XXXII. - Division et Indivision de Ihérédité

Ainsi donc la capacité d'hériter suppose Tindividualité propre, à l'exclusion de la pluralité de personnes, du collège, par exemple ; faisons cependant remarquer immédiatement qu'il serait faux de conclure de là, pour le testateur, à l'impossibilité d'instituer plusieurs héritiers, à condition toutefois que chacun d'eux ait cette individualité propre. De même qu'en effet la personnalité, dans sa continuation naturelle, la génération, ne se borne pas à une reproduction pure et simple, mais peut se diversifier, de même l'essence purement spirituelle de la volonté implique

318 CDAPITRÉ PABMIER

la possibilité, pour celle-cî, de déterminer un nombre illimité de volontés et d'en faire autant de copies d'elle-môtne. Le testateur peut donc instituer des héritiers en nombre illimité (Inst., § 3, de her. insl. 2, 14. Paus R.S., III, 4). Mais chacun d'eux représente toute la personnalité volontaire du testateur, chacun Ggure la volonté testatrice dans son intégralité. Par conséquent, comme Théritage ne consiste pas, en principe, en une attribution de fortune, les héritiers ne peuvent recevoir des portions de fortune; mais, comme chaque héritier a droit à la totalité de la fortune et que le droit de chacun pénètre toutes les diverses portions, ils se partagent la totalité de la fortune, tout d'abord suivant leur nombre. Us sont donc héritiers d'une quote-part, et cette circonstance montre clairement ^ue leur droit n'est pas un droit patrimonial sur les choses prises isolément et comme telles, qui leur échoient lors da partage, mais que, dépassant cette individualité matérielle, ils sont tous et chacun la volonté testatrice en sa totalité. £n effet la quote-part, comme d'ailleurs Gans le fait très judicieusement remarquer (II, 209), est précisément la partie posée dans son rapport à la totalité ; c'est donc une partie dans laquelle se reflète la totalité, la pars quanta seule étant une entité matérielle sans aucun rapport avec le reste. Mais, si l'on admet ceci, on aurait également dû reconnaître que l'obligation, pour le testateur, de ne jamais instituer d'héritier pour certaines parties déterminées (certarnm rerum heredem), mais d'assigner toujours une quotepart, constitue une nouvelle négation d^ la théorie, d'après laquelle, dans l'héritage, la fortune serait attribuée comme telle ; ou cette obligation indique du moins que la fortune et sa transmission dans l'hérédité doivent être envisagées <M>mme une simple conséquence secondaire du principe transcendant de la continuation de la volonté; en d'autres termes, il aurait fallu ccmprendre, par une critique judicieuse, combien est erronée la base sur laquelle on a bâti, jusqu'à nos jours, l'explication du droit successoral romain, d'est ce qui ressort encore plus clairement quand il n'est

LA NATURB DU DROIT SUCCESSORAL BOMAIX 319

iastitaé qu'un seul héritier. La fortune n'est, en effet, qu une foule de choses» décomposée en ses éléments matériels : voilà justement le point de vue sous lequel il ne faut pas Tenvisager dans Thérilage^ car dans le droit successoral il ne s'agit pas de transmettre une pluralité de choses, des objets meubles ou immeubles ; au contraire, l'ensemble de ces choses, en tant qu'elles sont à la libre disposition du testateur» ne représentent que l'être immédiat et matériel de la personnalité volontaire, c'est-à-dire, son corps matériel. C'est uniquement parce qu'elles ont cette unité abstraite et matérialisent la volonté du testateur, qu'elles appartiennent à la nouvelle volonté subjective qui, par un acte de sa propre volonté et par la volonté du testateur, s'identitie avec cette dernière et la continue. Voilà ce qui explique pourquoi, en présence d'un héritier unique et par suite sans motif nécessaire, le droit successoral romain ne conserve pas aux biens du testateur leur forme éparse et inerte ; il les en débarrasse, au contraire, et les réunit dans l'unité artificielle de Vas. L'as exprime cette totalité de la fortune constituée en unité abstraite. Tout héritier unique est immédiatement héritier ex asse ; ce qui revient à dire qu'il n'héritera pas des objets en leur pluralité naturelle, mais des objets considérés comme unité, c'est-à-dire comme la représentation immédiate, dans la sphère de la réalité tangible, de la volonté dont il accepte la transmission. S'il y a plusieurs héritiers, la fortune matérielle se divise en les quotes-parts abstraites de YaSf les onces ; à défaut d'autre disposition, cette division se fait suivant le nombre des héritiers. Mais comme il est loisible au testateur, par l'institution d'un nombre arbitraire d'héritiers, de limiter librement la quote-part de chacun ; comme d'autre part chaque héritier, quelque minime que soit d'ailleurs sa part, n'en représente pas moins toute la personnalité volontaire du testateur; comme, par conséquent, le montant de la quote-part ne figure, dans ridée d'héritage, qu'un élément purement indifférent et extérieur; il s'ensuit, pour le testateur, la faculté de

fixer absolument à sa guise la quote-part de chaque héritier. Car la fortune est secondaire et extérieure à l'hérédité, et sa division ne saurait en rien produire une division de ridée d'héritage, c'est-à-dire de Tidenlité de volonté, qui ne doit jamais subir la moindre division. L'héritier ne doit faire aucun acte qui, en apparence, équivaudrait au partage fait par le testateur ; il ne peut, quand il est appelé à recueillir la succession totale, n'en accepter qu'une partie. Paix, L. l,de acqu. vel. om. her. (29,2) : « Qui tolam hereditatem acquirere potest, is pro parte eam scindendo adiré non potest. » Ici ne s'applique donc pas ce principe admis en mathématiques : Qui peut le plus, peut le moins; cette application est impossible, parce que, dans le droit d'héritage, il ne s'agit de rien d'objectif ni de rapports de grandeur, mais de facteurs purement abstraits.En fait, Théritier appelé à titre universel, en faisant ladition d'uae partie seulement, agirait tout autrement que le testateur n'agit dans le partage. Celui-ci, en effet, ne répartit entre les héritiers que la fortune, c'est-à-dire l'accessoire purement extérieur et secondaire de la volonté, tout en imprimant à chacun toute sa personnalité volontaire ; Thérilier, au contraire, morcellerait, scinderait (Paul : scindendo) la volonté du testateur. Or, l'idée de volonté, étant spirituelle, est une et indivisible et n*admet ni degrés ni déterminations quantitatives. Quiconque n'accepte pas intégralement la volonté du testateur ne lui est pas identique et ne saurait donc hériter. C'est pourquoi l'héritier doit faire Tadition, non pas d'une partie, mais de la totalité de la succession. Mais ce principe serait un pur non-sens, si l'héritaize était essentiellement une disposition relative à la fortune, une transmission d'objets matériels. En effet, dans ce cas, l'acceptation du plus emporterait racceptation du moins; c'est ainsi que, par exemple, dans une vente, de deux quantités en litige, la plus faible est toujours maintenue : on suppose que les deux volontés se sont mises d'accord sur celle-là (Cf. Savigny, System, lU, 274). Cette parole de Paul, à cause même de sa justesse, va

plus loin dans ce sens : rhéritier, institué par le testateur pour plusieurs parts, doit les accepter toutes sans exclusion aucune. Ulpien, \. 2, de acqu. her. (29, 2) : « Sed etsi quis ex pluribus partibus in ejusdem hereditate iustitutus sit, non postest quasdam partes repudiare, quasdam agnoscere. » Quelle que soit la façon dont le testateur ait réparti la fortune, cette chose tout accessoire, sa volonté n'en reste pas moins une entité spirituelle indivisible, que chaque héritier doit accepter et représenter intégralement. La même raison oblige le testateur à assigner à chaque héritier une quote-part, si minime soit-elle, de sa fortune. SU limitait Théritier à des choses déterminées et lui enlevait ainsi la quote-part, il le dépouillerait précisément de la capacité d'avoir en lui et de représenter, en totalité, l'essence même de sa volonté ; il le dépouillerait donc de son caractère d'héritier. En conséquence, pour qu'il puisse instituer quelqu'un héritier certarum rerum^ il faut que ces choses forment une unité et un tout, il faut que le chiffre de la quote-part, c'est-à-dire son rapport à la totalité ne soit pas exprimé ; il peut donc l'instituer pour « tous les biens qu'il laisse dans la province de Mauritanie, ou à sa maison de campagne, ou à la ville ». (Cf. plus haut, page 210, note 2).

ZXXUI. — Les incapacités des ccLex Julia» et «Papia PoppsBa». — Moment précis de la capacité. — JLldée de la cadacité.

Dans les chapitres précédents nous avons vu que les in* capacités établies par l'ancien droit civil n'étaient que les corollaires nécessaires et logiques de l'idée môme de l'héritage. Quant aux incapacités édictées ultérieurement par les lex Julia et Papia Poppœa, elles ne font que continuer, d'une façon plus libre et plus arbitraire, mais toujours analogue, la liiême pensée fondamentale.

L'idée véritable de l'hérédité, c'est la perpétuation de la volonté, non pas la simple continuation momentanée de la Ussalle II. 21

322 CHAPfTBB PEEMICR

volonté par-delà la mort du de cujus^ ni même durantla seule existence de Théritier, mais la perpétuation dans le sens propre du mot^ la perpétuation à l'inQni. L'hérédité réalise vraiment cette immortalité de la volonté ; car Théritier, de son côté^ ^laisse un nouvel héritier en qui se continue sa personnalité volontaire et par suite celle du premier testateur, puisque les deux s'indentifient en une seule; et cette succession se continue à Tinfini. Mais pour être certain de cette immortalité de la volonté, Qertain de l'avoir pour soi et de pouvoir par conséquent la transmettre à autrui, il faut avoir procréé un suus : dans ce cas, en effet, on laisse après soi un continuateur immédiat et nécessaire de sa volonté. Tout autre est dans le cas de mourir sans testament, ou bien son testament peut devenir caduc, ses héritiers testamentaires ou ab intestat peuvent répudier la succession ; seule l'existence d'un suus met à Tabri de tous ces inconvénients. Que le défunt ait laissé un testament ou n'en ait pas laissé, le suus sera toujours le continuateur immédiat et même, bon gré mal gré, le continuateur forcé, légalement nécessaire de sa volonté. Et ainsi le testateur n'est plus un simple point de volonté, momentané et évanoui aussitôt qu'apparu, mais il constitue déjà le point de départ immédiat auquel se rattache la série infinie que nous apercevons après lui.

C'est en s'inspirant de cette idée, de son développement intrinsèque que la loi Julia déclare les célibataires inhabiles à succéder (1). Ce ne fut nullement par une disposition arbitraire que le législateur introduisit dans la lex Julîa cette alliance d'idées ; c'est ce qui ressort clairement de la lex Papia et de ses prescriptions relatives aux orbi, c'est-à-dire, aux gens mariés n'ayant pas d'enfants. Si le célibat, en tant que fait volontaire, peut être regardé comme une honte et peut même tomber sous le coup de certaines pénalités, il n'en va pas de même quand il est

(1) Ulpien, XXII, 3 : <\ Idem juris est in persona cœlibis propter Icgem Juliam. » Gaius, II, § lli.

LA NATURE DU DROir SUCCESSORAL ROMAIN 323

question des orbL Et cependant, comme Vorbus <5onstitae un simple moment de ta volonté et non plus le point de départ de la succession indéfinie, que par suite il ne remplit qu'à moitié l'idée d'hérédité, son orbitas lui fait enlever la moitié delà succession (Ulpien, xv, xvi ; Gaius, u, 286 (1) : € Item orbi qui per legem Papiam ob id quod liberos non habent, dimidias partes hereditdlum legatorumque perdunl, olim solida fideicommissa videbantur capere posse. » L'esprit de cette disposition se précise encore davantage par le fait suivant : lorsque le Senatiisconsultum Pegasianum retendit même aux fidéicommis, ces moitiés disponibles furent attribuées aux personnes qui testamento liberos habent^ aui si nullus liberos habebit, ad populum, etc.

Il faut encore faire remarquer que pour ces incapacités nouvelles instituées par les lex Julia et Papia, ainsi que pour l'incapacité décrétée, quant au Lalinus Junianus, par

(I) Gaids, II, 286... « Sed postea senatusconsulto Pegasiano perinde tideicommissa quoque ac legata hereditates capere posse prohibiti sunt. » De prime abord il peut sembler étrange de voir ces principes plus sévères s'établir, quant aux fidéicommis, à des époques relativement récentes ; mais, en nous référant à ce que nous avons avancé ci-dessus dans la discussion du S. C. Pegasianum^ on verra bientôt que ce fut là une conséquence logique et nécessaire du nouvel état de choses. Eu effet, plus Tidée d'tiéritage s'identifie et se confond avec lattribution de la fortune, et plus le droit d'héritage doit certainement perdre de sa rigueur juridique et légale; mais, par contre, ce qui subsiste de ces principes sévères doit de plus en plus s'appliquer au fidéicommissaire^ précisément parce que celui-ci tend de plus en plus à s'îdenlifier avec le véritable héritier. Cette observation explique non seulement la transmission instituée par le S. C. Pegasianum^ mais encore toutes les phases ultérieures par lesquelles passa, sous ce rapport, la législation relative an fidéicommis. Ainsi dans les premiers temps, alors que, par opposition à la simple attribution de fortune résultant du fidéicommis, la perpétuation de la volonté constituait la véritable idée de l'héritage, les fidéicommis étaient autorisés même en faveur des incertœ personœ, par exemple du postitmus alienus. ti Sed, continue Gaius (II, 287), senatusconsulto quod auctore divo Hadriano factura est, idem in fideicommissis quod in legatis hereditatibnsqne canstitutum est. »

324 CHAPITRE PnSMIBR

la lex Junia, il ne s'agissait pas, comme dans les incapacités de l'ancien droit civil, de savoir si la capacité existait à répoque de la tesiamentifaciioy ni même si elle existait lors de la mort du testateur, mais simplement de savoir si elle existait au moment où devait se faire la prise de possession, c'est-à-dire l'aditiou de Théritage. Voici comment Savigny (viii, 359) explique cette anomalie en apparence si étrange : « Cette dernière prescription, dit-il, avait un but pratique : la succession ainsi offerte devait précisément inciter le célibataire à contracter immédiatement mariage et pousser le Laiiniis Junianus à se rendre le plus tôt possible digne d'acquérir le Jus Quiritium. »

Quant à ce but pratique, qui du reste ne s'appliquerait pas aux dispositions de la lex Papia relatives aux orhi, il faudrait tout d'abord montrer à quel titre il peut, par son essence même, s'accorder avec la jurisprudence en général; nous ne ferons qu'esquisser cette justification. Toutes les incapacités édictées par les lois Junia, Jiilia et Papia, s'accordent en ce qu'elles créent des caducités. C'est ce qu'Clpien explique comme suit : « Quod quis sibi testamento relictum, ita ut jure civili capere possit, aliqua ex causa non ceperit, caducura appellatur, veluli ceciderit ab eo; verbi gratia, si cœlibi vel Latino Juliano legatum fuerit, nec intra dies centum vel cœlebs legi paruerit vel Latinus jus Quiritium consecutus sit, aut si ex parte hères scriptus vel legatarius ante apertas tabulas decesserit vel pereger factus sit. » Il ressort cLiirement des termes mêmes de cette citation que l'idée de caducité n'implique pas d'incapacité substantielle. Au contraire, elle présuppose expressément que la personne instituée est par elle-même habile à succéder ; il faut que d'après le droit civil elle puisse être héritière {ita ut jure civili capere possit), que par conséquent elle ait qualité de libre citoyen romain. Parfaitement capable, en elle-même, de continuer une personnalité volontaire et par suite d'hériter, selon le droit civil, elle se heurte maintenant à un obstacle positif, tiré de la réalité extérieure et contingente ; cet obstacle l'empêche d'exercer une ca-

pacité naturellement inhérente à son être ; mais^ d'un autre côté, l'héritier possède toujours en lui-même la faculté d'écarter cet obstacle (1). C'est ce qui ressort avec évidence de l'exemple cité par Ulpieu, où il s'agit d'un hères ex parle parti en voyage avant l'ouverture des tabulœ; par son absence, ce droit qui était attaché à sa personne s'en est pour ainsi dire détaché (veluti ceciderit ab eo). Le cas ne saurait donc être assimilé à celui qui se présente quand rinstitué est une personne naturellement frappée d'incapacité, un pereginus, une inceria persona et qu'il y a, ipso fado, nullité de testament; au contraire, comme, de par son entité substantielle, cet héritier est parfaitement apte à succéder, il s'agit simplement de savoir s'il pourra exercer son droit et par suite réaliser sa capacité, ou bien si des obstacles provenant de la réalité extérieure pourront l'empêcher de réaliser ce dont il est en lui-même capable. Quand donc il s'agit d'incapacités de cet ordre, du moment que ce sont uniquement des obstacles mis par la réalité à l'exercice d'une capacité existante par elle-même, la capacité ou Tincapacité ne peuvent entrer en ligne décompte qu'à l'époque de l'exercice de ce droit d'héritage, c'est-à-dire, au moment de Tadition. En d'autres termes : Comme la capacité existe en elle-même, l'obstacle qui, tiré des circonstances extérieures, empêche cette capacité de s'exercer en réalité, se change naturellement en la condition de faire disparaître ces circonstances réelles avant le moment de l'adition : par conséquent nous retombons dans le cas de l'institution conditionnelle et l'on n'envisage la capacité qu'au moment

(t) C'est ainsi qu'il dépend du Latinm Junianus d'obtenir, par un acte de sa propre volonté, la qualité de citoyen romain (Ulpien, Fragm,, III, |§ 1-6) ; par suite, du moment que cela ne dépend que d'un acte de sa volonté, il est antérieurement, par son essence même, capable d'acquérir la qualité de citoyen et l'hérédité. Ceci s'applique naturellement au célibataire, et même l'orbus, en tant qu'homme, est parfaitement capable de procréer des enfants, et s'il n'y réussit pas, celle incapacité ne découle nullement de son essence humaine.

3i6 CHAPITRE PREMIER

cm se réalise la condition ci-dessus mentionnée. Cetle discussion nous a fourni en même lemps }a raison théorique pour laquelle, dans les institutions conditionnelles, cet ordre d'idées s'impose de toute nécessité.

XXXIV. — Action d'identification de l'héritier. — L'aditioaet ses conditions.— La connaissance spéculative et son étendue.

Cependant, quelle que soit d'ailleurs la capacité de l'institué, elle ne suffît pas à le faire héritier. Il faut en outre qu'il réalise cette capacité, qu'il se pose ainsi, par un acte de- sa volonté, comme le continuateur identique de la volonté du testateur et s'érige lui-même en héritier. C'est ce qu%l fait, comme nous l'avons vu plus haut, par l'acte de Tadition. Mais l'adition n'est pourtant que l'acte extérieur dans lequel cetle volonté devra se manifester ; son effet ne résulte donc pas de la simple formalité extérieure comme telle,, mais de la volonté que cetle formalité exprime, la volonté de remplir l'idée de l'hérédité, de vouloir être héritier. Or,, d'après les développements donnés plus haut, la volonté d'être héritier ne signifie pas vouloir acquérir tous les biens successoraux du défunt, bien que, dans toute adition,. elle se manifeste clairement sous cetle forme ; au contraire, comme celte acquisition de biens n'est en somme qu'un élément accidentel et secondaire, qu'au surplus elle ne se présente presque jamais dans l'ancien droit à cause de l'absorption intégrale de la succession parles nombreux legs, vouloir être héritier signifie plutôt vouloir identifier sa volonté abstraite avec celle du testateur et continuer ainsi directement la personnalité volontaire de ce dernier. Si par hasard il y avait donc disjonction et que l'institué voulût, par l'adition, recueillir les biens successoraux, sans avoir la volonté de continuer la personne morale du testateur, l'adition ne remplirait plus Tidée transcendante de l'hérédité et par conséquent elle serait absolument nulle et non avenue ; conclusion qui fournit un nouvel

LA NATURE DU DiOlT fiUCGBSSORAL ROMAIN 327

et très puissant argument en faveur de notre doctrine. Nous allons voir immédiatement les importantes consé^ ^aences pratiques et théoriques qui découlent forcément du principe précédemment développé» Constatons tout d abord que le véritable sens du principe romain est celui-ci: rhéritage ne s'acquiert ni ne se répudie par un acte quelconque extérieur, mais par une déiermmalion de Vesprity animi destinatione. Or, nous avons déjà va plus haut que même chez le suus ou le necessarius.ç,^\XQ deslinatio animi y qui consiste à vouloir s'identifier avec la volonté du testateur, existe non pas à Tétat latent, dans le domaine du possible à réaliser, mais qu'elle est nécessaire et immédiatement existante de par les rapports établis entre ces héri^ tiers et le testateur. Mais dans cette deslinatio animi nou» découvrirons de nouveau que la volonté, puisque en somme elle est uniquement la mise en pratique de l'instinct de développement personnel de l'esprit, doit nécessairement avoir sa source dans Tesprit, c'est-à-dire dans la connaissance (Cf. t. 1®'^]; et ceci démontre la justesse du terme employé par Papinien: c In totum omnia, qu» animi destinatione agenda sunt, non nisi vera et certa scientia perfici possunt. » En effet, si Tidée de l'héritage implique la volonté de continuer la personnalité volontaire du testateur sous la forme d une volonté complètement identique avec elle, il faut, en tout cas, pour préparer et rendre possible Téclosion de cette volonté chez Théritier, que celui-ci sache que la volonté du testateur a voulu faire de lui le conservateur et le continuateur de sa personnalité. Que le testateur n'ait pas eu ce désir ou que simplement Tinstitué n'en ait pas connaissance, ce dernier voudrait donc continuer le testateur par un acte de sa seule volonté particulière ; mais, en agissant ainsi, il serait, de son propre aTeu, une personne différente, par l'essence intime de sa volonté, de la volonté du testateur ; cette volonté, du reste^ il l'aurait déjà comprise comme différente de lui-même. Il apparaîtrait comme une seconde volonté, douée d'une existence propre et séparée, alors qu'elle devrait s'identifier avec

celle du testateur. Il ne maintiendrait donc pas la volonté du testateur, mais il la reléguerait au second plan ; il ne serait plus la continuation harmonieuse de la personnalité volontaire du testateur, mais au contraire une négation complètement distincte et abstractive. Il heurterait donc de front ridée transcendante de l'hérédité et par son adition, bien loin de devenir réellement héritier, il en deviendrait le contraire absolu. Que Ton compare ce passage d'Ulpien, I. 21, pr. de. acqu. her. (292) : « Si quis extraneus rem hereditariam quasi surripiens vel expilans tenet, non pro herede gerit, nam admissum contrariam voluntatem déclarât. » Ainsi donc, en l'absence de celte connaissance, c'està-dire quand l'héritier ne sait pas que le testateur a voulu l'instituer comme héritier, le résultat ne saurait être différent ; par conséquent Tadition sera tout aussi inefGcace que si réellement le testateur n'avait nullement institué cet héritier.

C'est dans l'idée spéculative transcendante de l'héritage que repose donc, en dernière analyse, la nécessité de ce savoir ; seule, cette transcendance peut nous faire comprendre cette nécessité. D'après nous, il suffit à l'héritier, et il lui est indispensable de savoir si et à quel titre le testateur a voulu l'instituer comme héritier, ou en d'autres termes à la fois plus justes et plus abstraits : le rapport spirituel existant entre la personnalité volontaire du testateur et la sienne propre doit lui être connu, sans quoi ce rapport cesserait d'exister puisque ce ne serait plus un rapport spirituel ; par conséquent, il n'y aurait plus de rapport intentionnel d'identité entre l'héritier et la volonté du testateuiv et tout héritage deviendrait par le fait même impossible. De cette seule connaissance, comme nous le verrons plus tard, découlent toutes les connaissances néi:e>saires àThéritier. En effet, tout ce qui n'est pas immanent à cette idée spéculative de l'héritage, l'identité de volonté, l'héritier, quelque étroits que puissent être d'ailleurs les rapports entre ces éléments accidentels et le droit d'héritage, peut rignorer,comme nous le verrons plus loin,8ans qu'il résulte-

(le là le moindre préjudice pour lui. Eu conséquence^ ]e& paroles de Papinien, précédemment citées avec éloge, sont encore de nature trop vague et trop indéterminée, comme du reste toutes les sentences générales des jurisconsultes romains ; à les prendre au pied de la leltre, cette vera et certa scientia, requise chez Thérilier, semblerait devoir impliquer toutes les circonstances objectives de Tinstitution; or, ce n'est nullement le cas. Nous sommes donc plutôt en présence de la plus Gne dialectique abstraite: dans ses méandres les plus compliqués elle nous fait savoir tout ce que l'héritier doit connaître ou peut ignorer. C'est une dialectique où foisonnent les distinctions les plu» subtiles ; d'une part elle fait honneur à la merveilleuse sûreté pratique des jurisconsultes romains : dans leurs déci* sions concrètes ils arrivent toujours aux conséquences imposées par ridée spéculative qui, à leur insu, travaille dans leur esprit ; d'autre part, elle ne fait pas moins ressortir la toute-puissance de Tidée spéculative qui^ une de fois de plus, nous apparaît ici comme le seul et unique déterminant en jurisprudence et comme la seule clef qui soit capable de nous en ouvrir la compréhension ; car jusqu'ici on a vainement essayé de trouver le sens de ces décisions juridiques, et même on ne pouvait guère espérer trouver une solution satisfaisante.

Mais avant de passer à la discussion abstraite des différences qui peuvent exister dans la connaissance^ faisons d'abord remarquer que naturellement le suus (1) n'a besoin de connaissance d'aucune sorte. Gela va de soi. La connais-' sance, comme nous venons de le voir, est nécessaire comme moyen-terme existant naturellement dans l'esprit de l'héritier, comme expression de Tactivilé intellectuelle par laquelle il se détermine à l'identilication de sa volonté avec

(l) Inst., § 3, de hered. quœ ab intest (3-i); cf. L. 9, § 1, de reh. dub. (34-5) ; L. I, § 7, si qîds om, caus, (29-4). Le suus n'a même pas besoin de conuaitre la mort du testateur; L. 8, C, de suis et légitima, etc. (6, 55).

330 CHAPITMB PRBMIRl

«elle du testateur. Or, l'essence du sutt^ con&îste précisément à n'avoir plus besoin de moyen-terme intellectuel ni d'aucune détermination de soi pour être héritier ; sa qualité d'héritier est immédiate et exclut tout intermédiaire. Le stuu est hérilier par la force même du rapport dans lequel il se trouve vis-à-vis du testateur; rapport qui peut même, contre sa volonlé^ le transformer en héritier nécessaire. Mais du moment que sa personnalité subjective, soa existence pour soi, n'entre plus en ligne de compte, -* car cette personnalité, étant immédiatement déterminée, nous apparaît comme une entité déterminée par la nature et uoa plus comme une existence pour soi — la Gonaaissance ne saurait plus être exigée, puisque la connaissance constitue précisément l'existence pour soi de l'esprit* C'est pourquoi nous trouvons à propos du suus : sui auiem heredes fiwU etiam ignorantes. Dis lors, comme l'existence pour soi ne joue plus en somme aucun rôle, il importe nullement que le :suus soit sain d'esprit ou fou : ce détail e&t absolument indifférent. L'insensé continue, en effet, à rester en lui-même un esprit subjectif; mais cet esprit est hors de lui, il a perdu son existence pour soi. Or,, le &utiSy et de même l'héritier nécessaire qui participe de la même définition de caractère immédiat, est justement l'héritier chez qui toute détermination de soi-même et par suite toute existence pour soi sont exclues et considérées conune entièrement indifférentes. Le suus et le necessarius^, quoique fous, restent donc aptes à succéder et sont héritiers immédiats (Javolenus, L 63, de acqu, her vel om. her. 29, 2 (i).

En conséquence, Vextraneus seul^ parce que seul il est volontaire, et qu'il lui faut tout d'abord vouloir s'identifier avec le testateur, a besoin de Tiniermédialre de la connais-

(1) « ... Nisi si necessarius patri aut domino hères existât. L. 7, | 2, €. de curât, furiosi (5-70) : Si vero perpetao foriosus sui jnris sit, tune in paterna quidem hereditate, quœ quasi débita ad posteritatem suam devolvitur, nuila est jaris vetenun duhitaUo, qaum iiiicA appareat et suus heres existât suis parentibus. »

sance. Et même la connaissance devient chez lai condition de principe, sans laquelle son adition ne saurait être efficace ; peu importe du reste que Fadition se fasse tolennellementon qu'elle résulte ultérieurement d'an aete quelconque qui dénote la volonté d'être héritier « (damniodo sciât eon incujus bonis pro herede gerit, testatum intestatumve obiisse et se ei heredemesse (Inst., § 7 dehered. quai. (2, 19) En effet, s'il ignorait ce dernier détail, il pourrait bien avoir la volonté d'entrer en posses€»on de la fortime, mais nullement la volonté d'accomplir Tidée transcendante de riiéritage, c'est-à-dire de réaliser rîdentiQeation de sa volonté avec celle du testateur.

Cette idée spéculative est donc la seule et unique raisott qni explique la nécessité de la connaissance ; bien plus, c'est elle seule qui, dans la concordance la plus absolue et la plus rigoureuse, paisse nous renseigner sar Télendue de la connaissance nécessaire. Le point important à faire remarquer n'est pas que l'héritier doive avoir connaissance de la mort du testateur, bien que cette connaissance découle Haturellement de l'idée d'héritage. En effet, le testateur ii£voulaitêtre continué par une autre volonté subjective qu'auf moment précis où la sienne propre n'aurait plus d'existence naturelle, et la volonté de celui qui voudrait le représenter soit plus tôt, soit sans tenir compte de ce moment indiqué, ne serait plus uue volonté s'identifiant complètement avec celle do testateur (1).

(i) En conséquence, bien que le testateur soit réellemeat mort, mais que rinstitué n'en sache rien, celui-ci ne saurait faire d'adilioa Taiable. Ulpih4, 1. 3â. de acqu. hered. (29-2) : « Hères instiiutus si patet testatorem vivere, quamvis jam defuncins sit, adiré hereditatem non potesL » Il en est de même lorsque riiériUer doute ; connaissance est en effet synonyme de certitude, c'est-à-dire, eonvicrtion subjective la plus intime. Ulpisn, L. i3, g t, eod. tit. ; « Si quis» dubitet vivat testator nec ne repudiando nihil agit. » De l'ensemble 4e notre discussion on comprendra très facilement dans quelle enreur sont tombés Heise et Cropp (II, 121) quand ils prétende&k •qu'il s'agit avant tout de savoir s'il y a certitude juridique, dan&

Or, ce n'est pas en cela que réside le caractère spécifique de la connaissance dans Thérédité. En effet, la volonté de posséder les biens d'une personne encore en vie serait par elle-même inefficace, et celte connaissance (celle de la mort) serait donc également indispensable pour la simple acquisition de la fortune de la bonorum possessio (l).La connaissance spécifique exigée dans le cas présent consiste plutôt en ce que rhéritier, comme nous l'avons dit plus haut, doit connaître le rapport spirituel existant enire sa volonté subjective et celle du testateur. La connaissance de ce rapport abstrait implique tout ce qu'il doit savoir, tout ce qu'il peut ignorer. Il doit donc savoir avant tout que le testateur a voulu l'instituer son héritier {et se ei heredem esse^ d'après l'expression de Juslinicn). Mais cette connaissance ne lui est nécessaire que parce qu'il esl forcé de connaître le rapport spirituel

le sens objectif du mot, relativement à la mort du testateur.

Quant à la répudiation, elle est, comme l'on sait, régie complètement par les mêmes dispositions que Tadition. Paul, L. 18, de acqu. her. : « Is potest repudiare qui et acquirere potest. « Il ne saurait en être autrement. La répudiation n'équivaut pas à ne pas vouloir hériter j cette dernière expression étant prise dans le sens indifférent avec lequel elle s'applique à n'importe qui, à n'importe quel moment, quand, en somme, nous ne pouvons faire d héritage et que nous ne pouvons avoir Tinteution d'en faire un ; mais la répudiation équivaut à repousser, à refuser Tidentité de volonté offerte par l'institution. Ainsi donc, pour que cette identité puisse être niée, il faut d'abord qu'elle ait été posée, c'est-à-dire offerte parle testateur. Auparavant l'héritier ne saurait ni la refuser, ni Paccepter, puisque, à lui seul, il est incapable de la produire. 11 s'eusnit que la délation de l'héritage, faite en observation de toutes les dispositions qui, pour l'adition, découlent de l'idée d'héritage, doit valablement se faire à une date antérieure, tout aussi bien pour le refus que pour l'acceptation de l'identité de volonté, c'est-à-dire, qu'on n'est apte à la répudiation qu'autant qu'on l'est à l'adition et vice versa,

(1) Paulus, L. 19, de acqu, her, : « Qui hereditatem adiré, vel bonorum possessionem petere volet, certus esse débet, defunctum esse testatorem. »

qualificatif existant entre le testateur et lui-même, c^està-dire le rapport abstrait ; il faut donc nécessairement qu'il connaisse ce rapport de volonté dans sa certitude qualitative, il faut qu'il sache si je rapport d'identité entre lui-même et le testateur provient d'une résolution volontaire, expresse du testateur, ou se fonde tout simplement sur l'essence supposée de la volonté subjective (1) [testatum intestatumve obiisse). Dans le même ordre d'idées, s'il doit avant tout savoir que la volonté du testateur s'applique directement à lui, ne devra-t-il pas savoir également que le testateur était capable de vouloir ? Car, si le testateur était incapable d'avoir même cette volonté, il est clair — et notre expression forme tautologie — , qu'il ne Ta pas voulu, qu'il n'a même pu le vouloir (2). L'héritier doit donc savoir que le testateur était ;?âE/<?;'/ami7/a^ ; il ne saurait faire une adition valable, s'il le tient faussement pour un filiusfamilias ; par le fait même qu'il range le testateur parmi les personnes privées du libre exercice de leur volonté, il sape le fondement sur lequel doit forcément s'appuyer l'identité entre leurs|deux volontés ; et ce fondement, il le détruit tout aussi radicalement que si réellement le testateur n'avait pas eu ce libre exercice de la volonté. Ulpien, (1. 32, §2, eod. tit.) : Sed et si de conditione testaloris incertur sit, pater familias an filins familias sit, non poierit adiré heredidatenij etsi ejus conditionis sit in veritati, ut testari poterit. Cependant — pour souligner tout de suite l'antithèse de ce cas avec le précédent — si l'héritier a des doutes relatifs à sa propre condition de pater familias ou de filius familias ^ ces doutes ne l'empêchent pas do faire l'adition. Ulpien (1. 34, pr. eod. tit.) : Sed et si desuacoii' ditione quis dubitety an filius familias sit, posse eam acquirere heredilatem jam dictum est. — Et celte circonstance ne saurait l'en empêcher, car sa dépendance ou son

({) Pour un exposé plus détaillé nous renvoyons à la dernière considération sur l'hérédité ah intestat, N*» 40. 12) Cf. tome î, page 499.

indépendance personnelles n*ont rien à voir au rapport spirituel existant entre sa volonté propre et celle du testateur et ne peuvent donc pas modlQer ce rapport. Dans les deux cas, rhéritier serait donc à la fois apte à la succession et àTadition ; dans la première hypothèse il acquiert la succession pour sa personnalité volontaire placée encore sous la dépendance de son ascendant ou de son tuteur, dans la seconde pour cette même volonté ayant acquis la libre disposition d'elle-même.C'est pourquoi, dans un autre passage, Ulpien soulève la question de savoir pourquoi l'ignorance relative à la condition du testateur constitue un empêchement, par opposition à Tignorance relative à sa condition propre ; sa réponse, absolument juste, est la suivante: <r Cur autem si ignoret conditionem, adiré potest, si testatoris, non potest ? 111a ratio est, quod qui conditionem testatoris ignorât, an valent testamentum, dubitat, qui de sua, de iestamento certus est ». — Ce dernier est sûr du tesiameni. Or ^ le testament est le rapport de volonté établi par le testateur entre lui et l'héritier.

Mais nous avons déjà montré plus haut que par son essence le testament n'est pas une simple volonté informe, ni rhérédité un simple accord entre deux volontés privées. En effet, cette volonté ne reçoit que postérieurement à la mort le vinculumjuris ; cette volonté qui veut encore pardelà la mort, n'est pas une faculté naturelle de Thomme, mais un produit d'un esprit populaire nettement défini, c'est-à-dire de VespriC public (voir plus haut, n°* 8, 10 et 15), elle ne saurait donc être produite que parlesiorraes et les dispositions du droil public (secundum hanc legem publicam). Lorsque ces formes et ces dispositions ont été négligées, cette volonté qui a son ultime fondement dans Tesprit public n'a été ni voulue ni produite par son auteur. Tout testament qui ne s'appuierait pas sur la force de ces dispositions serait donc tout d'abord, puisque la ieslamentifactio est juris publiciy inefficace dans cette acception purement extérieure, que la volonté se heurte àTempèchemeut provenant d'une loi positive; mais bien plus, il n'y

LA NATURE DU DROIT SUCCEeSORAL ROMAIN 33S

anraîl ici ni manifestation extérieure ni mAme simple production intérieure d'une véritable volonté en général, de celle volonté qui découle de la faculté inhérente à tout individu, — je veux dire la substance de l'esprit populaire — grâce à laquelle l'individu devient apte à produire le continuateur de sa volonté. Cela^ et cela seul^ explique pourquoi l'héritier qui, pour pouvoir être tel, doit savoir avec certitude que le testateur avait réellement cette volonté productrice de son hérédité, doit avoir la même certitude relativement à l'observation, par le testateur, de toutes ces dispositions de pure forme ; pourquoi l'héritier doit être également certain de deux points : que le testament n'est ni irritum ni injustum,ei que l'élément effectif de la volonté testamentaire s'applique réellement à lui : ainsi^ par exemple, il lui faut la certitude de l'authenticité de ce testament. C'est dans ce sens qu'Ulpien dit (1. 30, § 8, eod. iit.) : € Si certus suin, non esse falsum testamentum vel irritum, vel ruptum, licet dicatur esse, possum adiré hereditateni. » Mais ces théories impliquent déjà que l'héritier, puisqu'il doit avoir connaissance du rapport de volonté existant entre la volonté subjective du testateur et la sienne propre, doit forcément savoir si cette volonté du testateur n'existe déjà pas, immédiatement continuée, dans une autre volonté subjective, celle du suus, par exemple, qu'il n'aurait pas préalablement détruite (par l'exhérédation). Dans ce cas, en effet, le testateur, en ne supprimant pas cette identité de volonté naturellement existante, se continuerait immédiatement en elle, sans aucune distinction ; il ne saurait donc nullement avoir transféré cette identité à un étranger. Tant que le testateur n'a pas rendu la place libre en en chassant le suus qui l'occupait déjà, il lui sera toujours impossible d'y mettre un nouvel ayant-droit. Tant qu'en effet il n'a pas expulsé le suus, c'est celui-ci qui représente sa volonté, c'est en lui que le testateur se continue immédiatement.

Si donc le testateur avait omis d'exhéréder un posiumus, l'héritier serait obligé d'avoir une connaissance plus éten-

due que celle du testateur; il lui faut savoir s'il existe ou non, en germe, un tel snus postumus. Il ne s'agit pas ici d'équité ni de considérations pratiques, mais tout bonnement et uniquement de la conséquence inébranlable de ridée spéculative ; rien ne servirait donc à l'héritier de biaiser : il est obligé de savoir ce qu'en fin de compte il lui est absolument impossible de savoir; que la femme du défunt se dise ou se croie simplement enceinte, l'héritier doit savoir si oui ou non elle est enceinte ; et mème^ pour que son adition se fasse valablement, il est forcé de savoir qu'elle n'est pas enceinte : « Quod dicilur : « Proximus a fîlio postumo hères, dum mulier praegnans est, aut putatur esse, adiré hereditatem non potest, sed si scit non esse prsegnantem potest » accipe : proximus a ventre qui suam heredem pariturus est » (1).

Que si la femme elle-même ne se croie pas enceinte alors que des sages-femmes prétendent le contraire, Théritier doit être mieux renseigné même que ces dernières (2). Mais connaissance est ici synonyme de certitude de la vérité, de la réalité objective (3). Rien ne sert donc à rhérilicr de croire la veuve non enceinte, si par la suite il s'établit ia preuve qu'elle Tétait réellement. Bien plus, les résultats extérieurs, ceux qui appartiennent à la réalité des faits purs, ne profitent pas davantage à l'héritier. Si la femme fait une fausse couche et que, par conséquent, il ne naisse

{{) Ulpien; L. 30, § 1 eod. Ut. : cf. § 2, ibid. ; «Sive igitur putem sive sit re vera prœgnans... adiré hereditatem non possum, ^uoniam in eo est ut rumpatur testamentam, uisi si propanas ventrem institutum vel exheredatum. » — Ceci s'applique également, d'après Ulpien, aux héritiers ab intestat. Cela ressort de ce que nous avons dit plus haut (n? 22) ; la loi ab intestat ne fait en somme que compléter subsidiairement la volonté du testateur, en Tabsence de toute expression déterminée.

(2) Ulpibn, t, 1,§3 : «... Quid ergo, si ipsa non dical nec ne^îet, alii dicant, prœgnantem esse ? Adhuc, adiri hereditas non potest, finge obstetrices dicere. »

(3) Ulpien, 1, 1, § 4: « Toties igitur ei sua praBsumtio profîcit, quoties concurrit eu m veritate. »

pas d'héritier ^M2/5, l'adilion, bien qu'il n'existe plus d'empêchement extérieur, dans une autre personne, serait cependant inefficace, car au moment où il voulait s'identifier avec la personnalité' volontaire du testateur, Théritier ne le pouvait pas. La place était occupée totalement, à ce moment, par cette personnalité embryonnaire. L'identification de Vexiraneiis, qui constitue toute la signification de l'acte de Tadition, n'a donc pu avoir lieu et Tadition est comme si elle n'avait jamais existé : (1) a Quid ergo, si prxgnans fuit, quum puiaret heres^ non esse prœgnantem^ et adiit, mox aborlum factura est? Procul dubio niliil egerit (2). ^ Cependant il existe un héritier unique, qui, quelque étrange que cela puisse sembler à première vue, l'emporte ^\iTle suus postumus. Quand la femme elle-même a été instituée héritière, elle est apte, bien qu'elle soit enceinte et qu'elle le sache, à l'adilion et à l'acquisition de la succession. Ulpien, 1,1. § 5. : Sed et si ipsa mulier hères instiliita sii^ quaese preegnantem fingït, adeundo acquiret hereditatem. Ainsi la règle juridique d'après laquelle le suus postumus passé sous silence l'emporte sur Yextraneus hères et rend le testament caduc n'a pas d'application universelle ; elle aussi admet une exception. Toutefois, ce n'est précisément qu'une exception à la règle juridique, mais nullement au principe qui, lui, n'admet aucune exception ; tout au contraire, ce principe nous apparaît immédiatement comme la forc^ qui a produit cette exception à la règle. Dans ce cas comme toujours et dans toutes les circonstances, l'hérilier suus postumus s'identifie, sans intermédiaire aucun, avec le père défunt. Mais tant qu'il reste enfermé dans le corps de la mère, on ne saurait guère le considérer, vis-à-

0) Ulpien, 1,1, §4.

(2) Maintenant nous comprenons ce que Savigny ne pouvait élucider (VIIÏ, 455), et que nous-même nous ne pouvions expliquer tome 1", page 418? note 1 : c'est-à-dire la raison pour laquelle le testament, quand le mus ouïe postumus étaient morts avant le testateur, doit cependant, d'après le droit civil, être frappé de nullité.

Lassalle II. 22

338 CHAPITRE PHEMIER

vis delà mère , comme une personnalité distincte; il se trouve plutôt, avec elle aussi, en une seule et même identité physique et spirituelle. Gomme il ne fait avec elle qu'une seule et môme personne morale, il ne Tempéche pas de faire l'adition : il ne peut même vicier ni le testament do testateur ni sa volonté. Il est vrai que le testateur, par le fait même qu'il n'exhérédait personne, ne pouvait instituer d^héritier autre que le suus. Mais tant que ce suus reste dans le corps de la mère, il n'y a pas eu d'autre héritier que lui institué par Tinstitution de la mère ; à cause de l'identité physique et morale indissoluble, grâce à laquelle la mère mange, boit et veut encore pour Tenfant qu elle porte dans son sein, Tinstitution de la mère équivaut absolument à celle du suus. S'il était impossible au testateur, par suite de Tidentité immédiate qui existe entre sa volonté et le suuSy de vouloir, à moins d'exhérédalion, s'identifier avec une personnalité volontaire autre que celle du suus, il lui était cependant loisible de s'identiQer avec une personne qui se trouve unie au suus par la même identité immédiate unissant déjà le suus et le testateur ; il lui était tou* jours loisible d'instituer la propre personnalité volontaire du suus ; or, la mère n'est précisément rien d'autre. Ou, en d'autres termes : Tant que la mère porte dans son sein l'héritier suus^ elle possède à son égard, de par la force de la nature, la même puissance paternelle et se trouve dans le même rapport que le père romain (l).

Mais pour quelle raison Ulpien ajoule-t- il ensuite :;î^r conirarium non acquiret^ si se putet prsRgnantemy quum non sit? Donc, si la femme, instituée héritière, se croit enceinte et fait l'adition, mais que dans la suite sa grossesse se révèle comme une simple illusion, son adition ne serait pas efficace! Qui nous expliquera cela? Comment se peulil que son adition devienne caduque, précisément par suite

(1) Mais elle devra se hâter de faire Tadition ; car si elle ne voulait la faire qu'après son accouchement, elle ne le pourrait plus, puisque le suus aurait alors une personnalité distincte 'de celle de sa mère.

de la non-existence du suus, qui, plutôt, constituait un empêchement relatif à ses droits d'héritage ? Gomment peut-il y avoir un obstacle dans un fait qui sembler.iit plutôt apte à rendre son hérédité simple et certaine? Gomment le fait de ne pas être enceinte peut-il rendre son adition inefficace, alors que cette adition eût été réellement efficace en présence d'une grossesse réelle et qu'en tout état de cause labsence de grossesse eût tout simplement renforcé son droit d'héritière instituée ? Gomment la constatation qu'un empêchement relatif, auquel on s^attendait, n'existe pas, peut-elle précisément constituer un nouvel empêchement? Ce serait certainement une tentative absolument illusoire de vouloir, pour cette difficulté comme pour tant d*autrd8, chercher une apparence d'explication d'après l'idée admise jusqu'à nos'jours, suivant laquelle l'héritage n'est qu'une institution consistant, en principe, en une succession à la fortune. Cependant, une fois donnée l'idée spéculative de l'héritage, cette décision d'apparence si paradoxale s'explique comme une conséquence tout aussi naturelle et nécessaire de son essence transcendante. La femme est instituée héritière. G'est donc à elle qu'est transmise par le testateur Tidentité avec sa personnalité volontaire. Mais il lui est impossible de se l'approprier directement, parce que la place est déjà occupée par l'identité immédiate du testateur avec le suus omis. Or, ce siius se trouve encore dans le sein de la mère, par conséquent en identité immédiate avec elle- môme. La femme se place donc dans l'identité de volonté qui lui est offerte par le testateur, non pas directement, comme dans Tadition ordinaire, mais par le fait d'être immédiatement identique avec le suus qui, de son côté, forme Tidentité immédiate avec le testateur. La femme se relie donc, à la manière d'un syllogisme, à l'identité personnelle du testateur; ce syllogisme passe par le suus, et ce dernier sert de moyen-terme. Si donc, après coup, il se trouve que le syllogisme est faux, si le moyenterme n'a jamais existé, le syllogisme lui-même n'a jamais pu se construire, le testateur et l'héritière ne sont donc pas

340 CnAPITRE PREMIER

réunis en une seule entité, TidentiBcation morale entre les deux volontés, qui devait s'opérer intérieurement par le moyen de leur identité à tous deux avec Théritier (inexistant, dans ce cas) n'a pu s'établir, L'adition est donc inefficace, et une nouvelle adition s*tmpose, dans laquelle la femme» certaine qu'elle n'est pas enceinte, sait parfaitement qu'elle s'idenliGe directement avec le testateur. Le cas de cette femme instituée héritière et qui, par un effort de son imagination, arrive à se croire enceinte, confirme^ jusqu'à l'évidence^ la justesse absolue de ce que, plus haut, nous avons déduit de l'idée même de Thérédité, sous le nom d'étendue abstraite de la connaissance nécessaire et dont nous avons fait la loi intime de la chose : c'est-à-dire que l'héritier doit connaître le rapport intentionnel existant entre la personnalité volontaire du testateur et la sienne propre.

De la discussion des nombreux points précédents il résulte donc que l'héritier, par le fait même qu'il doit connaitre le rapport intentionnel que le testateur entretient avec lui» afin de pouvoir faire de la volonté du testateur la sienne propre, doit également connaître tout ce qui louche à la certitude qualitative de cette volonté du testateur ; il doit même savoir que le testateur, dans son testament, a observé toutes les prescriptions de pure forme {iestamenium non irrittim), parce que ces formes ont une influence qualitative sur l'existence de la volonté testatrice ; il doit encore connaître des circonstances du monde extérieur et objectif qui lui sont absolument étrangères et presque impossibles à connaître, quand ces circonstances influent sur ce rapport, comme par exemple que la femme qui se croit enceinte ne l'est pas réellement ; mais par contre il n'a nullement besoin de rien connaître, quelque facile que puisse être celte connaissance^ d'ailleurs, de ce qui est indifl'érent vis-à-vis de l'idée spéculative de l'hérédité, c'est-àdire l'identité de volonté, malgré les rapports extérieurs étroits qui peuvent les unir. Il peut donc ignorer tout ce qui n'a pas d'influence qualitative sur la volonté du testateur.

et n'a qu'une importance quantitative. Il n'a donc pas besoin de savoir, pour quelle quote-part le testateur Ta institué : Ulpien, I. 21, § 2, eod, tit, : « Si quis partem ex qua institutus est ignoravit, Julianus scriblt, nihil ei nocere, quominus pro herede generet, quod et Cassius probat, etc. » — C'est absolument nécessaire. En effet, cette détermination quantitative de la fortune qui se Tait par la fîxation de quotes-parts est, diaprés les indications données plus haut (iN" 32) et confirmées actuellement, entièrement indifférente et extérieure à Tidée spéculative de l'hérédité. Comme chaque héritier, quelque minime que puisse être la part pour laquelle il est institué, n'en représente pas moins l'identité avec toute la personnalité volontaire du testateur, la relation de volonté, où il se trouve vis-à vis du testateur, n'est nullement atteinte par la grandeur de cette quote-part ; par conséquent l'héritier est autorisé à l'ignorer totalement. Cet état d'indifférence de la quote-part de fortune pour la connaissance nous montre de nouveau que la fortune elle-même est distincte et extérieure à l'idée d'héritage.

De ces quelques observations nous pouvons dès maintenant tirer une conclusion très intéressante quant au cas, exposé plus haut, de la femme enceinte. La conclusion qui s'impose d'abord est celle-ci ; le siius postumus, comme du reste le suus en général, a besoin d'être institué pour une quote-part quelconque, si faible soit-elle ; caria grandeur de la quote-part, du moment qu'elle est, dans Tidéc d'héritage, un facteur indifférent et extérieur, est forcément indifférente vis-à-vis de l'idée d'hérédité du stius. Quelque faible que soit la quote-part, l'institution a suffi pour faire f econnaître le suus comme identité de volonté immédiate, et il n'avait donc pas besoin d'être exhérédé. En conséquence, après avoir institué le suus pour une quote-part, si minime soît-elle (1), le testateur sera parfaitement libre d'ins-

(l) Ce qui est défendu, c'est de l'omeUre, et ce détail montre de

tituer en outre un extraneus (1), comme il est libre, tu somme, d'appeler plusieurs héritiers. Lorsque le testateur a institué concurremment un postumus et un exiraneits et qu'après sa mort on acquiert la certitude qu'il n'y a pas de grossesse, la part attribuée au postumus présumé vient augmenter la part de VextraneuSy en opposition formelle avec tout ce qrue nous avons exposé jusqu'ici, même sans qa^il sache que la femme n'est pas enceinte. Nous espérons que tous nos développements précédents ont rendu évidente la nécessité de ce mode d*agir. Quand en effet Xex^ iraneus se trouve institué concurremment avec un suusy l'existence ou la non-existence d'un suus ne modifie en rien son rapport avec la personnalité volontaire du testateur. Dans l'un comme dans l'autre cas il reste héritier, c'est-à-dire identité de volonté avec le testateur. Mais du moment que, dans ce cas, Texistence ou la non-existence d'un ^c;5/t<mi/^ n'influe en rien sur son rapport abstrait, il va de soi que sa connaissance n'implique pas dans soa étendue indispensable la nécessité de savoir que la femme n'est pas enceinte, et même en Tabsence de cette connaissance il doit pouvoir acquérir la quote-part du suus. Telle est la raison de ces paroles : « Heredi cum postumo insli* tuto reliquae partes accrescunt, qusB postumo datœ sunt, h certum sit, non esse praegnantem, licet hères îgnoret. » — Mais en accordant ainsi que l'héritier peut, même san6 connaissance, acquérir la quote-part du suus, le jurisconsulte fait comprendre, de la façon la plus positive, que dans l'hérédité la connaissance n'est nullement requise pour l'acquisition de la fortune testamentaire ; il avoue par là même qu'en somme elle ne serait jamais requise si, comme on l'a toujours prétendu jusqu'ici, Théritage n'était que la

nouveau que rhérédité du suus ne résulte nullement d'un droit au patrimoine, mais d'un rapport abstrait.

(1) Si le droit d'hérifage n'était en principe qu'une succession patrimoniale, nous serions une fois de plus en face de cette inconséquence inexplicable: le droit du suus omis, puisqu'alors celui-ci prend le tout, serait plus grand que le droit du suus institué.

simple succession dans les droits à la fortune ; enfin il avoue qu'elle n'est requise que par l'idée spéculative de l'héritage, par celte idée transcendante de l'identité de Yolonté que jusqu'à nos jours on a négligée dans ce point, comme du reste dans tous les points du droit successoral, mais qui n'en forme pas moins Tunique fondement réel, Tuoique âme vivante (1).

(1) Bien plus, rhéritier, c'est-à-dire la personne qui est réellement héritière, pour qui, par conséquent, l'adilion est un fait accompli, acquiert simplement des parties de fortune qui jusque-là ne lui appartenaient pas ; et cette acquisition se fait non seulement sans connaissance de sa part, mais encore après sa mort, alors qu'il n*a plus de personnalité propre ni de volonté. En effet, lorsque quelqu'un est institué pro parte sans condition, pro parte sous une condition objective et qu'il vienne à mourir après avoir fait l'adition en vertu de l'instilution non conditionnelle, et que d'autre part la condition posée se réalise, la quote-part conditionnelle est cons>idérée comme lui appartenant et passe à son héritier. C est Gaiu^ qui nous donne ce cas très intéressant, 1. 53, eod, tit. : Qui ex duabus parlibus hères institutus fuerit, ex alia pure, ex alia sub conditione, et ex pura institutione adierit et decesserit, posteaque ooh. ditio extiterit, ea quoque pars adheredem ejus pertinet* — Il Vagit d'examiner de près le sens de ces quelques lignes. Ce n'&st pas l'hérilier de l'héritier qui acquiert la quote part ; car, d'après le droit romain, rhéritier est incapable de transmettre ; des droits qu'il n'a pas acquis ne peuvent doue être transmis par lui à son hériiier ; en d'autres termes : l'héritier de l'héritier n'hérite pas. Mais le premier héritier n'est plus capable, puisqu'il est mort, de faire une acquisition de fortune quelconque, pas plus qu'il ne serait actuellement capable d'acquérir n'importe quelle succession. Mais il est cependant et malgré tout héritier à la suite de la pura institiUid, En sa qualité d'héritier, il est d'une manière générale et tout simplement le représentant de la personnalité volontaire du testateur; il est donc aussi pour la quote-part relativement à laquelle il ne doitéire qu'héritier conditionnel, et cela par le fait même que cette condition se réalise. Mais alors il faudrait qu'il vécût encore. Comment en effet, une fois qu'il est mort, peut-on le donner comme la continuation toujours existante de la volonté testatrice ? C'est précisément ici que ressort très nettement ce que nous avons déjà fait remarquer à plusieurs reprises, à savoir que l'hérédité n'est pas une simple prolongation, pour un temps déterminé, ni même pour une génération, de la volonté subjective du testateur, mais une perpé-

344 CQAPITRE PREMIER

Mais si l'héritier n a besoin de rien savoir, quant à la grandeur de sa quote-part, parce que ce n est là qu*uQ accident quantitatif, sans aucune influence sur le rapport abstrait, il lui faut d'autre part savoir très exactement s'il a été institut^ sous une condition, et, le cas échéant, quelle est cette condition. Car cette condition représente de son côté une forme qualitative, une modalité de la volonté du testateur; il faut donc de toute nécessité que rhérilier en ait connaissance. L'héritier institue à titre pur et simple ne pourra donc faire d'adilion valable, tant qu'il ne sait pas avec certitude s'il a été institué avec ou sans condition. L'héritier institué sous condition ne pourra pas faire Tadition, bien qu'il soit certain de son institution conditionnelle, k moins qu'il ne connaisse la nature précise de la condition sous laquelle il est institué ; bien plus, si celte condition est une condition dépendant de sa volonté [conditio in arbitritim collocaia) et que sans la connaître il Tait remplie, son adition n'en restera pas moins inefficace. En effet, cet accomplissement inconscient ne peut lui être d'aucun avantage ; de cette façon il ne l'aurait pas remplie en tant qu'elle représente la volonté testatrice, mais par un pur hasard et^ par suite, d'après une volonté totalement étrangère à celle du testateur ; cet accomplissement, simplement extérieur, n'impliquait donc ni l'idée ni la force de

tuation pour toute réternitë, une véritable immortalité. Si Théritier n'avait été institué que sous condition, il ne peut pas acquérir Théritage, au cas où il mourrait avant la réalisation de cette condition. Mais comme au surplus il a été institué purement et simplement, il devient, aussitôt l'adition faite, Texîstence de la volonté tesiatrice, et bien qu'il soit mort comme personne, il ne Test pas en tant qu'existence continuée de la volonté testatrice. Car, de son côté, il a un héritier, et, une fois que par une adition effîcace, il est devenu le représentant de la volonté subjective du testateur, il a maintenant continué cette volonté par sa propre personne jusqu'en son héritier, si bien quo lui-même, le premier hériter, existe toujours dans le second héritier, comme la continuation du premier testateur, que c'est lui qui acquiert en son héritier, et ainsi de suite pendant toute Téternité.

produire l'identité de volonté attachée par le testateur à cette tâche. C'est dans ce sens que nous pouvions lire chez Ulpien (L. 32, § 1, eod, fit,) : « Sed et si scit, se heredem institutum, sed utrum pure an sub conditione ignoret, non poterit adiré hereditatem, licet pure hères instilutus sit, et sub conditione, licet paruerit (l) conditioni. »

D'autre part, quand le testateur a institué Théritier sous une condition indépendante de la volonté de l'institué, et prise dans le monde extérieur (2), il est certain, d'après ce qui précède, que l'héritier ne pourra faire Taditîon, à moins do connaître la teneur de la condition ; et même, connaissant cette teneur, il ne pourra faire Tadition, tant que la condition ne se sera pas objectivement réalisée. Mais, du moment qu'il connaît la condition et sa teneur, et que cette condition s'est réalisée, son adition sera valable quand même il ignorerait la réalisation objective de la condition ; cette conclusion s'impose, si l'on veut que l'idée spéculative fasse loi dans cette matière, jusqu'en ses conséquences les moindres et les plus rigoureuses. Car la réalisation de la condition ne rentre pas, comme partie intégrante, dans la volonté du testateur. Le testateur n'a pas voulu le fait de la réalisation de la condition. S'il avait eu cette volonté, il lui aurait fallu choisir une condition dépendante de la Jibre volonté de Théritier. Il a simplement voulu que, si la condition indiquée se réalisait, telle ou telle personne fût héritière, et qu'elle ne le fut pas au cas contraire. Mais le fait de la réalisation ou de la non-réalisation de la condition, le testateur les a placées dans le monde objectif extérieur auquel il les abandonne comme une situation soustraite à l'inHuence directe de sa libre volonté. Seul le contenu de la condition, à l'exclusion de la réalisation, fait partie intégrante de la volonté du testateur. Mais du moment que la réalisation ou la non-réalisation de la condi-

(1) Celte expression indique claireraeut qu'ici il s'agit d'une condition dépendant de la volonté de l'héritier.

(2) La condition : ut quidobtingat, 1. 60 pr. de conditione Ç^o — 1).

346 CUAriTRB PREMIEB

tîon ne rentre pas dans l'étendue de la volonté du testateur, elle ne saurait davantage, d'après les idées que nous venons de développer, rentrer dans l'étendue de la connaissance de rhéritier. Celui-ci est obligé simplement de connaître l'existence et le contenu de la condition, parce qu'ils sont parties intégrantes de la volonté du testateur. Mais il n'est pas obligé de connaître la réalisation de la condition, car c*est là un fait ne relevant que de la simple réalité extérieure, échappant, par conséquent, à la volonté du testateur ; la simple réalisation objective doit donc nécessairement suffire* Aussi Ulpien, dans un passage déjà rapporté plus haut, doit forcément continuer comme suit: (L. 21, § 2, eod, iiL) : quod et Cassius probat (c'est-à-dire la probabilité, pour l'héritier, de faire Tadition), si conditionem, sub qua hères institutus est, non ignorât, sitamen extitit conditio, sub qua institutus est. Quid tamen si ignorât conditionem extitisse ? Puto, posse adiré hercditatem, quemadmodum si ignoret, an coheredis, cui substitutus est, repudiatione portio ei delata sit (1). La comparaison contenue dans ces derniers mots s'applique avec une justesse absolue. £n eiïet l'acceptation ou la répudiation du cohéritier ne dépendent ni de la volonté du testateur ni de celle de Vheres substitutus ; vis-à-vis de ce dernier elles ne font donc pas davantage parties intégrantes de la volonté du testateur, elles ne sont qu'un Tait du monde extérieur objectif, fait qui ne rentre pas nécessairement dans l'étendue de volonté requise pour rendre Tadition efficace.

(1) La répudiation du co/tere^, auquel est substitué un autre héritier de quote-part, représente également une condition poui* celui-ci ; mais ce n'est plus une condition relative à l'acquisition du caractère d'héritier qu'il possède déjà en sa qualité adhères ex parte, mais une simple condition relative à Pacquisition de la quote-part transmise à ce cohéritier. 11 acquiert donc la fortune, sans connaître la condition mise à cette acqui»ition. 11 en est de môme dans la 1. 33 ; du moment que l'héritier acquiert, même après sa mort, la part conditionnelle, il faut bien qu'il puisse l'acquérir, quand même il n'aurait nullement connu le contenu de cette condition, ni même son institution conditionnelle pour cette part.

n s'ensuit cette conséquence spéculative très intéressante : dans certaines circonstances^ malgré l'apparencequelque peu paradoxale de la chose, deux erreurs pourront se compenser, la seconde pourra rendre la première inoffen* sive.

Quand Théritieri institué à titre pur et simple, se croit faussement institué sous condition, et^ par-dessus le marche, il s'imagine, également à tort, que cette condition attachée à un événement quelconque objectif, mais nullement ajoutée par le testateur, s'est réalisée, cette seconde erreur est détruite par la première, et l'héritier pourra faire une adilion valable. La nécessité en ressort des observations suivantes.

La condition, que l'héritier se figure exister, n'a d'abord pas été établie par le testateur, elle n'avait pas davantage de certitude qualificative dans sa volonté. Mais, puisque l'héritier se l'imagine, elle acquiert pour lui cette précision qualitative de la volonté du testateur, et cette inégalité qui s'établit dès lors entre la volonté du testateur telle qu'elle existe chez ce dernier et telle qu'elle existe chez l'héritier,, empoche l'identification morale et par suite l'adition. Pour l'héritier lui-môme la condition supposée ne précisait qualitativement la volonté du testateur que pour le temps où il la présume non encore réalisée. C'est uniquement tant qu'elle ne s*est pas réalisée que la condition tient la volonté en suspens et fait de son contenu, du moins pour l'héritier, renonciation précise, décisive et qualitative de la volonté du testateur. Mais dès que l'héritier la suppose réalisée, elle a cessé d'être, pour lui aussi, une qualité déterminée de la volonté testatrice. C'est en effet justement cette réalisation de la condition imposée qui fait que la volonté du testateur, après avoir été jusqu'alors pour l'héritier une volonté conditionnelle, devient maintenant une volonté absolue. A ce moment Théritier, en admettant que la condition s'est réalisée^ admet également que la volonté du testateur de l'avoir pour héritier était une volonté absolue et défi» nilive. En d'autres termes : Par le fait que la condition

s'est réalis(?e après la subslitulion de rhérilier, elle a cessé, par là même, d'être une qualité précise, suspensive et conditionnelle de la volonté testatrice ; elle n'existe plus qu*à l'état d'élément situé derrière cette volonté, qui a permis à cette volonté de se manifester ; c'est-à-dire, qu'elle est tombée au rang d'un motif indifférent, car c'est précisément le motif qui sert d'inlerm<^diaire à la volonté dans ses manifestations. Or l'héritier n'a nullement besoin de connaître les motifs de la volonté testatrice, car ces motifs se trouvent précisément placés derrière la volonté et sa décision; ce qu'il lui faut connaître, c'est la nature décisive de celle volonté (1). Grâce à la seconde erreur, il arrive donc que l'héritier ne se trompe plus quant à la nature qualitative Je la volonté testatrice, mais que simplement il y introduise des motifs par lesquels, soi-disant, cette volonté se serait manifestée. Ainsi donc, par l'intermédiaire de celle seconde erreur, Théritier a maintenant la certitude et l'intime conviction que le testateur a voulu l'instituer avec une certitude péremploire, absolument certaine, libre de toute condition : alors se trouve rétablie l'égalité entre les deux formes, sous lesquelles la volonté du testateur vit chez luimême et chez Thérilier, et l'identification de volonté peut donc s'opérer entre eux.

(1) La raison pour laquelle le testateur veut avoir tel héritier pour héritier, et Tidentifier avec lui-même, est naturellement indifTérente ; cependant il ne faudrait pas franchir la limite abstraite, •que nous avons indiquée au n° 36. — L'opinion que les motifs par l'intermédiaire desquels se manifeste la volonté sont absolument sans influence sur l'existence môme de la volonté, se retrouve également dans un passage de Paul relatif à la connaissance que l'héritier doit avoir de la capacité du testateur de vouloir : L. 33 eod tu. : « Quodsi dubitet, apud hostes decessit,an civis Romanus, queniam uLroque casu est jus adeundi et in re est, ut possit adiré, dicendum est, posse adiré. » — Comme le testateur, dans ce cas, est capable de vouloir, d'une part d'après le droit civil, d'autre pari d'après la lex Corneliay on n'a pas à s'occuper de la situation r^^'elle — de la mort au pouvoir de l'eunemi ou du retour à Rome — , par laquelle l'existence d'une volonté testatrice chez le testateur peut arriver à la connaissance de l'héritier.

L\ nâtubb du droit successoral romain 3i^

Mais s'il en est ainsi, il ne saurait évidemment en être autrement, lorsque la condition faussement supposée par rhoritier dépend uniquement d'un acte de sa volonté ; dans ce dernier cas, en effet, Théritier, par l'accomplissement de celte prétendue condition, en est, pour ainsi dire, arrivé k se persuader que dès lors la volonté du testateur s'applique, (l'une façon absolue et entière, à produire Tidenlité entre leurs deux volontés. C'est pourquoi, pour la conOrmation exacte de tout ce qui précède, il tant que nous trouvions justement ceci (l) : « Sed et si, quum essetpure institutus, pulavit sub conditione, et impleta conditione quam injeclam putavit, adiit, an possit acquirere hereditatem ? Consequens est dicere, posse eam adiré, maxime quum hœc suspicio nihil ei obfuerit, nec periculum altulerit. Faciliu& quis admittet, si quis pure institutus putavit, se sub conditione institutum, conditionemque impletam quam in eventûm putabat ; nam in nullo hœc suspicio obfuit. » Ces expressions incertaines et ilottantes du jurisconsulte « maxime quum hœc suspicio nihil ei obfuerit, nec periculum attulerit », dans lesquelles semble déjà tressaillir légèrement l'idée spéculative, doivent paraître claires après tout ce que nous avons dit jusqu'ici. Quelle peut bien être cette suspicion dont Ulpien nous parle ici, suspicion qui ne doit avoir nulle influence préjudiciable? Quel est ce danger qui ne devra pas en résulter pour lui ? C'est la suspicion de ne plus être absolument identique avec le testateur, par suite de la condition ainsi ajoutée; c'est le danger, pour l'héritier que cette adjonction lui fasse manquer, dans sa conscience, le véritable sens du rapport existant entre sa volonté et celle du testateur, l'identité morale qui doit s'établir entre leurs deux personnalités. Mais, ce danger n'est pas à craindre ici, et ce doute relatif à la propre identité intime disparaît par le fait même que l'héritier suppose cette condition accomplie ou que réellement elle le soit ; car alors

(1) Ulpibn, 1, 34, § 1 eod. lit.

:350 CHAPITRE PfiBMIER

Videntiié devient également pour Théritier une certitude intime et absolue.

Dans ce qui précède nous avons, par la discussion des dillérents points de vue, déterminé la loi conceptuelle et inviolable qui régit l'héritage. D'après ce que nous avons dit, l'héritier ne pourra opérer T identification de volonté inhérente à l'adition, s*ii ne connaît préalablement le rapport moral existant entre la volonté du testateur et la sienne propre ; nous ajoutons maintenant que, pour établir la réalisation absolue de l'idée d'hérédité, il lui faut connaître non seulement tout ce qui fait partie de la volonté du testateur» mais encore tout ce qui se rapporte à sa propre volonté subjective, en tant que^ du moins, ces accidents peuvent influer sur le rapport de volonté existant entre le testateur et lui-môme. Nous avons démontré plus haut que rhérilier n'a pas besoin de certitude quant à sa propre condition : il n'a pas besoin de savoir s'il est filitis familias ou sui juris. Mais c'est là une qualité qui ne le touche que tout à fait personnellement et qui n'influe en rien sur le rapport de volonté existant entre le testateur et lui.

Ce qu'il lui faut connaître, pour pouvoir faire une adition valable, c'est s'il est le propre flls du testateur, encore sous la puissance immédiate du père, ou s'il est le servtis propriiiSy en d'autres termes, s'il est héritier nécessaire ou volontaire, car ces états diilérents servent à qualifier le rapport de volonté existant entre le testateur et lui. Et LUpieu nous apporte pas à pas la preuve de toutes les conséquences qui découlent de l'idée spéculative et il nous dit : (L. 15, eod. m.) : 01 Is qui se putat necessarium, quum sit voluntarius, non poterit repudiare ; nam plus est in opinione, quam in veritate. » Et immédiatement après, 1. 16 eod» lit.: « Et e contrario qui se putat necessarium, voluntarius existere non potest. »

Mais pourquoi l'adition faite par un héritier volontaire^ qui se croit héritier nécessaire, ne peut-elle être efficace?

Parce que celui-ci, par le fait même que dans son for intérieur il s'est cru héritier nécessaire et par conséquent

en identité de volonté avec le testateur, n'a pu faire Tacle interne et décisif, grâce auquel, par sa libre volonté, il aurait rendu sa volonté subjective identique avec celle du testateur ! Cet acte de s*identiûer avec le testateur a chez Vextraneus son dernier fondement dans le libre arbitre ; ce n'est que le produit de sa propre spontanéité^ et il ne saurait donc être produit sans que l'individu ait parfaitement conscience de la liberté entière de son acte. Dés qu'il se croit contraint, il y a déjà contrainte réelle. Elle a beau être purement imaginaire, c'est-à-dire, morale; mais c'est justement pour cela qu'elle rend impossible toute identité morale comme résullat d'un acte libre de la volonté. S'il se croit déjà immédiatement identique avec le testateur, il ne peut avoir la volonté d'opérer lui-même cette identification. L'identité n'est donc nullement effectuée en tant qu'immédiate, car de celte façon elle n'existe pas objectivement ; ni en tant que produite librement par la volonté, puisqu'il manque précisément l'effort que fait la volonté pour, librement et par une résolution libre, s'identifier avec une volonté subjective étrangère. L'acte d'énergie morale, qui consiste à faire disparaître, entre deux volontés indépendantes^ cette distance qui les sépare, ne tressaille pas dans cette adition et ne saurait donc opérer la disparition effective de cette distance, non plus qu'elle ne saurait établir l'état qu'il 5'agit d'établir : après comme avant, le testateur et Fhéritier existent comme personnalités séparées et distinctes. L'adition n'est donc ici qu'apparence, simulation, elle ne manifeste pas au dehors que réellement l'identification s'est opérée à l'intérieur. Le résultat est tout aussi naturellement le même, lorsque l'héritier volontaire se croit héritier nécessaire et fait cependant la répudiation. Si l'héritage était un droit patrimonial et une succession au patrimoine, cet héritier, puisqu^il a pu répudier, qu'il Ta fait effective^ ment et a montré indubitablement, de cette façon, qu'il voulait répudier, aurait donc certainement et sans le inoindre doute fait une répudiation valable ; on a réellement Irop simplifié^ trop facilité la question quand, dans Topi-

nion qui jusqu'ici avait cours dans rinterprélalion de Thérilage, on a négligt^ ce côté comme une chose allant de soi. La simple erreur de droit quant au jus suum ne vicierait pas Tacte (I). Mais il ne s'agit pas ici de l'acceptation ni de la répudiation en face d'une acquisition de fortune, mais de l'identité morale entre Théritier et le testateur. El comme l'héritier, dans son esprit, considère cette îdenlité comme une identité existant déjà nécessairement et immédiatement, lui-même et son esprit ne sauraient reconnaître à l'acte extérieur de la répudiation la force nécessaire pour annuler cette identité morale. De même que, dans le cas précédent, l'adition n'avait pas la force d'établir ridenlilé morale, la répudiation, dans ce deuxième cas, n'a pas la force de détruire celte identité. Car l'héritier n'en sait pas moins qu'elle existe dans l'acte extérieur de la négation. Bien plus, elle ne peut et ne doit même pas avoir cette puissance. En effet, si l'on y regarde de près, on verra que la répudiation du volujitarius ne nie pas Tidentité ellemême, mais rétablissement de l'identité qui n'existe pas encore chez le voluntarius. Or, l'établissement de l'identité peut être nié sans que Tidenlité le soit elle-même ; car une identité déjà existante n'a pas besoin d'être préalablement établie, et l'héritier refuse donc tout simplement Vacta agere. Sa répudiation n'a donc pas la puissance de refuser Tidentité.

Mais comment se fait-il que Ulpien puisse ici nous éUblir la même maxime générale : nam plus est in opinione, quam m veriiate — alors que d'autre part Paul, parlant également de la connaissance et de l'erreur dans le même ordre d'idées, nous a donné le principe directement contraire : plus est in re, quam in exislimatione mentis ? — Mais il nous semble que celte contradiction apparente a déjà dû faire place à l'accord absolu. En effet, Thérédilé, comme nous l'avons constaté de toutes parts, est unique-

(1) Cf. tome I"? et tout spécialement le rescrit de Gordien, 1. 2, C. de ifjnor, jur. el facti (1-18).

ment le rapport purement moral de Tidentité de volonté, par conséquence un rapport qui a son origine et sa fin dans Tesprit ; c'est donc justement Y existimatio mentis qui nous apparaît comme la chose objective, la chose ellemème, et la réalité de ce rapport ne saurait exister sans Yexisiimaiio mentis correspondante. C'est pourquoi, dans le droit d'héritage, il convient de retourner le principe de Paul, et le principe d'Ulpien est tout aussi juste pour l'héritage que celui de Paul pour la connaissance et l'erreur en d'autres domaines.

Nous avons donc vu que retendue de la connaissance requise pour que Tadition par l'héritier soit efficace est tout simplement celle qui découle nécessairement de l'idée spéculative ; l'héritier doit connaître le rapport de volonté qu'il y a entre lui et le testateur. Nous avons vu également que c'est d'après ce principe abstrait que les jurisconsultes romains, à travers la micrologie la plus subtile des cas et des distinctions, arrivent à déterminer ce que l'héritier doit connaître et ce qu'il peut ignorer (t).

(l) Comme les jurisconsultes n'avaient pas saisi l'idée spéculative de Théritage, il leur était forcément impossible de donner une définition exacte de ce qu'il était nécessaire de savoir pour Tadition. €*est ainsi que' la définition donnée par Justinien quant à l'étendue requise de ce savoir : « dummodo sciât eum... testatum intestalumve obiisse et se ei heredem esse » (Inst., § 7 deher. quai,, 2, i9), ne tarde pas à se trouver en défaut ; comme par exemple dans le dernier cas où il est question de l'héritier volontaire qui se croit héritier nécessaire. L'héritier sait parfaitement que le testateur est moriteslodus et que c'est lui l'héritier, et cependant cette connaissance n'est pas suffisante.'^Mais si Ton ne pouvait exiger des Romains «ux-mèmes une conscience théorique du contenu de leur esprit, les auteurs suivants ne pouvaient gu^re être plus heureux, toujours pour la même raison. Rappelons seulement la définition de Donellus ; cet auteur est certainement celui qui a montré le plus de pénétration dans la discussion du droit successoral, celui qui, pour le point «n question ici, donne les aperçus les plus détaillés ; il s'efforce visiblement de donner une définition nette et bien complète et voici -ce qu'il dit : Lib. VIII, c. v, p. 295 : « Quapropter ita definiemus : •quibus rébus eTficitur, ut nobis delata sit hereditas, et si omnes

Ussalle II. 23