le droit civil. Et la constatation que même la première opinion a trouvé des défenseurs, plus nombreux même, au témoignage de Gains, que les adeptes de la seconde, prouve tout simplement la force avec laquelle la conscience romaine était conquise par le concept du legs tel que nous Pavons développé : il est

218 CHAPITRE PREMIBR

une réapparition et un mouvement offensif du testateur qu dans le legs per damnaiionem s'était vu évincé par Théritier, « Quodsi;?o^/ mortem testatoris ea res heredis esse coeperit, quéeritur, an utile sit legatum, et plerique putant inutile esse. »

Mais cette même contradiction apparaît avec plus de force encore, si nous abordons la question de savoir comment la chose ainsi léguée peut en somme devenir la propriété de rhéritier.

Dans ce cas, la disposition législative du legs pervindicationem n*a pas établi la chose immédiatement comme la chose propre du légataire ; en d'autres termes» la chose n'est pas encore, ainsi que dans le legs per vindicationem, détachée et retranchée de la souveraineté du de cujtis continuée dans la volonté de l'héritier ; — c'est précisément cette négation de sa propre volonté réalisée dans le legs per vindicationemy que le de cujus veut éviter en atteignant la chose comme la sienne propre ; — la chose relève donc encore de la volonté souveraine de l'héritier, elle lui appartient encore ; il appartiendra donc à l'héritier d'en faire la chose du légataire. C*est dans ce sens que Gaius nous dit : « Sicut autem per damnationem legata res non statim post aditam hereditatem legatarii efficitur, sed manet heredis eo usque donec is hères tradendo vel mancipando vel in jure cedendo legatarii eam fecerit, Ua et in sinendi modo legato juris est ; et ideo htijus quoque legati nomine in personam actio est : Quidquid heredem ex testamento dare facere oportet. »

Mais du moment que dans ce legs sinendi modo l'héritier doit avoir recours à la mancipation pour faire de la chose ainsi léguée la propriété du légataire, le legatum sinendi modo ne peut plus être considéré comme une espèce particulière du legs ; il est devenu un legs per damnationem ordinaire. Dans le but d'apparaître et d'agir en tant qu'ellemême, la disposition testamentaire s'est proposé de s'écarter du legs per damnaiionem et de créer précisément une nouvelle espèce de legs ; or^ elle a complètement manqué

ce but, et, tout comme dans le legs per damnationem^ elle a dégénéré en un acte entre vifs, et c'est cet acte qui en réalité lui confère la force et l'efQcacité nécessaire à toute translation de fortune.

Cependant, d'après son concept, ce legs avait justement pour objet d'évincer l'héritier en sa qualité de donateur et de lui substituer le testateur, en vertu de la disposition testamentaire ; il avait donc pour objet d'éluder cet acte entre vifs ; c'est même pour cette raison que Théritier a simplement reçu la mission de laisser faire^ tandis que le légataire, ainsi que dans le legs per vindicaiionem^SiTeqii Tordre de sumere sibique habere. D'après tout cela, la conclusion tirée est forcément inexacte et il n'y a nul besoin, pour l'héritier, de faire acte de mancipation^ de cession in jure^ de tradition. C'est pour cela que Gaius continue, 11^ §214 : (( Sunt tamen qui putant ex hoc legato non videri obligatum heredem, ut mancipet aut in jure cedat aut tradat, sed sufficere, ut legatarium rem sumere patiatur, quia nihil ultra ei testator imperavit quam ut sinat^ id est patiatur^ legatarium rem sibi habere. »

Tout ce que nous venons de dire montre clairement que cette opinion ne repose pas simplement sur des subtilités de mots ; comme cette formule n'est après tout que Texpression même du concept, cette opinion est fondée sur le concept essentiel du legs.

Et pourtant cette manière de voir n'est pas moins erronée que la précédente. Il est manifeste, en effet, que de cette façon la propriété de la chose ne saurait passer au légataire. Par quel intermédiaire se serait faite cette translation ? Le testateur n'a pas soustrait la chose à la volonté souveraine de l'héritier, et personne ne s'avisera jamais de prétendre que le légataire soit en droit de la revendiquer ; tout ce que le légataire obtient, c'est^ d'après la remarque fort juste de Gaius, une in personam actio contre l'héritier. En imposant à l'héritier une obligation précise relative à cette chose, le testateur reconnaisssait que cette chose, au moment de sa mort à lui^ devait être soumise à la volonté

de rhériticr, par conséquent, être la propriété de ce dernier : il n'est personne qui élève des objections à cet endroit. Mais, du moment que la chose appartient à un vivant, son aliénation doit forcément s'opérer d'après les seules formules capables d'effectuer une telle aliénation enlre vîTs ; il s'ensuit que dans ce cas, non moins que dans le hfjatutn per damnationem^ la mancipation, etc., est également indispensable pour transférer la propriété. Nous voyons ainsi réapparaître la contradiction mentionnée plus hiiuljCt nous pouvons conclure que sans jamais s'arrêter, les deuK opinions continueront à se renvoyer la balle.

Nous avioDii donc raison de voir dans le legatum sinendi modo la désagrégation complète et Téchec final du legs en général, lexti-riorisation de la contradiction intrinsèque impliquée dans le concept même du legs, et de considérer cette extériorisation elle-même comme la manifestation extérieure de la nature fictive attribuée au concept d'hérédité, grâce à laquelle la volonté, bien qu'éteinte, veut continuer à exister et même agir comme si réellement elle existait encore,

l'oe autre conséquence de cette contradiction contenue dans le coQce[»t nous amène à la constatation suivante : là controverse ne sera pas moins inextricable quand il s'agira de déterminer ce qui arrivera si le testateur emploie le Z^gatum miendi modo pour léguer la même chose disj'unclim û plusieurs léjjçataires. Quand la même chose est léguée, per damnaliùnem, à deux légataires, Théritier la doit en totalité à chacun des légataires (1). La volonté de Théritiera reçu rordre de la remettre à Tun comme à l'autre ; aprèvS ravoir livrée au premier, Théritier devra donc, tout comme dans la res aliéna dont le propriétaire ne veut pas se dessaisir, faire son possible pour exécuter l'autre partie du legs; et s'il lui est impossible de procurer la chose en sa

(t) Ulhe», Fr, KXIV, § 13 : « Quod si disjunctim, singulis solidtira debetur, n

réalité matérielle, il doit au moins ea remettre au second légataire la valeur commerciale (1).

Mais qu'arrivera-t-il dans le legatum sinendi modo ? La chose léguée se trouve subordonnée à la volonté de Théritier ; celui qui a reçu Tordre identique, pour chacun des deux légataires, d'abandonner à Tun et à l'autre une chose qui, au moment même du de cujus^ appartenait à ce dernier OQ encore à l'héritier, et pouvait donc être léguée sinendi modo. L'héritier doit donc cette chose, et de la même façon à chacun des deux légataires^ et il est tenu, vis-à-vis de chacun d'eux, d'assurer l'existence à la volonté du testateur. Après avoir laissé le premier légataire prendre la chose elle-même, il n'en est pas moins obligé de s'acquitter, à l'égard du second, de l'obligation imposée à sa volonté ; et, semblablement à ce qui se passe à propos de la Tes aliéna impossible à procurer, il sera tenu de donner ce qui pour les hommes remplace la chose, autrement dit, de laisser le second légataire en prendre la valeur commerciale (2). En d'autres termes : puisque le laisser-faire représente quand même un acte interne de volonté, celui de ne pas faire usage de son droit, il s'ensuit que le legatum sinendi modoy comme nous l'avons vu précédemment, revient toujours à un legatum per damnationemy et que par suite l'obligation est la même. Nous irons même plus loin : puisque le laisser-faire est toujours un acte de volonté, on peut soutenir que l'héritier doit une indemnité au second légataire pour avoir laissé enlever par un autre, c'est-à-

(1) Gaius, n, § 205 : « Si vero disjunctim singulis solida res debetur, ut scilicet hères alteri rem, alteri œstimationem ejus prœslare debeat. »

(2) Gans est donc dans Terreur quand, à propos de cette dernière controverse, il avance que l'opinion suivante est plus logique, à cause du terme laisser. (Remarquons que cet auteur ne développe pis ces controverses, parce que le véritable concept du testament lui f^chappe, le concept qui se fait jour, mais échoue dans ces con- Irovprses.) L'héritier pourrait tout aussi bien laisseï' le second légataire prendre la valeur commerciale de la chose.

2ij CHAPITBB PRBMIBR

dire par le premier légataire, la chose destinée au second et que lui, 1 liùritier, détenait sous la puissance de sa volonté souviraine (i).

Oest pn^cisoment cette opinion qui a le plus prévalu (2).

Mais lliérilirr peut rétorquer l'argument et dire avec tout autant de raison : en faisant un legatum sinendi modo, le testateur s*est précisément proposé de me mettre hors de cause et d'a[>paraitre lui-même comme le véritable donateur. Les î^eules parties actives qu'il y ait dans ce legs, la partie doniianle et la partie prenante, sont le testateur et le léjt^alaire ; moi-même je me tiens à Técart, je laisse faire, et cela vis-à-vis du second légataire qui ne trouve plus la chose en ma possession, aussi bien que vis-à-vis du premier arrivé, qui trouve encore la chose en ma possession. C'est dans ce ^ea8 que Gaius, II, 215, nous rapporte : c Major illa dissen^io in hoc legato intervenit» si eandem rem duobus plurilmsve disjunctim elegasti; quidam putant utrisque .soiidum deberi, sicut per damnationem ; nonnulli Qccupaatig essa meliorem conditionem œstimant quia cum ia co génère legati damnetur hères palientiam prœslare, ut legalarius rern habeat, sequitur ut si priori patientiam prmstitent et is rem sumpserit, securus sit adversus eum qui postea legatum petierit, quia neque habet rem, ut patiatur eam ab eo sumi neque dolo malo facit que minas eani rem haberet. »

Telles sont les trois formes de legs, dont les autres (legaiuîu per pTê^ceptionem et legatum per pariitionem) ne sont que des variétés. Pour se montrer fidèle à son propre concept, d'après lequel il devait exprimer l'opposition entre le legs d'une chose et le legs de la volonté, le legs apparut d'abord sous la forme du legatum per vindicationem. Mais la volonté testatrice ne tarde pas, dans ce legs, à se mettre

{{) C'est à CQ liut que tend le dernier argument mis en ayant, chex Gaiuâ, par les défenseurs de la première opinion : Gaius, H, § 213; ce neque doh malo fecit, quo minas eam rem haberet. i

(2} CcLâfc;, L iideusuet usufr. (33, 2).

&n coatradictioa avec elle-même^ puisque d'une part elle veut faire voir, sur la chose, la contiauatioa de son existence, et que, d'autre part, elle arrive plutôt à se nier ellemême ; le legatum per vindicaiionem se trouve donc amené à dépasser son propre cadre et à se transformer en legatum per damnationenij dans lequel la volonté testatrice affirme ia permanence et sa continuation, en cédant la chose X)nime la sienne propre. Et, cependant, dans cette réalisalion aussi adéquate que possible et sous cette forme absolument parfaite, le legs, tout en ne s'opposant plus subjectivement au concept d'héritage qui maintenant le pénètre jusqu^à lui servir d'intermédiaire, n'en est pas moins un icte par lequel la volonté testatrice se renie elle-même : la disposition testamentaire a complètement disparu pour laire place à un acte entre vifs.

Voulant réagir contre celte négation d'elle-même, voulant d'autre part faire ressortir son action et son influence propres, la volonté du défunt crée le legatum sinendi modo ; nais l'unique résultat auquel il puisse logiquement aboutir, c'est rextériorisation et l'opposition manifeste et positive les contradictions jusque-la purement intérieures ; et à partir de ce moment, ces contradictions n'existent plus simplement comme contradictions internes, dans le concept et pour le concept, elles sont devenues externes, elles existent par conséquent pour le droit positif. C'est pour cette raison qu'à tout instant naissent, en foule, ces controverses interminables, qui ne sont, en définitive, que la réalisation objective de la désagrégation du legs, de l'échec que par suite de son impossibilité matérielle il inflige au concept du testament. £t c'est ainsi que le concept d'héritage trouve lui aussi sa seule critique vraie dans sa représentation objective et son développement. Mais tant que l'esprit reste piongé en lui-même, tant qu'il n'a pas acquis une claire conscience de lui-même, il ne peut regarder comme critique cette critique qu'il fait lui-même, dans son instinct de développement. Il n'y voit qu'une uouvelle production objective, et le legatum sinendi modo, qui n'est que la désa-

2t4 CHAPITRE PREMIER

gr(^galÎ0Q extériorisée du concept de testament, lui semble tout bonnement une nouvelle et troisième forme du legs, laijuelle vient paisiblement s'ajouter aux deux autres.

XIX. ^ L'Evolution historique du legs. Le « Senatascoasaltnm Neronianum » et Justinien.

La transformation ultérieurement opérée dans le legs par le SC- Neronianum et enfin par Justinien, n'aurait guère besoin d'être analysée plus en détail, puisque son évolution, amenée par le dépérissement progressif du concept, est absolument analogue à celle que nous avons exposée tout au long à propos du fidéicommis et de la querela inoffieiosi : quiconque voudra donc se rapporter aux considératioos précédentes et les rapprocher de notre sujet actuel, n'aura pas la moindre difficulté à comprendre le legs.

Voici comment nous pourrions esquisser à grands traits celte évolution : au milieu des différences rencontrées dans la théorie des legs il y avait un principe organique de claseificalion ; comme nous Tavons vu plus haut, ce principe était l'elfort constant par lequel la volonté testatrice, dans Tacte quîj dins les dispositions relatives aux legs, affirmait et manifestait au dehors la continuation de cette volonté, voulait établir qu'elle seule existait, qu'elle seule pouvait compter vis-à-vis de la fortune aussi bien que vis-à-vis dt» l'héritier ; mais cet effort, par lequel la volonté tendait à se différencier complètement, à se faire ressortir, n'aboutit jamais^ ainsi que nous l'avons vu également, au moindre résultat heureux ; bien plus, il dégénéra toujours en son juste contraire, et manifesta déplus en plus clairement que celle volonté avait disparu dans le légataire ou rhéritier ; et la troisième espèce de legs, le legatum sinendi modo, se réduisit lînalement à Ténoncé positif des contradictions entre les desseins de la volonté et le terme qu'elle atteignait. Mais par le Tait même que cette forme de legs exprime tout simplement l'échec de cet essai de diflérenciation, non cou-

ronné de succès, toutes les différences mises en avant pour ces formes de legs, deviennent nécessairement indifféreates et sans valeur.

Le de cujns doit comprendre à cette heure qu'il ne pourra jamais, dans tout ce qui touche au droit successoral, atteindre, pour sa volonté, une continuation plus haute ni plus pure que celle qui s'établit chez l'héritier ; il doit comprendre combien est grande son illusion quand il veut nous prouv»ir que, même vis-à-vis de l'héritier et en dehors de la volonté personnelle de cet héritier, lui seul, le de eu* jus, continue à vouloir. Par l'étude détaillée de toutes ces différences il a vu qu'en poursuivant ce but il est tout simplement tombé de Gharybde en Scylla : au lieu d*être absorbé par rhéritier, il est maintenant^ sort bien pire, absorbé par le simple bénéficiaire des biens. La seule voie de salut qui lui reste, c'est de fermer les yeux sur son absorption par l'héritier et de faire surtout ressortir cet autre côté : il a dans l'héritier le continuateur de sa volonté. Mais il ne pourra convenir de l'absolue indifférence de ces différences, il n'avouera pas qu'il s'épuise en efforts stériles en cherchant la solution d'un problème insoluble, il n'aura le courage et la résignation nécessaire pour un tel aveu que le jour où, depuis quelque temps déjà, il se sera familiarisé avec l'idée de son absoption par l'héritier, c'est-à-dire qu'il fera cet aveu quelque temps après l'entrée en vigueur de la loi Falcidia dont l'action et la signification consistent précisément, ainsi que nous Tavons vu, dans celte particularité.

Ainsi donc le concept et l'évolution chronologique, comme du reste tout le développement de l'héritage, parallèle en cela au système des legs, se trouvent, en la plus parfaite des harmonies, amenés devant la brèche principale, que le Sénatus-consulte, publié sous Néron et appelé, pour cela, le Senatusconsultum Neronianum, a pratiqué dans la dogmatique des différences en matière de legs. Ce Sénatusconsulte décrète que tout legs spécifié, qui serait caduc dans son objet spécifié — ainsi le legs per vindicationem, parce Lassai) e II. io

2SÔ CHAPITRB PREMIER

qu'auiL deux moments (du testament et de la mort), la chose léguée n'VUait pas propriété quiritaire du testateur, ou encore un legaium smendi modo, parce que la chose est res aliéna — n*en reste pas moins subsister comme legs per damnationemf comme s'il avait été fait optimo jure. Ulpien, Fragm. XXIV, § 11* nous dit ceci :

a Si ea res, quae non fuit utroque tempore testatoris ex jure Qulrilium^ per vindicationem legata sit, licet jure civili non valeat, tamen senatusconsuito Neroniano firmatur, quo cautum est, ut quod minus aptis verbis legcUum esiy perlnde sit, ae si optimo jure legatum esset ; optimum autern jus le<fati per danmationem est. >

Quand on se place au point de vue juridique, on peut voîr^ dans ce Sénatus-consulte, un accroissement de liberté en matière de legs, par conséquent un progrès réalisé ; od peut mf>me y voir tout ce que l'on veut. Mais quand on part du concept envisagé dans toute sa rigoureuse logiq[ue, il faut bien admettre que ce Sénatus-consulte, en conformité précise avec la prescription matérielle édictée par lui, n'a qu'une seule signification ; il n'abolit pas les différences entre le legn per vendicaiionemy le legs per damncUionem et le legatum sinendi modo. Chacun de ces legs doit en elTet cûntiuuer à subsister avec son caractère particulier et ses eiïet^ particuliers admis en droit civil, pourvu que le droit civil ne prohibe pas le mode de legs employé. Les diiTérences des legs subsistent donc et sont maintenues comme telles. Mais si le legs était nul dans sa forme spéciale déterminée, il modifierait de lui-même sa forme, toutes les iliiïérences perdraient les unes vis-à-vis des autres leur force distinctive et exclusive et le legs ne serait plus à considérer que comme un legs pur et simple, un legs per damnationem.

Cela revient à dire : Les différences constatées dans la dogmatique des legs subsistent toujours, mais elles deviennent indiiférentes et comme telles on les laisse de côté. Le Senaiusconsidtum Neronianum est l'aveu désolé du teiiiateur épuisé : « A quoi bon, tout cela revient au même ! »

liais dn momeot que les difiérences sont données comme indifférentes, elles sont déjà supprimées en ellesmêmes , et alors Justinien n'aurait donc fait qu'exprimer ouvertement une chose qui s'était accomplie intérieurement par le SenaiusconsuUum Neronianum ; il a tout simplement pris à la lettre l'aveu dont nous venons de parler à l'instant, il a traduit les faits en paroles, lorsque, dans la constitution déjà mentionnée plus haut, il nous dit : toutes les différences dans la dogmatique des legs ne sont que <ie simples subtilités {quis vel vindicaiionis vel sinendi modo aliorumque generum legatorum subtiliiatem prono animo admittet 7) que même avant lui on avait trouvées insupportables {quant posieritas, optimis rationibus usa^ née facile stiscepiij etc.) ; et il déclare qu'il veut ramener tous les legs à noe seule espèce (c omnibus vero tam legatariis quam fideicommissariis unam naturamimponere? »)

Mais ce fait de prendre le testateur au pied de la lettre entraîne précisément, quant au fond^ une différence notable ealre l'ordonnance de Justinien et le SC. Neronianum^ et il faudra bien se garder de la négliger.

Le Senaiusconsultum Neronianum reconnaissait encore Texistence des différences dans la dogmatique du legs, et tout legs, h condition d'être fait d'après un mode valable, produisait encore son effet particulier, le legs per vindiea^ tionem produisait Yaetio in rem, le legs per damnatio-nem Vactio in persontnn, etc. En décidant que tout legs, nul en son caractère particulier^ n'en subsisterait pas moins en tant que legs pur et simple ou legs per damnationem^ le de cujus avait bien établi le caractère indifférent de ces différences et avait avoué « que tout cela revenait au même ». Mais cet aveu ne concernait (que les différences et ne valait que pour nous; quant au de cuj us luj-mème, il se rattachait, comme nous l'avons montré plus haut, à Tantre côté de la chose, à ce qui lui restait de l'apparence positive.

Ainsi que nous l'avons précédemment indiqué, le legs per damnaiionem, par le fait même que Tacte de donaer

2iH CUAPITRB PREMIER

est accompli par la volonté continuée, c'est-à-dire l'héritter, realise, sous la forme la plus adéquate, le concept de l'hérildjje ; c'est justement à ce titre qu*il est le legs par excellence (legatum optimo juré), le legs pur et simple. El parce que n'importe quel legs, nul en sa forme particulière, n*ea subsiste pas moins comme legs pur et simple, legatum optimo jurâylede cujus se raccroche à cette fiche de cout^olutliin et se dit que de cette façon il aura quand même TafOr [nation et la continuation suprêmes de sa volooté ! Après avoir totalement échoué dans sa tentative de sediiïérencier de l'héritier et de s'opposer à lui comme le seul principe agissant, tentative basée d'abord sur le leg&per vindicalionem et ensuite sur le legatum sinendi modo, ce legs per damnationem transformé, il se retourne maintenant (les yeux fermés, pour ne pas voir les résultats de sa propre manière de faire ni les résultats de sa propre dogmalisalion) vers cette consolation illusoire de se dire qu'il aura toujours^ dans l'héritier, la continuation la plus parfaite de sa volonté, et que tout legs, à défaut de mieux, serait, tout au moins, per damnationem, l'afGrmation suprême de sa volonté, qu'il aurait donc force de loi pour riiéritier.

Malheureusement il ne tardera pas à reconnaître Tinaaiti^ de cette consolation illusoire, d'abord en ce qui concerne le droit successoral proprement dit ; puis il la verra sVWanouir sans espoir de retour dans les questions parallèles relatives au legs : en fin de compte, cette prépondérance accordée au legs per damnationem implique déjà la caducité de ce legs, la disparition de sa signiBcation consolante.

\in quoi le de cujus a-t-il en effet vu échouer ses efforts ? Tout simplement en cette tentative d'user du legs pour affirmer [Hirlà que lui seul était le véritable donataire et manife^^tait ainsi sa volonté, même par delà sa mort. Le legs n'avait, au point dt? vue conceptuel, aucune autre raison d'ôlre : c'est sur cette tentative que s'appuyait, en principe, toute sa dogmatique, c'est d'elle que provenaient enfin

toutes les différences introduites peu à peu. Or, c'est précisément ce dessein spiritualiste conceptuel que le de cujus voulait mettre à exécution dans le legs et qui a fait naufrage. L^aveu résigné : « A quoi bon, tout cela revient au même ! » que le de cujus nous a fait, dans le SC. Neronianum, relativement à la forme du legs, s'applique tout aussi bien au fond du legs ; le de eu fus avoue qu'il ne peut aboutir dans ses tentatives de se mettre lui-même au premier plan dans Tacte du legs, et de nous faire accroire que le principe qui vaut et l'emporte dans la forme du legs est sa propre volonté continuée; il avoue que le legs se réduit tout bonnement au don de cboses : quelle que soit d'ailleurs la forme du legs, on ne fait que donner, et donner, c*est toujours donner, et rien autre chose.

Cet aveu de l'indifférence absolue dans la forme du legs exprime donc, même pour ce qui concerne le fond de l'idée de legs, un revirement décisif, l'altération totale du principe même.

Primitivement le legs ou la chose ne devaient être que le terrain sur lequel et dans lequel le défunt devait manifester et affirmer, vis-à-vis de l'héritier, la vie de sa volonté, avec ses divers mouvements oscillatoires; le legs ou la ehose n'avaient donc d'autre signification que d'être le terrain que le défunt devait animer de ses tressaillements ; mais au lien d'être le terrain de la volonté, la chose en est maintenantdevenue le fond, le contenu^ Bien loin d'être la simple résonnance de ce subjectivisme qui montre précisément toute sa vivacité, en se manifestant extérieurement sur la chose, son contraire absolu, le legs acquiert à ce moment la signification substantielle de n'être plus qu'une simple translation de patrimoine. Le concept actif du legs a donc dégénéré en son juste contraire, il a sombré dans la chose et la partie prenante. Il est devenu cet acte, par lequel la volonté se détruit elle-même : une simple translation de choses. De même que, depuis la loi Falcidia, la volonté subjective a trouvé son destructeur négatif et par conséquent son tombeau dans l'héritier^ qui devait justement la continuer, de

â30 CHAPITRE PREMIER

même, grâce au *SC. Neronianum, par lequel elle devait se dilTerencier de rhrritier et s'opposer à lui comme volonlé toujours existriTilo. elle trouve maintenant, pour ce qui est du legs, son tombeau dans le simple bénéQciaire de patrimoine, dans le le;^ataire.

Toutes ces conclusions sont impliquées dans le SC. Nerôniaîmm et son aveu que la forme n'importe nullement dans le le^s ; mais nous pouvons aller plus loin et dire que le le^s per damitalionem comme tel — c'est-à-dire le legs per da?nnationevi dans sa signification conceptuelle spécifique, en tciDt qu'il est l'expression la plus adéquate de la volonté continuant à exister surnaturellement — a sombré part'illement.

11 nous sera facile d'établir qu'en principe le legs per damnationeni a dôjà sombré, bien qu'en apparence on lui accorde le premier rang parmi les diverses formes de legs : le It^sper damnationem qui admet n'importe quelle forme et peut être conLunu dans un legs per vindicaiionem, un legs sinendi modo^ etc., ne peut plus, quant à la signification, être identique avec le primitif legs per damncUionem qui, lui, L'iiiit exclusivement lié à sa forme particulière dont ta nature f^pécitique autorisait précisément à désigner ce ce legs comme optimum jus. Par le fait même que le legs per damnatimtem est donné comme le legs général, impliqué dans tout autre legs, sous prétexte qu'il est legaium optimojure^ il perd ce qui lui conférait cette qualité d'entre optimo jure; ce \^gs per damnalionem xk esi donc plus ce qui ne lui venait que de sa forme, il n'est plus legs/^n* damnationem^ c est-à-dire cet acte par lequel le de cujuSj agissant dans l'héritier, prouvait jusqu'à la dernière eudence que ce legs était la continuation adéquate de sa propre volonté; il est devenu legs pur etsimple, une simple translation do biens, dépouillé de toute signiGcation codceptueJle spiritualisle.

Mais tout cola ne se trouve que virtuellement dans le SC. Neronianum. Et Justinien exprime cet aspect fondamental tout au^si bien qu'il exprime que oe SC. a fait dis*

paraître toutes les différences existant dans les legs. Puisque le legs ne peut servir à rien autre chose qu'à donner, Une peut être question, dans le legs, que de donner ; mais donner signifie toujours donner, on ne peut faire plus que donner une chose, et quiconque donne une chose la donoe de toute façon.

Telles sont les expressions, conformes au concept intrinsèque, dans lesquelles on pourrait traduire Tordonnance de Justinien; et il serait même possible de découvrir par-ci par-là, dans les paroles môme, ce sens, assez imprécis en- <îore, il est vrai : (Si enim teslator idbo legala vel fideicommissa dereliquit^ ut omni modo personne ab eo honoratx ea PERGipiANT, etc.). La signification directe de cette phrase est celle-ci : dans le legs il ne s'agit que de l'acte de donner et quiconque donne une chose la donne de toute façon. Mais ce sens ressort de la façon la plus claire des prescriptions positives de cette même ordonnance. Puisque le legs ne fait que donner, et que le mot donner signifie donner de toute façon, le legs per damnaiionem se trouve, lui aussi, aboli, et les effets de toutes les forme3 de legs^ Vactio in rem provenant du legs per vindicationem, ïaciio in personam créée par le legs per damnaiionem^ et de plus une actio hypothecaria, en un mot, toutes les actions possibles et quelques autres choses encore sont accumulées sur cet unique legs de la simple transmission de biens (« apparety Usons-nous immédiatement à la suite des dernières paroles citées, ex ejus (testatoris) voluntate etiam prœfatas actiones contra res te$tatoris esse instituend^is, ut omnibus modis volunlaii ejus satisfiat. ») Ainsi donc ce point de vue stupide, la conception du legs en tant que transmission de biens, passe dès lors au premier plan et piétine de toute sa terrible lourdeur toutes les délicates différences organiques qui régnaient dans les legs, tant que le legs et le droit d'héritage étaient ce qu'ils doivent être, des legs et du droit d'héritage.

Nos jurisconsultes ont eu l'admirable simplicité de croire Justinien leur affirmant que le legs a toujours été

ce qu'il devient par lui ; qu'il a toujours été ce qu'il devient seulement en un temps où Théritieret le légataire ont vu tellemtut ^'affaiblir les diiTérences essentielles existantes enlro eux, que tous les deux arrivent à se confondre dans un seul et même concept, si bien que le légataire peut tué me chasser et supplanter l'héritier et prendre sa place ; cl tout cela est possible parce que tous les deux, le légataire et riiéritier, se sont ravalés jusqu'à ne plus être que des parties prenantes, parce que le concept primitif ne plane pluâ que par un pâle reflet de son ancienne efflcacité audessus des formes et des classifications du droit.

Nous allons essayer maintenant d'élucider l'opération du concept de l'héritage en partant de l'héritier.

XX, ^ L'opération du concept vu du côté de Théritier. Coap d'œil rétrospectif sur le concept général.

Nous avons vu que le concept de l'héritage, c'est Tidentîte de volonté entre le de eu jus et l'héritier. C'est en effet cette identité que le défunt produit par Tinstitution d'héritier, et celle institution revient en somme à poser une personne étrangère comme la continuatrice de la volonté du testateur. Par là, le testateur produit, à son profit, la cuntinuritiou à Tinfini de sa volonté subjective, il produit cette immortalilé subjective de la volonté qui est, d'après ce que nous avons vu, le secret intime et la signification réellement historique de l'esprit romain, l'immortalité spirituelle d'après la conception romaine, ou, ce qui revient au même, le degré d'immortalité qui précède et prépare immédiatement a Timmortalité chrétienne; et dans cette immortalité subjective, l'esprit individuel s'exprime, non plus en tant que relatif au monde extérieur, c'est-à-dire en tant que volonté (inie, mais entant qu'esprit existant en soi, rapporté directement à sa propre substance spirituelle. Le rapport et Top position entre la conception romaine et le christianisme pourrait donc se condenser dans Tanlithèse suivante:

d'un côté rimmortalité de la volonté, de l'autre côté Timmortalité de l'esprit. L'opposition est la suivante : dans la conception romaine, Tesprit individuel est encore rapporté au monde extérieur, il existe donc comme volonté subjective finie, appliquée précisément à la sphère du fini et de l'objectif; dans le christianisme, au contraire, le même esprit individuel est rapporté à son essence infinie, il est dépouillé de tout élément du monde extérieur et de tout ce qui l'attire de ce côté (en d'autres termes, la volonté a disparu), il est donc devenu une âme pure, infinie.

Ce n'est pas ici le lieu d'insister plus longuement sur ce rapport extrêmement important pour la civilisation générale; il nous suffisait du reste d'en indiquer simplement le concept, pour que ce rapport entre les deux formes d'esprit nous apparût justifié dans son évolution par les arguments les plus solides dont jusqu'ici il nous aurait été impossible d'approfondir toute la portée; mais par contre, la matière juridique romaine avait besoin d'être déduite de ce concept spéculatif. Et nous avons vu que la signification religieuse du testament romain, les sacra considérés comme le fondement et la racine substantielle de tout droit successoral romain, les diverses formes de testament et leur fusion progressive, les conditions de capacité requises chez le de cvjus^ aussi bien que son droit matériel, son illimitation et sa limitation, les rapports entre l'héritier et le légataire d'une part, entre les difïérents legs d'autre part^ le droit formel comme le droit matériel, Içijus civile et le droit prétorien, en un mot la dogmatique tout entière du droit successoral, son évolution et ses modifications dans le cours de l'histoire, jusque dans les dispositions les plus précises, les plus détaillées et les plus enchevêtrées, dérivent de l'activité dialectique de ce concept spéculatif. Mais jusqu'ici nous avons examiné les institutions du droit successoral romain surtout par rapport au de cujus, bien qu'il n'y eût pas moyen de faire un seul pas sans mettre en relief l'exercice même de l'héritier, puisque les deux concepts sont insépa râbles à cause de leur identité. Nous aurons à l'heure ac-

2Bi CHAPITRB PREMIER

tueUe à nous occuper plus spécialement de rhérilier comme tel; il nous faudra développer les dispositions qui, au point de vue de l'héritier, ne peuvent manquer d'être amenées par l'activité de notre concept spéculatif.

XXI. — X.'hérltier. Le « saut beies t ou l'héritier de soi. IL.'idée de suite, La loi des Douze Tables et les définitions des Romains.

Quand il est question de F héritier, toute étude du droit civil commence par le suus ; et il y a à cela de bonnes raisons^

Le suus hères, disent les jurisconsultes romains, est celui qui i^e trouve encore sous la puissance du testateur. Cependant celte disposition ne s'applique pas àTesclave, bien que celuî-ci se trouve également sous la puissance du testateur. Quand Tosclave est intititué héritier, il est hères necessariuSf et il a cela de commun avec le suus, mais il n'est jamais suus hères. Le concept du suus semble donc s'attacher à la parente naturelle et admettre les droits de la famille, du sang. Maie la femme épousée in manum est également un sum hrrts. De même le petit-fils qui serait le suus hères du grand- père si son père venait à mourir du vivant de ce dernier, n'est plus suus hères quand son père vit enc^ire, lors du décès du grand-père, ni quand le grand-père l'institue eilectivement son héritier. De même encore le fils, qui serait iiaLurellement ^ui/^ A^r^^ s'il était institué héritier et qui mèjne, si le père meurt ab intestat, hérite comme suus^ n'est plus suus hères quand il est exhérédé, car l'exhérédation brise la suite. Mais, comment se fait-il que le suus, si, comme il semble, son concept consiste surtout à hériter de par son droii propre, puisse cependant ôtre exhérédé, et précisémeol par l'arbitraire absolu du testateur? D'autre part, d'où viendrait que lui seul, s'il n'héritait pas de droit propre, n'eùl pourtant pas besoin de l'adition pour acquérir la succe^^ion, mais qu'il la possédât immédiatement en

iouf e propriété ? Pourquoi vient-il annuler en qualité d'héritier nécessaire même le testament dans lequel il a été omis ?

Les difticultés contre lesquelles se débat le concept du suus et dont nous n'avons cité ici que les plus importantes, jointes k l'impossibilité d*expliquer cette dénomination, ont de tout temps passé pour insolubles. Les jurisconsultes romains avaient déjà tenté, mais en vain, d'élucider le concept et le nom. Gains nous dit, II, § 157: Sed sui quidan heredes ideo appellaniur, quia domestici heredes sunt H vivo quoque parente quodam modo domini existiman-' iur, et les Institutions de Justinien (§2, de her. quai. II, 19) avaient fidèlement reflété cette explication* Sans même retenir que cette explication ne résoudrait nullement les contradictions impliquées dans les dispositions mentionnées plus haut, elle est manquée en elle-même. Dans la maison vivent en effet bien des personnes qui ne sont pas des sui, et les sui romains ne sont rien moins que domini du vivant du père ; loin d*être des maîtres, du vivant de leur père, ils n'ont même aucun droit de copropriété, dominés absolument par le père qui, au moment de la mort, peut les exhéréder, si bien que cette expression quodam modo domini signifie plutôt nullo modo domini. Enfin pourquoi ne rangerait-on pas parmi les sui le petit-fils qui vit dans la maison du grand-père et a été institué du vivant de son propre père?

Cette explication n'a donc pu satisfaire à aucune exigence de quelque importance, et la chose fut tout simplement regardée comme inexplicable. On connaît l'anecdote rapportée par Alciatus : Poiitien se vantait un jour d'avoir^ en ses commentaires, surpassé Accursius ; Socin lui demanda de lui dire ce que c'était qu'un suus hères; Poiitien, dit-on, resta coi.

Abstraction faite de quelques explications inexactes ou rééditées de Gains, les choses en sont restées là jusqu'à nos jours (1).

'1) CTest ce que nous Toyons par exemple chez Huschke [Rhein. Ifus., VI, 306) ; il donne la même définition que Gains : « A cause de

C'est donc un véritable triomphe du concept spéculatif si la signilication inhérente à cette détermination si longtemps énigmatique de la suiié s'en dégage d'elle-même et comme en se jouant, et que même nous en voyons dériver naturellement les divers principes juridiques auxquels elle doit aboutir. Mais on verra en même temps et très clairement qu'il tHait impossible de saisir le concept de la suiié saQ> avoir mm le concept exact de l'héritage en général, et que par conséquent les difticultés nées à l'occasion de la suitél prouvent tout simplement, avec une clarté surabondante, que le concept de l'héritage a longtemps été couvert d'ombres opaques (1).

Lf loncept de Théritage, comme nous l'avons déjà vu. est l'idenlité de volonté entre le rfe cuj'us et Théritier. Le concept de l'institution d'héritier est donc, pour parler en lertiîes exacts, la production de cette identité, l'identificalîon des deux volontés subjectives du testateur et de l'héritier. A propos du testament pei' œs et libram nous avons déjà coiKsLaté que la signification symbolique était celle ci: par le choix libre et un acte accompli par le testateur, par ce nirme acte et la formule solennelle prononcée de son côté, Thé ri Lier {familiœ emptor) est posé comme l'existence continuée, comme le rapport identique de la volonté du de eu- JUS. Mais plus tard, lorsque dans les tabulœ un autre que le /amili.'t emptor est institué héritier, il ne sera pas moins vrai de dire qu'il y a toujours le même acte par lequel l'identîu'î est posée et produite entre deux volontés jusquelA distinctes et indépendantes. De part et d'autre, en effet, Be trouve accompli l'acte de l'identification des deux volontés, de la part du testateur, dans le testament écrit, par

leur uniti^ de personne avec le de cujuSy ils sont en quelque sorte (qttiHtftjn modo), déjà du vivant du testateur, copropriétaires de h fortune. > Voir l'appendice au n« XL.

(1) C*t^sî. également la connaissance claire du concept d'hériiai^e qui nous permettra d'établir le véritable concept de la fanaUa rotQalne.

LA NATUHE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAlH 237

Yordre: hères mihi esto /(l), delà part de l'héritier par Facte volontaire de Taditiony puisque de cette façon il pose comme sienne cette volonté du de cujus.

Mais cette position et cette production de l'identité de volonté, cet acte de Tidentitication est complètement superflu

(1) Maintenant on pourra comprendre nettement, par Tétymologie, la signification de rhéritier, car hères signiOe maître, maître de la volonté, seigneur, possesseur d'une volonté agissant à sa guise, possesseur, eu générai, d'une personnalité indépendante, sans le moindre rapport avec un patrimoine quelconque. A ne prendre que les mots, l'expression hères mihi esto ne peut donc signifier que ceci : Je veux qu'il soit le détenteur, le support, le maître de ma personnalité. Cette signification absolue du terme hères, indépendamment de toute idée de possession, apparaît clairement, tout d'abord dans les mots henis, hera^ maître, maîtresse, souverain, seigneur (fréquemment employés dans Plaute, par ex., l/erc, 3, 4, 12; dans Horace, Satir., II, 2, 129, et dans d'autres auteurs) ; dans ces expressions elle s*est conservée dansloute sa pureté. Mais anciennement la signification du mot hères ne fut jamais autre, à eu croire le témoignage explicite de Fbstus, \^ hères, p. 99, éd. MùUer : fines apud antiquos pro domino ponebatur ; nous trouvons la même observation dans les Instit,, § 7 de her. quaL, II, 19 : « Vete^ Tes enim heredes pro dominis appellabant. Hères a donc exactement le même sens que l'allemand Herr qui lui aussi s'emploie, indépendamment de toute idée de possession, pour indiquer un simple titre, et qui ne désigne qu'une volonté subjective libre et indépendante, une volonté maîtresse, en dehors de toute arrière-pensée de propriété, Passow déjà rapproche heiMS, hera, du grec r^pw^ qui n'était autre, comme Ton sait, qu'un titre général honorifique accolé au nom de tout homme libre et respectable. C'est pourquoi le testateur romain ne transmet pas, à proprement parler à son héritier une possession quelconque pour qu'il hérite ; il la transmet par l'héritage, par le maintien de sa volonté subjective, par le rapport de l'hérédité. C'est ainsi que nous lisons chez Vell. Patbrcais, Histoire romaine, II, 4 : «... mortuo rege Attalo, a quo Asia populo Romano hereditate relicta est » ; c'est à tort qu'on aurait voulu corriger hereditate par hereditati. Quintilien dit pareillement. Declam,y 308 : Servus aut domi natus est, aut relictus hereditate ; voir encore Cicéron, De Inv,, I, 45. Remarquons cependant que la quantité est différente dans herus et hei'es ; on ferait donc bien, croyonsnous, de poursuivre l'étymologie des deux mots jusqu'au terme grec.

298 CHAPITRE PRBHIER

de la part du de cujus aussi bien que de la part de ^héritier pour les personnes (1) qui, même sans cet acte, se trouvent déjà en idt^ntité de volonté immédiate avec le de cujtLS, c'est'ù-dlre sont déjà sous la puissance du de cujtis. Car la puissance, c'est-à-dire la famille dans le sens romain du mot, ro prosente précisément la réunion, en une seule volonté, de dillérentes personnes corporellement distinctes, etcetto identité n'a dans le détenteur de la puissance que son sujet, âon support, son représentant. Les personnes sont mulliples, mais tout en étant individuellement distinctes, elles ont une volonté identique, et cette identité idéale des volontés trouve son expression et par suite son unique support autorisé dans le pater familias. Tel est le concept d«^ la puissance romaine, ou encore, puisque les deux choses sont identiques, de la familia romaine.

Le de atjns n'a donc pas besoin d'instituer lui-même ce continuateur de sa volonté subjective, il n'a pas besoia d'opérer cette identification entre sa propre volonté et là volante d'un autre individu ; antérieurement à tout acte il possède déjà des héritiers immédiats dans les personnes soamist^s à sa puissance, car ces personnes se trouvent avec lui en une immédiate identité de volonté et forment parconséquent la continuation immédiate de sa volonté subjective.

8i le de cujus meurt sans laisser de testament, ces personnes soumises à sa puissance devront donc être ses premiers héritiers ab intestat, non pas parce que la loi les fait tels, mais parce qu'elles sont ces identités de volooté immédiates^ la continuation réelle de la volonté subjective du de cujus (2). La loi de succession ab intestat fera très

(1) c'est ce qui fait la différence d'avec TesclaYe qui n'est pas une per^onnef tuais une simple chose. Les enfants, aa contraire, sont des personnes romaines libres {liberi, d'après Tétymaiogie des anciens), dont la volonté identique a simplement son sujet dans le représentEiut de Tanité familiale.

(2) Gajus, Comm.y ffl, 1 ; Ulpien, XXVI, § i ; Paul, R. S., IV, 8, § 3, etc.

nettement ressortir ce rapport, eD ce qu'elle ne transfère pas à ces héritiers eux-mêmes la succession cA iniestaty mais la transfère au contraire à d'autres catégories seulement, au cas où il n'y aurait pas d'héritiers de cette espèce. A propos du Èuus^ la loi des Douze Tables n'emploie qu'une tournure négative, marquant ainsi, très explicita ment, que ce n*est pas en tant que loi qu'elle donne la succession au suris heres^ mais qu'elle se voit obligée de reconnaître dans le suus ce continuateur naturel et immédiat de la propre volonté du de eu jus ; elle se contente donc de dire : Si msiestaius moriiur^ cni suus heres nvc sit, agnatus froximus familiam habeto / (1).

(1) KoQs ne pouvons partager l'opinion de Ihering, lorsque dans son travail sur Vinterprétation nominale (Geiêi des Rômischen RechtSy Leipzig, i858, H, 482), ii essaie de démontrer, en s'appuyant sur cette loi des Douze Tables^ que le droit civil romain s'est laissé guider par Tesprit inflexible de la pure interprétation nominale. « Presque chaque mot, dit-il, est ici devenu la source de quelque important principe juridique, auquel le législateur lui-même n'a même pas songé, qui ne peut donc avoir son fondement, non pas dans la volonté du législateur, mais uniquement dans le mot employé. i>

Cette erreur, que cet homme spirituel nous donne comme un véritable principe, est une des plus pernicieuses, mais aussi des plus fécondes qui puissent exister ; et, bien que tous nos développements soient, en général, la réfutation de conceptions pareilles, on voudra bien nous permettre, à cause de la gravité du cas, de nous emparer de cet exemple si copieusement traité par Ihering, et de montrer comment, d'après cet auteur, les Romains seraient arrivés à leur juscmlcy et, en même temps, de prouver l'absolue fausseté de la théorie. « Prenons d'abord, dit Ihering. le mot intestato. De ce mot, on a déduit que,si VadUion de la succession n'a été faite que par l'un des héritiers multiples, les parts restantes n'échoient pas, comme Ton pourrait s'y attendre, aux héritiers ab intestat. (Gomme nous le verrons plus loin, dans la discussion du principe nemo pro parte test(Um, etc., cette attente repose sur la conscience allemande de Ihenng, snr sa conception erronée qui voit dans l'héritage un droit au biens) ; la condition sous laquelle ils étaient appelés était, en effet, le intestato mari du de eujus ; mais, du moment que l'adition a été faite par l'un quelconque des héritiers multiples^ personne ne

Mais ce n'est pas le nom seul, c'est encore, et davantage même, le concept du suus, qui doit à Theure qu'il est nous

peut prétendre que ce de cujus soit mort intestat. » Mais d'après le concept de raccroissement et comme nous le verrons en outre quand nous étudierons la pluralité d'héritiers, chaque héritier représente la volonté subjective du de cujus, et, conformément au principe spéculatif de l'hérédité, sans qu'il y ait la moindre parole dite par la loi ab intestat, la volonté souveraine de l'héritier s'appliquera nécessairement à toute chose restée disponible dans la succession.

Ihering continue : <* Venons- en au mot moritur. On partit de lÀ pour exiger que tout individu qui voudrait participer à la succession devrait avoir existé, ne fût-ce que dans le sein de sa mère, au monitmt de la mort du de cujus. » Mais si le concept de Thérilaçe nVst autre que l'identification entre les volontés subjectives du lU cujus et de l'héritier, il faut bien que, sans la moindre intervention de la bi ab intestat , l'héritier soit une volonté existante déjà, par suite, nue personne vivante, faute de quoi le de cujus ne pourrait pas trouver en lui sa continuation. Ihering continue : « Enfin l'eipression : agnatus proximus. Le mot proximus dut servir de préteite pour exclure la successio graduum, etc. (exclure les agnats suivants, quand le plus proche avait répudié). » Mais nous démontrerons au nunif'^ro LO que, sans tenir en aucune façon compte du texte, le concept seul du droit ab intestat, tel que nous le trouvons dans rancien droit civil, devait forcément exclure et la successio graduum et la successio ordinum.

N'est-il pas remarquable, cependant, qu'Ihering, tout en faisant ainsi tout dériver d'une rigide et pédante interprétation verbale, tout en analysant avec une telle rigueur le moindre terme de la loi des Douze Tables, n'ait, pas plus que ses devanciers, eu cette pensée si simple : puisque la loi des Douze Tables n'institue p>as le sttus, mais dispose uniquement en l'absence du suus^ celui-ci ne saurait être héritier ab intestat; ainsi que nous le verrons plus loin, ce principe est la seule clef qui puisse nous ouvrir l'intelligence du droit de succession ab intestat ! Un auteur, qui veut ainsi se tenir à une intorprétation verbale absolument stricte, aurait au moins dû remarquer ce qui se trouve si manifestement dans les mots incriminéji ; ainsi que nous le verrons plus loin, les jurisconsultes romains n'ont pas condensé en une théorie cette manière de voir, mais, en pratique, ils ont toujours conservé très exactement ce rapport du suus vis-à-vis du droit successoral ab intestat.

Maiâ ce n'est pas la seule interprétation verbale qui soit en cause.

ipparaître clairement. L'héritier non soumis à la puissance Inde cujiis est, antérieurement à la succession , un moi listinct du de cujus, un moi extérieur au moi du de cuj'tis; it, quel que soit d'ailleurs son degré de parenté avec le de mjusj quand même il serait le propre fils émancipé de ce lernier, on l'appelle néanmoins EXXRANEusAere^. Il devient le continuateur d'une volonté étrangère, et c'est l'héritage seul qui lui confère l'identité avec cette volonté.

Puisque l'identité n'existe pas encore entre les deux volontés subjectives du de cujus et de l'héritier, ce dernier doit la poser par un acte de sa volonté, pour être réellement héritier ; c'est donc seulement par l'acte do l'adition qu'il acquiert la succession (1).

C'est pure apparence, si les jurisconsultes romains semblent se li- Tier à de rinterprétalion verbale. Pour la bien comprendre, il faut loat d^abord comprendre la forme concise, jamais atteinte depuis, dans laquelle (voir la loi en question) les lois romaines savent exprimer en style lapidaire Tîdi^e spéculative ; il faut ensuite comprendre raclivité tout aussi spéculative de l'esprit national romain qai continue son activité dans les jurisconsultes romains, maintient toujours l'esprit spéculatif de l'ancien droit civil et permet ainsi aux jurisconsultes, alors qu'ils sont soumis à l'influence véritable »lu concept, de faire en apparence de Tinterprétation verbale, mais de rester en m<^me temps d'accord avec cette forme graphique de la loi et d'y trouver un correctif à leur activité purement spirituelle d'interprète ; ce dernier avantage provient précisément de ce que le concept spéculatif est enveloppé de formes dures et inflexibles. Nous apporterons la preuve positive de notre dire par l'essai d'interprétation nominale qu'au numéro 40 nous ferons nous-mêmes sur la loi des Douze Tables. Cette preuve serait réellement difficile, si nous voulions la tenter sur la langue déliquescente dans laquelle j (ont rédigées les lois modernes allemandes.

(1) La formule de discernement (de crétion), qui est l'affirmation solennelle de cette identification, porte : « Quod me Publius Mœviiis h'stamento suo hbredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque, » (r.AiislI, § 166 ; Ulpien, XXII, § 28.) Il ne suffit donc pas de dire : ?uh\ii Manii hereditatem ndco cernoque, il faut que dans les paroles on fasse expressément ressortir la position et l'accomplissement ré' cipwque de l'identification qui, dans le testament per œs et libram^ est fondé sur Faction simultanée réciproque.

Ussalle II. 16

â42 CnAPîTRB PREMIER

Le suus^ au contraire, est l'héritier et le continuateur (Tune volonté avec laquelle, antérieurement déjà, il était identique ; il est donc Théritier et le continuateur, non pas d'une volonté étrangère, mais de sa propre volonté ; c'est pour cette raison qu'il est très exactement appelé slus hvres, son propre héritier, l'héritier et le continuateur de lui-même (1).

{\] Le seul auteur qui ait, jusqu'ici, entrevu cette explication est le spirituel Donellus : il a démontré qu'étymologiquement le miL<< était bien un héritier qui hérite de lui-même ; mais quand il s'e§t agi de justifier, au point de vue réel et juridique, celte signification verbale, il est retombé, lui aussi, dans Terreur capitale de Gaius, de^ înstitutes et de Paul.dont nous discuterons plus loin un certain passage : Donellus dit, Comm., lib. VIÏ, c. ii, éd. de Hanau, 1611 à la page 286 : « Quid sit necessariura heredem esse, oranes iutellignnt ex signiQcatione verbi nota. — Qaid sit mum esse, parum liquei. SI dicemus cura Justiniano suos heredes ideo appel lari. qnia domestici heredes sunt, quasi suus hères significet domesticum bereJEïm et proprium^usus et signiûcatio verbi nos coarguet. Non enim rçcte dicam : iste homo est mihi suus, pro eo quod est : iste horao e$t mihi domesticm, aut mihi proprius. Ne multis morer ; hic îm$ hères plane eadem forma eodemque modo dicitur, ut meus here$, tiius hères. Nam hase omnia mutatis tantum personis idem sienificaut ^ nempe possessionem ejus, de quo dicuntur. Uude a Gramroa* tieis appellantur possessiva. Ergo ut métis hères dicitur, qui mifii successit, tuus hères, qui tibi successit, ita recte et apposite dicetur suus hères, qui successit si6i, qui suus successor est, scu qui se ipstm sthi sHCcessorem habet. Hanc vim subesse huic verbo primus conjecit Viglius ad § sui. Inst. de her. et quai. difT., sed ita ut in eo nihil certî habeat, nec tradat ceteris. Eodem*enim loco scribit heredem suutn esse, quasi domesticum, proprium heredem, et dominatnrn, quaâique sui ipsius heredem, inter quœ mullum interest. Nam proprius et domesticus hères dicitur, qui proprius est et domesticus paîri hères. Nunc autem suum heredem dicimns qui ipse est herf^ est i^lbi. » Il donne encore d'autres développements relatifs au mot; puis il passe à la justification juridique de cette signification verbale et nous dit : « Rationem verbi, seu unde hœc appellatio nota sit vkïeamus. Et vero significatio quam optime rei convenit. Sic enim rc& habet, ut cum filii sui heredes succedunt patri mortno, quamns dici possint heredes patri, nihilo lamen minus sibi ipsis qucpte succedere videantur et vere sibi ipsis esse he^'edes. »

Dans ces dernières paroles, Donellus maintient rigoureusement

Mais précisément parce que cette identité des volontés subjectives se rencontre déjà chez eux, immédiatement et antériearemenl à toute action, les sui n'ont plus besoin d'effectuer cette identification, ils ne le pourraient même plus, et par la mort du de cujus^ sans le moindre acte A'adition de leur part, ils sont devenus héritiers siatim ipsojurey c'est-à-dire par la seule force de ce concept (1).

Pour l'exactitude absolue de ce qui précède, il faut que la force de ce caractère immédiat soit assez grande, que ces héritiers n'aient pas plus le droit de répudier qu'ils n'ont besoin de l'adition. Us forment avec le de cujus une idenlité de volonté immédiate et seul le de eujus^ c'est-àdire le sujet fondé en droit de cette identité de volonté, pourrait modifier cet état de choses. Au moment même où

le ihèrae de la déinonstralion qu'il veut établir. Mais au momeot même où il Ta enfin nous donner la démonstration elle-même et nous prouver que la signifiealion, telle qu'il vient de la tirer du mot, cadre parfaitement avec le concept et répond à la réalité juridique, il continue comme suit : « Quod jus ex eo est, quod (ilii,qui sunl in potestate morientis, etiam antequam heredes existèrent, rfoniini fiterunt, qui etiam vivo pâtre domini exislimantur bononnn, » Cest en ce point que Donellus échoue complètement et recourt, lui aussi, au procédé violent toujours à la mode, de chercher l'explication du $uus dans cette fiction d'après laquelle^ du vivant môme du père, les enfants romains auraient eu une copropriété des choses c'est là une erreur ou plutôt — car lui, comme du reste tous les

auteurs, ne s'embarrasse de cette erreur que pour ce but spécial

nne violence à laquelle il ne pouvait échapper, puisqu'il n'avait pas compris le concept de l'héritage; et pour corroborer son dire, il s'est appuyé sur les éléments erronés d'un passage de Paul, qui, d'après l'analyse que nous en ferons sous peu, se compose d'éléments exacts et d^éléments erronés. D'autant plus admirable est la perspicacité de Donellas, puisqu elle lui a permis de développer, d'après la seule étude du mot, et avec une entière justesse, le postulat du concept.

(0 Gaics, 1. 14, De suis et legitim, hered, (38, 16) : « In suis heredibus adilio non est necessaria, quia statim ipso jure heredes existant. ») Le terme existunt est décisif; Gains ne dit pas fiunt. Ils ne deviennent pas héritiers, ils existent déjà comme tels.

24i CHAPITRE PREMIER

par la mort du chef ils deviennent sui juris, ils existent dcjà, qu'il y ait ou non un testament les instituant, comme le:^ continuateurs réels de la volonté du défunt, comme ses identités de volonté devenus suijuris; ils se trouvent donc investis déjà de la qualité d'héritier ; par la force du concepty ils se trouvent absolument dans la même situation que Vej'lraneus après Fadilion, et ils ne peuvent rien changer à cette qualité d'héritier, une fois qu'elle est un fait accompli. Et ils sont, en effet (d'après le droit civil), les héritiers nécessaires [sui et necessarii) qui héritent même contre leur volonté et ne peuvent répudier la succession grevée outre mesure (1).

Il est cependant un point, extrêmement important, que Its considérations ci-dessus ont dû mettre en pleine lumière: malgré tout, les sui acquièrent la succession par un acte de lour propre volonté, de leur volonté représentée par la volonté du chef de famille. AJais, qu'ils acquièrent par If^ testament de ce chef ou qu'ils acquièrent même ab ùilestato, ils acquièrent toujours parla volonté du decujNSy présente en eux ; par conséquent, à cause de Tidenliié des deux volontés, ils acquièrent par leur propre volonté, €umme dms la représentation personnelle en général (2).

(i) Ulpien, XXIF, § 24 ; Gaius, Comm., II, i56-<59. Il faut attendre 1 uvènement de Yéquité prétorienne, qui, d'après ce que nous avons vu, représente en général l'abstraction du concept spéculatif, ajzisfetint dans le jus cir/tV, et tient compte surtout de la fortune malé- Helie, il faut attendre jusque-là pour que les sut, qui ne sont pas eni:are intervenus, profitent du jus abstinendi, qui répond aux résultats pratiques de la répudiation dont dispose Vextrancus,

(2) La constatation que nous venons de faire, c'est-à-dire que 1^ saiti^, lui aussi, acquiert la succession par un acte interne de sa volonLé, est d'une importance extraordinaire pour Tobjet principal de cet ouvrage. Elle montre, en effet, que le concept exposé précé- (Imiment, disant qu'il faut considérer comme droits acquis ceux-là st^ulement qui reposent sur un acte de volonté individuelle, s'applique également au droit d'héritage, et môme au suvs. Ce point est même une des raisons principales qui nous ont déterminé et force â fuire l'analyse conceptuelle du droit successoral, lusqu'aujour-

Mais avant de pousser plus loin dans la déduction des conséquences auxquelles doit forcément aboutir le concept de la suite, tel que nous venons de le démontrer, il ne sera pas sans intérêt^ croyons-nous, de jeler un rapide coup d'œil sur ce développement môme du concept et de le comparer avec quelques délinilions données par les jurisconsultes romains. Nous verrons maintenant comment chez ces auteurs, pour les parties exactes aussi bien que pour les parties inexactes de leurs exposés, le concept spéculatif exposé plus haut se manifeste, de la façon la plus évidente, comme la base instinctive, comme Télément primordial et générateur de ces déGnitions ; et de ce fait découlera une nouvelle confirmation, et pas [des moindres, de toute notre théorie. Parce que le Romain se trouve uniquement sous rinfluence de sa substance et n'a pas encore réussi à se connaître et à prendre conscience de lui-même, ces définitions ne sont que l'effort extraordinaire en vue d'exprimer le concept ; ce sont les efforts faits par la bouche muette pour rendre perceptible les mouvements de l'âme : la production laborieuse de quelques sons balbutiants est un commencement de succès, mais l'incertitude même de ces balbutiements indique leur échec final.

C'est ainsi que nous lisons chez Paul (1) : « In suis here^ dibiis evidentius appareil conlinuaiionem dominii (par conséquent ce que nous avons de tout temps donné comme le concept certain de tout droit successif, c'est-à-dire la con-

d'hui on devait forcé oient admettre, et tous les auteurs sans exception admettaient d'ailleurs, que l'acquisition de la succession faite parle sum était la simple conséquence d'un fait objectif; pour donner un exemple, nous n'avons qu'à mentionner Bôcking qui {Einleitwfj in die Pandekten (Bonn, 1853), I, 334, note 4) part de ce que cette acquisition se fait « statim ipso jure, sans adition » pour la classer parmi les actions résultant d'un événement naturel et la compare pour cela à Valluvion,

Tous ceux qui ont suivi notre raisonnement ne peuvent plus avoir de doute sur l'énormité de cette erreur.

(1) L. 11, De lib. et posth, her. {28, 2).

946 CHAPITRE PBEHIER

tinuation de la puissance de la volonté^ et non pas Tidentité seulement de la personne) eo rem perducerCy ut nclla r«deatur herediias fuisse (c'esi ici que nous trouvons la manifestation la plus forte de ce que nous avons, dans nos développements, désigné comme étant le concept de la suite : le caractère de continuation immédiate de la volonté, la continuation de la volonté est à tel point le concept de tout droit d'héritage et ce caractère de réalisation immédiate est à tel point le concept de la smié^ et celle-ci est à tel point le concept prépondérant en ce cas, que Paul a pu dire qu^il n'y avait pas du tout ici A'héréditè.

Les considérations précédentes doivent nous renseigner sur la part d'erreur et de vérité contenue dans ces paroles : ainsi que nous Tavons montre plus haut, il ne s'opère pas d'identification des volontés subjectives, il n'y pas production d'héritier ; c'est ce qui explique les paroles de Paul : Mais il y a identité des volontés subjectives, il y a existence d'une volonté subjective identique, il y a donc héritage] quasi olim hi domini essent^ qui etiam vivo patine quodam modo domini existimantur (en cet endroit Paul s'écarle donc de nouveau de la bonne voie, où il dirigeait ses recherches ; il s'égare, lui aussi, dans la mauvaise route, trop rapprochée, hélas, qu'avait tracée Gaius; il n'y a rien de plus faux, en effet, que de vouloir, dans le droit romain, et tout particulièrement dans l'ancien Jus civile^ parler d'une copropriété des enfants) unde etiam filiusfamilias appellatur, sicut paterfamilias^ sola nota hac adjecta (ici Paul reprend pied dans la bonne voie : Le suffixe, commun dans les deux désignations, manifeste même extérieurement Tunité du cercle de volonté, dont toutes deux figurent l'existence, et les premières parties de ces mots composés, différentes l'une de l'autre, ne font que différencier, suivant la belle expression de Paul, comme une noln^ la manifestation active, le sujet de cette unité de volonté, de la substance latente de cette même unité) per quam distinguitur genitor ab eo, qui genitus sit (en cet endroit Paul, impuissant à dire ce qu'il veut dire, a de nouveau recours

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAlil ^17

aux images extérieures et sensibles ; il veul dire, comme nous venons de le montrer : par laquelle [nota) l'unilé existant réellement est différencif^e de Tunité existant potentiellemeol^ le sujet différencié de son cercle substantiel). Itaqiée posi mortem patris won HtRBDiTATKM perciperb videntur^ • sed magis ureram bonorum administrationem consequun- TUR. (Ici la vérité va de pair avec Terreur ; cette phrase est profondément vraie, si Ton ne s'occupe que du concept spéculatif de l'hérédité qui consiste à être la continuation d*une volonté subjective. Le suiis ne prend pas, comme l'pxlraneus, une volonté subjective distincte de la sienne, étrangère et nouvelle par conséquent, pour la continuer (donc non percipit herediiaiem), mais en devenant héritier, il devient tout simplement lui-même le suj'ei de cette volonté, qui auparavant déjà se trouvait exister substantiellement en lui et être la sienne ; devenu sui juris, il continue maintenant lui-même, en tant que sujet, sa propre substance antérieure. Et parce que Télément primordial de la liberté n'est rien autre chose que cette émancipation deia volonté, le concept du sujet, on peut dire à juste titre, que parla succession le situs obtient tout simplement le libre exercice de ce qu'il était et représentait déjà avant cet acte; c'est justement cette idée qui fait la vérité profonde des paroles suivantes de Paul : « sed magis liberam », etc.

Mais si Ton se trompe dans la détermination du concept d'hérédité, et qu'au lieu de le faire résider dans cette continuation spiritualîste de la volonté, on le place dans la simple conséquence de cette continuation, c'est-à-dire dans Tacquisition de biens, Terreur règne en maîtresse partout et Paul lui-même n'a pu échapper à cet inconvénient. Ea disant en effet que par la succession le suus u'oblient que la libre administration des biens, il fait supposer de nouveau, comme c'est du reste son intention, comme ce soirt même ses expressions quelques lignes plus haut, que le mus a déjà, dès avant la mort du père, une cerlaine copropriété, latente et entravée, de la fortune, ainsi que nous le constatons, par exemple, pour U femme, dans la commu-

248 CnAPITRB PREUIBR

tiaal/' da biens établie par la législation française. C'est ici (jue nous pouvons montrer, de la façon la plus frappante, coinmcnlle principe^ juste après tout, disant que \e suus ne faisali qu'obtenir par la succession la liberté de ce qu'il ,cltiil antérieurement déjà, devait nécessairement être faussé par la fausse conception empirique, d'après laquelle la suc- Ctjssipu est une acquisition de biens. Avant la mort du Je en jus, l'héritier se trouvait Aé']k avec lui en une idenùlè de volonté substantielle et la succession lui permet uniquement dû manifester en toute liberté son être jusque-là purement substantiel, et de se poser en sujet. Or, la proprMHé est la conséquence de la liberté, de la qualité de sujet ; elle ne jxuit exister antérieurement à elles. C'est pourquoi le JMM^» bien loin d'être avant la mort du decujus^ à n'importe quel titre, propriétaire de choses, est plutôt lui-même la propriété du chef de famille. Et c'est ainsi que, par un piiéiitmiène assez étrange, la conception erronée qui fait voir aux jurisconsultes romains, dans l'idée de succession, une ^falple transmission de biens, doit les amener, au moment où il s'agit d'expliquer la suite, à formuler une conséquence, dont ils reconnaissent Tabsolue fausseté ; et c'est en Vîiin qu'ils cherchent à cacher leur embarras sous de^ furniules vagues : qiiodammodo, magis.) — Hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini slnt, nec obstat, qnod licet cos exheredare^ quos et occidere licebat. (Ki nous voyons apparaître de nouveau l'embarras et Fimpossibilité où se trouvent nos auteurs de supposer un droit de copropriété chez ceux qui peuvent être déshérités arbitraireruL'ul ; en essayant de sortir de cet embarras, Paul ne fail que Taugmenter encore, puisqu'il nous fait songer que les enfants, au lieu de pouvoir avoir une propriété quelconq^uf.% sont plutôt eux-mêmes la propriétéduchef de famille.) Un autre passage de Paul va nous apporter la même confirmation de ce que nous avons dit relativement au concept de la suilé (1). « Quum ratio naturalis (il ne faudrait

(1) L 7, Pr. de bonis damnât. (48, 20).

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAtN 249

pas, comme on est îavolontairement tenté de le faire, penser ici au sentiment de la parenté naturelle : parmi les suis aous rangeons en effet non seulement les enfants, mais encore la femme, non pas, il est vrai, la femme en général, mais la femme épousée in manitm ; la ratio nattiralis signifie ici réellement, comme cela ressort d'ailleurs des paroles immédiatement placées à la suite, la force naturelle du concept, l'existence naturelle de l'identité de volonté dans les individus tenus par le même lien de puissance, grâce auquel les sui sont héritiers immédiats) quasi lex qu.«j)am tacita (nous avons la confirmation évidente de ce que nous disions plus haut) liberis parenlum hereditatem addiceret, velut ad debitam succession nem eos vocanbo (Ici nous retrouvons ce que nous avons dit sur le caractère immédiat du suis hères et sur la loi des Douze Tables, qui ne transfère pas la succession au siius, mais constate simplement le fait, que le suus est de luimême héritier) propter quod et in jure civili svoRv^i hèredum nomen iis indictum est, etc. » Si l'on [rapproche cette interprétation du nom avec les propositions que nous avons discutées au fur et à mesure et auxquelles elle se rattache par le propter quod, on aboutira tout naturellement à Texplicalion et à l'interprétation que nous avons nous-méme données du nom de suus : c'est Thérilier de lui-même, c'est-à-dire, le continuateur de sa propre volonté (1).

(i) Cette explication du concept spéculatif nous permet également de comprendre pour quelle raison, dans le droit prétorien, le droit d'héritier ne saurait être le même pour les ascendants que pour les descendants. Si Ton s'en tient à la parenté, cette parenté est la même entre le père et le fils qu'entre le fils et le père. Mais, s'il est juste de dire que les enfants sont la continuation immédiate et réelle de la volonté subjective paternelle, le contraire n'est pas vrai, et l'on ne pourrait prétendre que le père soit la continuation naturelle de Tenfant, puisque celui-ci est plutôt la continuation du père. Le concept spéculatif vient de nous montrer qu'il n'y a pas de réciprocité* véritable entre le père et l'enfant, et nous voyons maintenant le sens exact des paroles de Papinien, 1. 7, § 1, iinde libei'i

Et maintenant nous sommes à même de comprendre^ avec son sens intime et sa signification conceptuelle, cet autre fait de l'exhérédation du suus : le suus n'est plus alors un suas exhérédé, il n'a plus, en somme, droit au titre de suus^ car le concept de la suiié se trouve brisé par Texliérédation, et cet état de choses reste acquis, quand même rhéritier en question acquerrait la succession du âfe cujHx. L'identité qui existait entre le suus et le chef de famille se trouve brisée et détruite par TexUérédation ; en oulre^ la volonté du de cujus ne peut plus trouver dans le fils sa continuation immédiate ; enfin, par la mort du père, le tlls est devenu sui juris — ce que, par erreur, on a bien di'^ fois voulu confondre avec la signification même dn suus — ; le fils ne continue donc plus, la volonté subjective paternelle, c est-à-dire sa propre volonté jusque-là enveloppée dans celle du père, mais, pareillement à ce qui se poï'f^e dans l'émancipation, il a pour ainsi dire acquis une nouvolle personnalité, indépendante et distincte de son ancienne ; et rien ne saurait ensuite changer quoi que ce soit à ce nouveau caractère qui restera tel, quand môme le fils acquerrait la fortune paternelle en tant que fidéicommissaire. Ulpien (1) : Mulli non nota e causa exheredant filios, nec ul iis obsint, sed ut iis consulant utputa impuberibus, iist/uc fideicommissam herediiatem dant (2).

En d'autres termes : en confirmation de ce que nous avons dit précédemment, la suite adhère rigoureusement au concept de Thérilage, donné par le droit civil, c'est-àdire le concept de la continuation de la volonté. Il ne sufBt

(3B, fi) ; « Non sic pnrentibus liberorum, ut liberis [parentmn debkirn MifiiDïTAs; parentes ad bona liberorum ratio miserationis admittitr

l^n*ÙS NATUR.€ SIMITL ET PARBNTCM COMMUNE VOTUBI. » AjOUtOUS qUe HOUS

expliquerons seulement plus loin, au numéro 40, comment, en dépit de tous leurs éléments contradictoires, l'esprit du droit civil vit et sr* irQète dans le droit prétorien.

(1) L. i%, De lih. et posth. (28, 2).

(â} Voir, sur Textinction de la suite par Texhérédation : Ccjas, in Biy.^ 1, 1, et m A'ou., I, § 1.

LA MATURE Dd DROIT 8UCCES90BAL ROMAIN 251

pas, pour rétablir celte 5tit/«'y que le fils exhérëdé devienne héritier fidéicommissaire, car Théritier fidéicotnmissaire n'est pas da tout héritier au sens du concept spéculatif ou an jus civile^ il ne continue pas la volonté, mais il recueille simplemetU la fortune.

Nous avons jusqu'ici examiné le concept et la nécessité du suus, la signification de son nom et la raison qui le dispense de l'adition, mais le rend en même temps inhabile^ d'après le droit civil, à la répudiation. Il nous faut maintenant, croyons-nous, développer, jusque dans ses dernières conséqueuces, le concept spéculatif et démontrer que ces conséquences sont autant de principes du jus civile.

Eludions d'abord la compréheiision de cette dénomination de suus. Puisque le concept de suiié n'a rien de commun avec la parenté uaturelle, ni avec la famille dans notre acception moderne du mot, mais est fondée exclu si vemeiU sur l'identité de volonté existante entre le de cujus et les personnes soumises à sa puissance, il s'ensuit que le nom de sui convient à toutes les personnes soumises à la puissance du de CUJUS et ne convient qu'à ces personnes. Peu importe par conséquent la raison de la puissance, qui peut reposer sur la filiation légitime, l'adoption, la causâs probatio, la légitimation ou la in manum convefitio : héritent au même titre de sui la femme épousée inmanum^ le fils et la fiUe^ et même la belle-fille, quand celle-ci a été épousée in manum par le fils encore placé sous la puissance paternelle (1).

Nous avons vu que le concept du sutis réside essentiellement dans le caractère immédiat de l'identité, dans l'unité de volonté déjà réalisée ; les deux actes : savoir et connaître ne peuvent donc rien avoir à voir ici, puisqu'ils sont tous deux des intermédiaires et ne sont nécessaires, par conséquent, qu'au cas où un vouloir et un savoir particuliers auraient à créer cette identité ; et par suite le poslU'

(I) Gaius, Comm., 111. § 1 ; Ulpikn, XXII, § 14 ; XXVI, § 1 ; Paul, R. S., IV, 8, §§ 3, 4, 8 et 10.

25â CHAPITRE PREMIER

mus, coiii^u de notre vivant, hérite également à titre de suus, à condition toutefois que nous ayons avec lui un lien de parenté qui, au moment de sa naissance, Taurait soumis à nolte iHiissance (qu'il soit notre fils ouleûls d'une personne soumise à notre puissance). Ulpisn, Fragm., XXK, 15: % Pù^TiMi quoque liber i, n qui in utero sunl^ si taies sunt, ut uati inpotestatenostra futuri sint, suorum hbrbdum numéro siml. » En sa qualité d'unité réelle et immédiate, celle unité de volonté pénètre jusque dans le sein maternel et saisit hi personne jusque dans les états embryonnaires de Stt personnalité. Le posthume est donc avec le chef de famille dans la même unité de volonté, il est, môme comme p(^lit-(iti5, le continuateur aussi immédiat de la volonté du de ciijus que l'eut été le père.

Cet exemple, comme du reste tous les autres, prouve donc que tout le droit successoral est inintelligible sans le conce[»t spéculatif développé ci-dessus. Mais nous verrons plus tard, comment et pourquoi une incesta persona ne peut môme pas être instituée héritière. La raison en est que la volonté subjective ne peut se poser comme identique avec une autre volonté subjective, à moins que celte autre volonté lui soit connue de quelque façon. Or, le posiumiis passe, dans le droit civil romain, pour une persona incerta ; Gaius, II, 241, 242 : « i4c ne hergs quidem polest im/iini postumus alienus; est enim incerta persona. » En apparence, il y aurait donc ici contradiction, puisque le poatumus est cependant et malgré tout suus hères. Mais la force du concept a vite fait de dissiper cette contradiction apparente. Seul le postumus étranger peut être vicerta persona. Quant au ^vo^vq postumus ^ par le fait même qu'il est l'existence identique de la propre volonté du chef de famille, celui-ci doit le connaître aussi bien que soi-même, d'une façon absolument certaine, bien que le postumus n\iit pas encore de vie extérieure et visible. Si le postumus est persona incerta^ il ne peut l'être que pour les étrangers, mais jamais pour le chef de sa propre famille.

XXn. — Première ébauche de la situation respective du droit successoral testamentaire et du droit successoral « ab intestat ». Le principe c Nemo pro parte testatus », etc. Le « suus • considéré comme juste milieu entre les deux droits.

Une fois établi le concept véritable de Thérédité, les affirmalions apportées par Gans, II, 97, note 110, se réfutent d'elles-naènies : « Il pourrait sembler, dit cet auteur, puisque Tancien droit ne permet pas l'institution d'une incerta persona (et Valienus postumus est lui aussi persona in-ceria), que l'exception faite en faveur du postumus suus provienne de la nature définie de ce postumus^ et de l'amour acluel pour les enfants à venir. Mais le fait que les Romains classent le postumus parmi les incertœ personne et autorisent cependant, quant au suus, l'institution ou rexhérédation^ n'eu laisse pas moins au postumus .suus son caractère de persona incerta, en faveur de qui toutefois l'on admet une exception. »

Or, nous avons vu exactement le contraire : il ne saurait nullement être question d'exception ; le postumus n'est mcerla persona que pour les étrangers ; pour le chef de famille il doit ôtre au contraire persona certissima. Et puis, il ne saurait jamais être question é/'amo2/r dans le droit successoral romain, et même Ton ne saurait, pour faciliter rifitelligence de ce droit, se servir de l'amour pour poser le contraste ou avoir un terme de comparaison. Nous touchons ici au fondement même d'où part l'erreur capitale de Gans, Terreur qui entruine nécessairement un échec complet pour toutes les tentations ultérieures : au lieu de rechercher le concept concret de l'héritage romain, Gans admet que le droit de succ^sion ab intestat est, par principe, le système fondé sur l'amour de la famille ; de ce droit ab intestat il fait, au point de vue conceptuel, le contraire et l'égal du droit de succession testamentaire ; il part de cette oppo» silion etMu conflit qui ne peut manquer de se produire entre le second et le premier, celui-ci étant le facteur in-

254 CHAPITBB PRiMIBH

trinsèque de celui-là, pour vouloir nous expliquer le droit testamentaire dans son évolution dogmatique et historique : or, toutes ces tentatives sont affligées de la même erreur,

La situation respective du droit de succession ab intesiat et du droit de succession testamentaire chez les Romains, autant du moins que nous puissions déjà l'indiquer ici d'après ce que nous avons dit du caractère du droit ab mtestai, peut être esquissée comme suit: Tous deux ont leur unité dans la pensée fondamentale de tout le droit successoral romain, pensée que Gans ne réussit pas à découvrir ; nous voulons dire Timmortalité de Tesprit encore considéré comme volonté subjective, ou, plus brièvement, Timmortaiité subjective de la volonté. Ce concept forme le genre dans lequel rentrent les deux espèces de droit successoral; <chex Gans, ces droits sont desimpies contraires et ne savait rien d'une unité dans le genre. Et justement parce qne cette unité de concept dans le genre existe, il existe l'unité du droit de succession testamentaire et du droit de succession ab intestat, un juste milieu. Mais ce juste milieu n'est rien autre que le suus : continuation immédiate et naturelle de la volonté du de cujits, le suus hérite tout aussi bien sans testament (quand il est héritier omis) et sans loi (voir plus haut ce que nous avons dit à propos de la loi des Douze Tables qui n'institue pas le sutts^ mais suppose simplement, comme déji existante, l'hérédité de ce même suus). CVst uniquement quand la continuation de volonté immkliatemeïit donnée dans le ^t/i/^ n'existe pas, parce qu'il n'y a pas de suus ou qu'il s'est trouvé écarté par rexhérédation, qu'il v a nécessité, pour la volonté subjective, de se continuer par une transmission propre (le testament), ou, en l'absence de testament, d y voir suppléer par l'état qni décrète alors la continuation (succession ab hiiesiat). Pour se convaincre que l'héritier ab intestat est également cette continuation de la volonté subjective, tout aussi bien que l'héritier testamentaire, on n'a qu'à se rappeler qu'il doit, lui aussi, perpétuer avant tout les sacra singuli hominis. Le droit de

succession ab intestat y tel que nous le trouvons dans X^jtis civile^ recherche donc celui qui devra continuer la volonté du mort ; quand il ne trouve pas d^identité de volonté immédiate {sui)y il décrète que les continuateurs seront les personnes qui autrefois se trouvaient en identité de volonté avec le défunt, c*est-à-dire les agnats, ceux que réu« nissait jadis le même lien de puissance. Mais nous ne pouvonSy dès maintenant, étudier à fond le droit de succession ab intestat; disons simplement ceci : le droit ab intestat n a pas^ quant au contenu, de principe distinct, il n'a pas de principe opposé à celui du droit testamentaire, il n'a pas d'autre principe que le droit testamentaire lui-môme. Gans a commis une erreur capitale ; — le même reproche s'applique d'ailleurs à tous les jurisconsultes positifs : au lieu de se plonger dans lesprit de Tantiquité romaine, quand il sagit de l'ancien jus civile^ il part inconsciemment d'idées relativement modernes et certainement allemandes en leur substance, et voit dans le droit romain de la succession ab intestat une obligation du défunt envers les survivants, obligation consistant à leur laisser ses biens ; mais c'est le contraire qui est la vérité ; le droit ab intestat repose^ en son concept, sur le devoir de piété filiale des vivants envers les morts (ce devoir qui a pour but d'assurer la continuation de la volonté subjective peut même, à cause de la proche parenté, devenir un devoir obligatoire pour le suus) ; en outre, la transmission de la fortune et Thérituge ne sont pas identiques, par le concept, pourl'esprit romain, il s'ensuit qu'il n'y a pas coïncidence forcée dans la réalité ; et nous inclinons même à penser que nous avons victorieusement démontré la nécessité de chercher dans cette circonstance l'unique et véritable clef pour pénétrer dans l'essence du droit civil romain en matière d'hérédité. Chez Gans et chez la plupart des auteurs, le droit de succession ab intestât devient ainsi un principe distinct, opposé au testament : a le principe de Tarbitraire personnel pur, basé sur lui-même i» ; il devient « l'expression du principe substantiel opposé à cet arbitraire» (I, 31 et passim) ; il devient

le principe de Thonnéte amour de la famille, reconnaissant aux membres de la famille un droit sur la fortune laissée par le de cuj'us. Et cependant Gans est obligé d'avouer que ce prétendu principe d'amour implique lui aussi la même « dureté », le môme « égoïsme » et entendre le même « arbitraire » (voir page 33) que le droit de succession testamentaire. Or, par cet aveu Gans reconnaît tout bonnement que toute celte belle opposition entre le droit de succession ab intestat et le droit de succession testamentaire n'est pas réelle ; c'est une conception imaginée et supposée par Gans d'après les idées modernes. Ce qui prouve jusqu'à l'évidence qu'un tel principe d'amour substantiel de la famille est absolument étranger au droit ab intestat romain, c'est la forme incertaine, tremblante, vague jusqu'à Texcès qu'il prend quand il commence son action dissolvante, au moment où périt le monde réellement inspiré par l'esprit romain, au moment où meurt la République (voir à ce sujet ce que nous avons dit plus haut, au § 10, de la querela inofficiosi).

Mais si le droit ab intestat ne forme pas, au point de vue du contenu, un principe distinct, un concept opposé à celui du droit testamentaire, il ne forme pas davantage, au point de vue de la forme, un contraire indépendant, égal en droits ; Gans l'avait prétendu en caractérisant les deux principes comme «plébéien et patricien». Puisque l'hérédité est somme toute la continuation de la volonté subjective^ la continuation la plus conforme au concept sera nécessairement la continuation posée par la volonté subjective ellemôme ; ce qu'il y aura donc de mieux c'est d'instituer même le suus, ce continuateur immédiat et réel de la volonté, a(in de montrer que ce rapport de Têtre immédiat est voulu par la volonté subjective elle-même (1).

(1) Mieux que ne pourraient le faire tous les textes des jurisconsultes romains, une malédiction, trouvée dans Plante, nous indique jusqu'à quel point extraordinaire Tesprif national romain préfère le testament à la succession ah intestatOy même quand on ne s'occupe pas de savoir si la même personne ne serait pas héritière

LA RATaRB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN 257

Eq d'autres termes (1) : Ce droit de succession testamentaire étant la manifestation la plus adéquate de Théré-

en Fertu des deux systèmes. C'est la malédiction de Plaute, Ciirc, V, 2, 24 : Jupiter te maie disperdat, intestatus vivito! (« Que Jupiter te perde, puisses-tu vivre intestatus /») Mais où serait donc le malheur, si les enfants que nous pouvons avoir recueillaient notre succession, que nous mourions ab intestat ou que nous les instituions par testament? Comment peut-il y avoir une malédiction dans ces paroles? Essayez donc, aujourd'hui, de maudire quelqu'un en lui criant : « Puisses-tu mourir sans faire de testament ! » et voyez Teffetque vos paroles produiront sur lui ! Ce vœu ne peut devenir malédiction que chez |es gens où l'important n'est pas de savoir qui sera héritier, mais comment cet héritier héritera. Il ne peut devenir malédiction que parce que l'héritier ab intestat est le continuateur présupposé, présumé, subsidiaire de la volonté du sujet et que, pour cela même, il présente beaucoup moins de valeur pour l'esprit national, beaucoup moins de consolation pour la continuation subjective que l'héritier institué par la volonté subjective expresse.

Pour couper court à tout malentendu, remarquons ceci : chez Plante, cette malédiction est lancée par un personnage contre un autre qui a refusé de lui servir de témoin dans une in jus vocatio ; on pourrait donc être tenté de nous répliquer que l'expression intestatus vivito doit signifier tout simplement : Puisses-tu ne jamais trouver de témoin, rester sans témoignage.

Mais d'après nos considérations précédentes, il est absolument clair que, par un détour, il est vrai, cette interprétation nous conduira au même résultat. Le testament n'est-il pas précisément la testatio mentis, l'attestation, la révélation de l'esprit? Celui qui ne trouve jamais de témoin, ne peut pas non plus procéder à cette allestation de lui-même, la plus haute et la plus substantielle de toutes ; ce qui donne sa justice intérieure à ce vœu formé par le premier personnage pour punir le refus du second, c'est qu'il se rattache précisément au refus de celui dont on avait invoqué le témoignage ; ce qui précise ce sens de justice, c'est que l'auteur du vœu a évidemment dans l'idée de souhaiter à son interlocuteur quelque chose découlant du refus même, mais bien plus grave en- -core : c'est justement cela qui attache à ces paroles le sens terrible de malédiction.

(1) Ou se rappelle quelle grande importance les Romains attachaient au fait de ne pas mourir sans testament, et qu'ils se contentent même d'instituer ceux qui auraient été leurs héritiers ab intestat ; mais si l'on veut encore une autre preuve plus particuiière, nous la trouvons, sous une forme très explicite, dans le titre Lassalle II. 17

3!S8 CHAPITRE PRBMIB&

dite, s'identifie avec le concept de Thérédité en général, il est Tunité supérieure dans laquelle il se rencontre avec le

gt^néral du Digeste : « Si qm$ omissa causa testamenti ab intestatovel nlla modo possideat hereditatero » (29, 4).

C'est précisément quand il s'entremêle au droit prétorien que le vêtiLable esprit du droit civil peut souvent se manifester de la façon la plus évidente. Pour bien comprendre le rapport dans lequel ie droit prétorien se trouve vis-à-vis dn jus civile, il faut avant tout ne pas perdre de vue que le droit prétorien, tout en étant la dissolu* tiou et la désagrégation du jus civile, n'en reste pas moins, même dans cette désagrégation, sous Tinlluence de l'esprit du droit ci?il (voir les n°* 5, 9 et 40). Le titre du Digeste ci-dessus mentionné voudrait empêcher les héritiers institués qui sont en même temps héritiers ab intestat, de renoncera la succession testamentaire pour faire Tadition de la succession ab intestat. C'est leur droit strict, mais leur procédé est irrévérencieux envers le défunt : au lieu de lui donner la continuation de volonté la plus conforme avec leur toui-'ept, posée en outre par la volonté subjective expresse, ils ne lui donnent que la continuation subsidiairement ordonnée par l'Etat; et en cela ils se laissent guider par leur propre avant âge matériel, ce mode d'adition les exemptant du paiement des legs institués par le testament. C'est pour cette raison que l'équité prélo- Tiputie prend une fois de plus la défense du concept de Thérédité doLt[ie par le droit civil et oblige ces héritiers ab intestat à maintenir le testament. Ulpien, 1. 1, pr. hoc. Ht. : « Pra3lor voluntates àefuticiorum tuetur et eorum calliditati occurrit, qui omissa causa tt-slamenti ab intestato hereditatem partemve ejus possident ad boL-, ut eos circumveniant, quibus quid ex judicio defuncti debeh potuit, si non ab intestato possideretur hereditas et in eosactionem pollicetur. » H est vrai qu'on serait tenté de donner une explication pUmsible de ces dispositions, en disant que Téquité du droit prétorien a voulu ménager le droit aux biens des légataires institués. Maiâ ce n'est là qu'une illusion, une vaine apparence; les légataires sont uniquement le terrain oii se montre une fois de plus jusqu'à quf^l point on veut tenir compte de la volonté testatrice, toujours vivaiite dans sa teneur nettement exprimée. Mais en outre toutes les dispositions réelles de ce titre du Digeste, que nous pouvons atiatyser ici, viennent à l'appui de notre dire; parfois même les paroles laissent entrevoir la même preuve. C'est ainsi que nous lisons chez Ulpien, 1. 1, § 3, A. t, : Quid ergo, si servus ejus, quum juberetur adiré hereditatem, dicto audikns non fuit ? Sed compellendus est servus hoc facere ; ideoque dominus ab intestato veniens in Edictum. Ce qui importe, ce n'est donc nullement le droit extérieur des légatair«s»

LA NATURB DU DROIT «UCGBSSORAL ROMAIN 259

droit de successioa ab intesiai ; ou encore, pour nous servir des expressions mêmes des jurisconsulles romains : le droit de succession ab intestat est subsidiaire et n'entre en ligne de compte que si la succession ne peut plus, en aucune façon, provenir d'un testament (1. 39 de acqu. vel 07)1. her^ 29,2). Nous avons ici la preuve péremptoire que le droit ab intestat n'est pas, ainsi que Gans l'établit au début de toute sa théorie, un droit de forme indépendante, de concept paKiculier, placé sur le même rang que le droit de succession testamentaire ; c'est au contraire le droit de succession testamentaire qui l'emporte en sa

mais le rapport interne qui existe entre la volonté de Théritier et celle du de cujus. Un fait prouve jusqu*à l'évidence ce que nous venons de dire : pourvu que le rapport existant entre la volon-tï'î de l'héritier et celle du défunt soit impeccable, que par exemple Théritier fasse l'addition de la succession ab intestat, [^esclave ayant négligé de l'informer de son institution testamentaire, Théritier ne tombe pas sous le coup deTédit prétorien et n'a rien à donner aux légataires, dont cependant le droit reste le même et se trouve lésé de la môme façon. Ulpien, l. i, § 4, /i. ^ : « Sin autem nec certioratns est dominus a servo, et postea ipse ab intestato possedit hereditatem, non débet incidere in Edictum, nisi fîngit ignorantiam. • Nous faisons encore une autre constatation : quand il y a la moindre apparence que la répudiation du testament se fait avec la volonté du défunt, il n'y a pas lieu d'appliquer l'édit; ainsi, par exemple, quand le testament est répudié par uo héritier, que le testateur avait à la fois institué et substitué ; il semble en effet que par la substitution le testateur ait voulu autoriser l'héritier à répudier linstitntion : il y aurait donc, entre la volonté du testateur et celle de l'héritier, un rapport essentiellement différent de celui qui existe, lorsque l'héritier fait la répudiation ou en vertu de la loi qui la lui permet, ou en vertu simplement de sa propre volonté, I. 1, § 5, /i. ^. : > Si proponatur idem et institutus et substitutus, et pnetermiserit institutionem, an incidat in Edictum quœritur; et non puio incidere quasi testator hanc ei dederit facultatem, qui eum substituit. > Voir 1. 6, pr. g i , h. t.

Cette équité, avec laquelle le préteur maintient ainsi le concept de l'hérédité fourni par le droit civil et le défend contre les empiétements du droit prétorien, s'applique également au suus institué par testament, lorsque le stnis répudie le testament pour faire l'aditton ab intestato, 1. 1, § 7, L 23, h, t

â60 CnAPITRE PREMIER

qitaiilé d'unité suprême, dont le*droit de succession ab intestai n'est qu'un élément de second ordre. Comment peuton parler^ au point de vue du concept, d'une opposition de principe, formelle et conceptuelle, quand il n'y a pas égalité ni parité formelles entre les deux éléments, quand Tun de ces éléments n'est qu'une parcelle de l'unité suprême de Tautre et n'est appelée à le remplacer subsidiairemenl que dans les cas où cet autre n'existe pas lui-même? Comment peut'On dire, historiquement, que Je droit de succession testamentaire et le droit de succession ab intestat figurent l'opposition entre le principe plébéien et le principe palri* cien, alors que le droit de succession ab intestat^ précisément en tant qu'il doit représenter le principe patricien, n'a qu'une valeur subsidiaire ? De cette façon, le principe patricien nous apparaîtrait uniquement comme l'adjuvant subordonné et subsidiaire du principe plébéien ! Et celte affirmation, que tout droit de succession n'a qu'une importance subsidiaire, remonte tout au moins jusqu'à l'époque d<3 la loi des Douze Tables I Voilà les erreurs étonnantes auxquelles Tabus du raisonnement doit forcément pousser les esprits les plus fins et les plus méritants, dès qu'ils s'arrêtent aux abstractions pures, hors d'état, par conséquent, de découvrir le concept concret. On ne peut donc pas suivre Gans et expliquer le droit de succession testamentaire par le droit de succession ab intestat^ et par l'opposition dans hïqut'lle ils se trouvent vis-à-vis l'un de l'autre; il faut au contraire expliquer le second par le premier, puisque le premier est déjà Tunité où se rencontrent les deux droits. Le droit de succession testamentaire ne saurait da vanta o-e, ainsi que 11? fait Gans, s'expliquer, dans son évolution historique, par le droit de succession ab intestat et la lutte soutenue contre le principe de ce dernier ; cette lutte n'est pas une lutte de principe ; elle se borne à une opposition paisible à l'iûti^rieur de l'unité représentée par le droit de succession testamentaire ; elle ne saurait donc être la force qui a mis en mouvement toute l'évolution historique. Mais comme la continuation et l'identification de la volonté subjective ne

sont réellemeat adéquates et conformes à leur concept que si elles sont posées et réalisées par la volonté subjective elle-même, il s'ensuit que la volonté subjective, en posant elle-même cette identité et cette continuation, exclut naturellement toute autre continuation^ posée et reconnue comme simple adjuvant que TËtat voudrait lui assurer par ses lois positives et sa propre organisation générale; en d'autres termes : on ne peut dire que la volonté, qui s'est posée elle-même, ait besoin d'être complétée de par sa nature générale (tout droit de succession ab intestat n'a qu'une valeur subsidiaire), ou encore, ce qui nous parait une conséquence nécessaire : la volonté subjective ne peut exister que sous deux formes : posée par elle-même ou posée par TEtal. En se posant elle-même^ la volonté révoque toute position faite par un autre quelconque, elle l'exclut donc (nemo pro parie testaius^ pî^o parte intestatus decedere pO" test). Pomponius a raison de dire (1. 7. D. de reg. jur, 50, 17) : rarumque rerum naturaliter inter se pugna est, testatiis et intestatus ». On n'a jamais pu comprendre celte phrase si simple, bien qu'on lui ait consacré des volumes entiers ; les explications qu'on en a données sont absolument artificielles, contradictoires, tourmentées, et n'ont* d'histo^ rique que le nom (1).

(1) Haubold l'explique comme suit daus son travail : De caiisis cur idem et testatoet intestato non potest. Leipzig, 1788; il emprunte son raisonnement à la forme dite des comices dans le testament ancien ; puisque la succession ab intestat, dit-il, était une loi; que, d'autre part, le testament fait dans les comices affectait également la forme d'une loi et n'était eu somme qu'une exception à cette loi antérieure, il en résulta, extérieurement,pour les deux formes, une incompatibilité ; de plus les héritiers testamentaire» et les héritiers ab intestat se seraient facilement trouvés, à propos des sacra, dans une situation tendue ; enfin la forme du testament p^r aes et libram exigeait la mancipation de la famille tout entière (Mais pourquoi ? c'est précisément la question I II y a deux questions qui ne comportent qu une seule et môme réponse : la première est de savoir quelle est au juste la signification du principe énoncé plus haut, la seconde est de savoir pourquoi le testament de mancipation

Celte erreur était toujours la conséquence naturelle de €f^l^e autre qui consistait à ne voir dans le droit d'hérilage

rfv<4 cette forme, pourquoi il doit en somme disposer de la fortune iont entière. La véritable réponse est celle-ci : parce qu'il ne dispose pas de la fortune, mais simplement de la volonté (V. no 8).

TmiuuLT, Civil. AbhandL, page 70), réfute cette opinion de HauhoUi ; pour lui il veut s'en tenir strictement au texte verbal, au mol intestate de la loi des Douze Tables, et en déduire le principe en question ; Pauteur le plus récent, Ihering, conclut de même que cette règle n'a pas de fondement intérieur. Sedffert {Archiv. fnr civil FraxiSylUy 117), avoue simplement qu'il est impossible de faire à ceUe question une réponse sa tii^fai santé. Dbrnburg {Beitr. zur Qeschichte (Us rôm. Tes^, page 311) y répond parla pétition de principe déjà puisée par Haubold dans la forme du testament de mancipation. Vangerow {PandeRten, Marburg, 1852, II, 5) explique comme suit le sens de cette rt^gle : « Le sens de cette règle est qu'il faut re- ^rder le testament comme épuisant la succession tout entière. » Or, par ce mot « sens » il entend la signiflcation immédiate, celle sur laquelle il n'y a jamais eu la moindre discussion. Mais a y relirai ilôr de près, on pourrait môme trouver à redire à cette significriHon. verbale. Le sens de la règle n'est pas, en effet, que le testament doit être regardé comme épuisant lui-même toute la successiou^.mais qu'il doit avoircette action forcée. Vangerow est d'accord avec Seuffert et avec Cnjas pour dire que, ab initio/i\ était défendu lie lester de la sorte, mais qu'après coup il y avait possibilité d'hériler ainsi (voir Husghke, Hhein. Mus. y VI, 298^ : mais c'est là une distinction erronée, uniquement fondée sur une fausse interprétalion de la qucrela inofficiosi; nous verrons plus loin (n* 26) la seule iuU^rprétation exacte. Dans l'appendice (n^ 40) nous discuterons pliîs en détail le travail de Huscbke relatif à cette règle.

Quanta Gans, il voit dans ce principe la manifestation de la lutte fjnt^ se livrent entre elles les deux sphères opposées et concurrentes du droit successoral, le droit de succession ab intestat en tant que principe substantiel, et le droit de succession testamentaire en tant que principe de l'arbitraire ; malheureusement celle explication, malgré sa tournure brillante et spirituelle, est tout aussi fausse que les précédentes, ainsbque nous le verrons plus loin. Pour le moment il nous suffit de faire remarquer que ce principe n'est nullement, comme le voudrait Gans, une lutte entre le droit de succession testamentaire et le droit ab intestat ^ il dit tout simplement qu'une succession déterminée ne saurait être transmise, à la fois ab iutesîuto et par testament

qu'ane disposition relative aux biens. Une fois cette conception admise, il devenait totalement impossible de comprendre pour quelle raison la fortune ne pouvait être transmise, partie par testament, partie ab intestaio. Mais dès que BOUS avons défini le concept d'hérédité comme la continuation identique de la volonté subjective, toute difficulte disparait, le principe en question devient la conséquence logique, naturelle et nécessaire du concept, et nous comprenons que les Romains aient vu, à juste titre, dans tout ce qui contredisait ce principe, une affirmation absurde (Papinien, 1. 15^ § 2, de inoff. tesi. 5^ 2), contraire à toutes les lois de la pensée. Car la volonté est un acte idéal indivisible. Du moment qu'en se posant elle-même la volonté a déterminé sa continuation, elle a, par cette position même, exclu tout continuateur qui lui serait venu d'autre part pour la remplacer au besoin ; c'est en effet un complément qui ne peut et ne doit entrer en ligne de compte que si la volonté elle-même ne s'est pas prononcée; si, par contre, la volonté passe pour ne s'être pas prononcée, auquel cas la loi détermine le continuateur, on ne saurait prétendre que la volonté se soit quand même exprimée, par une position personnelle subjective. Ces deux hypothèses s'excluent réciproquement, comme les mots positif et négatif, parler et se taire.

11 existe donc, en réalité, entre le droit testamentaire et le iroïlab intestai une opposition, un antagonisme naturel, suivant l'expression de Pomponius. Ils s'excluent réciproquement de façon nécessaire et simple et peuvent se comparer à ce que je fais lorsque, par l'indication expresse de ce qui d'après moi forme mon être, j'exclus nécessairement tout complément, tacite ou donné par un tiers, de cette maniiestation de moi-même. Mais cette opposition est une simple opposition logique, édictée parla raison, et elle ne sort pas de l'unité conceptuelle ; cette opposition est un cercle latéral infime, projeté par le grand cercle du concept romain de l'hérédité, c'est-à-dire du concept de la succession testamentaire envisagé comme la continuation de

la volonté subjective. Celte opposition exisle donc ; mais c'est nne opposition secondaire,dépendante d'un autre principe auquel elle emprunte son être ; c'est l'opposition paisible apportée par le complément. Or, ce complément se trouve déjà, de par sa nature même, en une unité conceptuelle nécessaire avec ce qu'il a mission de compléter ; si cependîint il exclut l'élément principal et est exclu par celui-ci, c'est tout simplement parce que, dans le testameatp i! ne s'agit pas d'établir l'extension de la volonté (quellc's sont les dispositions prises relativement à la fortune? — dans ce cas il y aurait place pour un complément non exclusif) mais de savoir si la volonté s'est exprimée (si la volonté a produit elle-même son continuateur) ; or, c^est là une question qualitative, à laquelle il faut répondre par oui ou par non. Gans part de ce cercle laléral secontlaire, de cette opposition constatée entre le droit ab inlf*stal et le droit testamentaire, pour expliquer par là l'ensemble du droit de succession» son évolution historique el dogmatique : il se place ainsi dans la situation d'un individu vis-à-vis d'un tableau qu'il voit de côté. Toutes les lignes, toutes les figures du tableau se profilent autrement et même les éléments justes de l'observation prennent une certaine teinte oblique.

Le droit testamentaire a plutôt en son propre concept sp{5culatif le principe de sa structure organique doctrinale aussi bien que le principe actif de son évolution historique. La volorilé, en sa qualité d'élément idéal subjectif, opposé à la n'alîlé du monde extérieur, doit nécessairement manifesler *fans l'héritier sa nature spéculative : pour exprimer en lui reUe scission, elle ne lui laissera que Vinmie nomen herei/is ell'exhérédera realiler^w l'opposant ainsi à la réalité de la fortune matérielle. Et c'est précisément dans cette scission f]ue le de ctijus triomphe absolument et trouve la meilleure garantie de la continuation pure et désintéressée de sa volonté. Mais cet intérêt du de cujus rencontre son contraire dans l'intérêt de l'héritier ; celui-ci, préoccupé surtout de sa propre personnalité, se met

LA NATUItE DU DROIT SUCCESSORAL ROtfAIN 265

à répudier le testament; et dès lors commencent la lutte et les froissements entre ces deux personnalités dont rhérédité se propose justement TidentiBcation ; et voilà, conformément à nos observations précédentes^ le facteur primordial de l'évolution historique ; au fur et à mesure que Télément spécifique romain s'affaiblit, nous voyons s'implanter la conception qui ne voit dans l'héritage que la transmission de biens matériels ; celte transmission se pose en dehors du cercle de l'hérédité fixé par le droit civil et devient la bonorum possessio prétorienne ; une fois ce second principe devenu indépendant, les deux modes de succession s'emmêlent et s*entre-croisent de mille façons^ et le droit de succession ab intestat ne peut lui-même échappera celte influence réformatrice.

ZXHI. — IjE € suite )> et ses oonséquences conoeptuelles. La médiation et sa. dialectique.

Mais si le concept du sutis consiste dans le caractère immédiat de l'identité de volonté, il en résulte nécessairement que ce rapport de volonté ne peut avoir été établi par un médiateur quelconque. Une conséquence extrêmement spéculative du concept est donc qu'il n'y a plus suite, dès qu'il y a un médiateur servant de trait d'union et d'intermédiaire entre le chef de famille et l'individu soumis à sa puissance ; c'est ainsi que le petit-fils qui serait le suus de son grandpère, ne Test pas, quand son père vit encore et se trouve sous la puissance du grand-père, lors de la mort de celui-ci (t). La justification de ce principe se déduit facilement de ce que nous avons dit plus haut. Si le suus hères, ainsi que nous l'avons établi, signifie simplement : devenir le sujet et le support de la substance de sa propre volonté, le petit-fils, au cas où son père vit encore lors du

(1) Gaius, Comm.y II, g 156 , Paul, R. S. IV, 8, §§ 7 et 8 ; Inst., g 2 de hered. qu» ab int.def. (3, 1).

décès du grand-père, ne peut pas être suus : car il n est pas encore sujet (sui juris)^ il ne saurait donc être le sujet de sa propre substance de volonté (suus hères), et le sujet de sa volonté subjective est, après comme avant, le seul père. Le petit-fils ne devient donc pas fi/iti quand le père est €xlirrédé et lui-même institué par le grand-père : dans ce OLs, il est simplement héritier institué, mais nullement héritier existant antérieurement comme tel. Et même il ne devient pas davantage, par l'application supposée de X^lshùcessio graduum justinienne, suus hères ^ quand le grandpère meurt ab iniestaio et que le père ne fait pas Tadltion de la succession (1). Dans tous ces cas^ en effet, le père sert <le médiateur entre lui et le de cujus. Et c'est justement parce que son concept exclut toute idée de médiation que se forme la maxime qui l'exprime: successio in suis hèredibus non est (2).

Si, par contre, le père est décédé avant le grand-père, ou ne se trouve plus sous la puissance de celui-ci, le pelitfils est nécessairement ^^2^^ hères. L'identité de volonté enlrt"; lui et le chef de famille ne passe plus par la médiation du père. La disparition du père entraîne la disparition de la médiation qui fait place dès lors à Tidentité immédiate.

Comme elle est disparue, cette médiation n'influe plus sur le caractère AHmmédiateté du lien de Thérédifé, et les pelîts-fîls, les arrière-petits-fils, etc., qui, aumomentdela mort du chef, se trouvent relever immédiatement de sa puissance, ne peuvent donc plus, puisqu'ils sont devenus eux aussi immédiatement identiques avec le de cujus ^ être exclus par un autre fils, encore vivant, du chef de famille; et, bien que celui-ci soit parent à un degré plus rapproché, ils liéritent en même temps que lui (3), également en qualité de sui (4).

(t) n. CujACius, Obss, III, 2f, ad Africanwn, L., 16 D. de posl etUb.

(2) Ulpien, 1. I, § 8, de suis et leg, hered (28, 16).

(3) CiAïus, Comnu, lïl, § 7; Ulpien, XXVI, § 2; Inst., § 6 de her. tpttr ah int, def. (3, 1).

(4) Voir AcosTA (contre Cujas), Comm, ad Inst, de hered, qux ab int. Miif,^ n* 10, l. ult. C. de libtr, prœt. tel exhcr. (6, 28).

Mais si la médialion disparue n'empôche pas rimmédiateté créée par sa disparition d'être de rimniédiatelé, le résultat, si Ton creuse le concept concret, ne peut cependant être pareil à celui que nous aurions, si la médialion disparue n'avait jamais existé ; en sa qualité de médiation disparue et supprimée, elle est simplement supprimée, c'est-à-dire conservée dans le souvenir, maintenue par la pensée. tn termes plus clairs: Par sa disparition, le fils défunt a mis ses descendants en union immédiate avec le chef de famille. Mais ce qu'il a mis ainsi en rapport immédiat avec le chef de famille, c'est la collectivité de ses descendants, c'est l'ensemble de sa descendance, l'ensemble de tous ceux dont lui-même était le médiateur auprès du chef de famille ; ce ne sont pas les personnes prises isolément, mais l'agglomérat de toutes ces personnes. Tous ces individus se trouvaient antérieurement déjà sous la puissance médiate du grand-père ; mais ce que la disparition du fils a mis sous la puissance immédiate du grand-père, chef de la famille, ce qui est véritablement et à Texclusion de tous autres devenu suies keres^ c'est cet ensemble, cette unité de la descendance laissée parle défunt. Gomme c'est à titre d'unité que cette descendance est devenue suuSy elle ne peut naturellement hériter qu'à ce titre, c'est-à-dire comme un suus unique ; en d'autres termes, la succession doit se faire in stirpeSy et non pas in capila^ et les petits-fils, issus d'un fils défunt, ne doivent, malgré leur caractère de suij qu'hériter en leur ensemble autant que chacun des lils encore vivants (1).

(1} Ulpien, loco citato : « Si defuncto* sit fîlius et ex altère fîlio mortuo jam nepos unus, vel etiam plures, ad omnes hereditas periinet, non ut in capita dividatar, sed in stlrpes, id est ut fiiius scias mediam partem habeat et nepotes, quotquot sunt alteram dimidiam. »

S7i CHAPITRE PREMIER

au point de vue formel et matériel, en une quantité concrète de diiTérences très délicates.

Le tîls encore sous la puissance paternelle est identité pkine et immédiate avec le chef de famille. Ainsi que nous l'avoïis vu plus haut, il exclut, à ce titre même, son propre fils, pelil'lils du grand-père; par la mort de ce dernier, le SUU& est en effet devenu le sujet fondé en droit d'un cercle de volonté dans la substance duquel il rentrait jusque-là. CV»st dans le suus que la substance de volonté trouve, en tant que sujet, son expression pleine et entière; le suus peut donc être appelé la plus haute puissance de cette substance, son identité correspond pleinement au concept naéme du pcre, chef de la famille, c'est par conséquent Tidenlité totale.

Quand donc il y a prétérition du filiuSy le testament comme tel devient forcément in valable, les heredes scripti fie changent en heredes non scripti, et le suus succède, comme s'il n'existait pas de testament.

Vis-à-vis du chef de famille, la filia ne se trouve pas absolument placée dans la même situation que le fitius. Soumise à la puissance paternelle, elle est également, il est vrai» identité de volonté avec le père dont aucun intermédiaire ne la sépare ; cette identité est donc une identité immédiate ; la filia est donc sua comme le filius est suus : à la mort du père, la substance de la volonté, propre à la fille, devient également libre et acquiert une existence indépendante. Mais tout en étant identité immédiate avec le père, elle n'est pas, comme le filius^ identité totale. La femme, vn. effet, ne peut jamais avoir personne en sa puissance» et, d'après l'expression romaine, elle est caput et FINIS familim suœ ; ce qu'elle représente, à la mort du père, c'est donc la simple décomposition et le morcellement de la famille ; elle devient libre et s'échappe du cercle d'actitîvilé substantiel, mais elle ne continue pas, en qualité de support ou de sujet, un cercle de volonté identique dont 4îUe étiiil un des chaînons.

Elle ne possède et ne remplit qu'une seule face du con-

cept de volonté existant dans le père : être libre» indépendant, n'appartenir à personne autre. Mais elle ne réalise nine remplit l'autre face du concept de volonté existant dan& le père : être le sujet de volonté d'une substance de volonté identique passant par elle, être une uuité de volonté. En d'autres ternies : c'est sous une forme purement subjective et négative qu'elle acquiert en ce moment son ancienne volonté substantielle passant par elle ; mais il ne lui est pas donné de la continuer (I), en tant que sujet, du côté positif et substantiel, grâce auquel cette volonté n'a pas simplement une existence à part, mais peut encore s'identifier positivement avec d'autres volontés (c'est précisément cette dernière propriété qui forme le triomphe par excellence de la volonté subjective).

La (ille ne coïncide donc qu'avec un seul des aspects cons* tatés dans le concept de la volonté paternelle, elle ne continue que la moitié de cet être, et son identité^ quoique im^ médiate, ne répond qu'à la moitié du concept de la volonté paternelle (2).

{{) Pour cette même raison la volonté féminine est incapable de tonte continuation personnelle ; la femme ne saurait avoir de suus^

(2) Mais à cause de son immédiateté, cette identité exclut forcément tout héritier non suus, dès que la volonté paternelle ne s'est pas prononcée, par conséquent dans la succession ab intestat. Ce demi-caractère d'identité ne peut donc avoir de valeur que dans deux cas : d*abord vis-à-/is d*un héritier également immédiat ; et c'est ce qui se produit toujours, puisque la fille ab intestato ne peut jamais hériter que de la moitié, dès qu'il existe ne fût-ce quun seul suus; puis vis-à-vis de Théritier institué qui, une fois institué rite^ est héritier aussi bien que le suus\ dans ce dernier cas, il s'agit donc simplement de savoir si cet héritier était institué rite^ c'est-à-dire s'il y avait place et possibilité logique, et jusqu'à quel point, pour Finstitution (sans exhérédation). C'est la conséquence de la demi-identité ci-dessus indiquée. Mais dans la succession ab intestat, où il n'y a pas eu d'institution véritable ni utilisation de la place vacante, cette immédiateté dans )a continuation de la volonté doit avoir un caractère exclusif vis-à-vis de la suppléance subsidiaire, et la filia doit l'emporter sur Tagnat. La même remarque s'applique à ce que nous allons dire pour le petit-fils.

Lassalle II. ' 18

274 CDAPITRB PREMIER

Le même résultat se produit nécessairement, quoique d'uu côté différent, à propos du pelit-fils; il découle de TtUtîment que précédemment déjà nous avons noté dans le cuacep^ et que nous rappelons ici : la médiation formée par le père entre le grand-père et le petit-fils se transforme, par la disparition du père, en une médiation abolie, passée, elle fait place à une immédiatelé créée de Tidenlité de volûnlé ; cette ancienne médiation n'est cependant jamais CQmme si elle n'avait jamais existé ; elle se trouve en réalité mise en réserve^ c'esl-à-dire idéalement conservée, et ct^ caractère idéal, continuant à adhérer, sous forme de souvenir, à cette nouvelle immédiateté, y persiste et doit larcément aboutir à ses dernières conséquences réelles.

Pour se faire une idée nette de ces conséquences, ou n'a qu'à faire comparer le rapport conceptuel qui apparaît dans la succession ab inlestal, entre le fils et le petit-lils d'une part, le grand-père d'autre part.

Le fils forme avec le père V identité de volonté immédiate comme telle, Tl est donc l'héritier exclusif de son père, Vhéritier total, celui qui occupe toute la place et ne laisse pas d'espace libre à côté de lui. 11 ne supporte, en effets rien qui ne se trouve, vis-à-vis du chef de la famille^ dans le ro^me rapport d'immédiateté, ni personne qui n'ait la même qualité de filius ou de filia. Il remplit tout entière celle immédiateté de l'identité et en exclut son propre Qls, pelit- 0I3 du chef de famille. En tant que filius prisa part, il partage à la vérité avec un autre filius ou une autre /î/w ; mais dans ce cas, c'est toujours avec lut-mèmej le fils, qu'il partage. Le concept, la catégorie du fils exclut tout autre héritier. Il partage, en outre, avec le polit-fils, issu d'un fils disparu^ et cette particularité ne sert qu'à mettre en plus grande lumière nos affirmations précédentes. Ce n'est pas, en effet, avec le petit-fils comme tel qu'il partage, mais avoc le petit- fils en tant qu'il n'a plus cette qualité, en tant qu'il rappelle et représente en lui le concept du fils disparu. Pour s'en convaincre on n a qu'à se rappeler une constatation faite plus haut : lorsqu'il y a plusieurs petits-

Lk NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN 275

fils issus d'un même fils disparu, ce n'est pas avec chacun d'eux en particulier, c'est-à-dire avec chacun d'eux considéré comme petit-fils — chacun d'eux pris à part est en effet petit-fils, — que le filins entre en rapport ; tout au contraire, il les ramène tous au seul concept du seul fils disparu, dont ils ne sont que la représentation idéale ; tous réunis comptent uniquement qua filius (voir plus haut : succession des sui par siirpes), 11 reste donc acquis que la catégorie du fils, k cause même de Timmédiateté de Tidentilè, n'admet à côté d'elle aucun autre héritier.

Telle n'est pas du tout la situation du petit-fils. Il n'est pas hêrilier autonome, puisqu'il est exclu par le filius encore vivant dont il est lui-même le fils. En outre, en tant que ce filius est sorti de la puissance paternelle et que lui, le petit-fils, est ainsi devenu suizs, il laisse encore place à d'autres concepts d'héritiers ; ne lui faut-il pas, en effet, partager avec un filius éventuel qui n*est pas petit-fils? Bien plus^ il n'accède au concept d'héritier que parce qu^il ne parait pas en sa propre qualité de petit-fils et se borne à rappeler un autre concept, différent du sien : il compte simplement comme représentant du filius. Dn des éléments essentiels, dans le concept du petit-fils héritier, est donc celui-ci : le petit-fils n'est pas héritier exclusif, et à côté de lui il laisse encore place pour un autre concept d'héritier, une autre catégorie d'héritiers.

En d'autres termes : Par le fait que le fils se trouve sorti de la puissance paternelle, l'identité entre le petit-fils et le grand-père perd son caractère médiat et il s'élablit une immédiateté d'identité, le petit-fils devient suus. Mais, supprimer une médiation implique toujours une médiation ; quelle que soit d'ailleurs la forme sous laquelle elle se manifeste, cette modificalion ne saurait aller sans un acte positif de médiation. Celte dialectique du concept nous amène à constater qu'entre le petit-fils et le grand-père l'identité se trouve actuellement doublée : elle est immédiate, puisque tout médiateur est supprimé ; elle est en môme temps mé-

iTO CnAPIlRB PaEMlKH

diatt\ puisque cette suppression est une nouvelle forme de miiJiulion.

En vlKu de ce double aspect : immédiate d'une part et d'autre jmrt médiate, cette immédiateté, par l'antagonisme même de ses deux éléments, apparaît à la raison sous forme de demi-immédiateté.

Si diJiiCt chez la fille, il y avait simplement demi-idenlilé avec le concept de volonté du père, nous voyons que chez le petit-lils, il y a bien identité totale, — car le pelit-fils p<?ut tHre paterfamilias, — mais que, par contre, il n'y a plus que demi-immédiatelé de l'identité.

Ainsi ] identité de volonté ou l'immédiatelé de cette identîtti qui existe entre la fille et le petit-fils d'une part, le chef de la mil le d'autre part, n'est qu'une demi-identité, qu'une demi-iniiuédiateté ; dans ce sens ils diiïèrent donc du film et ne sont pas, comme lui, héritiers exclusifs \ ils laissent à cote d'eux une place idéale, une possibilité pour une instiluLion d'héritier ; et il n'est pas nécessaire, pour rendre passible et efficace l'institution d'héritier, que la fille ouïe pelii-lils aient été préalablement expulsés de cette place par uiie oxhérédation formelle.

Si donc le fils omis n'admet à ses côtés aucun autre héritier (I) et annule le testament, tant qu'il n'a pas été formellptnent écarté et qu'il continue, par conséquent, à remplir totalement, avec un caractère de pleine immédiateté, le concept de volonté du chef de famille avec lequel il se trouve en identité de volonté, les conséquences ne sauraient manquer d'être toutes différentes, quand le siais omis e&l une fille ou un petit-fils. En conformité rigoureuse avec tuuL ce que nous avons dit sur le concept spéculatif, il résulte forcément que Tinstitution testamentaire doit être considérée comme valable dans ce cas : à cause du demicaractère de leur identité ou de leur immédiateté, et par

(l) Voii' Ulpien, 1. XXII, 16: «Ex suis heredibus filius quidem netiue lier es institutus neque nominatim exlieredatus, non patitur valere tesUmentum. »

suite de leur existence même, le petit-fils et la fille laissent à côté d'eux, sans qu'il y ait eu préalablement révocation expresse de leur identité immédiate (leur hérédité, leur 5uité), une possibilité logique, une place idéale, permettant aune institution subjective de produire l'idenlificalion complète avec la volonté du chef de famille, volonté qu'ils n'ont remplie que partiellement ou du moins avec une immédiateté insuffisante ; d'un côté Tinstilution testamentaire reste donc valable ; mais d'autre part ces sui omis, à cause même de leur immédiateté immanente, se manifestent naturellement comme héritiers, et se surajoutent, en leur qualité d'identités de volonté immédiatement existantes, aux identités de volonté posées par le testateur ; enfin, ces sui occupent alors, avec une précision parfaite, l'espace qui leur revient d'après leur propre concept exposé plus haut, et ils refoulent les héritiers institués à la place même que le concept concret des sui laisse vacant pour ces héritiers testamentaires.

C'est pleinement l'opinion de Gains qui nous donne, dans les paroles suivantes, une des plus belles preuves en faveur de la logique spéculative presque merveilleuse de l'ancien droit civil, II, 124 : « Ceteras vero liberorum perso^ nas {d* autres que le filius) si prœterterit testator^ valet tcstamentum; prœteriise istœ personne scripiis heredibus inpartem adcrescunt. »

Mais à quel espace quantitatif ces héritiers ont-ils droit? La réponse à cette question ressort de ce que nous avons dit plus haut sur le concept. Il faut cependant distinguer deux cas. Les héritiers institués peuvent être également des suiy ou bien ils peuvent être des extranei.

Quand ils sont des suiy ils sont la même chose que le suus omis. Dans ce cas il n'y a donc pas rapport de concept à concept, de catégorie à catégorie, puisque cette catégorie est en somme la même, comprenant à titre égal ces divers héritiers. Entre les héritiers institués et les héritiers omis il y aura donc forcément un rapport d'individu à individu, chaque individu possédant le même caractère

}7S CHAPITRE PfiBMlER

que Taytre; en d'autres termes, tous les individus doivent élre héritiers pour la même quote-part^ il y aura partage par iêle, pro parue virili.

Quaràd^au coutraire, les héritiers institués soat des extra-' ueif absolume-nt distincts, par conséquent, du suus omis, le coiice(it de ce dernier se spécifie de la façon la plus évidente. Dans ce cas il y a, ea effet, entre le sutts et les hériliera însiLtué&y rapport de concept à concept, de catégorie à caté^^orie. En sa qualité d'identité de volonté immédiatement existaïUe^ noa révoquée, et par conséquent opposée à une liutre ideiiiité posée par k testateur, le sutis omis (petitfils ou fille) doit donc> de prime abord, occuper toute la place qu'en verta de son propre concept et par suite de la ûOû-exhérédation, négligée par le testateur, il remplit déjà oécessairement ; le reste demeurera libre pour rinstitution des hteritiers eœircmei, quel qu'en puisse être le nombre. De ce que nous avons vu plus haut (chez la fille, il n y a que dfmii'identité avec la volonté subjective du chef de famille; chez le petit-fils, il n'y a que demi-immédiateté de rideiilité de volonté) il résulte donic que le suus omis doit avant tout recevoir cette moitié de la succession, ne cédant La place à la libre institution testamentaire du testateur que pour Tautre moitié, sur laquelle le suus n'exerce pas un droit nécessaire ; par conséquent tous les héritiers institués, quel que soit leur nombre, sont réduits à l'autre moitié de la succession.

C'est pourquoi Gains, au passage cité, continue en ces ternies : « In partem adcrescunt, si sui instituti sint^ in virilem ; si extraiiei, in dimidiam ; id est si quis très verbi griitia filios heredes instituent et filiam praeterierit, filia adcrescendo pro quaria parte fit hères... habitura esset; at si extraneos ille heredes instituent et ^filiam praeterierit, filici adcrescendo ex dimidia parle fit hères; quœ de filia diximus, eadem et de nepote deque omnibus liberorum personis, t^ive masculini sive feminini sexus, dicta intelligimuë, )> Ulpien, XXII, 17 : « Reliquae vero personœ liberorum velut filia, nepos, neptis, si praeteritae sint, valet lesta-

mentum, scriptîs heredibus adcrescimij steis qnidem heredibus in partem virilem, exiremeis autem Iq partem àimidiam, b

ZXVI. — Le « BUtts » et le principe « Nemo pio paite teitaina, pro parte intestatus decedere potes t ». Suite de la discussion sur la situation respective du droit de succession « ab intestat » et du droit de sacoession testamentaire*lA dialectique du concept comme cause déterminante des différences quantitatrrea d'iàéritage dans l'institution et la prétérition du suus.

Après avoir ainsi démontré la haute logique spéculative de ces dispoaitions édictées par Tancien droit eivil et restées incomprises jusqu'à ces derniers temps, nous arrivons naturellement à une considération propre à dous apporter Ja preuve la plus éclatante de ce que nous avons exposé plus haut sur la situation respective du droit de succession ah intestat et du droit de succession testamentaire.

Comment se fait-il que la citation de Gains, ei-dessuft rapportée, puisse coexister avec cette règle fondamentale du droit civil de succession : Nemo pro parte iestatnSy, pr» parte intestatus decedere poiest ? On n'a jamais essayé de résoudre la contradiction entre cette règle et les affirmations de Gains relatives au suus omis, qui n'est pas filius; bien plus, autant du moins que nous puissions nous en souvenir pour l'instant, on n'a jamais fait remarquer ni constaté cette contradiction ! Elle est cependant évidente et personne ne saurait la nier. Le de cujus a des héritiers en tant que iestatusy puisque les scripti heredes héritent;, ila pareillement des héritiers ab intestai, puisque le suuSj non institué, hérite lui aussi.

Comme la contradiction est matérielle et frappe tous le» yeux, on aura recours à un subterfuge commode et pour cela même préféré entre tous ; Ton dira : nous avons ici une exception à cette règle. 11 nous semble que c'est ici plus que nulle part ailleurs qu'il faudrait méditer les paroles de Cicéron déjà mentionnées, et se rappeler avec quelle

circonspection on doit admettre les exceptions à cette règle: Cîcémn, De invenlione^ II, c. xxi : Unius enim pecuniss plures dissimilibus de cousis heredes esse non possunt, nec iTXOrA^T FACTUS EST, ut ejusdem pecuniœ alius testamento^ alim /rf/e keres esset ; et cela d^autant plus qu'il ne s'agit pas irî d'ordonnances publiées sous les empereurs, ni de la casl(' |irivilégiée des soldats, ni des relâchements ou des nia{lili( allons provoqués dans la rigueur de l'ancien droit civil par la mise en vigueur de la qiterela inof/iclosi; on se trouve au contraire en plein milieu de l'ancien droit civil. Si liicn que les paroles de Gaius et d'Ulpien, d'après lesquelles tt's héritiers ont droit à la moitié de la succession, pAniiâf^ent èlre la réfutation directe et la négation absolue de cri autre principe également tiré de l'ancien droit civil : Aemo pro parle testatus, pro parte intestalus decedere potes t.

Mais cette contradiction n*est en somme qu'apparente : elle iM' s'institue que dans le cas où Ton juge uniquement d'après sa manifestation sensible le concept du droit ah intentât précédemment étudié en général, où par cons*^qurnl un l'envisage à tort comme un droit applicable si le tfv L'ifjus meurt sans laisser de testament; en d'autres termes : cette contradiction ne s'institue que si Ton se fait iiTK^ Idre complètement fausse de la situation respective du suus ot de rhéritier ab intestat.

Le droit de succession ab intestat^ ainsi que nous l'avons vu, ne forme pas le simple contraire du droit testamentaire ; f 'est un contraire subordonné, mais déjà participant lie Tuntlé même du concept propre au droit testamentaire, c't'sL-ïWdire, la perpétuation de la volonté. Or, c'est dans le suits que cette unité se manifeste très clairement comme eluss** particulière. Le suus^ disions-nous plus haut, forme le milieu indifférent entre le droit ab intestat et le droit teslanientaîre. C'est en lui que la volonté subjective du de cuJHs, désireuse de se perpétuer, trouve sa continuation ininirdiatement existanle. En sa qualité d'hi^rilier immédiatj il est héritier sans institution particulière, sans testa-

LA NATURB DU DROIT SUCCESSORAL ROilAIN 281

ment. Mais en sa qualité de continuation immédiatement existante, continuation procédant de la propre volonté du de cujuSy il existe naturellement en dehors de toute loi ab iniesiaiy sine lege. La loi ab intestai ne peut donc pas, ainsi que nous Tavons indiqué plus haut, et comme Paul le fait si bien ressortir dans les paroles précédemment citées, lui conférer le droit d'hérédité qua lex ; elle peut uniquement constater le fait que le suus est la continuation naturellement existante de la volonté subjective An de cujus^ qu'il est donc héritier de par sa propre essence. Le droit ab intestat véritable et propre, pris dans le sens romain du mot, le droit ab intestat, en tant qu'opposé au droit testamentaire, ne peut entrer en ligne de compte que dans le cas où il n'existe pas de continuateur naturel ni immédiatement posé de la volonté du decujusj où par conséquent il faut l'intervention subsidiaire de l'Etat et Taide de son organisation générale pour assurer cette continualion à la volonté subjective. Puisque le suus forme donc en lui-même et d'après son concept l'unité du droit ab intestat et du droit testamentaire, le milieu indiiTérent entre ces deux modes de succession, on ne saurait rencontrer chez lui celte opposition de tesiatus et d'intes/atus. D'après les paroles de Gains et d'Ulpien il est donc possible, dans l'ancien droit civil, que le suus omis se surajoute aux héritiers étrangers institués ; on peut avoir ainsi une succession à moitié testamentaire, à moitié ab intestat^ du moins en apparence, sans que la règle : Nemopro parte tesiatus^ pro parte intestatus decedere potest soit le moins du monde violée, sans qu'il y ait la moindre exception à cette règle : le suus n'est pas un héritier intestatus. Lorsque Cicéron nous dit : Nkc unquam factum est, ut ejusdem pecuniœ alius testamento^ alius lege hères esset^ il ne se trouve nullement en contradiclion avec celle règle du droit civil qui appelle le suus omis à recueillir la moitié de la succession ; le suus n'est pas héritier lege^ mais par sa propre essence. Il ne se produit pas ici non plus ce fait dont Cicéron disait avec raison qu'il ne s'était jamais produit. Ou bien l'opposition

28i ciiAPirnB prbmur

entre lestatus et iniestalus est, ainsi qo'il ressort mahitenanl jusqu'à révidence du passage de Cicéron. ropposilioa eutre tesiammium eilex, entre d'un côté la position par la propre volonté et de l'autre côté la portion par la loi, c est-à-dire la volonté générale de TEtat, entre ces deux choses il y a en effet antagonisme naturel, mais on ne peut y voir la simple différence de la position on de Texistenfe inimédiate de la propre volonté de Findividu (f). Cette dilTérence existe donc à Tintérieur de la propre volonté de rindividu, et comme telle, c'est en cette volonté qu'elle a son unité, gràee à laquelle les deux éléments contradîolûires, comme le montre le cas rapporté plus haut, peuvent voisiner paisiblement.

L'on peut maintenant se rendre compte que c'est en pleine concordance avec ces observations que le filius^ après avoir évincé l'un des héritiers institués et après avoir été évincé par l'autre, peut obtenir la rescission partielle du testament^ sans entrer par là en contradiction avec la règle : Nemopro parie leslatus^ pro parle intestatus decedere potest. Ainsi que nous Vavons vu, le suus, même quand il l'emporle ah intestalOf n'est cependant pas héritier ab intestat, mais Tunité, le milieu indifférent entre les deux espèces d'héritierg. Et l'on comprendra dès lors jusqu'à quel point les paroles dePapinien, inintelligibles jusqu'ici, viennent coniirmer notre thèse. « Nec absurdum videêU7\ dit Papinien relativement au cas en question, pro parte intestatum videri, > Ainsi ce n'est qu'en appai*ence que le de eujus^ partiellement des héritiers ab intestat^ et Papinien n'admet pas qu'il en ait réellement. Le /î/iw^ équivaut en effet à un testament, c'est une identité de volonté posée par le de cuj'iis lui-même, et d'autre part, ainsi que- nous l'avons TU, la querela avait tout simplement pour but d'établir que

((] Quant à son origine (que le suns doiye son existence à la filiation, ou à l'adoption, ou à quelque autre cause), elle ae ramène toujours à un acte de la propre volonté de l'individu ; elle est donc l'existence immédiate de cette volonté, parce qu'elle en est déjà Tel formation.

le testateur n'avait pas réellement exprimé sa volonté ni manifesté une volonté différente (f ).

Par le simple fart de s'ajouter ainsi aux héritiers instw tués, le sttus omis apparaît done comme le milieu îndiiTérent entre Théritier testamentaire et Thérîtier ab intestat ; nous avons la preuve matérielle de ce caractère particulier dans la portion quantitative attribuée, sur la successfon, au suus amis. En réalité il n'hérite pas extestamento, car il ne figure pas dans le testament et n'hériterait de rîen du tout suivant le testament. Il ^n ^hérite pas non plus ab intes-talo] en qualité (fbérîtier ad ïntestaty îl devrait exclure les^ extranei et hériter de la totalité ; or, il n'hérite que de fa moitié. Bien phis, quand il se trouve en compétition avec des sni institués, ï\ n'hérrte pas d'après le droit ab intestat. Use peut qu'en ^'ajoutant aux héritiers institués, le suus omis reçoive la quantité que la loi ab intestat lui attribuait dans la successioit et que tes sui institués aient également leur part d'après cette loi ; c'^est ce qui arrive par exemple lorsque le de cujxts institue par testament ses deux fils^ mais omet l'unique petrt-fils issu de son troisième fils défunt. Dans ce cas, la répartition pro parte virili amenée par la survenue du suus omrs coïncide pleinement, quant au résultat, avec la succession in stirpes prescrite en cette occurreiïce par la loi ab intestat : Chaque héritier reçoit le tiers. Mais la différence intrinsèque peut tout aussi bien se manifester extérieurement : ainsi par exemple quand le testateur taisse un fils et deux pelits-tîls issus^ d'un deuxième fils d*éfunt et qu'il institue, chacun pour moitié, le lils et Fun des petrts-fils, en omettant le trère de ce dernier. Si Kon appliquait rci Te droit ab intestat, le fils hériterait die la moitié et chacun des petits-fils, du quart. Or, les paroles de Gaius et d'Ulpieu nous affirment, sans que le moindre

(I) Voir â ce sujet Tes tentatives infructueuses faites jusqu'ici par Tangerow, Ptindekten (Marbourg, 18S2), PI, § 479, avec la bibliographie ; Toir également noire appendice au n" 40, relatif à la solution lestée par Husch.ke.

284 CHAPITBB PRKMIBB

doute soit possible, que même dans ce cas il y a succession pro parte virili et que chacun des trois héritiers hérite d*un tiers : le pelils-fils institué reçoit donc autant, le fils moins et le petit-fils omis plus que chacun d'eux n'aurait enab intestalo. Ce résultat n'est pas sans nous surprendre au premier abord; il doit même paraître anormal. Comment le Gis, précisément parce qu'il est institué, expressément institué pour la moitié qui lui revient ab inicslalo, peut-il recevoir moins qu'il ne lui serait échu dans la succession ab intestat ? Comment le suus non mentionné dans le testament peut-il ainsi acquérir une force plus grande et recevoir plus qu'il n'aurait eu s'il n'avait pas existé de testament ? Mais le jus civile romain est le droit du concept spéculatif; il ne se soucie nullement de ces réflexions suggérées par un sentiment d'équité; peu lui importe d'abasourdir notre entendement. Pour comprendre, du moins extérieurement et à peu près, ce résultat anormal, on pourrait par exemple se figurer que l'institution testamentaire a conféré au petit-fils institué la force et la place d'un fils du testateur. Alors ce résultat s'accorderait avec le droit ab intestat ; par l'existence du second ftlius^ le premier fils se trouve naturellement limité au tiers, puisque maintenant le petit-fils omis, devenu seul et unique petit-fils, seul représentant d'un fils défunt, doit recevoir le tiers. — Mais cet accord serait une fiction rationnelle absolument contradictoire! L'accord avec le droit ab intestate n'existerait en effet — étrange contradiction dans les termes ! — que parce qu'il y a testament. La véritable raison conceptuelle est celle que nous avons développée plus haut : le droit ab intestat ne s'applique pas du tout dans ce cas, le testament est maintenu et par consé- •quent tous les héritiers, sans en excepter le suus omis, doivent apparaître comme héritiers testamentaires, les uns comme héritiers institués, le suus omis comme inclus et existant naturellement dans le testament ; pour cette raison, la quote-part du suus^ n'ayant pas été expressément déterminée dans le testament, doit revêtir la même qualité

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROilAIN 285

d'immédiateté et de nécessité que son hérédité. Mais il se heurle à des héritiers institués qui sont également des siii ; sa quote-part ne peut donc lui être attribuée en vertu de son concept «pécitique, puisqu'entre lui et les cohéritiers il n'y a pas de différence dans le concept, tous étant identiques ; en d'autres termes : le rapport qu'il y a n'est pas un rapport d'héritier institué à héritier immédiat, mais un rapport d'un seul individu à plusieurs individus de la même espèce; par conséquent la quote-part, s'il faut y voir une quote-part immédiate, posée par le silence même du testateur, ne peut plus être que le résultat du rapport numérique entre le suus et les cohéritiers, et le suus omis héri* tera forcément de la fraction déterminée par le nombre des individus héritiers. Et parce que sa quote-part n'apparaît pas comme déterminée par le concept même du suus, mais plutôt parle rapport numérique dans lequel il se trouve avec les héritiers de son espèce, il s'ensuit qu'il peut hériter plus ou moins que ne lui aurait attribué le rapport ab m« icslat entre sui (1).

XX Vn. — Différences dans la formule d'exhérédation et la formule ajoutant un legs.

Nous avons montré en quoi consiste la différence maté-^ rielle, dans la prétention, entre le filins d'une part, la filia et le petit-fils d'autre part, malgré la suite commune; nous avons prouvé que cette différence juridique découlait de la différence intime constatée dans leurs concepts respectifs, La même différence conceptuelle essaie maintenant de prendre corps dans la forme de l'exhérédation et de la prétérition, mais ne saurait y réussir complètement, parce que

(1} 11 hériterait moins» par exemple, si le testateur, laissant cinq petits-Ois nés de deux fils défunts, instituait les quatre nés du premier fils et omettait l'autre né du second fils. D'après le droit ab intestat^ ce petit-fils aurait la moitié ; d'après raccroissement testa^ mentaire, ii n*aurait que le quart.

2S6 CHAPITRE PBEMIBR

sa nature se rapporte avant tout au fond et qu*au point de vue de la forme la qualité commune à tous les enfants, c'està-dire la suite, la propriété d'être héritiers sous la forme de rimmédiatetéy doit transparaître. Le filius qui, d'après ce que nous avons vu plus haut, se trouve seul en identité parfaite avec le chef de familie et peut seul devenir le porteur et le sujet d'un cercle de volonté auquel il appartenait jusque-là comme & sa substance, a donc en tout cas besoin d'être exhérédé en tant que sujet, c'est-à-dire, expressément «t même nommément Pour la fdle qui ne devient pas le support ni le sujet d'un cercle de volonté, d une série de volontés, mais entre simplement, pour son compte personnel, dans les rangs des alTranchis; pour le petit-Gls qui a toujours son intermédiaire dans la catégorie du filitis et reste constamment membre idéel d'une série, il semble suffisant qu'ils soient exhérédés comme membres de celte série relevant d'un sujet déterminé,c'est-à-dire inter ceieros. Ulpien, Fragm. XXII, 20 : t Filius qui in poiesiate, si non institualur hereSy nominatim exheredari debtt ; asLiQri ^mî heredes utriusqub sexus aut nominatim aut inter ceteros. On a donc le choix entre les deux manières. Mais parce que ces autres héritiers sont cependant toujours des sut, des héritiers immédiats, la question de savoir si la négation non spéciale, la simple négation de la série sufilt pour annuler leur immédiateté, doit surtout se poser lorsque leur immédiateté n'est apparue que plus tard comme négation, c'ast-à-dire quand ils sont posiumi ; et dans ce cas il s'agit de déterminer si cette négation inter ceteros, faite aa moment où ils n'existaient pas encore, doit être considérée comme englobée dans la négation générale. Cette force insuffisante et ce manque de précision dans la révocation, visà-vis d'une immédiateté survenant ultérieurement^ doivent donc trouver un correctif dans l'institution de legs en faveur de ces postumi. C'est pour celte raison que dans le passage indiqué Ulpien continue ainsi : c Postumas filius nominatim exheredandus est ; filîaposluma celerœque postumae femînœ vel nominatim, vel inter ceteros; dummodo

LA NATUBe DU DROIT BUOCKSSORAL ROMAIN 287

hUer eeleros exheredatis aliquid legetur. Nepoles et pronepotes, eeterique masculi postumi prseier Glium vel nominatim vel inter ceteros cum adjectione legati sunt exhe^ redandi. « Comme motif de cette attribution de legs les lastitutes ajouleat : « Ne videantur prœterîtae esse per oblivionem. » Mais cette raison elle-même demande à être envisagée au point de vue logique plutôt qu'au point dé vue psychologique. Par cette attribution de legs, il est posé tout d'abord que ces sui, bien que leur immédiateté n'ait pris place qu'après la négation, se trouvaient cependant compris dans la négation de la série. En second lieu — et ceci est le plus important — il ressort clairement de ce que nous avons dit plus haut sur l'opposition directe entre Théritier et le légataire, que leur institution comme légataires les exclut précisément comme héritiers, puisque les deux concepts sont exclusifs l'un de l'autre.

Mais cette suppression de leur caractère d'héritier immédiat, faite parleur institution comme légataire, reste néanmoins une suppression et une exclusion implicites. Or^ le concept de l'exhérédation exigeait justement une exclusion formelle et expresse, et non une simple supposition implicite. 11 peut donc à nouveau s*élever des doutes sur la question de savoir si cette exclusion, en tant qu'implicite, répond et convient au concept de toute la sphère. Et Ulpien nous indique d'ailleurs très nettement l'évolution de ces motifs en nous disaut : Sed iiUius est tamen nominatuc eos exheredari, et id observatur magis.

XXVin. — Le « necessarius hères » ou Théritier institué comme « autre ». LTesclave. — Le passage à r« extraneus hères » ou rfaéritier en général.

Avant d'achever la dogmatique du suus par la considération des conditions auxquelles il peut être soumis, il nous faut ici jeter un coup d'œil sur uq autre héritier, avec lequel le suus a de commun un côté de son être, nous vou-

Ions parler de l'esclave, qui est hères necessarins^ mais pas suuSf tandis que le suus est appelé, pour les différencier, SHUs et necessarius.

L^esclave lui aussi est en la puissance dumailre, lui aussi peut ôlre hériiier. Il n'est cependant pas, même quand il devient héritier (1), hères suus. Ce n'est pas par sa propre essence ni immédiatement par sa simple existence qu'il est héritier ; il ne le devient que par Tinstitution expresse du testateur. Soumis à la puissance du maître, il se trouve bien avec lui en unité de volonté, mais comme, la chose avec son propriétaire, non pas comme la substance avec le sujet qu'elle pénètre entièrement. Il n'est pas destiné, comme les enfants, à parvenir un jour à une propre volonté subjective, et c'est même pour cette raison qu il ne peut être, de lui-même, héritier; en conséquence, la volonté subjective qu'il acquiert dans l'hérédité n'est pas la manifestation naturelle d'une volonté existante déjà en lui, ni la constitution, en entité immédiate et indépendante, de«e qui formait jusque-là son propre être identique, intimement uni à la substance ; c'est tout simplement la position d'une subjectivité autre, à lui conférée par l'institution testamentaire. Mais comme elle vient d'un autre, elle est forcément distincte de son être précédent, c'est une volonté subjective étrangère et nouvelle, d'abord à l'égard de l'institué, puis aussi à l'égard du maître, qui formait jusque-là le sujet dominant dans l'être de l'esclave (2). L'esclave ins-

(1) Il va de soi que nous ne nous occupons que de ce cas particulier, en laissant de côté le cas où il n'hérite pas et reste esclave.

(2)Ensomnieresclave se trouve avec son maître en unitéde volonté^ mais comme un être distinct, et non pas, ainsi que c'est le cas pour le fils, comme un être identique. Il faut établir cette difîérence de concept pour être à même de comprendre toute une quanlité de principes du droit successoral, sur lesquels nous ne pouvons davantage insister ici. En voici un exemple : un esclave étranger est institué ; on sait que dans ce cas le véritable héritier est le maître de cet esclave ; après le testament ou même après la mort du testateur,raais avant tout acte d'adition, cet esclave est vendu par son maitre; ei

titué héritier acquiert donc, tout comme lefîls dans rémancipatioD, une volonté subjective étrangère et nouvelle, pour lui-même aussi bien que pour son mailre. En d'autres termes : vis-à-vis du testateur il est véritable exiraneus hères (1). Mais en même temps il a été fait héritier, c'est-àdire, OQ lui a imprimé le caractère d*identité avec la propre volonté subjective du maître. Il se trouve donc dans la situation d'une volonté étrangère par elle-même, mais

dans ce cas c'est le nouveau maître qui devient héritier (Gaius, II, §189; Ulpien, XXU, § 13).

(1) C'est ce qui apparaU avec une évidence parfaite au cas où les deux molifs distingués plus haut, et cependant simultanés, se distinguent aussi dans le temps, c'est-à-dire quand Tesclave institué par son maître est affranchi par le testateur lui-mâme. Par l'affranchissement, l'esclave devient simple exlranem hères ; c'est-à-dire il lai est loisible, en premier lieu, de répudier la succession, mais d'autre part il ne peut l'acquérir sans adition préalable (voirGAïus, II, § 188). La preuve est plus décisive encore, si le testateur a vendu, après le testament, son propre esclave qu'il avait institué ; cette vente n'annule pas l'institution, et c'est le nouveau maître qui devient héritier par l'adition de l'esclave, si bien que le testateur se trouve être continué par une volonté subjective étrangère. Il est clair que tel devait être le concept de la chose avant l'aliénation de l'esclave institué, sans quoi cette aliénation aurait à coup sûr rompu le testament. On peut donc établir ceci : bien que l'esclave se trouve en la puissance de son maître et forme par conséquent avec lui une identité de volonté, le testateur, à cause précisément des différences notées dans leurs concepts respectifs, est toujours, dans l'institution d'esclave, continué par une volonté subjective étrangère à lui-mAme ; il est donc parfaitement indifférent et accidentel que la subjectivité étrangère au testateur, sous la puissance de laquelle l'esclave se trouvait au moment de la succession, soit -celle de l'esclave affranchi, ou celle d'un maître étranger quelconque. Il y a cependant une remarque à faire encore : dans le premier cas il y a simultanéité d'existence entre la liberté dans l'esclave, et la volonté subjective du maître que la succession fait passer dans rinslitué ; cette liberté prouve déjà l'existence de la volonté testamentaire, la réalisation de la liberté prouve déjà la réalisation de 4'hérédîté> et vice versa ; par conséquent il ne saurait être question d ad tioa. On peut donc dire que l'esclave est un exiraneus hères mvitus, sans adition nécessaire.

Ussalle II. 19

qui a déjà, pour son compte personnel, accepté l'identité qu'on lui confère avec la volonté subjective étrangère du testateur ; en d'autres ternies : c'est un extraneus hères ayant déjà fait Tadition.

L'enchaînement conceptuel de ces facteurs idéaux a deux conséquences : il nous montre d'abord pourquoi l'esclave doit ôtre hères invilus et sans adition ; puis il nous fournit la justification intérieure de la controverse suivante.

Puisque dans Thérédité la volonté subjective du testateur est transmise à l'esclave en tant que volonté étrangère, nous pouvons en tirer cette première conséquence : dans l'institution d'héritier les deux éléments: d'un côté, le fait d'être héritier, c'est-à-dire l'identité avec le maître, d'un autre côté, l'acte d'hériter, c'est-à-dire la constitution, en face du maitre, d'une volonté subjective nouvelle et étrangère, doivent être expressément juxtaposés ; en d'autres termes, il faut que la liber las soit expressément ajoutée à l'institution.Telle est la conséquence qu'au témoignage de Gains et d'Ulpien l'ancien droit civil préconisait ; c'est pourquoi la formule était celle-ci : Stichus servus meus liber heresque esto. Si la liberté n'est pas expressément spécifiée, s'il y a institutio sine libertaie, on admet que le maître ne veut pas s'identifier avec l'esclave en tant que celui-ci forme une volonté subjective distincte de luimême. Mais si l'esclave ne forme pas une volonté subjective distincte, il reste toujours esclave de son maître, incapable par conséquent d'avoir une volonté subjective propre ou d'en continuer une autre ; il ne peut donc être héritier. Lorsque, postérieurement au, testament, l'esclave est affranchi ou aliéné par le testateur, il sera bien l'existence d'une volonté subjective ; mais comme cette volonté subjective est étrangère au testateur, l'esclave ne peut avoir été institué pour héritier. Voilà pourquoi Vinstitutio sine /i6er/a/(? n'est jamais admissible, même dans les derniers cas mentionnés, quand, avant la mort du testateur, il y a affranchissement ou aliénation {institutio omnino non eon* sistit, voir Gains et Ulpien, aux passages indiqués).

Mais d'autre part, ce que le testateur, par l'institution, confère à Théritier, n'est pas telle ou telle chose en particulier, mais tout simplement l'identité même avec la volonté subjective du testateur. Que la liberté se trouve donc expressément mentionnée ou non, elle est tacitement et nécessairement conférée en vertu même de l'identification, par laquelle le testateur confère à Thérilier toute identité qu'il esl en son pouvoir de lui conférer.

Par le fait même de le constituer continuateur de sa volonté, il établit tacitement que cet esclave sera désormais son propre maître. A cause de l'union intime et inséparable, dans la personne de l'esclave, des deux éléments dont nous avons parlé plus haut, cet esclave, dont la liberté dépend uniquement de la volonté du testateur et dont le testateur vient de faire son héritier, c'est-à-dire Texistence même de la volonté» ne dépend plus désormais que d'une seule volonté, actuellement la sienne propre : il est devenu libre.

C'est ce dernier point que Justinien fait surtout ressortir quand il nous dit (1) : Negue enim ferendum est supponere, quosdam esse iia supinosy ut eumdem servnm et heredem instituant sine libertate et iterum aliiper legatutn eumdem servum assignent. £t Justinien décrète que dans l'institutioQ d'héritier (non pas dans Tinstitution de légataire), la liberté existait, quasi injuncta, toutes les fois qu'elle n'était pas expressément stipulée: Tinstitution sera donc valable. 11 se défend hautement de vouloir,dans ces ordonnances^ introduire une jurisprudence nouvelle ; il prétend au contraire remettre en vigueur un point déjà résolu par des controverses anciennes : « Proprios (servos) autem olim quidem secundum plurium sententias non aliter quam cum libertate recte instituere licebat ; hodie vero etiam sine libertate ex nostra constitutione beredes eos instituere permissum est» quod non per innovationem introduximus, sed quoniam et sequius erat et Atilicino placuisse Paulus suis

(1) L. 5, C. de necess. serv.

292 CHAPITRE PREMIRR

libris quos tam ad Massurium Sàbinum quam ad Plautium scripsil refert (1).

L'argument consistant à dire que personne ne voudrait refuser la liberté à Tesclave, institué héritier, est à coup sûr plausible et exact ; cependant les considérations précédentes nous ont démontré la profondeur et la vaieui spéculative bien supérieures des motifs pour lesquels Tancien droit civil exigeait que ces éléments conceptuels contradictoires, constatés dans l'hérédité de Tesclave, fussent formellement exprimés dans TinstitutioD.

De par son concept même, l'hérédité renferme une opposition spéculative qu'il faut exprimer dans une seule et même phrase, en ayant soin d'en indiquer la nature par une intonation différente ; cette opposition s'énonce comme suit : la propre volonté subjective du testateur est continuéCy mais elle est continuée par une volonté subjective auire^ distincte d'elle-même. Celte dernière particularité ressort surtout, ainsi que nous venons de le voir, dans l'institution de l'esclave, puisque toute la différence entre l'esclave et le suîâs vient de là. En outre elle existe chez lui à un bien plus haut point que chez un extranetis hères ordinaire^ dont elle le différencie pareillement. Cette différence^ quantitative et conceptuelle à la fois, est la suivante: Vextraneus est en lui-même, et antérieurement à toute hé« redite, une personne réellement distincte du testateur ; pour lui l'institution a donc comme unique résultat d'établir l'âdentité entre deux personnes jusque-là distinctes, de supprimer ce qui faisait cette distinction.

D'autre part il faut bien admettre qu'antérieurement à l'héritage Tesclave, simple propriété du maître, n'a pas de personnalité distincte de celle du testateur ; c'est la succession précisément qui lui confère ce caractère. Et ce point est tellement essentiel que cet élément {liber) doit être expressément mentionné, pour que l'institution soit valable. On

(1) Inst, pr. de her. inst. (2, 14).

peut donc dire : L'esclave est l'héritier posé comme personnalité distincte (1).

G*est grâce à cette dernière constatation qu'il nous est possible actuellement de comprendre un usage très naïf et très intéressant que les Romains faisaient de Tinstitutton des esclaves. Des maîtres criblés de dettes instituaient comme héritier l'un quelconque de leurs esclaves : de cette façon, si les créanciers font vendre les biens, ce ne sont pas, du moins en apparence, les biens du défunt qui sont vendus, mais les biens d'un tiers, d*une personne encore vivante ; et Tinfamie attachée à une telle vente retombait sur le seul tiers, Théritier ; la réputation du testateur restait sans tache.

Les paroles consacrées par Gains à ce genre d'opération (IL ISi) sont trop naïves pour que nous puissions résister au désir de les citer ici : « Unde qui facultates suas suspectas habet, solet servum primo aut secundo vel etiam ulleriore gradu liberum et heredem instituere, ut si crediloribus salis non fiât, potius hujus heredis quam ipsius tes* tatoris bona vendant, id est ut ignominia quœ accidit ex venditione bonorum hune potius heredem quam ipsum ieS' tatorem contingat. »

« C'est donc l'héritier plus que le testateur » que la vente et l'ignominie qui. l'accompagne sembleront atteindre. Or, le concept de l'infamie romaine, comme du reste Savigny le remarque judicieusement, veut que « l'infamie soit toujours la conséquence d'un acte personnel ».

Il est tout naturel que l'infamie attachée à l'insolvabilité retombe sur l'héritier étranger, qui, par un acte libre de sa propre volonté, c'est-à-dire par Tadition, a fait sienne l'insolvabilité du testateur. Mais il n'en va pas de môme pour l'esclave qui, en sa qualité de necessarius hères, n'a pas la liberté de la répudiation ni môme de l'abstention prêtait) Le mot héritier implique naturellement l'identité, si bien que la phrase exacte serait celle-ci : personne identique posée comme personne distincte.

29 i CnAPITRB PREMIER

rienne, qui n*a pas fait le moindre acte et s'est vu imposer rhérédité.

Fôodée sur ce concept de l'infamie qui occupe, vis-à-vis de la matière de Thérédité» une position rationaliste, la raison rationaliste se soulève et essaie d'ébranler cette ignominie spéculative. Gaius continue en ces termes: quamqnam apud Fufidium Sabino placeat eximendum eum esse ignominia, qui non suo vilioj sednecessilale juris bononim venditionem pateretur. Mais Gaius ajoute simplement: c sed alio jure utimur », ce qui revient à dire : nous nous en tenons au concept spéculatif. Le concept de l'hérédité est celui-ci : l'identité des deux volontés subjectives est posée^ non pas entant qu'identité pure et simple, mais en tant qu'identité de volontés distinctes. La volonté subjective- du défunt se continue comme celle d'une personne aulrct encore vivante. Il est donc absolument conforme au concept de l'hérédité que ce vivant débarrasse le défunt de toute honte et s'en charge lui-mème.Laraison objecte, il est vrai, que l'esclave héritier n'hérite pas de par sa propre volonté et ne fait donc pas sienne l'insolvabilité du défunt, forcé qu'il est par les iniqvilates juris ; mais cette objection ne saurait infirmer le rapport indiqué, et cela d'autant moins, qu'on a particulièrement insisté sur ce caractère de l'héritier : être une personnalité distincte du testateur. Dans Fhéritier ordinaire, cette distinction existe au même titre que Tîmité — pour qu'il y ait identité, il faut que ce soit identité d'éléments distincts — mais les deux éléments soût groupés sous la définition formelle de l'unité; dans l'hérédité de l'esclave, l'identité et la distinction existent également, mais l'élément qui l'emporte ici, c'est la distinction des personnes. Puisque, d'après son concept, l'esclave héritier doit précisément continuer une volonté subjective en tant que celle-ci est distincte de lui, il n'est pas fondé à se plaindre aux yeux des Romains sous prétexte qu'on le force à porter le déshonneur de l'insolvabilité, étrangère à luimême et dont nul acte de volonté n'est venu faire sa propre insolvabilité. Il est tout aussi logique, au point de vue spé-

Là naturb du droit successoral romain 295

culatif, que le testateur insolvable sur qui retomberait le déshonneur s'il mourait sans héritier et que les créanciers fissent vendre ses biens, soit libéré de tout déshonneur, quand même nul sujet de volonté ne serait venu l'en déli- Trer ; ce déshonneur, il vient de l'imprimer à quelqu*uu dont la destination est précisément de le continuer comme personne distincte de lui-même ; cet autre portera donc ce déshonneur, non pas comme celui du testateur, mais comme personnalité distincte du de cujus. C'est pourquoi Téquité prétorienne elle-même n'enlève pas 4 l'esclave cette infamie. Mais — et c'est ici que va nous apparaître, dans toute sa clarté sensible, la diflé-' rence conceptuelle établie plus haut entre l'esclave et Yeœtraneus — il faudra, en compensation, lui accorder autre chose. Si d'une part le testateur se fait continuer par Tesclave, personne distincte de lui ; si l'esclave porte le déshonneur de Tinsolvabilité sans avoir fait acte d'adition, cette insolvabilité lui restant ainsi étrangère sans devenir la sienne propre ; si cependant il porte ce déshonneur, non pas comme le déshonneur du testateur, puisqu'il sera considéré comme distinct de ce testateur ; il faut, d'autre part, que Tesclave héritier, demeuré, malgré sa qualité d'héritier, personne distincte du testateur, puisse de son côté faire valoir, à l'égard du de cujus, ce concept spécifique propre. Il faudra donc lui accorder un droit que nul autre héritier ne possède ni ne peut posséder : dans sa propre fortune, acquise après la mort du testateur, soit avant, soit après la bonorum venditiOy il sera libre de se poser en personne distincte du testateur et de ne pas répondre pour les dettes existantes. Les créanciers du testateur insolvable ne peuvent donc avoir recours contre lui que pour le montant même de la succession ; mais ils n'ont pas — ainsi que cela se pratique pour Vextraneus qui par l'adition a fait ces dettes siennes, ou encore pour le suus^ identique avec le de cujus — recours contre la fortune personnelle de l'esclave héritier (1). Gains, II, 135: « prohoctamen incom-

{t)Ii va de soi que dans certaines circonstances Tinstitution de

modo illud ei commodani praestatur, ut ea quœ post mortem patrooi sibi adquîsierit, sive ante bonorum veoditionem sive postea, ipsi reserveatur. ]>

Il faudrait bien se garder de ne voir là, par un jugement superficiel, qu'une application de l'équité humaine ; c'est ce que nous venons de constater à propos de Tiniamie pré* judiciable à l'esclave, c'est ce que nous allons bientôt constater à son avantage. D'ailleurs Tesclave héritier ne jouit même pas de la faculté d' abstention concédée par l'équité prétorienne (1) ; être, par rapport au testateur, héritier distinct, voilà la conséquence nécessaire qui découle da concept théorique développé plus haut. Tant que l'on n a pas saisi ce double concept réuni dans l'esclave (2) et jus-

Tesclave peut constituer une fraude et 'porter ainsi préjudice aux créanciers. Mais il découle naturellement de tous nos développements précédents que le simple droit privé des créanciers ne saurait guère entrer en ligue de compte devant ce droit qui s'identifie pleinement avec la substance même de Tesprit du peuple romaiD. Le droit des créanciers doit encore pouvoir être limitatif pour la liberté des legs, puisque ceux-ci ne représentent que des efîets isolés de la volonté. Mais la liberté d'assurer à la volonté subjective la continuation après la mort coïncide avec le contenu spécifique et substantiel de l'esprit romain ; elle ne saurait donc admettre ces restrictions dictées par le droit privé ; et nous voyons une fois de plus le droit du mort remporter sur le droit du vivant. Aussi nous trouvons, dans le rescrit de l'Empereur Antonin (1. Il, de necess. serv. her. (6, 27) cet aveu franc et dépouillé de tout artifice : « ïs qui solvendo non est, heredem necessarium etiam in fraudem creditorum relinquere potest. » Durant sa vie le maître n*a pas le droit d'affranchir son esclave in fraudem creditorum; la lex AeliaSentia le lui défend. Voir Gaius, Commen.j I, § 36.

(t) Ulpien, XXlf, § 24 : « Necessarius autem lantum heredibus abstinendi potestas non datur. »

(2) Gans n*a pas saisi cette distinction conceptuelle catégorique dans l'institution de l'esclave, aussi neuf lignes lui suffisent-elles pour expédier le droit de succession testamentaire de Tesclave ; tout ce que nous avons développé ci-dessus : mention de la liberté, infamie, non-obligation de payer sur ses biens personnels les dettes du défunt, il le passe sous silence et se contente de nous dire : u Leur institution suppose nécessairement la liberté et équi-

qu'à nos jours personne n'y avait réussi, on ne saura comprendre le principe d'après lequel Tesclave n^est pas tenu à payer, sur ses biens personnels, les dettes du testateur ; or, c'est un principe qui semble détruire la substance tout entière du droit successoral, c'est-à-dire l'identité des deux volontés subjectives; mais on ne pourra comprendre davantage Tinfamie, ni la nécessité de mentionner la liberté dans l'institution, ni même aucun détail un peu précis du droit d'héritage des esclaves.

Il est clair que l'esclave héritier ne peut ainsi réserver sa fortune personnelle que s'il Ta pose lui-même : malgré ma qualité d'héritier, je me considère comme distinct du testateur et je veux que l'on me considère comme tel. Avant de toucher même aux biens du défunt, il lui faudra donc, pour réaliser ce droit, demander au préteur le décret de séparation. Ulpien (1) : a Ita sciendum est^ necessarium hèredem servum cum libertate institutum impetrare posse separalioneai, scilicet ut, si non altigerit bona patroni^ in ea causa sit^ ut ei quidquid postea acquisierit, separetur, sed et si quid ei a testatore debetur, i>

Au lieu de s'abstenir simplement, il doit précisément s'afGrmer comme héritier, et c'est dans cette afQrmation que, par le décret dé séparation, il se pose comme personne distincte du testateur.

Les derniers mots de la citation ci-dessus nous indiquent que lesclave conserve même, en ce cas, ses créances éventuelles contre le testateur ; en d'autres termes, malgré sa qualité d'héritier, il reste à tel point distinct du de cujus^ que, tout en restant héritier, il peut faire valoir ses droits en tant que tierce personne, en tant que créancier.

Mais du moment que les créanciers ne peuvent faire vendre que les biens du maître, et non pas — ainsi que cela

vaut implicitement à rémancipation » ; il est évident que Gans ne pense qu'aux ordonnances de Justinien et ignore forcément toutes les dispositions contraires de Tancien droit civil, puisque seules ces diCféreoces conceptuelles élucident ces dispositions. (I) L. I, § 18, de séparât. (42, 6).

^98 CHAPITRE PREMIBR

se fait pour Thérilier ordinaire dont Tacte d'adiiion a fait ûe r insolvabilité du mattre la sienne propre — les bieDB personnels de rhéritier, de l'esclave, il est acquis et établi qu'il porte le déshonneur en question non pas comme le sien propre, mais comme celui d*un autre. C'est donc eu ce moment seulement que nous voyons, avec une netteté parfaite^ le sens propre de ce que nous avons dit plus haut touchant le concept : les deux éléments demandent à être mis en évidence ; c'est l'esclave et non pas le maître qui porte le déshonneur, mais il le porte comme étant le déshonneur d'un autre.

Sans qu'il y ait là une prévention en faveur de la classification trichotomique, nous pouvons constater, par tous les développements ci-dessus, que les trois espèces d'béri* tiers dont les auteurs romains nous ont transmis les noms : le suus (suits et necessarius)^ le necessarius et Veœtranem^ ne sont que les divers degrés d'une division en trois, s'opérant elle-même d'après la loi spéculative du concept logique. L'héritage est l'unité où se rencontrent la volonté subjective du testateur et celle de l'héritier. Le concept d'hérédité renferme trois éléments : le testateur, l'héritier posé comme volonté subjective distincte du testateur, enfin l'unité du testateur et de l'héritier. En tant qu'héritier, tout héritier est déjà cette unité. Mais le principe agissant da développement systématique consiste en ce qae, par Topération des éléments conceptuels immanents, cette totalité est posée d'abord sous la forme exclusive de Tun, puis sous la forme exclusive de l'autre de ces éléments immédiatement contraires^ enfin sous la forme de Tunité.

Simplement identique avec le testateur, l'héritier est suus ; en face de lui se dresse, ainsi que nous l'avons vu, un contraire immédiat et abstrait : c'est le necessarius ou esclave, héritier posé comme distinct du testateur. C'est précisément par l'institution que l'esclave, primitivement •en identité de volonté avec le maître, est posé comme distinct de ce dernier. Et nous arrivons au contraire direct : par l'hérédité un individu, primitivement distinct du de cuj'us,

se trouve posé comme lui étant identique. Mais cette opposition n'est plus simplement opposée à la précédente, c'est plutôt en elle que les deux oppositions précédentes se rencontrent comme en leur unité : Théritier dont l'acte d'identification pose maintenant la distinction avec le testateur et l'identité avec le même, Phéritier posé comme totalité des deux éléments, unité formée de sa propre unité et de celle du de cujus^ Théritier extraneus.

XXIX. — Le • suas sub conditione » ou la transformation du ff 8UU8 » en « extraneus ».

Il nous reste à élucider un dernier point intéressant et à indiquer comment le suus se transforme naturellement en extraneus. Puisque le testateur est libre même d'exbéréder le suus^ il peut, a fortiori^ lui imposer des conditions^ sans que l'essence du suus s'en trouve modifiée : Il devient tout simplement suus sub conditione. Si donc le testateur, par la condition établie, fait dépendre le suus de faits objectifs quelconques, il est obligé, pour la validité du testament, d'exhéréder formellement le suus au cas où la condition ne se remplirait pas. Si au contraire il le lie simplement à une condition dépendant de .la volonté propre du suus, celui-ci a cessé d'être un suus ; quand même il remplirait la condition, il n'hériterait plus comme suus^ mais en vertu de la dialectique du concept il s*est transformé en hères extraneus.

Toutefois si cette dernière constatation ressort clairement de tout ce qui précède, de son côté elle nous fournit une nouvelle preuve des plus évidentes en faveur du développement que nous avons donné du concept. Nous venons de dire que le suus est simplement l'héritier identique posé comme tel. £t ceci est tellement vrai que, si l'inslitution fait entrevoir par la moindre allusion que le suus pourrait cependant être une volonté subjective distincte du testateur — dans la réalité physique il forme du reste une personna-

lité distincte, — la suilé se trouve supprimée ipso facto el transformée en son juste contraire : le suus est devenu hères extraneus. Le suus, dont l'être ne peut être entamé par rexhérédation implicite, la prétérition, est précisément nié comme suus et détruit dans son essence, lorsque Tinstitution renferme une semblable alIusion.D'après le concept, ce résultat est inévitable. Cette identité absolue et immédiate du suus avec le de cujtts n'est en effet qu'une fiction juridique qui peut refouler et refoule en réalité la vie naturelle — l'héritier considérée comme personne distincte — jusqu'à ce qu'elle-même se trouve anéantie par une exhérédation expresse. Mais lorsque le testateur pose, dans le testament même, une allusion à cette réalité opposée à la fiction juridique, cette position positive suffit au même titre que rexhérédation négative à détruire la fiction juridique de l'identité, et le suus apparaît tel qu'il est en réalité : une personnalité distincte du de cujuSy un non suus^ un extra* neus.

On ne saurait révoquer en doute la nécessité conceptuelle de ce principe disant que la moindre allusion faite à une différence possible entre les volontés sufGt pour anéantir immédiatement la suite du suus institué ; il sera tout aussi facile de démontrer,d'aprësles sourcesjuridiques, la réalité empirique du même principe. Nous n'avons qu'à nous rappeler la théorie relative aux conditions. Chez Vextraneusy l'institution liée à la condition de volonté : si volet est une institution sans condition. La condition est absolument sans effet, non scripia. Il ne saurait en être autrement : il était en effet inhérent à l'être même de Yextraneus de conserver sa liberté de volonté et de ne l'identifier avec le de cujus que par l'acte d'adition. Chez le suusy au contraire, celui-ci étant hères invitus, ces mots si volet ajoutent quelque chose de nouveau ; elle rend la liberté à la volonté du suus ; il s'agit donc d'une véritable condition, et le suus nous apparaît tout d'abord comme un suus institué sous condition. Hermogénien (1) : Verba hœc : « Publius Mœ-

(1) L. 12, de condiL inst, (28,7).

viSjSivolei, hères esto, in necessario conditionem faciunt, ut si nolit hères non existai : nam in volunlaria heredîs persona frustra addùntur, quuniy etsi non fuerint addita, inritus non efficitur hères. »

Mais quand le suus est institué sous cette condition et que par suite le testateur Ta posé comme un être capable de vouloir et même de vouloir autrement que le de cujus, qu'il l'a posé en tout cas comme une volonté subjective indépendante et distincte de la sienne propre, le suus est annulé en tant que suus ; comme première conséquence de cet état de choses nous trouvons que cet héritier ne demande plus, ainsi que le ferait le suus pur et simple, une exhérédàtion formelle pour le cas où il ne voudrait pas de la snccession. Mœcianus nous dit (1) : « Jam dubitari non potest, suos quoque heredes sub hac conditione institui posse, ut, si voluissent, heredes essent ; si heredes non essent, alium qaem visum erit, iis subslituere ; negatumque, hoc casu necesse esse, sub contraria conditione filium exheredare, primum, quia tune tantum id exigeretur quum m poiestate ejus non esset, an hères patri existeret, expectantis extrinsecus positae conditionis eventum, deinde quod, etsi r quacunque posita conditione deberet (ilius sub contraria conditione exheredari, in proposito ne possibilis quidem reperiri posset ; certe si verbis exprimeretur, inepta fieret, huic enim conditioni : si volet, hères esto, quae alia verba contraria concipi possunt, quam hœc : si nolet hères esse^ exheresesto quod quam sit ridiculum, nuUi non patet. »

L'exhérédation est donc inutile : La raison n*en est pas sioiplement, que nous aurions une tautologie ridicule ; il faut plutôt la chercher dans cette dialectique du rapport conceptuel par lequel le testateur, en admettant le suus comme une volonté distincte de lui-même, le pose comme héritier voluntarius^ c'est-à-dire, hères extraneus. En voici la preuve : Mœcianus reconnaît d'abord que l'exhérédation est superflue, quand il s'agit d'une condition potestative, où

(1) L. 86, de hered inst. (28, 5).

302 CHAPITRE PaBHIKR

cependant il n'y aurait pas cette tautologie des mots ; puis il nous rindique plus clairement encore dans ces paroles par lesquelles il continue immédiatement son exposé : « Non ab re autem hoc loco velut excessus hic subjungetur, suis ila heredibus institutis si voluerint heredes esse^ non permittendum amplius absiinere se hereditaie, quum ea conditione instituti/am non ut necessarii^ sed sua sponie hèredes exliterunt ; sed et céleris conditionibus, quœ iîi ipsorum sunt potestate si sui pareant, jus absiinendi assequi noix debenL »

La deuxième conséquence réelle est donc celle-ci : parla réalisation de la condition de volonté ils perdent le droit prétorien de l'abstention, droit qui appartient aux sui. En tout cas ils ont donc cessé d'être des sui. S'ils ne remplissent pas la condition, ils ne sont pas héritiers ni par conséquent sui ; s'ils la remplissent, ils perdent le droit d'abstention el cessent également d'être des sui. Maecianus lui-même a bien compris que l'unité conceptuelle de cette antithèse rationnelle venait de ce que» par raffranchissement de leur volonté, ces héritiers avaient été posés comme distincts du testateur, comme héritiers sua sponie^ c'est-à-dire, heredes extranei.

Une troisième conséquence réelle, très importante dans la pratique, sera donc forcément la suivante : Quand les héritiers institués, chacun pour moitié, sont Tun un suus sub conditione et l'autre un extraneus, et que le suus ne remplisse pas la condition de volonté, le testament ne devient pas caduc et il n'y a pas succession ab intestat ; au contraire, le testament reste valable, tout comme si Théritier répudiant était l'un quelconque de deux extra»iei, et l'autre extraneus reste seul héritier. Ulpien et Julien sont du reste d'accord pour nous dire à propos du Glius, (1. 4, de hered, inst. (28, 5) : « et quidem sub ea conditione quae est in potestate ipsius potest (institui) de hoc enim inter omnes constat. Sed utrum ita demum institutio effectum habeat, si paruerit conditioni, an et si non paruerit et decessit? Julianus putat, filium sub ejusmodi conditione ins-

LA NATUUB DU DROIT SUGGBSSOBAL ROMAIN 303-

titutum, etiamsi conditioni non paruerit, summotnm esse; et ideo si coberedem habeat ita insiitutus, non debere eun> expectare donec conditioni pareat filius, quuni etsi patrem intestatum faceret non parendo conditioni, procul dubio expectare deberet ; qu« sententia probabilis mihi videtur, ut sub ea conditione institutus quœ in arbitrio ejus sit, patrem intestatum non facxat ».

Mais ceci n'est possible sans exhérédation ni réalisation de la condition testamentaire que si le suus a totalement perdu sa qualité de suus ; et il a perdu cette qualité sans négation préalable, sans exhérédation, par ce simple fait que le testateur Ta posé positivement comme une personne à volonté libre, comme un sujet de volonté distinct du de eu jus (1).

Pour ce qui est de Vextraneus^ les considérations cidessus nous ont suffisamment indiqué en quoi il dilTère du suus et des necessarius. Il constitue une volonté subjective primitivement distincte qui s'identifie avec celle du testateur par l'acte d'adition. Il a besoin de l'acte libre de ridentification de volonté pour établir cette unité qui chez le suus est naturelle, et chez le necessarius dérive de la seule position d'identité faite par le testateur.

Il représente donc, ainsi que nous l'avons vu plus haut, l'unité du suus et du necessarius : il est l'héritier pur et simple.

XXX. — La capacité d'hériter et set conditions. — La moment de U eapaoité. — La « lex Papia » et T « apertura tabularum ».

Si nous passons maintenant à la capacité d'hériter^ Fincapacité d'hériter devra forcément nous apparaître comme une émanation rigoureuse du concept même d'héritage. Gans nous dit bien (II, 175) : « Les raisons qui empochent

(i) Voir L. Z de institut. (6,25); dans ce rescrit de Fempereur Alexandre nous lisons même, touchant le suus : c et ideo adiré hereditatem non prohiberis* »

304 CDAPITRB PREMIER

certaines personnes déterminées d'être instituées ne rentrent pas dans un travail relatif au système de l'arbitraire; on les suppolse plutôt et nous pouvons nous borner à en faire ici i'énumération » ; mais si Gans renonce ainsi à comprendre, dans leur sens réel, les incapacités, c!est uniquement parce qu'il n'a jamais compris le concept véritable de l'héritage. Si l'institution de Théritier était en réalité, «omrne Gans nous le dit au même endroit, une simple c institution d'un individu pour succéder à la fortune «, il serait absolument impossible, la fortune étant c un objet mort et incapable de résistance (1) », de déduire du concept même du testament, comment la volonté testatrice pourrait rencontrer des obstacles dans les personnes à instituer. Il faudrait donc, avec Gans, introduire dans le testament, pour en faire de semblables empêchements, « les formes concrètes de la volonté, la Société civile et l'Etat » ; et malgré cela, il serait encore impossible de comprendre réellement pour quelle raison l'Etat et la Société, alors que la famille, comme cela se pratiquait à Rome, ne mettait nul empêchement à la liberté de tester, pourraient défendre •au testateur de léguer, en mourant, sa fortune a des personnes auxquelles il était libre d'aliéner durant la vie (2).

(I] Gans : « Quand il s'agit de la fortune, la réflexion s'applique à un bbjet mort et incapable de résistance ; ici, au contraire (dans rinstitution d'héritier), la volonté se trouve aux prises avec une volonté vivante et ses formes concrètes, c'est-à-dire la société civile et l'Etat. L'institution de Théritier n'est donc (pourquoi ?; pas déterminée par la volonté vide, ou du moins cette détermination ne se fait qu'à l'intérieur du cercle, où la volonté pouvait se mouvoir jusque-là (mais ce n'est pas du tout le cas ; celui qui a commerciwn, n'est pas pour cela capable d'être institué) ; en d'autres termes : les exigences de la sphère substantielle excluent des personnes déterminées, que l'arbitraire n'est pas libre de désigner comme héritiers (pourquoi donc ?). »

(2) Mais une fois le testament compris et admis pour ce qu'il est en réalité : non pas un simple droit particulier des personnes, mais un droit où le citoyen romain voit l'expression intime de toute son essence historique, où l'esprit national a résumé et déposé tout ce qui fait son contenu spécifique, il est tout à fait compréhen-

LA NATURE DU DROIT SUCGBSSOaAL ROMAIN 305

Mais comme le principe actif, dans le concept d'hérédité, n'est nullement a une institution pour succéder à la fortune 9, les incapacités seront uniquement des émanations de ce principe actif, les conséquences logiques du concept spéculatif de l'hérédité. C'est rigoureusement le cas pour ce qui est des incapacités établies par l'ancien droit civil ; et même les lois, promulguées à des dates plus récentes, telles que la lex Julia, la lex Papia^ ne sont, dans toutes leurs dispositions relatives à cette question, que l'élargissement et la continuation analogues de ce principe fondamental.

Une autre conception, plus philosophique assurément que celle que nous venons de réfuter, est celle mise en avant par Ulpien dans sa défmition. Ulpien semble y pressentir déjà que la capacité d'être institué n'est qu'une simple émanation du concept d'héritage et de son contenu immanent. Ulpien : Fragm, XXII, § 1 : « Heredes inslituipossunt qui testamenti faclionem cum testatore habent. b II est évident qu'Ulpien ne prend ce principe que dans le sens purement extérienr : l'héritier à instituer doit avoir la capacité d'accomplir avec le testateupJ'a de formel du testament de mancipation. Mais en somme cette capacité n'est rien autre que la testamentifactio dont le testateur, lui aussi, ne peut se dispenser, pour être capable de tester; ce principe reflète donc cet autre concept plus profond et seul vrai : la capacité d'être institué suppose, chez l'héritier, la propriété indispensable d'être la même chose que le testateur. Comme l'hérédité n'est en effet que l'identitication des deux volontés subjectives et par suite la perpétuation de la volonté testatrice, il faut que l'héritier, pour pouvoir eflectuer cette perpétuation, soit une volonté subjective, semblable à celle du testateur. Il lui faut donc absolument la même

sibie, et nos considérations antérieures viennent corroborer notre thèse présente, que toute personne, incapable de la volonté romaine, soit exclue de toute participation à cet acte, à ce culte spécifique de Tesprit romain : le peregrinus ne peut même recevoir de legs ; et la loi Junia étend cette protiibition au Latinus Junianus.

Lassalle 11. 20

306 CHAPITRE PREMIBR

capacité de volonté dont nous avons démontré la nécessité chez le testateur, capacité dérivée du concept même de la chose. Il serait impossible d'établir l'idenlité entre deux éléments dissemblables, impossible, par conséquent, de produire le lien de Thérédité. C'est pourquoi nous avons pris les devants, et en même temps que la capacité de tester, nous avons établi précédemment la capacité d'hériter comme fondée et donnée nécessairement dans le concept même de l'hérédité : nous renvoyons donc nos lecteurs i ee qui précède, et nous nous bornerons ici à Tétude particulière de quelques points importants.

Nous comprenons actuellement pourquoi, d'après la théorie romaine, la capacité de l'institué devait exister, non pas seulement au moment de la mort du testateur, mais au' moment même de la confection du testament. Savigny » tenté d'expliquer ce phénomène étrange^ comme il l'appelle à bon droit, en disant que la mancipation, cette forme primordiale du testament romain, imprimait à l'ensemble la forme d'un contrat fictif d'héritage, c'est-à-dire d'un contrat juridique entre vifs. Nous découvrons maintenant la raison profonde sur laquelle se fonde cette motivation purement formelle encore. Le testament est l'acte par lequel doux volontés subjectives indépendantes s'identifient (!)• Il iauty par conséquent, que la capacité de volonté requise pour cet acte de volonté existe, non pas simplement à l'époque où cette identification doit produire ses effets, e est-à-dire au moment de la mort du testateur, mais à l'époque déjà où s'est effectuée c'elte identification ; dans ce eas seul elle peut être efficace dans l'avenir.

(1) Le testament de mancipation n*en est donc que la forme la plus adéquate ; en d'autres termes : le testament n'est pas aae convention fictive entre vifs, et cela pour cette simple raison formelle que, par une bizarrerie inexpliquée, on lui donna la forme d'un acte de mancipation ; tout au contraire, dans sa substance la plus intime, le testament est une convention entre vifs, et c'est pour cette raison qu'on lui a donné la forme de la mancipation.

Tant que le testament de droit civîl conserve sa forme rigoureusement adéquate, dans toute sa pureté conceptuelle, c'est-à-dire à l'époque où le familiœ emptor était encore lui-môme Théritier, cette nécessité interne se traduit naturellement dans la forme extérieure. La confection de ce testament est en effet impossible, si l'héritier ne se pose pas lui-même en continuateur de la volonté testatrice : il lui faut donc la capacité d'agir requise pour cet acte de volonté (I). Or, cette exigence n'est pas fondée sur une simple forme comme telle ; ainsi que cette forme, elle a sa racine dans l'idée même du testament; elle survit donc à cette forme ; elle peut et doit même se maintenir, quand déjà l'héritier n'est plus le familix emptor y le co-agissant, et que par conséquent la forme purement extérieure et ma-^ térielle ne semble plus exiger, avec la môme évidence, que rhéritier, au moment de la confection du testament, soit capable de vouloir et d'agir. Elle peut et doit survivre à cette forme de la mancipation pour la raison que voici : en perdant cette forme, le testament de droit civil perd uniquement l'expression rigoureuse de son concept dans la forme extérieure, mais il ne perd pas son contenu concep* tuel, c'est-à-dire la faculté de représenter l'identification entre deux volontés capables de s'identifier ainsi (2) :

(1) L'héritier (familim emptor) est héritier dès Tinstant même de ta confection du testament; on le considère comme tel, bien que i'acte n'acquière d'efficacité qu'après la mort du testateur (voir Théophile, /. c).

(2) Constatons ici Terreur de Savigny, quand il nous dit (VIII, 451) : « Il eût été logique de renoncer complètement à cette doctrine (celle des trois temps), même dans le droit Justinien, puisque, dans ce droit, il n'existe plus de vestige de cette mancipation considérée comme la base du testament. »

L*idée de mancipation avait donc complètement disparu ; mais par contre l'idée d'hérédité, source de la mancipation et de toute la doctrine, n'avait pas entièrement disparu; elle ayait bien pâli, il est vrai, la fortune matérielle l'avait [de plus eu plus refoulée, mais elle se rattachait toujours et quand même, quant à son essence intime, à sa racine primitive, le droit civil ; nous avons du reste

Ces considérations nous permettent de comprendre également la conséquence que la lex Papia tire de ce même point, dans un sens absolument opposé.

Le testament de droit civil, disions-nous plus haut, le testament dans sa forme primitive, adéquate et absolue, ne peut être constitué, à moins que l'héritier ne se pose en continuateur de la volonté, précisément par la formule solennelle de Tacte testamentaire. Mais une fois admis Tusage d'instituer dans les tabulas un héritier autre que le famille emplor, l'héritier n*avait plus besoin de concourir à la confection du testament : aussi Tacte testamentaire ne fait plus mention de ce facteur. En conséquence, le testament n'existe pas encore pour Théritier, et tout en étant achevé, il présente en apparence un caractère incomplet. C'est de cette pensée que s'empare la lex Papia : elle ne regarde le testament comme complet qu'au moment même où il existe solennellement pour rhéritier, c'est-à-dire au moment de Vapertura tabularum. Telle est évidemment Tidée de celte loi dans ses diverses dispositions : tout en sachant qu'il est héritier, Théritier no peut faire acte valable d'adition qu'après Vapertura tabularum ; bien plus, quand il s*agitde legs, l'époque du dies cedit n'arrive et par suite les diverses dispositions de la volonté n'ont d'efiicacité qu'à partir de cette apej'tura tabularum, et non pas à partir de la mort du testateur. Justinien rapporte ces dispositions : L. un.,§i, C. de Cad. tolL (6,51), et nous dit même à ce sujet (1):

essayé, à propos des institutions concrètes de Justinien, d'expliquer, aussi bien que possible, ce rapport du législateur et du droit civil d'héritage. Mais tant quMl existait une cohésion conceptuelle de ce genre, il ne pouvait être question de supprimer la doctrine des tria tempora. Elle ne serait illogique et sans racines 'réelles que dans le seul droit testamentaire, tel qu'il s'est constitué sous Hofluence des idées germaniques, après sa séparation totale d'avec la substance même de l'esprit romain.

(1) Mais si Vapertura tabulantm | qui formait, ainsi que nous Tavons montré, le dernier complément de l'acte testamentaire, était nécessaire pour l'adition de Théiitier, elle^ne l'était nullement pour l'agnition de la bonorum possessio secundum tabulas, Ulpie.v.

€ Quum igiiur materiam etexordium caducorum lex Papia ab aditionibusj quae circa defunctorum hereditates procedebanl, sumsii, el ideo non a morte testaiorisj sed ab aperiura tabularum aies cedere legatorum senatusconsulia qu8B circa legem Papiam introducla sunt concesserunt, ut quod in medio deficiat^ hoc caducum /?a/,primuiD hoc corrigeâtes et aDtiquum statum rénovantes sancimus, omnes habere licentiam a morte testatoris adiré hereditalem, similique modo legatorum vel fideicommissorum pure vel in diem certam reliclorum diem a morte testatoris cedere. »

Quand Justinien affirme vouloir tout simplement remettre en vigueur l'ancien droit civil, il a raison dans le sens littéral du mot; mais c'est tout (1). Dans Tancien droit,

1. {j% 2, de bon. poss. sec. tab. (37, i 1). Voici la raison de cette différence ; cette agnition est une simple disposition relative aux biens, et elle n*a pas pour but de produire l'identiOcation de deux volontés ; pour être complète en elle-même, elle n*a donc pas besoin d'opérer» après coup, Topposition et la mise en présence des deux volontés nécessaires dans le testament per ass et lihram. — Le caractère spi ri tualiste du droit d^héritage — nous prenons la liberté de nous servir encore une fois de cette expression — ressort de la façon la plus évidente et la plus distinctive quand nous le comparons avec la honorum possessio ; mais il n'en va pas de même, si nous le comparons avec le droit concernant les legs. La botioi*um possessio n'est en effet qu'une simple disposition relative aux biens ; le legs, au contraire, sans parler même de l'opposition dans laquelle il se trouve avec l'hérédité, a ceci de commun avec l'héritage, qu'il figure, lui aussi, un efTet distinct de la volonté testatrice continué dans rbéritier après la mort du testateur ; il se trouve donc avec l'héritage dans une unité intérieure, grâce à laquelle les dispositions du droit légataire sont soumises à maint point de vue, par exemple quant à la capacité du légataire, aux exigences du concept d'héritage, leur source et leur principe fondamental.

(1) Voir ce que nous avons dit plus haut sur cette tendance organique du droit romain, même au moment où sous Justinien il a complètement perdu son essence première, de se rapprocher toujours, du moins extérieurement, de sa forme primitive, le contenu conceptuel étant tout à fait modifié ; on pourrait comparer cette tendance à ce que nous voyons parfois dans la mort humaine : il Je produit en effet des cas où les traits d'un cadavre nous rappellent

tant que le familisp empior agissant dans Tacte testameataire était encore lui-même l'héritier, il n'était môme pas possible de ne rendre le testament complet et efRcace qu'avec Vapertura tabularum. Mais une fois que l'usage sest généralisé d'instituer dans les tabulas un héritier autre que le familim empior^ la lex Papia (1), ainsi que nous l'avons vu^ comble cette lacune, en décrétant que le testaroeut n'aura son efficacité formelle qu après Vapertura tabula'^ rum (2). En rapportant cette dernière disposition, sans toutefois revenir à l'usage primitif qui consiste à faire du familiœ emptor l'héritier, Justinien s'est plutôt écarté que rapproché de l'ancien droit.

Mais chez Justinien le testament de mancipation a tolalement disparu et s'est perdu dans le testament prétorien. Par là, l'hérédité s'est tellement et d'une façon si décisive rapprochée de la simple transmission de biens, que nulle raison ne s'oppose plus à ce que l'adition se fasse, ainsi

les traits du défunt tel qu'il était autrefois et non pas tel qu'il fut dans ses dernières années de lutte et de maladie ; cependant il manque toujours la vie qui avait été la cause de celte altération.

(1) Il est historiquement prouvé qu'à cette époque déjà cet usage s'était généralisé. Auguste teste pei' ses et librcun. Son familisB empior est DoinitiuSy Taïeul de Néron, mais ses héritiers sont Tibère et Livie ; voir Suétone : Viia Aug.^ c. 101 ; Vita Néron, c. 4. — 11 serait difficile d'établir, croyons-nous, jusqu'à quelle époque, antérieurement à la loi PapiUy remonte au juste cette scission entre l'héritier et le familix emptor.

(2) L'adition de l'héritier, bien qu'elle ne puisse se faire qu'après Vapertura tabularum^ doit cependant, puisque l'hérédité est la continuation ininterrompue de la volonté subjective, se rattacher immédiatement au moment de la lùort et continuer, à partir de cette date, l'être de cette volonté subjective. Quant aux legs, ils ne représentent pas l'être général de la volonté subjective, mais seulement des manifestations isolées de cette volonté ; il est donc admissible qu'ils n'aient d'efficacité qu'à partir du moment ;où ces manifestations de la volonté perpétuée dans l'héritier acquièrent une existence réelle pour l'héritier et revêtent par conséquent une réalité conforme au concept d'hérédité, une efficacité et une force obligatoires.

LA NATURB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAlff 311

que cela s'est de tout temps pratiqué dans la bonorum possession dès avant Yapertura iabularum. Il suffit de rappeler tout simplement que la leœ Papia fut en vigueur aussi longtemps que le testament de mancipation pour se convaincre que cette loi, que trop souvent on a le tort de considérer comme une simple loi fiscale, due au bon plaisir du législateur, comble une lacune réelle, survenue dans le droit successoral pour la raison que nous connaissons, et qu'elle a par suite un fondement objectif.

XXXI. ^ La capacité d'hériter ; ses conditions ; V « incerta persona ». L'individualité morale.

Mais revenons à notre sujet actuel, la capacité d^hériter. Nous avons vu plus haut pourquoi le testateur ne saurait tester sans être eertus de statu quo. Par un phénomène absolument analogue et d'ailleurs pour les raisons développées ci-dessus, il est naturel que la personne à instituer soit, en regard du testateur, une individualité morale nettement délimitée. Ce principe renferme deux propositions distinctes : tout d'abord il faut que l'héritier soit par luimême une volonté autonome, sans quoi il ne serait pas une volonté subjective ni par conséquent capable de s'identifier avec une autre et de la perpétuer. Mais il ne sufBt pas qu'il soit une telle individualité morale en lui-même, il faut encore qu'il le soit aux yeux du testateur. S'il était en luimême une telle individualité, sans l'être cependant pour le testateur, celui-ci ne pourrait pas s'identifier avec lui : em voulant s'identifier avec une volonté inconnue d'elle-même et par conséquent indéterminée, la volonté subjective abolirait précisément l'être à perpétuer, c'est-à-dire son caractère déterminé; elle ne pourrait ni se conserver ni se perpétuer, elle se remettrait au seul hasard et consentirais donc, en principe, à sa propre cessation. En aucune façon rhéritier ne doit donc être une persona incerta pour le testateur : il n'est donc pas admis de faire une institution

312 CUAPITBB PREMISa

d'héritier en ces termes (1) : Quisquis primum ad funus meum venerit, hères esio, parce que, d'après Texpressioa d'Ulpien : certum consilium débet esse testantes ^ ou encore parce que, au dire de Gaius, est inceria toute personne que per inceriam opinionem animo suo tesiator subjicit (2). Est encore prohibée l'institution suivante (3): a Celui qui donnera sa fille en mariage à mon Gis » ou ^ Celui qui sera nommé consul après ce testament » (i). Dans tous ces cas, le bénéficiaire serait en eiïet une inceria personûf c'est-à-dire le testateur, a cause de ce caractère incertain des institués, aurait renoncé à sa volonté, au lieu de Taftirmer : on aurait un résultat analogue à celui de l'institution quos Tilius voluerii (voir n*» 13).

Mais d'où vient que le testateur, en contradiction apparente avec ce qui précède, puisse faire une institution de ce genre : Ex cognatis meis qui nunc sunt, qui primus ad funus meum venerit, (Gaius, loco cilaio). Le testateur n'a-l-il pas, dans ce cas aussi, renoncé à sa propre volonté? Mais nous avons ici tout simplement la preuve que les formules ne peuvent jamais suppléer au concept. L'institué de ce

(OUlpien, i*ra^..XXII. §4.

(2) Gatus, Comm., II, 238.

(3) On comprend aisément qu'on ne puisse rien léguer à la persona incerta, pas plus qu'on ne peut l'instituer. Le legs n'est pas simplement, ainsi que nous Ta vous fait remarquer à diverses reprises, une disposition relative aux biens ; c'est la continoation de la volonté se manifestant dans [cette disposition relative aux biens. La volonté montre qu'elle est parvenue, grâce à Théritier, à se perpétuer ;elie le montre enproduisant deseffets isolés, des actes de volonté, destinés à devenir efficaces après la mort du testateur. Par le legs, la volonté ne fait donc toujours que se réaliser ellemême et se perpétuer — c'est en cela que le legs fait un avec le testament — , mais elle s'exerce sur sou contraire, la chose. Voilà pourquoi ïincerta persona ne saurait bénéficier d'un legs ; dans un pareil legs, en effet, la volonté ne se poserait pas comme perpétuée, mais, à cause même de l'incertitude de lu personne que le hasard seul viendrait déterminer, la volonté renierait et abolirait sa propre essence.

(A) Gails, /. c. ; Ulpie.n, Frag., XXIV, 18.

genre n'est pas incerta persona : la désignation se limite en efiet à un cercle de personnes connues du testateur et, par conséquent, personnes certaines pour lui. Le testateur pourrait instituer chacun d'eux en particulier ; et de même qu'il peut s'identifier avec chacun d'eux sans renoncer à son propre caractère subjectif déterminé, puisque tous ces cognats sont autant de subjectivités déterminées, de même il peut leur laisser à tous la faculté d'hériter de lui^ en instituant chacun d'eux sous la condition qu'il paraîtra le premier aux funérailles. Peu importe au testateur que celui-ci ou celui-là soit l'héritier, pourvu que la condition posée se trouve remplie ; et quel que puisse être, en définitive, l'héritier Tée\, le testateur s'est toujours continué dans une volonté subjective connue et certaine pour lui. L'addition ex cognatis meis fait donc de Isl persona incerta (I) une persona ceria^ en limitant l'institution à un cercle d'individualités qui toutes sont des personnes déterminées aux yeux du testateur.

Il est un point précis qui vient donner une confirmation éclatante à cette explication et qu'il faudrait bien se garder de laisser de côté : aiprèsVaddiiion ex cognatis meis, Gains et Ulpien ajoutent gui nunc suîit. il faut naturellement que les cognats soient nés au moment de la confection du testament, pour qu'ils puissent être, aux yeux du testateur, des personnes déterminées ; l'enfant à naître serait pour le

(1) Gaius et Ulpien donnent tous les deux une explication erronée, en nous disant : c* Sub certa tamen demonstratione incertae personœ recte legatur. i Cette personne n'est plus en effet, ainsi que nous venons de le voir, persona incerta. Et du reste cette demonstratio reste toujours, même après Taddition « ex cognatis meis » une désignation incertaine, puisqu'elle permet encore, après comme avant, de faire un choix entre plusieurs. D'autre part, la désignalipn certaine, faite par Taccomplissement de la condition, serait tout aussi grande s'il n'y avait pas l'addition « ex cognatis meis ». Ce qui nous occupe ici est donc plutôt Vincerta demonstratio d'une certa persona^ bien que les jurisconsultes romains, beaucoup plus habiles, comme tout le monde sait, dans l'application pratique du droit que dans l'élément ihéorique, renversent les termes.

314 CHAPITRE PRBMIER

testateur une personne absolument incertaine : c'est ce qui nous explique que le postumus alienus soit frappé d'incapacité et que, parmi la descendance propre du teslaleur, puissent seuls hériter ceux qui étaient déjà conçus au moment où est mort le chef de famille. Des cognats, existant an moment de la mort, mais n'existant pas encore lors de la confection du testament, compteraient donc toujours parmi les personnes qui, lors de ta confection du testament, étaient incertœ personne pour le testateur, dont l'institution reste par conséquent inutile (i).

Si donc rhéritier à instituer doit être, même peur le testateur, une individualité morale déterminée, une volonté douée d'une existence propre, il doit a fortiori posséder cette qualité par lui-même, pour avoir la capacité d'être institué. Seule une individualité morale, une volonté douée d'une existence propre peut être à même des'identitîer avec une autre et de la perpétuer. Voilà pourquoi les Dieux ne peuvent être institués héritiers [deos heredes instituere non possumusy etc.) (2), car ce sont de pures abstractions, des entités générales, et non pas des volontés subjectives arrivées à l'existence personnelle et autonome. Comme on leur attribue cependant, dans la religion, la forme individuelle, ce principe du droit civil nous laisse entrevoir que ce ne sont là que des individualités figurées, non réelles, des généralités individualisées, des puissances substantielles générales, et non pas des êtres à existence distincte. Ils sont donc incapables d'hériter, jusqu'à ce que les constitutions impériales et les sénatus-consultes se mettent à battre en brèche le principe et à concéder à certains dieux, sous forme de privilèges, la capacité d'hériter (3).

(1) Mais la simple attribution de biens à un incerta persona — et par suite le fidéicommis — , est admise dans Tancien droit, et même s'étend an postumus alienvs, Gaius, II, 287 : « Eadem aut simili ex causa autem olim incertœ personœ vel postumo aliène per fideicommissum relinqni poterat, quamyis neque hères institui neque legari ei possit ». Adrien changea tout cela.

(2) Ulpibn, XXll, § 6.

(3) Ulpien, ibid. Voir, à propos du droit sur les biens attribué âi

Si la capacité d'être institué suppose nécessairement Texistence spirituelle autonome, parce que l'hérédité n'a d'autre idée ni d'autre but que la perpétuation d'une telle existence; si d'autre part la subjectivité spirituelle ne peut être continuée que par une subjectivité du même ordre, il en découle naturellement que les collèges, les associations, les mtmicîpia, les municipes^ en un mot, toutes les personnes dites civiles sont incapables d'hériter. Quoi qu'on fasseet quelques droits qu*^on leur accorde autrement, ces personnes resteront toujours des entités abstraites eolleciives ; il leur manquera toujours Tunité spirituelle, l'existence ut^ tensive, en soi et pour soi, qui fait la personne ; il leur manquera donc le concept de la subjectivité. C'est donc à juste droit qu'on les regarde comme incertœ personse^ non seulement vis-à-vis èxï testateur, mais en eux-mêmes r « Nec mimicipia née municipes heredes institui possunt, quoniam incertum corpus est, ut neque cernere universi,. neque pro herede gerere possint, ut heredes fiant (1). » L'insuffisance de cette dernière raison, purement extérieure — la difficulté de faire l'acte extérieur de Tadition — e&t manifeste. Rien ne serait plus facile, en effet, que de remédier à cette difficulté qui du reste, ainsi que nous allons le voir sous peu, n'est pas le motif décisif (2).

certains corps de prêtres placés sous un supérieur spécial : Dirksen, Ckilhl. AbhandL, II, 50 et 116.

(1) Voir L. 8, C. de her, imU (6. 24) : « Gollegium si nullo speciali privilégie subnixum sit, hereditateni capere non popse dublum non est. »

(2) La honorum possession n'étant pas une coniinualion de la volonté, mais une simple attribution de biens, le bénéficiaire n'ayant donc pas besoin d'être une volonté subjective, peut être accordée aox monicipes et aux corporations ; et Ulpien lui-même trouve tout oaturel que les corporations puissent faire Tagnition de la bonomm possession bien que l'argument qu'il donne contre l'adition s'applique tout aussi bien à l'agnition. Ulpikn, L. 3^ § 4, de bon, poss^ (37, s.) € A municipibtts et societatibus etdecuriis et corporibus bo- Qomm possessio agnosci pote^t ; proiude sive actor eorum Domine admittat, sive quis alius, recte competet bonorum possessio. Sed

316 CnAPITBE PREMIER

Kidéé vraie qui se reflète encore dans cette motivation, malgré toute la maladresse des termes^ est celle-ci : ce qui manque à ces corporations, c*est précisément le facteur intérieur de Tunilé personnelle ; elles ne peuvent donc ellesmêmes déterminer véritablement leurs actes de volonté; elles n'ont pas cette détermination ni cette unité qualitatives qui pénètrent les personnes réelles comme des coups de foudre ; il leur manque le concept de la subjectivité, le caractère individuel. iVlais par contre il fut de tout temps (t) permis d'instituer le peuple romain ; Tesprit historique du peuple romain est en effet une individualité spirituelle de ce genre, une unité spécifique et exclusive, une unité spirituelle distincte de Tesprit des autres nations, et il sait avec une conscience absolue qu'il possède cette individualité spirituelle. Une fois de plus nous rencontrons dans le droit la justification de ce principe de la logique spéculative qui nous dit qu'il n'y a pas de différence entre l'universel absolu et l'individuel absolu. Le peuple tout entier, pris comme tel, possède également dans l'universalité absolue de l'esprit national le lien qui le réunit en une unité, fait de lui le support d'une individualité spirituelle, déterminée, douée d*une existence autonome, pénétrant les divers éléments constitutifs. Seule la corporation, placée entre l'universel et le particulier, ayant son caractère particulier €t ses intérêts particuliers, manque de l'universalité de l'esprit qui englobe tout le peuple, comme aussi de l'unité de l'individualité, du caractère individuel.

D'un seul point de vue les corporations peuvent être assimilées à des volontés subjectives, c'est dans le rapport qui les unit à la chose dont elles sont propriétaires. La pro-

etsi nenio petat vel agnoverit bonorum possessionem nomine municipii, habebit municipium bonorum possessionem Prœtoris Edicto. n Les corporations peuvent de même se voir attribuer des Ûdéicommis. Voir Ulpien, Frag,, ibid.

(1) A en croire Aulu-Gelle, VI, ch. vu, el Macrobe, Salurn.^ I, ch. i, cette possibilité existait déjà du temps d^Ancus Martius et même 4e Romulus.

priété est ea eiTet la souveraineté volontaire. Vis-à-vis de sa propriété propre, la corporation prend donc l'apparence àe la volonté subjective. Le fait môme d'avoir des intérêts particuliers Terapôche d'avoir l'universalité absolue de l'esprit, et ne peut lui conférer ni Tnnité de l'esprit ni par consé* quent l'essence de Tindividualité ; mais à cause du rapport de propriété, en vertu duquel la cbose^ sa propriété, est soumise à la volonté de la collectivité comme à une volonté propre, la collectivité acquiert, vis-à-vis de cette chose, cette unité de volonté, cette individualité, cetteexistence pour soi. En d'autres termes : tout être capable de posséder de la propriété devient de ce fait même, quel que soit d'ailleurs le rapport dans lequel il se trouve avec Textérieur ou les autres êtres, nécessairement sujet vis-àvis de la chose lui appartenant. Si donc la chose acquiert la capacité de tester, si par exemple un esclave appartenant à un municipium est affranchi, cet affranchi se souviendra toujours que cette corporation était un sujet et a même prouvé celte existence en elle d'une volonté siibjective par la liberté qu'elle lui a conférée; pour cet affranchi, la corporation, étant un sujet, doit donc jouir de la capacité d'hériter. Ulpien, ibid : « Senatusconsulto tamen concessum est, ut (municipia) a libertis suis heredes institui possint. »