XXXV. -> La « doll exceptio » dam le droit sacceMoral

Toutes les observations faites jusqu'ici sur la nécessité de l'identité interne et morale entre les deux volontés pour conférer à Tadition un caractère d'efficacité, doivent jeter

concurrent, si tamen de his aut de una aliqua incertus sit aut dubitet hères, pariler eum hereditatem nec adiré posse,necrepadiare. > 11 serait donc requis de connaître tous les faits qui concourent à la délation de Théritage. Mais cette déflnition paraît inexacte de ce fait môme que l'héritier stt65a«w<M5 n'a pas besoin de savoir si Vheres a répudié ; et cependant c'est uniquement cette répudiation qui opère la délation, et toute adition éventuelle faite antérieurement par le substitutus serait inefficace. Ce reproche d'inexactitude se confirme encore par ce détail que la femme instituée doit savoir, au moment de son adition, qu'elle n'est pas enceinte ; et cependant ce n'est pas l'absence de grossesse qui opère la délation, puisque la femme pourrait faire Tadition, même si elle était enceinte.

Sâvigny (System, III, 38?) donne de son cété la définition suivante : c Si l'héritier institué est dans Terreur relativement aa mode de délation (c'est-à-dire s'il ignore si sa vocation vient delà dernière volonté du défunt, ou de la loi etc., son adition explicite ou tacite aussi bien que sa répudiation de la .succession est sans effet. 1 pette définition — et ceci vaut également contre Donello^ — est infirmée par la circonstance que l'héritage déféré sans condition peut être tenue par l'héritier pour un héritage sous condition, toutes les fois qu'il suppose la condition réalisée ou la réalise laimême, et cependant l'accomplissement de la condition ignorée ne lui fait pas acquérir Phéritage conditionnel. (Quand même on voudrait soutenir, ce qui du reste n^est guère admissible en faveur de la définition de Savigny, que l'institution pure et simple on soas condition, du moins une fois la condition réalisée, ne modifie eu rien le' mode de délation, cette définition viendrait encore se briser contre cette circonstance que dans l'institution conditionnelle,, malgré la réalisation objective ou l'accomplissement fortuit de la condition, l'héritier n'acquiert pas s*il n'en a pas connaissance ; car alors il lui faudrait, pour acquérir, connaître quelque chose de tout à fait étranger au mode de délation}. Cette définition est encore infirmée par le fait que, chez la femme instituée comme héritière, la grossesse ou l'absence de grossesse ne modifie en rien le mode de la délation extérieure, au point de vue juridique.

le jour le plus clair et le plus lumineux sur une foule de questions et d'institutions importantes ressortissant du domaine du droit successoral et que jusqu'à nos jours on avait mal comprises, par une erreur inévitable. Il n'est ni possible ni nécessaire de nous étendre maintenant sur les diverses parties du droit successoral qui s'expliquent par les remarques précédentes ; quiconque veut se donner la peine de réfléchir verra facilement comment ces questions s'éclairent à la lumière de toutes les discussions ci-dessus exposées. Qu'on nous permette cependant de faire quelques incursions dans les questions qui pourraient encore sembler présenter des difficultés.

C'est ainsi qu'à cette heure seulement nous pouvons comprendre la place et l'importance de la doli exceptio dans le droit successoral. Ulpien dit (1) : t Prœterea sciendura est, si quis quid ex teslamento conlra voluntatem petat, excepr tione eum doli mali repelli solere, et ideo hères qui non habet voluntatem, per exceptionem doli repellitur. » — Savi{î;ny dit à ce sujet (2) : « Si Ton explique cette dernière phrase dans le sens d'une exclusion de Vhereditaiis peiiiio^ notre afGrmation se trouve réfutée ; mais on ne peut admettre cette explication, parce que la doit exceptio serait absolument dénuée de nisonpour un tiersy qui pourrait être héritier complètement illégal. 11 faut plutôt interpréter ce passage dans lesens d'une prétention isolée émiseparle véritable héritier, par exemple vis-à-vis d'un débiteur à la succession. » Dans les mots soulignés nous voyons de la façon la plus claire la grande méprise qui a cours dans l'hérédité à propos delà doli exceptio. Ainsi, d'après Savigny, quand et parce que le tiers possesseur a encore moins de droit que celui qui fait Vhereditatis petitio^ la doli exceptio, soulevée contre cette plainte par un tel propriétaire, serait absolument mal fondée ; en d'autres termes, il prend dolus et doli exceptio, en droit successoral, pour ce que ces instituer) L. 4, § 16, ée 4oii excepU (45, 4). (2) System., lit, 378, note c.

356 CUAPIÏRB PREMIER

tions signifient généralement ; c'est-à-dire qu'il les fait reposer sur un rapport existant entre le plaignant et Taccusé. Mais ce n'est nullement le cas. Dans le droit successoral, le dolus repose uniquement sur le rapport de Théritier à son testateur. Celui qui engage une hereditatis peiitio ou fait autrement acte d'héritier, prétend par là-môme qu'il représente la volonté du testateur et qu*il y a identité de volonté entre ce dernier et lui. Et quiconque, en élevant cette prétention (i), veut faire exécuter une volonté autre que la volonté testatrice, se rend coupable du mensonge et de la tromperie qui constituent le dol\ en effet, tout en faisant miroiter à tous les yeux qu'il représente l'identité et la continuation de celte personnalité volontaire, il nie cette identité dans son for intérieur, il montre qu'il n'y a pas identité de volonté entre lui et le testateur, et traite en somme cette volonté comme si elle avait cessé d'exister. Sa volonté n'est donc pas mômed'ètrelecontinuateuridentique de cette personnalité volontaire — peu importe d'ailleurs qu'il le soit ou ne le soit pas d'un autre côté — ; mais, au lieu de vouloir cela, il abuse plutôt de sa prétention pour acquérir de la fortune, il change cette volonté subjective, il la nie simplement. C'est donc cette non-identité dont l'individu fait preuve tout en prétendant, à Tenconlre d'héritiers mieux informés, que lui seul représente l'identité de volonté avec le testateur, c'est cette tromperie intérieure qui, en droit successoral, constitue ce que nous appelons £fo/. Le point important de ce passage est donc renfermé dans les mots : hères qui non habei voluntatem. Comment Savigny entend-il ces paroles? Il les complète évidemment comme suit: hères qui non habet voluntatem testatoris, c'est-à-dire, l'héritier qui n'a pas pour lui la volonté du testateur, consistant à lui accorder tel ou tel droit particulier. (Au contraire, quiconque a une fois pour lui la vo-

(1) Ou encore, sans se poser lui-même comme identique avec le testateur, s'il revendique la volonté de ce testateur comme agissant après la mort et toujours existante, c'est-à-dire, s'il réclame un legs (cf. nM4).

lonté du testateur, en vertu de laquelle il sera Théritier, le représentant de la volonté testatrice, n'en a plus besoin pour justifier ses prétentions sur telle ou telle partie prise à part ; cette part lui appartient en effet en raison de sa qualité générale de représenter la volonté du défunt, comme le montre Taccroissement entre autres). Le? paroles : hei*es qui non habet vohmtatem sont plutôt à prendre tout d'abord au point de vue spéculatif par quiconque veut en trouver le véritable sens ; il faut interpréter l'héritier qui n'a nullement la volonté de perpétuer la volonté du défunt ni d'être héritier véritable, puisqu'il fait Tadition en opposition à la volonté du testateur. Pour la même raison il ne saurait avoir pour lui la volonté du testateur, celle-ci doit plutôt se dresser en face de lui ; mais il s'agit de bien remarquer le sens de cette expression : elle signifie, non pas que cette volonté ne peut rien donner ni accorder, mais que cette volonté n'existe même pas dans l'héritier en question. On pourrait, pour plus de clarté, donner la traduction suivante : L'héritier, en tant qu'il n'a pas en lui la volonté du testateur, est repoussé par Vexceptio doli malt. Le passage d'Ulpien s'applique donc également à l'action de la petitio heredilaiis par une personne, qui^ sans avoir été autorisée parla volonté du testateur, s'érige en héritière, et à la revendication isolée faite par l'héritier véritable en contradiction avec la volonté testatrice. Il embrasse les deux hypothèses et dans aucun cas il n'est question du droit d'un tiers possesseur ni du rapport existant entre les deux héritiers. 11 faut que le demandeur puisse être évincé par le tiers possesseur au moyen de la doli exceptio, quand bien même ce dernier posséderait, pour ainsi dire, ut /a/ro. En effet, ce tiers possesseur ne commet pas encore de dol en fait d'héritage ; il n'a pas besoin de prétendre qu'il est héritier ; il rejette tout simplement la demande du plaignant, en faisant la preuve que celui-ci a commis un dol en matière d'héritage. Par ce moyen il reste, en attendant, possesseur réel, sans que même il ait été question de la nature de son droit. Et si quelqu'un voulait encore contredire à celte opinion,

358 CHAPIT&B PaEHIER

nous n'avons qu'à invoquer le témoignage de Papinîen, ce matireà Tesprit pénétrant. Il expose que les légataires évincés parla doliexceptio déjà dans le cas d'une révocatioQ des legs sans observation des formes requises sont égaleineni évincés quand Théritter lui-même a été révoqué, saos observation de»* formes voulues et par conséquent sans résultat effectif (1) ; et cependant, dans ce cas, il n a plus en

(i) En noua rapportant aux discussions précédentes, il suffira de quelques brèves indications pour expliquer pourquoi la révocatioa, sans les formes voulues, frappe de caducité les legs, mais non l'institution d'héritier. Le legs est la disposition libre et volontaire â*une chose, c'est une manifestation spéciale et déterminée de la ToloRté ; l'institution d'héritier, au contraire, est la perpétnation de la volonté subjective elle-même, en sa totalité. De même que cette perpétuation ne peut être produite que par la force du droit public et de ses formes prescrites, parce que l'individu n'est apte à la prodtiire qu'en vertu de sa participation à l'esprit public, de même elle [ne peut, une fois produite, céder la place qu'à une révocation expresse appuyée sur la même force. Si donc il existe aa testament, l'institution ne saurait être frappée de caducité que par l'existence d'un second testament faite en observation de ce même droit public et de ses formes. Nous avons ici une nouvelle applicattonr du principe d'après lequel le sut», étant naturellement héritier, B« peut cesser de Têtre qu'en vertu d'une exhérédation expresse. OU' bien nous retrouvons ici ce que nous avons déjà fait remarquer tani de fois : l'hérédité n'est pas simplement le produit de la volonté de fait et de son consentement, car elle n'est pas, dans sa constitution, aiïaire de simple volonté privée, mais elle est juris fubïici. Le legs, au contraire, n'est que la manifestation particu- Mère de la volonté, appliquée à une chose particulière ; nuiis en Blême temps il est l'expression de la volonté qui doit exister par delà la mort et qui, par conséquent, doit participer de cette immortalité de la volonté dont l'unique source et le dernier fondement se trouvent dans l'esprit public ; il a donc besoin, pour sa production, de la force du droit public et de la solennité du testament, mdrs il n'en a pas besoin pour sa disparition. Dans cette dernière, il s'aj^t uniquement de ne pas voir attribuer à cette manifestation de la volonté l'existence métaphysique perpétuée par-delà la mort, — Taltribution de legs tombe simplement, sans être remplacée par une autre — ; il n'existe donc pas de raison d'invoquer la force de ce droit public et de ses formes ; pour empêcher la volonté de continuer son action au delà de la mort, il n'est nullement besoin de

lui la volonté réelle du testateur, volonté dont il doit justement exciper contre les légataires.

Et Papinien continue expressément comme suit (1) :^ Cujus exceptionis vires ex persona petentis œstimantur ei nlioquin potior est in te pari causa possessoris, — Vu la concision de Papinien, ces paroles contiennent, en résumé, tout ce que nous venons d'exposer. La forée de la doit exe. f st jugée ex persona peienlisy c'est-à-dire le droit du défeadeur lui-même ne fera Tobjet d'aucun examen ; et cependant, dans le cas donné par Papinien, il s'agit d'un hé« ritier révoqué, en dehors des formes voulues^ c'est vrai, mais qui se trouve également en opposition formelle avec la volonté du testateur, contre laquelle, par la doli exe., il reproche précisément au légataire d'agir. Potior est in re pari causa possessoris^ c'est-à-dire quand ni l'un ni l'autre ne peuvent valablement se réclamer de la volonté du testateur, le fait seul de la possession l'emporte. Et si malgré tout il existait encore des doutes à ce sujet, nous pourrions citer la décision de Julien et d'Ulpien dans un cas aussi délicat que compliqué, décision qui prouve précisément que seule l'idée développée plus haut représente le

l'esprit populaire public, de son droit ni de ses formalités. C'est ici qne nous touchons du doigt cette difTérence profonde, passée presque inaperçue jusque maintenant, en vertu de laquelle la Tolonté, sans les formes légales, doit suffire à la révocation des legs, mais ne saurait suffire à leur constitution. L'opposition qui existe à cet égard entre le legs et l'héritage pourrait donc s'exprimer également de cette façon : Lorsque la révocation d'un legs se fait en dehors des formes voulues, cette disposition de la volonté ne se transforme pas en une autre, mais tombe radicalement, comme nous venons de le faire remarquer. Quand, au contraire, il y a révocation d'héritier, la volonté du testateur ne cesse en aucun cas d'être perpétuée ; c'est simplement un antre héritier, l'héritier ab intestat, qui prend la place du premier. Révoquer un héritier équi« vaut donc toujours à constituer et instituer un héritier ; cette révo- ^calion ne peut en conséquence se faire par une volonté réelle en •dehors des formes légales. Telle est l'explication que nous opposons àSavigayaiI, 378). l\) L. 36, § 3, de test nul. (29, 1).

dol en matière d'héritage. Une personne est instituée héritière ex uncia ; en vertu de cette institution elle se verrait attribuer 200 onces. Mais en même temps le testateur lui a fait un legs de 100. Pour s'éviter les ennuis de la succession, Tinstitué préfère le legs et répudie l'institution. Pourrat-il dès lors exiger la délivrance du legs, ou Lien pourrat-on invoquer contre ImVexcepiio doli ? (l) : « Etait Julianus, non esse eum ^ummovendum » ; mais, continue-t-il : « Quodsi a substituto pretium accepit, vel quod prelii loco haberi potest, ne adeat hereditatem, petens legatum, dolo^ inquit, facere intelligetur ac per hoc doli exceptione repellatur. » — Mais le fait seul que dans le premier cas Julien et Ulpien peuvent soulever la question de savoir si Vexceptio doli serait fondée ici, prouve d'une façon irréfutable qne le dolus, en matière d'héritage, consiste uniquement dans le rapport que nous avons montré entre l'héritier et le testateur. Comment, en effet, vis-à-vis de l'héritiep substitué, l'héritier répudiant pourrait-il, au moment où il réclame la délivrance d'un legs, être soupçonné de dol ? De toute évidence, cela est impossible. Vis-à-vis de cet héritier substitué, il a tout simplement usé, dans son acte de répudiation, d'un droit absolument certain, et maintenant il fait usage d'un droit tout aussi indéniable en réclamant le legs qui lui revient à titre de non-héritier. La simple question si, dans ces circonstances, il y a dol ou non, serait donc en elle-même incompréhensible. Mais si le dol^ en matière d'héritage, est constitué par le rapport déjà discuté existant entre l'héritier et le testateur, la question peut être soulevée. Par le refus de l'héritage à lui offert, l'héritier a, selon ses moyens, répudié et nié la perpétuation de la volonté testatrice. Mais comment peut-il, après avoir ainsi nié la continuation de cette volonté en général, s'en réclamer comme si elle existait pour lui en certains détails ; en d'autres termes, comment peut-il revendiquer un legs?

(1) Ulpirn, 1. 4, § il, dedoL exe. (44, 41) an si legatum m petai

exceptione doli ali summmoveatur ? »

LA. NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIff 36i

C'est à ce moment qu'il est exposé à tomber dans cette contradiction interne^ dans ce mensonge moral que nous avons exposés plus haut comme l'essence du dolen matière d'héritage. Faisons cependant remarquer que malgré tout Théritier, après cette répudiation, pourra réclamer le legs. Le testateur, il est vrai, lui a transmis la succession, mais en même temps il lui a donné un héritier substitué et lui a fait un legs; il lui a donc conféré deux qualités, celle d'héritier et celle de légataire, qui non seulement ne s'impliquent pas mutuellement, mais qui même se contredisent. Pour le cas où il répudierait l'héritage, le testateur lui a donc luimême conféré le legs ; il lui a permis lui-même la libre volonté de se décider, à son choix, pour l'un ou pour l'autre ; par conséquent Thérîtier, du moment qu'il se décide chaque fois d'après sa propre volonté, agit chaque fois en conformité de la volonté du testateur et ne la nie jamais. Il peut donc revendiquer le legs ; mais on comprendra dès maintenant pourquoi il ne le peut pas dans le deuxième cas, c'est-à-dire quand il s'est laissé acheter par l'héritier substitué sa renonciation à la succession. D'où vient le dol dans cette hypothèse ? 11 ne saurait en être question vis-àvis de l'héritier substitué. Ce serait en effet commettre une tj;rossière méprise que d'attribuer à Ulpien et à Julien la supposition que dans le cas en question il y ait eu, entre l'héritier substitué et l'héritier répudiant, un accord même tacite d'après lequel ce dernier n'entrerait pas non plus en possession du legs ; de cette façon ily aurait dol ordinaire du dernier vis-à-vis du premier. Aucun mot du texte n'autorise^ une telle hypothèse ; si malgré tout on voulait la faire, la manière dont Ulpien, fort de l'opinion de Julien, discute ce cas dune vulgarité si grande, serait totalement impossible. II faut au contraire comprendre strictement que l'héritier substitué n'avait qu'un but: obtenir de l'héritier la renonciation à l'héritage. Par cela même il a voulu conférer à cette personne, à la place de la qualité d'héritier, la qualité de légataire; il veut en effet acquérir cette succession en vertu du testament en question ; il doit donc l'accepter malgré

362 CQAriTaB premier

tous les legs dont ce testament est grevé ; par suite^ le premier héritier, du moment qu'il a renoncé à la qualité d'hé* ritier, devient forcément légataire. Vis-à-vis de rhériiier substitué, dont il peut même invoquer la volonté en sa faveur, il ne saurait donc être question de dol de la part de rhériiier qui renonce à la succession. Et cependant, dansie ^as présent, le dol existe effectivement entre l'héritier repu* diant et le testateur. Cette fois-ci^ en effet, Théritier n'a pas usé de cette liberté personnelle de volonté dont le testateur l'avait lui-même gratifié et par l'exercice de laquelle, dans chacun des deux cas discutés, il agissait en conformité de la volonté du testateur. Mais en se laissant acheter par une tierce volonté, — la volonté du substitué qui n'avait rien à Toir dans le rapport bien distinct existant entre lui et le testateur et n'est qu'un étranger à cet égard, — et en se refusant, gagné par l'argent de ce substitué, à perpétuer la volonté du testateur, il a^ du moins autant que cela dépendait de lui, nié la perpétuation de cette volonté en général. <Ie n'est pas en conformité avec le testateur, ni d'après la libre volonté à lui-même concédée par celui-ci qu'il s est -décidé dans son choix ; il a fait intervenir, comme motif dé- 4erminant, une volonté étrangère qui avait à décider si et <^omment cette volonté devait en somme continuer à exister. Dans la mesure de ses moyens, il a donc délibérément dénié à cette volonté la perpétuation de son existence. G*9st à cause de cette trahison abstraite que le dol existe, cette contradiction intérieure vis-à-vis de la perpétuation 4le la volonté testatrice dont on ne veut retirer qu'un avantage purement extérieur. Et puisqu'il a, dans la mesure de ses forces, nié la perpétuation de cette volonté, il est mal fondé à la revendiquer maintenant comme existant partiellement en sa faveur, c'est-à-dire^comme lui coaslituant un legs.

C'est uniquement en donnant cette interprétation du dol en matière d'héritage, toujours mal compris jusqu'à nos jours, que nous arriverons à trouver la signification exacte du rescrit de l'empereur Ântonin dont nous devons

la connaissance àGaius» II, § 120; d'après ce rescrit, le bonorum possessor secimdum tabulas pouvait toujours îqvoquer r^irccp/io doli contre Théritier ab intestat. En effet, comme nous l'avons démontré à plusieurs reprises, dans toute révolution historique il faut absolument» pour Tintelligence de chaque pas fait dans la suite des temps, considérer simultanément comment, à chacun de ces pas, ridée spéculative de l'ancien droit civil était abandonnée et maintenue dans cet abandon même. Le bonorum posses' sor stcundum tabulas, dont la possession ne s'appuie que sur un testament défectueux, n'est pas, comme nous l'avons vu plus haut, héritier de la volonté du testateur; en effet, ie vice de forme a enlevé à la volonté la force de cette continuation surnaturelle qui ne peut découler que du droit public; mais il est simplement acquéreur de la fortune; dans le droit ancien il doit donc céder le pas à toute personne qui légalement hérite de la volonté ; il ne peut donc se maintenir qu'en l'absence de tout héritier ab intestat (Gains, II, 119; Ulpien, fr. XXllI,-6). Mais plus cette évolution est fréquente, évolution qui consiste à extérioriser l'idée spéculative de l'héritage pour Tidentifier avec la simple acquisition de biens, et plus facilement le bonorum possessor doit-il l'emporter sur l'héritier légal. Cependant cette évolution se rattache constamment à l'idée spéculative et légale de l'hérédité, et même la conserve toujours. Cirle bonorum possessor secundum tabulas, qui lui-mèm^ n'est pas héritier légal de la volonté et n'a pas besoin do l'être, l'emporte maintenant sur l'héritier ab intestat, à qui il reproche de vouloir faire Tadition contrairement à la volonté du testateur dont il se prétendrait le continuateur ; en d*au très termes, il l'accuse de dol en matière d'héritage» Or, ce reproche n'est fondé et possible que si on le rapporte à ridée spéculative de l'héritage; celle-ci — et c'est là précisément le caractère spéculatif de cette évolution historique — se perd donc progressivement dans cette évolution tout en étant toujours maintenue d'un autre côté. En même temps, cette exe. doli valable contre l'héritier aft intestat est

364 CUAPITRE PREMIER

une preuve décisive en faveur de notre interprélalion da dol en matière d'héritage^ et, en général, de la nature spéculative de l'idée d'héritage. Sans elle, en effet, on ne pourrait jamais comprendre, — et de fait on n'a jamais compris, — pourquoi un héritier légal commet justement ud dol^ quand en Tabsence d'un testament légalement valable il revendique la fortune du mort dont la loi lui assure la possession ; ni pourquoi il commet maintenant tout à coup un dol, alors que son acte avait été, pendant si Iontemps, sanctionné par la loi elle-même. Il est donc absolument impossible, sans le secours des explications ci-dessus, de comprendre ce moyen précis concédé au bonorum passessor. Par la même occasion on peut constater combien nous avions raison contre Savigny dans notre explication du passage d'Ulpien. Car cet héritier ab intestat est un héritier qui non habet voluntatem et dont la petitio hereditatis échoue donc devant Vexe, doli.

XXXVI. — Quelques conséquences. — « Hereditatis petitio » — Les droits personnels. — Place de Terreur dans le domaine du droit successoral en général.

Nous avons mentionné \di petitio hereditatis i faisons seulement remarquer ici qu'auparavant il était impossible de dissiper toutes les difficultés présentées par cette action. On l'a considérée d'abord comme une action réelle, puis, à cause àwjus succedendi, comme une action personnelle, et enfin comme une action mixte. Nous pouvons, à l'heure actuelle, dire avec une certitude absolue qu'elle n'est ni l'un ni l'autre : c'est une action purement surnaturelle, une action sui generis. Le juge a mission d'établir que la volonté subjective du plaignant continue celle du testateur, que la volonté de A est la volonté de B. Dans ce sens la petitio hereditatis est donc une vindicatio par laquelle l'héritier, en raison de l'identification de volonté préalablement effectuée, revendique comme sienne cette personna-

LA NATURE DU DROIT «UCGBSSORAL BOMAIN 365

lité volontaire qui cependant n'est rien de réel; mais cela ne veut pas dire^ comme précisément on le croit généralement (i), que -par Idi pelilioherediiatis il revendique la matérialité de la succession ; car la peiitio hereditatis n*a pour but que de faire reconnaître ce rapport moral d'identité. Mais uoe fois qu'il se trouve revêtu de cette identité, une fois qu'il est reconnu comme héritier, les objets matériels lui appartiennent non plus à titre d'héritier, c'est-à-dire en vertu d'un titre particulier d'acquisition, mais — et il est de toute nécessité de faire celte distinction — comme possesseur primitif (2). Cette distinction ressort clairement de ce fait surtout que la res judicata au sujet de la peiitio he* reditalis concède au plaignant non seulement un droit sur tous les objets indiqués dans là plainte, mais encore sur tous les autres biens du testateur et le rend apte à les revendiquer.

L'héritage représente si peu une acquisition de fortune matérielle que même les parts de fortune non attribuées par le testateur reviennent à l'héritier, par accroissement et même contre sa volonté, alors que l'acquisition mentionnée plus haut ne peut^ d'après le droit romain, jamais se faire

(1) C'est ainsi, par exemple, que Vangerôw dit, Pandectes, 1, 190 : «Parmi les droits réels il faut compter :1<» la propriété ; 2° la liberté; 3° le droit d^héritage ; mais il faut bien se garder d'entendre par là h jus succedendi ; il s'agit simplement du droit qui, après l'acquisition effecliTe de la succession, est attribué à chacun dans le jus mhersum defuncli et auquel se rattache une action réelle très particulière, Xdipetiiio hereditatis. » Tout au contraire ce serait précisément le droit de pouvoir être l'héritier de quelqu'un, par conséquent le jus succedendi et le droit de voir cette identité reconnue de tous, qui constituerait la vindicatio particulière à la petitio heredi' iatis. Cependant après l'acquisition efTective de la succession on ne S6 trouve plus en présence d'un droit d'héritage qui serait un troisième droit réel bien à part, comme dans Ténumération de Vangerôw, mais d'un ordinaire droit de propriété ; c'est donc en cette qualité de propriétaire primitif que l'héritier revendique mainte» nant tout ce qui fait partie du jus defuncti.

(2) Inst., § 7, rfe her. quai. (2, 19) : « Veteres enim heredes pro domiois appèllabant ». Cf. page 237, note I.

sans la volonté de l'acquéreur. Gaius, 1. 53, § 1, eod.tit. (29 2) : Qui semel aligna ex parie hères extiierii, deficientium partes etiam invilus excipil, id est 9 tacite ei deficientium partes etiam invito accrescunt. Comme il est le propriétaire primitif, il ne peut même pas, par un acte de sa volonté, faire en sorte que sa propriété ne lui appartienne pas; mais comme tout propriétaire, il est à même d'aliéner son bien.

Nous disons donc que, si cette identité de la personnalité volontaire est bien établie, il en résulte, mais à simple titre de conséquence, la prétendue successio in universum jus defuncti ; il en résulte également l'étendue bien définie des droits qui peuvent être transmis par héritage, puisque malgré l'expression coxyvdiXiiè successio in omne on in universun JUS defuncti, il y a des droits qui ne peuvent se transmettre par héritage ; je veux parler des droits personnels, ceux quibus personœ conditio locurn facit. Le lecteur doit maintenant en comprendre la raison. En efTct, ce n*est pas la personnalité naturelle, mais bien la personnalité volontaire que l'inimortalité héréditaire doit perpétuer et perpétue eiïectivement ; peuvent donc être transmis à l'héritier les seuls droits qui forment Tobjet de sa souveraineté volontaire et lui ont été réellement soumis, mats non pas les droits qui ont leur source dans cerlainefi qualités du testateur, c'est-à-dire les droits et les capacités parement persoanels; ces derniers il ne peut même pas les transmettre de son vivant et, bien qu^ils soient inhérents à sa personne, ils ne forment jamais, l'objet de sa volonté subjective. D'autre part, comme Thérédité elle-même représente un rapport personnel entre Théritier et le testateur, il s'ensuit subûdiairement que dans l'héritier il y a des droits qui sont uniquement inhérents à la personne de l'héritier sans pouvoir être soumis à l'empire de sa volonté. Parmi œs droits nous pourrions citer le droit de rhéritier d'être enseveli dans le sepulcrum hereditarium du testateur, droii qu'il ne lui est pas loisible de transmettre à d^autres pensonnes.

Il résulte delà, également, ou plutôt, il en est résulté depuis longtemps déjà le véritable sens de l'essence de Yhere

dilasjacens ; ce n'est pas, en effet, la fortune qui forme ie contenu de rhérédité, c'est au contraire la personnalité vo* lonlaire du mort qui doit être conservée par elle et protégée contre toute destruction. C'est pourquoi, après la mort,^ elle continue immédiatement à exister dans Théritier qui ne se fera connaître que plus tard ; bien qu'elle ne se manî- (este que plus tard 9oas les traits de cet héritier, elle lui est, dès cet instant, inhérente ; elle plane, dans une invisibilité idéale, au-dessus de la fortune, c'est-à-dire, cette partie du monde extérieur, immédiatement soumise à la souveraineté volontaire, et, en conséquence de cette perpétuation, encore invisible, il est vrai, elle peut acquérir des biens et faire des actes de volonté.

Mais le but de ces digressions n'est nullement d'exposer pins amplement des questions dont la solution va de soi et n'offre pas la moindre difficulté; nous avons plutôt en vue de dénaontrer combien l'idée est maîtresse absolue sur les points où l'on pourrait encore on faire valoir des doutes apparents on parler d'exceptions.

Nous allons donc maintenant, en nous appuyant sur les développen»ents donnés plus haut, à l'occasion de Tadilion, sur la connaissance spirituelle, essayer d'indiquer la place occupée par l'erreur dans le droit d'héritage.

Saviginy, dans sa dissertation snr T « Erreur et l'ignorance », parle comme suit : u Si nous résumons toutes ces dispositioBS, nous devons forcément, dans les actes relatifs à l'héntage, attribuer à Terreur une influence plus grande que dans les afiaires de la vie ordinaire. Cependant, à y regarda* de près, ce n'est en somme qu'un nombre légèrement supérieur de cas, dans lesquels Terreur agit exceptionnellement. Il nous semble donc que même dans ces cas se trouve appliqué et confirmé le principe général que Terreur paa* elle-inénie n'exclut pas l'existence de la volonté et ne gêne donc pas, en règle générale, les effets de cette volante. »

Nous remarquerons immédiatement combien il est fâcheux d'admetire un nombre plus ou moins grand de cas

particuliers et exceptionnels, où Terreur aura de l'influence en matière de droit d'héritage, au lieu d'essayer du moins d'établir un principe général quelconque, dont découleraient harmonieusement toutes ces exceptions dans l'hère- •dite. Malheureusement ce principe ne pouvait être clablî tant qu'on n*avait pas donné une définition exacte de Tidée d'hérédité ; d'un autre côté, on pourrait dire que Savigny est puni ici pour toutes les idées, déjà combattues par nous, qu'il a émises sur l'erreur en général. En concordance parfaite avec les preuves apportées précédemment nous nous voyons obligés de combattre ici les théories de Savigoy dans deux directions diiïérentes. Nous nous élevons tout d'abord contre l'affirmation que l'erreur n'exclut pas l'existence de la libre volonté ; car l'erreur, si elle fait partie da contenu de la volonté, l'exclut réellement. Nous nous élevons également contre l'hypothèse d'après laquelle il semble que les jurisconsultes romains aient, dans le droit d'héritage, assigné à Terreur un rôle tout à fait différent de son rôle dans les autres branches du droit. Nous verrons plutôt que, dans la règle adoptée ici, nous n'avons que la suite exacte et logique de l'application à l'idée d'héritage du principe relatif à la volonté et à l'erreur, sur lequel nous nous sommes longuement étendu dans le premier volume, paragraphe 2, B ; nous avons fait la preuve que dans les autres branches du droit ce principe était également le plus généralement adopté ; nous verrons qu'on ne saurait non plus dans le droit successoral attribuer à l'erreur un caractère exceptionnel.

Or, nous avons déjà, à trois reprises différentes^ réfuté la théorie de Savigny relative à Terreur en droit successoral et indiqué la place véritable occupée dans ce domaine par Terreur et Tignorance.

L'une des preuves se trouve dans l'ensemble de nos développements relatifs à la doli exceptio (n** 35), tout spécialement dans la discussion de la dernière phrase de 1. 4, § 10, h. t. «... et ideo hères, qui non habet voluntatem, per

exceptionem doli repellitur. » Savigny lui-même avoue (1) : « Si Ton explique celle dernière phrase dans le sens d'une exclusion de V hereditalis pelitio ^noire afGrmalion se trouve réfulée — Taffirmation que rinstitution d'héritier n'est nullement viciée, en règle générale, par une simple erreur dans le motif déterminant; — mais on ne peut admettre celte explication parce que la doii exceptio serait absolument sans raison pour un tiers qui pourrait être un possesseur complètement illégal. }>

Dans les développements que nous avons donnés à propos de la nature de Vexceptio doli, nous ayons déjà réfuté cette objection et montré que ce passage peut s'appliquer à l'exclusion de Vhereditalis petitio tout aussi bien et peul-èlre mieux qu'à une seule revendication de rhéritier ; nous pouvons donc prendre acte de l'aveu de Savigny.

Une seconde réfutation fondamentale était celle-ci : Savijjny soutient, en un autre passage, qu'en règle générale € l'institution ne souiïre pas d'une erreur dans les motifs déterminants », et il appuie son aflirmation uniquement sur ce fait que, contrairement aux legs, institution ne peut être rendue caduque par une révocation faite en dehors des formes légales : c'est de ce principe que, d'après Savigny, découle clairement l'indifférence de Terreur dans les motifs déterminants en matière d'institution.

iMais ni dans le legs, ni dans l'institution, la révocation ne constitue une erreur dans les motifs déterminants de la volonté, mais une simple modilication ultérieure de la volonté.

Dans aucun des deux cas nous n'enlendons nécessairement, ni par la révocation seule, que dans le legs ou l'institulion l'acte de volonté ait été primitivement provoqué par un motif erroné ; au contraire, la volonté qui, à ce momenl-Ià, était pleinement d'accord avec elle, a fait place à une autre volonté.

i\ous venons de montrer, d'une manière méthodique,

(I) System,, Ilï, 378, note c.

Lassalle IL 4

370 CDAPITRE PREMIEI

pourquoi, les conséquences nécessaires de l'idée spéculative une fois admises^ la révocation faite en dehors des formes voulues ne peut pas infirmer Tinstitution et doit au contraire infirmer le legs. La révocation d*un héritier institué implique toujours l'institution d'un autre héritier, ne fût-ce que rhéritier ab intestat^ conséquence nécessaire de la révocation. Mais l'institution de ce continuateur de la volonté^ la constitution de la perpétuation de la volonté est un acte surnaturel et, comme tel, la force qui le prodait ne saurait nullement résider dans la volonté privée, totalement incapable d'un tel résultat ; cette force ne peut résider que dans Tesprit populaire public déjà mentionné, et par suite exclusivement dans les formes du droit public. Le éroit romain, qui ne cesse jamais entièrement de se rattacher à ridée spéculative de son jus civile primitif, ne peut donc, pas même au moment de son extrême affaiblissement vers la fin de Tépoquc justinienne, en arriver à laisser faire une institution d'héritier par une simple volonté privée, en dehors des formes prescrites. Dans le cours de l'évolution historique nous voyons, il est vrai, pâlir et s'atténuer les formes requises dans l'institution d'héritier, nous voyons peu à peu l'idée perdre de sa vivacité ; son caractère, réduit à une simple apparence, se manifeste en formes où ne persiste que Tombre de leur ancienne matérialité ; comme dans toutes les évolutions matérielles dont nous avons partout fourni la preuve, — malgré tout, la forme est toujours requise ; on dirait une certaine réminiscence de l'idée primitive, depuis longtemps disparue, et c'est toujours elle l'élément en vertu duquel la volonté privée peut fournir cet étonnant résultat métaphysique. Pour la même raison, la révocation d'un héritier, faite sans les formes prescrites, ne saurait donc avoir d'efficacité, puisqu'elle implique ellemême institution d'héritier.

Dans le legs, au contraire, la révocation ne produit pas un autre legs, c'est-à-dire une nouvelle manifestation de la volonté agissant après la mort. Il y a simplement renonciation à cette action au delà de la mort. Mais pour un fait

qui consiste à ne pas prendre de dispositions volontairesaprès la mort, à ne pas laisser s'accomplir, cyprès la mort, ua acte de volonté, point n'est besoin, pour la volonté privée, de puiser sa force productrice dans l'essence de Tesprit public ; c'est là, en effet, plutôt la condition natu« relie et normale, et la volonté privée, même exprimée sans les formes légales, est largement suffisante par ellemême.

Dans le legs nous aurons donc, en contradiction flagrante avec la raison, mais en harmonie parfaite avec l'idée, cette constatation : pour attribuer un legs, il faut une volonté accompagnée des formes voulues ; pour le révoquer, les formes ne sont plus nécessaires.

En réalité, cette démonstration était impossible tant que Ton n'avait pas compris la force productrice de la forme et un autre élément, indispensable au premier, c'est-à-dire l'idée spéculative de l'hérédité en général. Mais une fois cette intelligence acquise, il ne saurait plus être question de ce qui^ d'après Taveu même de Savigny, est le fondement complet et unique de sa façon de voir relativement au caractère inoffensif, dans l'institution d'héritage, de Terreur dans les motifs déterminants.

Une troisième preuve également méthodique du rôle de Terreur dans le domaine successoral est fournie par tout ce que nous avons dit antérieurement sur la connaissance requise pour l'adition valable (n^ 34).

Il ne peut nous venir à Tidée de répéter ici nos arguments. Mais quand on s'y rapporte pour les envisager au point de vue particulier de savoir jusqu'à quel point Terreur dans le motif déterminant annule ou n*annule pas Tadition, on trouvera le résultat que voici : toute erreur dans le motif déterminant inlirme Tacte de Tadition, quand le motif erroné comprend et épuise toute la matière de volonté; si bien que nous retrouvons ici la confirmation exacte de la théorie que nous avons démontrée, tome 1®^ pages 113-125, sur TinQuence du motif erroné ; déjà, dans les développements relatifs à la matière de Tadition, nous

avons à plusieurs reprises, et avec une clarté suffisante^ laissé entrevoir celte concordance.

Si je fais l'adition de la succession^ parce que je me la figure faussement plus grande qu'elle n'est en réalité, il y a simple erreur dans le motif déterminant (1). J'aurais en effet pu faire l'adition malgré cela et d*après bien d*autres motifs. Ce n'est là qu'une cause éloignée de la volonté, par laquelle je me suis déterminé à vouloir l'identité de ma volonté avec celle du testateur; mais je me suis déjà déterminé à cette identité ; ce motif situé au delà de la volooté est donc sans la moindre influence.

Mais si je fais l'adition de la succession parce que je crois qu'elle m'est déférée par testament, alors qu'elle m'est déférée ab intestato, ou parce que je me considère comme ntcessarius hères alors que je suis volunlarius heres^ etc., cette erreur, ainsi que l'on peut le conclure de la seule forme de ces phrases, peut être tout aussi bien donnée comme erreur dans le motif déterminant ; car il s'agit de faits sur lesquels je me trouvais dans Terreur et qui ont influé ou pouvaient du moins influer sur mon adilioade la succession. Mais ici l'erreur dans le motif doit infirmer l'action parce que, à la différence des motifs particuliers ou empruntés à la raison, elle est le motif total ou tiré de l'idée et que par conséquent le motif déterminant et la matière de la volonté se couvrent entièrement. La matière abstraite de l'acte d'adition est celle-ci : établir l'identité de volonté avec le testateur. Mais c'est en même temps le motif abstrait et déterminant de l'adition. Je fais cette adition parce que, dans mon for intérieur^ je me crois en identité de volonté avec le testateur. Si je me trompe en

(1) En (i'anlres termes, cette erreur estcomplètement extérieure à Ja substance, à l'idée du rapport existant. Savigny {System. ///, 383) s'exprime ainsi : c< En particulier rtiérilier ne saurait profiter de Terreur, importante entre toutes, sur la valeur nette de la succession. » Cette erreur, particulièrement importante pour la raison, est absolument indifférente et insignifiante pour l'idée de Phéritage romain et par suite pour le droit romain lui-même.

LA NATURE DU DROIT SUCCESSOBAL BOMAIN 373

cela, c'esl-à-dire si je me crois continuateur nécessaire de la volonté, alors que je suis continuateur volontaire; si je crois que cette continuation de la volonté me vient d'une volonté expresse et exclusive du testateur, en d'autres termes, que je suis héritier testamentaire, tandis que je suis simplement héritier subsidiaire, c'est-à-dire, ab intestât (1), cette erreur, relative à Texistence et à la nature du rapport de volonté existant entre le testateur et moi» rend mon adition caduque, bien qu'il y ait dans ce cas encore erreur dans le motif déterminant dont découle mon acte.

Si donc je me trompe quant au rapport de volonté existant entre le testateur et moi, rapport qui m'a poussé à faire Tadition, mon acte, bien que la raison puisse facilement assigner à cette erreur le rôle d*un motif, n'est pas valable, parce que ce motif abstrait épuise totalement la matière de Tacte ; en d'autres termes, parce que le motif et la matière de la volonté coïncident ici et se couvrent exactement.

En ce qui concerne l'héritier, la théorie que nous avons développée dans le premier volume, sur le rapport quantitatif entre le motif déterminant et la matière de la volonté, ainsi que sur l'influence destructive de la volonté et de Tacte, dérivée du motif déterminant erroné, toutes les fois que ce motif épuise la totalité de la volonté, est absolument prouvée par la matière traitée dans la discussion relative a à la connaissance spéculative »•

Tout ce qui reste donc à faire, c'est d'apporter la preuve que ce principe s'applique également en ce qui concerne le testateur.

Nous avons démontré plus haut que la raison pour laquelle le testateur veut avoir un tel pour héritier et lui confère l'identité de volonté avec lui-même est une raison située par delà la volonté et sa détermination, donc une raison indifférente. Comme le motif est indifférent, l'erreur

(l)Cf. n« 40 sur la L. 17, de acqu, vel. om, her. (29, 2).

374 CDAPITRB PREMIER

dans le motif l'est tout aussi naturellement. Mais, s'il importe peu que le testateur se trompe dans le motif pour lequel il considère l'héritier comme une personnalité volontaire identique à la sienne propre, son erreur, par contre^ ne sera nullement indifférente quand elle lui fait croire faussement à une personnalité volontaire identique entre lui et rhéritier, c'est-à-dire quand, par erreur, il croit cet héritier un héritier suus.

En effet, le testateur qui institue le suus, ne lui a pas d'abord transmis cette identité de volonté, il n'a pas rendu ce suus identique à lui-même, mais il l'a simplement reconnu comme identité de volonté préalablement existante. n le déclare seulement identique à lui-même, parce qu'il le considère déjà comme une volonté identique à la sienne propre. Le motif et l'acte se confondent ici dans une identité absolue, une identité telle que ni l'un ni l'autre ne peuvent rien produire de nouveau vis-à-vis de l'autre. L'acte de l'institution ne produit rien qui n'eût existé indépendamment de lui, d'après le motif seul, c'est-à-dire d'après la qualité supposée d'héritier suus. L'acte ne renferme donc absolument rien qui n'eût déjà existé dans le motif déterminant. Si donc le testateur se trompe ici quant au motif déterminant, s'il se trompe dans le point de savoir si l'héritier, par lui déclaré personnalité volontaire identique avec la sienne propre l'est réellement, s'il se trompe — je tiens à employer ici la même forme que précédemment à propos de l'erreur chez l'héritier — s'il se trompé quant au rapport existant entre sa personnalité volontaire et celle de l'héritier en prenant cet héritier pour une identité de volonté déjà établie, cette erreur totale dans le motif de l'institution, erreur qui concerne les relations conceptuelles, doit annuler l'institution. C'est dans ce sens que les Pandectes déclarent l'institution caduque dans le cas où quelqu'un, institué à litre de lils, se révèle ensuite comme enfant substitué (1) : « Aufertur ei ouasi indigno successio, qui, quum hères institutus

(1) Hermog., 1. 46 dcjur, fisc. (49, 14).

esset m Clius, post morlem ejus, qui pater dicebatur, supposilus declaratus est. > (I)

iMais nous voyons immédiatement l'application contraire : Texhérédation du suus sera forcément caduque, n elle n'a eu lieu que parce que le testateur 1« croyait, à tort, un enfant substitué, ou encore, quand elle a lieu par la formule inler ceteros, parce que le testateur le croyait décédé. La raison est absolument la même. Le testateur n*a excln l'identité de volonté avec le suus que parce que, à son avis, elle avait eiïeclivement cessé d'exister. Le motif déterminant et la matière de la volonté coïncident donc de nouveau complètement. Le motif n'est pas simplement ici un intermédiaire, situé par delà la volonté et n'agissant qu'avant la résolution ; c'est la matière contenue dans la volonté même qu'elle remplit en totalité. La formule d'exhérédation employée par le testateur qui s'est ainsi trompé quant au rapport existant entre sa personnalité volontaire et celle de son héritier déjà existant et a exhérédé le suus manifestement à cause de cela, doit donc ôtre inefficace. Par suite de la dialectique établie entre Terreur dans le motif déterminant et l'erreur dans l'objet {error substantialis^ manque de volonté), dialectique sur laquelle nous avons déjà insisté au tome 1% pages 113-125, celte erreur dans le motif déterminant peut être tout aussi bien énoncée comme une erreur dans l'objet, dans la personne (manque de volonté)^ Le testateur voulait exclure l'étranger et c'est le suus qu'il a exclu. Il ne voulait pas permettre l'identité à quelqu'un qui ne lui était pas identique à lui-même, et il a posé l'héritier identique comme non identique. 11 en va naturellement de même lorsque, persuadé que le suus est mort, id Ta exhérédé par la formule inter ceteros. 11 ne voulait pas l'exhéréder et il l'a exhérédé quand même.

(1} Cf. L. 4, Cde her. inst, (6, 24): « Si pater tuus eum quasi filium suum heredem instituit, quem falsa opinione ductus suum esse èredebai, non instituturus, si alienum nosset, isque postea subditius esse ostensus esl, auferendam ei saccessionem Divi Severi et Antoiiiai placitis continetur. »

376 CDAPITRE PREMIER

Les deux cas vont de front. Dans les deux cas, en effet, l'exclusion de Tldenlité avec le suus n'a lieu que parce que le testateur la considère comme ayant cessé d'exister, dans lé premier cas par la substitution supposée, dans le deuxième par la mort.

Dans les deux cas, les jurisconsultes des Pandectes doivent donc nous fournir la preuve de la caducité de Texliérédation ; et ce sera non pas en vertu d'un principe quelconque d'équité, mais d'un principe de droit rigoureux. Citons d'abord AFricanus qui, du reste, traite le cas absolument comme un cas d'erreur dans le motif déterminant (I) : < Si quis ita scripserit: ille, quem scio ex me nalum non esse, exheres esto, hanc exheredationem itanuUius moment! esse ait, siprobetur ex eo natus ; non enim videri quasi iilium exheredatum esse, quum elogium pater, quum Rlium exheredaret, proposuisset et adjecisset, propter eam causam exberedare, probaturque palrem circa causam exheredationis errasse. » Ulpien (2) et Paulus (3) s^expriment dans le même sens.

L'influence de l'erreur dans le motif déterminant devra se limiter à ces cas, en matière d'institution d'héritier, conformément à l'idée spéculative. L'influence, disons-nous^ devra se limiter à ces cas. Partout, en eflet, où il s'agit de l'institution d'un extraneus^ l'identité de volonté n'existe pas et ne peut même exister avant l'institution qui a précisément pour but de la produire. La matière abstraite de l'institution ou le motif abstrait de l'institulion, c'est-à-dire l'identité de volonté avec ce sujet, d'une part, et, d'autre part, la raison pour laquelle je me détermine à poser ce sujet comme ayant avec moi l'ideatité de volonté, seront donc, au point de vue abstrait, absolument différents et séparés. Ou bien nous trouvons ici la raison de Tintervention située par delà la résolution par

(1) L. 14, § 2, de lib. et post, (28,2).

(2) L. ib.eod. Ut,

(3) L. 25, eod. tit. Cf. Maximus, lib. VITI, c. 7, p. 87, éd. Argent., rhistoire du fils tenu pour mort.

laquelle Thérilier se détermine à ridentilé de volonté avec ce sujet^ et dans ce cas l'influence est absolument indifféreate, comme nous l'avons déjà montré plus haut. Chez le suus seul, l*erreur peut exercer une action quelconque ; ea effet quand, dans ce cas, il y a erreur relativement au rapport de volonté existant entre Fhéritier et le testateur, celle erreur s'applique au rapport abstrait de l'hérédité, c'est-à-dire à un point qui, aux yeux de la raison, peut bien constituer un motif déterminant de l'institution ou de l'exhérédation, mais qui, pour l'idée, est tout bonnement identique avec la matière abstraite de la volonté ; et cette erreur n'atteint pas le pourquoi {causa remota) de Tidentité de volonté, ce motif abstrait et seul complet de l'institution, mais l'existence ou la non-existence de la volonté subjective. Quand donc il est question du suusy n'importe quelle autre raison pour laquelle le père exhérède son fils (par exemple : désobéissance supposée, etc.) participera de la même indifférence, tout autant que le motif de l'institution d'un extraneus ; seule l'erreur relative à la qualité, faussement supposée ou non, de suuSy relative par conséquent à l'existence même du rapport de volonté à intervenir, constitue ce motif absolu, identique, à cause de son caractère conceptuel, avec la matière de la volonté ; seule cette erreur peut donc exercer une action effective.

Les Pandectes confirment ainsi notre théorie relative à l'erreur dans le motif déterminant tout aussi bien que notre théorie de l'hérédité ; et cela non seulement par l'énumération des cas où s'exerce une induence, mais encore et surtout^ parce que dans aucun autre cas elles ne parlent d'une influence quelconque- exercée sur l'institution d'héritier par Terreur dans le motif déterminant.

Or, il doit se présenter un cas cependant où dans la dialectique de l'idée nous rencontrerons des contradictions formelles dont la solution présentera les plus grandes difficultés.

Que fera,-t-on, quand l'institution d'un extraneus aura

378 CUAPITRE PREMIER

été manifestement provoquée par la croyance erronée qu'un extraneus précédemment institué, ou encore un héritier ordinaire ab intestai, c'est-à-dire un non suus, était mort ?

La discussion qui ne manquera pas de s'élever est Jasui* vante : quant à moi, dira le dernier institué, j'ai été institué comme continuateur identique de la volonté testatrice. La raison qui a poussé le testateur à vouloir réaliser cette identité de volonlé précisément avec moi est parfaitement indifférente. Cette raison n'est en effet que l'intermédiaire qui a servi pour amener cette résolution et ce contenu de son vouloir ; elle est donc un motif situé par delà la volonté et son contenu, un motil disparu qui ne forme pas, comme dans l'exhérédation du suus considéré à tort comme héritier illégitime, la matière présente de l'acte même. Le motif conceptuel et absolu de l'acte du testateur et la matière de cet acte sont en concordance parfaite. Il m'a institué comme continuateur de sa volonté — telle est la volonté contenue dans son acte, — parce qu'il voyait en moi une volonté identiquement adéquate à la sienne — et tel est le motif conceptuel et absolu de cet acte — ; sa croyance erronée à la prétendue mort du premier héritier constitue simplement le motifisoié pour lequel il s*est résolu à voir cette identité précisément en moi. J'admets même qu en réalité ce fut là le seul motif de sa nouvelle volonté, mais j'ajoute que ce ne fut le cas que tout à fait accidentellement ; ce ne fut pas là le motif absolu d'un acte volontaire de cette catégorie (institution d'héritier), car mille autres motifs possibles peuvent y servir d'intermédiaires, tout aussi bien que Terreur en question. Or, la volonté est précisément Tacte par lequel tous les intermédiaires accidentels, qui ont réellement contribué à sa formation, sont réunis dans le contenu de sa détermination et n'existent donc plus qu'à l'état de poussière et de souvenir du temps

Non, réplique l'héritier primitivement institué, on voit ici tout simplement (v. ci dessus n® 13) que, d'après la nature même, la ^volonté subjective doit toujours dé-

pendre d une réalité, en qui elle est supposée, quand même la condition ne se trouve pas expressément posée. Ma mort n'a pas élé un [motif accidentel, c'a été au contraire la seule hypothèse et la seule condition dans lesquelles le tes» tatear put se résoudre à s'identiiier avec toi, alors qu'il savait avant tout rencontrer cette identité en moi-même. Par conséquent, et bien que le testament ne t'attribue pas cette désignation, tu n'en restes pas moins un héritier conditionnel, dont la vocation dépend de la condition de l'hypothèse de ma mort. En outre, du moment que précédemment j*ai élé héritier institué, il faut, pour que je cesse de l'être^ que mon institution ait été révoquée, sans quoi je continuerai à être héritier; comme le suus j'ai besoin d'être exhérédé. Mais dans cet acte de révocation — le nouveau testament auquel, il est vrai, le testateur s'est résolu — la matière de la volonté et le motif déterminant coïncident et se couvrent aussi identiquement que lorsqu'il s'agit de l'exhérédation du .ri/2/^,faussement tenu pour illégitime ou décédé. Car le testament n'a annulé le premier testament et n'a an* nulé mon institution comme héritier que parce qu'il me croyait déjà disparu. Dans cet acte, le motif delà volonté a donccoraplètement couvertetépuisé toute la raalièrede l'actede volonté ; et par conséquent Terreur dans ce motif absolu a empêché l'efficacité de la révocation, tout comme dans lexhérédation du suus ; je n'ai donc pas été révoqué efficacement et je conserve mon caractère d'héritier.

Aux Dieux ne plaise ! réplique le dernier institué. Le motif et la condition ont certainement beaucoup de points communs, mais ils se distinguent en ce que le motif est la condition déjà réalisée, tandis que la condition est le motf placé dans l'avenir. Par sa réalisation, la condition perd son caractère suspensif et dilatoire et se noie dans le passé indifférent du motif; pour plus amples renseignements à ce sujet, tu n'as qu'à te reporter aux institutions captatoires,ou encoreà l'étude des conditions (n** 13) (1). Quand

(i) Cf. L. 17, § 2, 3 rfe condit. (33, i) ; § 3i, Inst., de légat. (2, 20).

bien même le leslateur aurait, dans son testament, fait de loi-même et de ta mort la raison expresse de mon institution, ce n'est pas à titre de motif tulur et suspensif, mais précisément à titre de motif devenu indiiférent, comme retombé dans le passé, et c'est donc en vain que tu voudrais invoquer tes droits. — De même ton parallèle avec rexhérédation du suus tombe à faux. Au moment de Texliérédationdu 5WW5, le testateur était dans Terreur relativement au rapport existant entre lui-môme et Théritier suus quant à la personnalité volontaire. Cette erreur dans le rapport conceptuel^ cette erreur dans le molif déterminant, identi- <[ue avec la volonlé contenue dans Tacle d'exhérédatioD, suffisant et absolu, a rendu Texhérédalion inefficace. Mais du moment que le 5W«/5 n'était plus exhérédé, il s'ensuivait simplement que l'héritier institué n'était plus valablement institué. Pour nous le cas est absolument différent. Lorsque le testateur m'a institué son héritier, ce n est pas sur mon compte qu'il s'est trompé, ni relativement au rapport de volonté existant entre lui et moi, mais uniquement sur un fait totalement extérieur et étranger à ce rapport, c'est-àdire sur ta mort. Comme l'erreur n'avait pas trait au rapjport spéculatif entre sa volonté et la mienne, — du reste, pour le testateur, ces deux volontés subjectives étaient encore formellement distinctes et il s'agissait d'abord de les identifier l'une avec l'autre, — l'erreur dans le motif est ici une simple erreur dans le motif accideniel et indifférent, et non pas une erreur dans le motif abstrait de l'acte, qui, étant conceptuel, couvrirait la matière de la volonté. Ou encore : comme l'erreur ne concernait qu'un motif étranger au rapport de volonlé existant entre lui et moi, je puis dire que ce motif était, spmme toute, situé hors de ce rapport; il peut donc d'autant moins avoir la prétention d'être même le motif absolu du contenu de la volonté, motif qui réside plutôt dans le seul rapport des deux volontés subjectives. Mon institution en elle-même ne saurait donc être infirmée par une erreur de 45e genre. Tu ne pourrais faire valoir tes droits que si mon

institution était illégitime ou avait été révoquée, tandis qu'au contraire Théritier institué contre l'héritier suus exhérédé ne peut èlre réellement héritier que si le suus est valablement exhérédé. La différence entre toi et le suus consistejustement en ce que tu n'es pas en droit de réclamer uneexhérédation spéciale ; par conséquent ma seule institution, valable en elle-même, sufBt à ta révocation valable.

II est hors de doute que devant le tribunal de l'ancien droit civil cette plaidoirie entre l'héritier primitivement institué et Théritier dernier institué aurait été tranchée en faveur du dernier institué.

Mais tout autre est déjà l'opinion des empereurs ; il ne pouvait en être autrement, puisqu'ils attachaient une importance beaucoup plus grande àTidée d'équité qui réagissait contre la sévérité du principe spéculatif. Ainsi un testateur auquel de faux bruits avaient fait croire à la mort des héritiers primitivement institués, rédige son testament dans ces termes ; « Quia heredes, quos volui habere, mihi continere non potui, Novius Rufus hères esto » : l'héritière qui à tort passait pour morte implore le secours de l'empereur et celui-ci la met à la place de Novius Rufus. CVst Paul qui nous rapporte le fait (1). Mais pour distinguer ce cas de ceux que nous avons examinés précédemment et dans lesquels il s'agissait de l'héritier suus pris à tort pour légitime ou illégitime ou même tenu pour mort, les jurisconsultes romains savent parfaitement qu'ici il ne saurait être question d'une règle de droit strict, mais d'une Mmple règle d'équité ; et même Paul nous laisse entendre clairement, par la forme même de son récit, que sa conscience de jurisconsulte imbu du droit civil lui aurait dicté une autre solution : ... « et cognilione suscepta, licet modus institutione contineretur, quia faisus non solet obpsse, tamen ex volunlate testantis putavit Imperator ei (à rhéritière première instituée) subveniendum, » etc. (2).

(1) L. 92, de her instit. (28, 5).

(2) Les raisons invoquées par Théritier testamentaire primitive-

^2 CnAPlTRB PREMIER

Non moins évidente est la confirmation de notre théorie de l'erreur dans le motif, quand il s'agit de legs. Entre les

ment institué peuvent également être mises en avant par rhéritier -ordinaire ab inletato (non suus) dont de faux bruits avaient accrédité la mort. Cette assertion ne se comprend cependant que par le -sens qu'au chapitre XXII nous avons donné de l'héritage abintest^it ; d'après notre définition Théritier ab intestat a la signification d'être le continuateur présumé de la volonté du défunt, c'est-à-dire le continuateur présumé de cette volonté d'après la propre volonté du défunt qui meurt sans avoir donné de cette volonté une expression bien définie. Si donc, pourra dire Théritier ab intestat, je suis, d'après la propre volonté du testateur, le continuateur de sa voionté« il va de soi qu'on m'acceptera pour tel ; et de même qu'en •ces circonstances je dois m'effacer devant un héritier testamentaire, c'est-à-dire un continuateur expressément institué de cette -volonté, de même je ne m*efTacerai pas, quand cette institution provient simplement de ce fait que dans l'idée du testateur, en raison de mon prétendu décès, cette identité présumée entre sa volonté et la mienne avait cessé d'exister. Si donc vous voulez me traiter d'après mon sens bien précis, il vous faudra plutôt, du moment que te testateur, dans la constitution testamentaire de son identité de volonté, s'est laissé guider par cette supposition erronée, admettre qu'en l'absence de cette erreur il y aurait en comme unique résultat celui qui forme précisément l'identité présumée avec la volonté testatrice. Dans l'hypothèse contraire vous nieriez l'esprit de votre droit ab intestat. Vous êtes donc obligés d'admettre, puisque, d'une part, le testateur m'a posé comme son héritier présumé et que, d'autre part, à cause même de mon omission résultant d'une erreur, je suis cet héritier présumé, vous êtes obligés d'admettre, dis-je, que je suis Théritier institué par lui, en d'autres termes que je suis maintenant devenu héritier testamentaire.

La situation de cet héritier ab intestat est donc absolument équivalente à celle de l'héritier testamentaire précédemment institaë. C'est une fois de plus le sentiment d'équité des empereurs qui in* tervient et prête assistance à l'héritier ab intestat, comme nous le trouvons dans Paul,L. 2S,deinofi. test, (28,5). En tout cas ce résultat est très intéressant et on ne peut le comprendre qu'en recourant au développement donné plus haut relativement à l'idée spécuiatÎTe: il ne faudrait pas croire, en effet, que le testament tombe, comme dans la querela inofficiosi faite par l'héritier ab intestat, et que l'héritier ab intestat hérite précisément ab intestate ; au contraire, et Kjeci se trouve dans le récit de Paul et découle nécessairement de

motifs Jéterminanis et la volonté il n*y a qu'un rapport quantitatif. Si donc le motif ajouté pour la constitution d'un legs est erroné, le legs n'en continuera pas moins de subsister ; il se peut en effet fort bien que lors de la confection d'un testament le testateur ait eu d'autres motifs encore que le motif énoncé ; aussi c'est à bon]droit que Papiaien continue (1) : c Falsam causam legato non obesse, verius est, quia ratio legandi legato non cohaeret (2). »

Mais comme le motif n'entretient qu'un rapport quantitatif avec la volonté, chaque motif particulier peut donc sufGre à l'épuiser comme nous l'avons montré plus haut, tome P% page 84. La question de savoir si tel ou tel motif déterminé a été le motif absolu est du ressort des faits et seules les circonstances peuvent nous renseigner là-dessus. Tne fois prouvé que le motif erroné était le motif unique, celui qui a épuisé la volonté totale. Terreur dans ce motif suffit pour entraîner la non-existence de la volonté ellemême et la rendre inefficace. C'est pourquoi Papinien continue : c Sed plerumque doli exceptio locum habebit, si probetur, alias legaturus pon fuisse. »

(lomme Ton voit, Fintluence différente exercée par l'erreur dans rinstitution d'héritier et dans le legs ne repose pas sur une interprétation différente de l'erreur ; mais au

l'idée spéculative, c'est justement à cause de la non-révocation de son droit supposé ab intestat que l'héritier a6 intestat devient héritier testamentaire en vertu d'un testament qui n'est pas fait en sa faveur; il est regardé comme héritier scriptiis et il est obligé de délivrer les legs. Dans le cas traité plus haut dans le texte, c'est ce qui arrive et Ton en comprend facilement la raison : l'héritier primitivement institué était certainement déjà hercs scriptiis et c'est à ce titre seul qu'il peut prétendre à la succession. Dans le cas de l'héritier ab intestat, au contraire, c*est uniquement la dialectique de ridée d'après laquelle, en l'absence de volonté formelle du testateur, il est l'héritier présumé par la volonté de celui-ci, qui nous fait comprendre comment, grâce à un testament en faveur d'un autre, ilpeutse transformer lui-même en héritier testamentaire.

(l)L. 72, §6, de cond. (35,1).

(2) Cf. L. 17, § 2, 3, eo(L tit. ; § 31, înst, dcleg. (2,20).

384 CHAriTRE PREMIER

contraire, son idée et son inRuence sur la volonté resiant absolument identiques, sur la diiïérence de sens attribuée à ridée A' hérédité et de legs.

Le legs n*est pas la perpétuation de la volonté subjective en son intégralité formelle ; ce n'est qu'un acte isolé de la volonté dont l'existence se continue après la mort, c'est l'attribution d'un objet. Le motif absolu et conceptuel nécessaire à cette manifestation de la volonté peut être l'objet le plus accidentel, le plus insignidant, qui a poussé la vo- ' lonté à cette manifestation, à condition qu'il soit prouvé que seul ce motif influait sur la volonté. Cette preuve fournie, n'importe quel motif, s'il a été seul déterminant, abstraction faite de son caractère plus ou moins accidentel, et n'eùt-il d'autre point de départ que le nez rouge du légataire, représente en totalité la volonté du testateur, et, par son erreur, absorbe la totalité de cette volonté.

L'institution d'héritier, par contre, n'est pas une transmission de fortune, ni un acte isolé de la volonté, destinée une prochaine disparition ; elle ne manifeste pas un point précis et isolé de la matière soumise à la volonté. Elle est bien plus et tout à fait différente au point de vue abstrait. Elle est ridentiPication métaphysique de toute la personnalité volontaire, de toute l'essence de ma volonté avec une autre personnalité volontaire. Telle est la véritable matière de cet acte de volonté. Comme motif déterminant absolu elle a donc uniquement l'élément abstrait: le rapport nettement défini entre Tessence de ma volonté subjective et de celle d'un autre. Je pose une autre personnalité volontaire en relation d'identité avec moi, parce que, à mon avis, il existe entre elle et moi complète égalité de volonté. Tous les autres motifs, isolés et contingents, ne forment plus le pourquoi de l'institution, mais simplement le pourquoi du pourquoi ; ils ne sont plus causes, mais causes éloi* gnées, et par conséquent ils ne peuvent jamais passer pour le motif absolu de celte équation morale. La seule erreur dans le motif qui puisse être de quelque influence ne peut donc se présenter ici que dans le cas des sui^ c'est-à-dire

quand je considère comme identique avec moi-même une personne qui ne l'est pas, ou vice versa.

Quand donc, dans les deux cas rapportés ci-dessus, les empereurs attribuèrent à Terreur dans le motif une certaine inQuence, ils commencèrent tout simplement à assimiler, à ce point de vue, l'institution à un acte particulier de la volonté, tel que le legs ou une attribution pure et simple de la fortune ; du reste, comme nous l'avons fait ressortir en bon nombre de passages, ce fut là l'évolution constante de Thistoire du droit romain.

Si donc il y a concordance intime et abstraite entre la discussion de Terreur dans l'institution et de Terreur dans les legs, la même concordance s'est montrée entre la discussion de Terreur dans le motif aussi bien pour le système des droits en général, telle que nousTavons établie dans le premier volume, que pour Théritage. On ne peut admettre avec Savigny qu'il y a là des exceptions particulières de cette influence de Terreur, ni même, comme il le dit encore, qu'il y a là une influence élargie du motif erroné. Cette influence n'est ni élargie, ni rétrécie, mais elle est absolument la même ; par rapport à l'institution d'héritier elle pourrait, à la rigueur, sembler plus faible ici ; mais ce n'est là qu'une apparence que nous avons déjà dissipée précédemment.

Naturellement notre théorie de Terreur et celle de l'héritage trouvent une conûrmation très sérieuse dans cette concordance réciproque.

XXX Vil. » L'identification de la part de VhéTÏtïeT {Suite). Les déments et les enfants.

Après ces digressions nous allons revenir à Tadition. Nous avons montré comment et pourquoi elle ne pouvait pas se faire, du moins efficacement, si elle n'était précédée de la connaissance discutée plus haut. Récapitulons encore ^ine fois brièvement les raisons de cet état de choses ; il lassalle II. 25

résulte à proprement parler de ce que l'adition a pour but unique d'identiQer la volonté subjective de rhérilier ayec celle du testateur et que cette transformation ne peut naturellement pas s'accomplir, si préalablement la volonté du testateur et le rapport entre cette volonté du testateur et celle de rhéritier n'existent pas dans Tesprît de ce dernier, ne lui sont pas connus. Si la volonté du testateur n^existait pas pour Thérilier, Thérilier et le testateur, quand même ils se trouveraient accidentellement d'accord quant à la matière de leur volonté, n'en seraient pas moins chacun une volonté douée d'une existence pour soi et personnelle. L'héritier n'aurait pas déterminé sa personnalité particulière à s'identifier avec la personnalité particulière du testateur, il ne se serait donc pas posé en représentant identique et en continuateur de la personnalité volontaire du testateur.

Toute notre argumentation revient donc à dire que, pour être héritier, il faut d'abord, par ce processus de l'identification de la volonté, se constituer intérieurement héritier.

Mais s'il en est ainsi, il s'ensuit nécessairement que le démenty qui ne forme plus une existence intellectuelle pour soi et ne saurait en conséquence eflectuer lui-même cette opération, ne peut pas devenir héritier; et il n'est aucune tutelle qui puisse le rendre habile à cette institution, Marcellus écrit (1) : c Furiosus acquirere sibi commodum hèreditatis ex testamento non potest. » Tout naturellement ces paroles ne trouvent leur application qu'à propos du dément^ qui n'est pas suus ou necessarius, mais fils ou esclave du testateur (2). Nous savons en effet que le suus et le necesso' rius n'ont pas besoin de volonté ni de connaissance. C'est de toute évidence et personne n'en a jamais douté. Cependant, — et ceci est le point capital, — il ne faudrait pas,

(1) L. 63, de acqu, vel om. her, (29, 2) ; cf. L. 7, § 3, C. de curai, fur (a, 70).

(2) C'est pourquoi le passage du Digeste continue en ces termes : « nisi si necessarius patri aut domino hères existât n.

comme on le fait toujours, croire que le suus ou necesiâth rius est exclu, dispensé de la volonté et de la connaissance. Ce serait complètement impossible. Ces expressions signlGent plutôt que chez le suus et le necessarius la vofeoté, comme aussi la connaissance, existent immédiatement sms intervention de l'héritier lui-même. Du reste, il ne saurait en être autrement. Car le suus ou necessarius n'est pa« iut« même le sujet et le support de sa volonté subjective; celleci lui est extérienre et existe pour lui dans son père ou son maitre qui est en même temps Théritier. C'est deoc dans ce dernier qu'il a sa personnalité, c'est en lui que résident sa volonté comme 0a connaissance ; l'idée nous appa>r-aît donc comme an fait accompli, et c'est uniquement pour celte raison qu'elle n'a pas besoin d'être à nouveau constituée par un intermédiaire ; cette constitution reviendrait à on acia agere (1) (voir plus haut n** 21). On pourrait donc dire à peu près que le dément (abstrac-

(!) Si Juslinien dit (L. 7, § 2, C. Il) : « Sin vero perpeluo luriosQs sui juris sit, tanc in pateriia quidem hereditate, quœ quasi débita ad posteritatcm suam devolvitur, nulla est juris veterum dubitatio, qaam illico appareat et suus hères existât suis parentibu3 », il est absolument naturel qu'il s'explique celte règle, d'une faron conforme aux idées de son temps, comme une hereditas quasi débita, c'est-à-dire par des motifs d'affection familiale. Mais la fausseté de cette explication ressort de la manière la plus simple de ce fait que, d'après la L. 63, l'esclave institué jouit du môme privilège, bien que dans ce cas il ne puisse nullement être question d'une hereditas quasi débita. iNous trouvons donc ici une nouvelle preuve irréfutajie de notre théorie d'après laquelle toutes les que», lions dont le fondement se trouve dans le droit civil relatif à Thérilage découlent uniquement de l'idée spéculative rigoureuse, telle quelle s'établit ici par suite de sa complication avec Tidée de l'identité de volonté exprimée dans le rapport qui existe entre la capacité des personnes ; seule cette idée spéculative nous permet de les expliquer; et il n'est jamais question d'un droit des membres de la famille qui (voyez, par exemple, Boecking, Pandekteïij 1, 133, note 8) serait la véritable substance de l'héritage chez les Romains ; c'est ce que nous avons déjà démontré à plusieurs reprises.

388 CHAPITRE PREHIBR

lion faite maintenant A}isuus et du necessaritis) est inhabile à succéder. Mais il est de toute évidence que cette exprès^ sion pèche par l'inexactitude et qu'elle ne peut que jeter la confusion dans notre esprit. En eiïet, ce qui le rend inhabile à succéder, ce n'est pas tant une qualité juridique^ que simplement le manque efTectif de cette activité intérieure, manque qui peut tout aussi bien se présenter et former empêchement chez rhéritier sain d'esprit, lorsque par hasard la connaissance lui fait défaut ; remarquons cependant que chez l'héritier sain d'esprit le manque provient de raisons accidentelles, chez le dément, de raisons naturelles et pour cela même, aux yeux du droit, purement accidentelles ; ajoutons entin que ce manque peut toujours, chez le dément, disparaître d'une façon tout aussi accidentelle et purement matérielle, par le recouvrement de la raison (I). — Il importe de faire toutes ces constatations ; elles nous permettent en effet de voir comment l'ordonnance de Justinien, §§ 7 et 8 de la 1. 7, C, de cur. fur., se rattache à tout cela. D'après cette ordonnance, le curateur du dément doit provisoirement faire l'adilion et administrer les biens, sous cette clause que, si le dément recouvre la raison, si, par conséquent, il se trouve placé dans la situation réelle d'exercer l'activité ci-dessus mentionnée, et qu'il accepte, la succession lui reste acquise ; et que, s'il meurt dans la folie ou refuse la succession après avoir recouvré la raison, la succession soit considérée comme ne lui ayant jamais été acquise et fasse retour à l'héritier auquel elle serait échue, si le dément n^avait fait obstacle [si non in medio erai).

Une fois de plus nous voyons par là jusqu'à quel point la conception de l'hérédité comme acquisition de fortune a rejeté à Tarrière-plan la conception civile de Thérédité et

(i) Il ne saurait donc jamais être question de nullité de testament, par suite de l'institution d'un furiosus. Et même d'après les principes rigoureux du droit civil, ce testament sera valable, à condition que le furiosus soit guéri au moment de Tadition.

LA NATUHE DU DRUIT SUCCESSORAL ROMAIN 389

que cette évolution seule rendit possible la voie prise par Juslinicn. En effet, par une application rigoureuse de Tidée d'héritage, le curateur ne pourrait môme pas provisoirement faire Tadition, puisque^ tant que la connaissance fait défaut à l'héritier, la succession — et nous en verrons plus tard la raison — ne lui est même pas déférée (1).

Mais si Tadilion est impossible à toute personne qui ne sait pas^ et par conséquent au dément, la logique semble* rait exiger^ comme conséquence naturelle, Tincapacité du mineur devant Tadition. En effet, qu'il soit encore in fans ou déjà impubesy c'est-à-dire âgé de plus de sept ans, il lui manque, tout comme au dément, d'être un esprit existant/ pour lui-même. Cette personnalité raisonnable distincte lui manque pour raison d'âge : or, c*est là une rai« son naturelle, comme chez le dément. 11 semble donc que le traitement doive être le même pour tous les deux, Tenfant et le dément. Et pourtant le mineur peut faire Tadition avec l'assistance du tuteur. Et l'on pourrait peut-être croire que c'est ici le seul point où, pour des raisons d'équité, le droit civil se soit permis une dérogation aux conséquences inflexibles de Tidée spéculative. Paul, du moins, conserve encore suffisamhient cette sévère rigueur de l'esprit du droit civil, pour que cette application lui paraisse une dérogation formelle. En parlant lui-même de cette comparaison entre le mineur et le dément, il écrit (2) : c Pupillus, si fari possit, licct hujus œtalis sit, ut causam acquirenddd hereditatis non intelligat, quamvis non videtur scirehujusmodi œtatis puer — neque enim scire, neque decernere talis SBtas potest, non magis quam furiosus — tamen cum tutoris auctoritate hereditatera acquirere potest ; hoc enim favorabiliier iis prœstatur. » Les mots soulignés marquent assez clairement que, pour Paulus, c'est là une aide extrin-

(1) Cf. provisoirement Ulpien, L. i, § 5, de suce, ed, (38, 10) : « Fariosi curator nequaquam poterlt repudiare, quia necdum delata est 9 ; et Paulus, L. 90, pr. eod. Ht,

(2) L. 9 de acgu. vel om. hei\ (29, 2).

3t& CHAPITEB PRSMIEA

siqjue^ un beneficium qui ne rentre p«s daos Tesprtt lia droit civil.

Mais il n'ea est pas tout à fait ainsû II y a une différesce entre reafantetle dément (1). L'enianl aura quelque jour de la raison ; on ne peut en dire autant d« dément. L'eafaDt est donc en réalité une personnalité morale distincte, mab iHinplement en germe. II est en soi (virtuellement) un esprit qui sera pour lui-même un jour. Le démetvt, au contraire, p^réciaéaieiEt parce qu'il a déjà été une existence pour 9oi et qu'il Ta perdue, l'a perdue absolument parlant et ne s«ih sait la recouvrer par une évoluliion normale et nécessaire. Il n'eirt donc plus qu'un esprit existant en soi, un esprit ea soi^ nMÛs il n'est plus Texistence en soi d'un esprit qui existera pour lui-même. Alciatus indique très judicieesement Mtte différence (2) : « Quapropter et infanti proprie dicitar dektta (hereditas) qui, quamvis ignoret, tamen priesumitur, qued factus adultior sciet, at furiosus nec scit nec sciturns praesumitur, unde illi non pleno jure, sed miserationîs caasa ratione fructuum providetur. » C'est pourquoi le mineur peut faire l'adition, mais pour la même raison le tuteur ne peut pas faire l'adition pour le mineur, celui-ci doit la faire kû-méme avec l'assistance du tuteur (3), qui ne fait que ecMnpiéier(4) sa personnalité existant déjà pour elle-même. Puisqa'en résumé la signification du tuteur est de représenter au dehors la raison qui est immanente au mineur sous forme de disposition, mais n'est pas encore parvenue à se«k existence pour soi, le mineur et son tuteur forment

(1) Cf. Paulus, L. 32» § 2, de acqu. poss. (41,2) : « Infans possiiere recte potest, si tutore auclore cœpit ; nam judicium infanlis ioppletur auctoritate tutoris ; utililatis cnim causa hoc recepiam est, nam alioquin nallus consensus est infantis accipieuti possessionem. »

(2) Comm. in ff, til. de verb. sign., II, i023 (éd. Francof. i6l7).

(3) Jusqu'à ce que Théodose modifie cela, L. 18 C. de jur. deL (6,30).

(4) « Judicium infantis suppletur auctoritate (il vaudrait mieux dire yw(/icio) tutoris; » voir la note i, page précédente.

LA NATURB DU IMOR 81ICCB880RAL ROMAIN 3M

ensemble ane véritable personnalité morale exwtaate pour elle-même.

XXXVni. » Délation et Connaissance.

Toutes les considérations faites jusqu'ici snr Ta connaissance requise poar Tadition nous fournissent enfin la solution intime d'un cercle vicieux presque comique dans le^ quel les jurisconsultes se meuvent à leur insu relativement à la délation et à Tadition de la succession.

A la question de savoir quand Tadition de la succession peut se faire, les jurisconsultes répondent : Quand la suecession est déférée. Il est en effet impossible de faire une réponse juridique différente. La mort réelle du testateur ne saifit nullement pour rendre Tadition possible. L'institution peut être conditionnelle ou subsidiaire, lafemmepeut croire qu'elle est enceinte. Bref, toute une série de circonstances objectives peuvent se trouver, par suite desquelles, malgré la mort du testateur, il n'y a pas délation de succession ; par conséquent il y a de solides raisons pour répondre comme suit à la question relative au moment où l'adition peut se faire : Seulement quand il y a eu délation de succession. Ulpien nous dit (1) : « Sed ita demum pro herede gerendo acquirethereditatem, si jam sit eidelata. » Mais si vous demandez ensuite à quel moment la délation a en lieu, ks jurisconsultes vous répondent : Quand l'adition peut se faire (2) : € Delata hereditas intelligitur, quam quis possit adeundo conseqoi. m

C'est évidemment un cercle vicieux ; mais on s'en contente sans y voir de mal ; et il n'y aurait guère moyen d'en trouver un plus manifeste dans n'importe quelle science.

Cependant nos discussions antérieures doivent suftire

(U L. 21, § 2, de acqu. lier. (29, 2). (2) L. 151, de verb. sign. (50, 16).

392 CHAPlTaS PREMIER

pour nous faire toucher du doigt l'origine et la solution de ce cercle vicieux (1).

Pour mieux (aire ressortir ce que nous affirmons, soulevons d'abord cette question : Comme nous l'avons vu plus haut, Tadition ne peut avoir lieu tant qu'il n'y a pas connaissance de la part de l'héritier. Mais peut-on aller jusqu'à prétendre qu'en Tabsence de cette connaissance il n'y a même pas délation de la succession et que par conséquent la succession n est même pas déférée à Théritier tant que celui-ci n'en a pas connaissance ? C'est ce que dit Alciatus (1. c, note 2, page 390). Cependant on soutient généralement que si l'héritier ne saurait faire Tadition sans avoir cette connaissance, il n'en a pas besoin pour que la succession lui soit déférée. Et l'on est bien forcé d'admettre que cette opinion est irréfutablement appuyée par des arguments de raison. La délation ajustement pour objet de caractériser, vis-à-vis de l'héritier, le côté objectif de la succession en question, c'est-à-dire l'offre, extérieure à l'héritier, que le testateur ou encore les règles de droit objectives lui font de cette succession ; elle ne saurait donc comprendre, comme élément nécessaire, l'activité subjective et personnelle de l'héritier, sa connaissance et ses actes. Cette connaissance même de Théritier doit précisément consister dans la connaissance de la délation de la succès* sion ; c'est ainsi que Donellus écrit (2) : c Générales conditiones très sunt, quibus voluntate acquiri hereditas potest ; prima... secunda, si hères sibi delatam sciât » ; Savigny (3),

(1) Voir Heisb et Gropp, Questions jundiques y II, 123 et saiv.

(2) Comm, lib. VII, c. iv, p. 293 et c. v, p. 295 : « Non est satis ita delatam hereditatem esse, ut acquiri potest; altéra conditio est, ut sciât hères extraneus sibi delatam. » Dans cette question les jurisconsultes, comme Donellus lui aussi, s'appuient sur les Inst., ^ 1 de her, quai. (2, 19). Mais dans les Insti tûtes, le sens n'est pas du tout le même, car on n'y parle pas de délation de succession, mais on se contente de dire : « dummodo sciât... se ei heredem esse. »

(3) Voir plus haut la note de la page 355.

LA NATURB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIiX 393

de son côté, déclare que la connaissaoce requise chez Thérilier est une connaissance relative au mode de délation. D'après cela, la connaissance suppose donc déjà la délation comme sa propre hypothèse, comme son objet» et la delà* lion ne saurait de son côté supposer celte connaissance, sans que Ton tombe dans le cercle vicieux le plus lamen* table.

Au point de vue de la raison, cette théorie serait donc absolument inattaquable ; et cependant elle est fausse, puis* que, dans Théritage, c'est l'idée spéculative qui l'emporte partout et que, devant cette idée, la séparation abstraite de ces deux éléments, la délation de la succession et la con« naissance ne sauraient se maintenir. C'est ce que nos développements précédents ont dû démontrer jusqu'à l'évidence. En effet, nous avons déjà prouvé plus haut que la connaissance requise dans l'adition donnait comme résultat général ceci : il faut que l'institué, avant de pouvoir faire l'adition realUeVy s'érige d'abord intérieurement en héritier, c'est-à-dire en identité de volonté avec le testateur. C'est donc Théritier lui-même qui, par sa personna-» lité distincte et intime, doit amener les choses au point où il puisse faire l'adition ; c'est lui-même qui se rend possible l'acquisition de la succession ; c'est donc lui, en der» nière et décisive instance, qui se défère la succession.

De même que l'interpellé n'est réellement interpellé que s'il a entendu, cet acte d'entendre constituant, de la part de celui qui entend, un acle d'activité physiologique interne, la succession n'existe pour l'héritier et ne [lui est déférée que lorsqu'elle est entrée dans son existence personnelle distincte. Dans l'héritage, en effet, il ne s'agit pas d'une chose matérielle qui peut même être acquise sans connaissance préalable — par exemple ex lege ou par un legs per vindUaiionem (1) — ; il ne s'agit de rien de moins que

(!) Les Proculéins admettent eux-mêmes que la chose léguée per vindicaiianem, même à Tinsu du légataire, lui est en tout cas offerte déjà ; une fois de plus nous voyons donc nettement indiquée la

^4 CIIAPEFEE MUIER

^'établir Tideiktité mcoale e&tre deux existences pour soi •dÎAtiacies ; mAÎs boaune l'ofire consisle m à échaûger et i kleaiifier la perBonualité, ecile identité ne peut être offerte à rhéritier que lorsque la volonté du testateur s'est fixée s«ir k persoihDaUté de rhéritier eft a substitué s€pm existenee profMre & eeiie denuère. De mètiie que daas TaBeieftiie forme du testamentum per œs et libram, — qui, d'après ce que nous ayons vu plus haut(Q<> 7), ne représente rien autre cbose que le développement, dans raetton foroielie de ïacte testamentaire, de toits les motifs de Viilée testameiH taire, — il ne serait pas mène possible de tester, sans la -conaaissance de Théritier véritable du familùe ^mpior ; de même que cet héritier doit donc apporter sa collaboratioa pour permettre au testateur la iesiamentifactio ; de même, dans la iorme postérieure du testament, cette simeltanéilé absolue de Tactioa est déchirée dans sa {ome, roaîs cm cou* is^erve tous les motifs de l'idée^ qui se trouvaient exprimés dans cette {orme ; ib scmt au contraire devems des m«tiis essentiels et il faut absolument une réalisation de ces motifs éventuellement espacés dans le teenps^ pour qull j ait délation de succession. C*est pour cette raison qoe la conxiaissance chez Thérilier, ou autrement dit, la manifestation présente de la volonté testatrice est requise peur lui, si l'on veut qu'il y ait délation de successîaB.

C'est donc l'héritier même qui, par sa connaissance, provoque la délation de la succession et amène les choses ao point où il peut faire acte d'adition ou de répudiation. Aleiatiis a parfaitement raison quand il dit que la connaissance chez rhérilier est absolnment nécessaire pour qull j ait -délation de succession. Et ceci ne découle pas seulement de la façon la plus évidente de Tidée spéculative ; mais an surplus les passages positifs cités à Tappiii, et tovt particolièrement les paroles si signiGcatives d'Ulpien déjà rapportées plus haut, nous montrent que non seulement il

différence entre rhérita|;e de ia votouié et la transa fortune.

LA NATURB 110 9MIT STCClBStORAL ROMAIN 395

élait impossible de faire ïadiitioa de la saceesaîeii revenanl à a dément, mais que même celte screcessioa ne lui avait pas été déférée {quim netâum delata es^ ; c'est égaiemeiit pour celte raison qn elle ne peat pas être répudiée. La même preuve est fonmie par bi L* t&l déjà mentionnée^ d'après laqnelle il nY a réellement délation de suceeseio» qoe si l'acte extérieur d'adilion qat, comme nous Pavons montréy doit toajours être moralement précédé de la cornaissaiice, peut déjà se produire.

Le fait que la délation de la succession ne peut être amenée que par Théritier hii-méme est un résultat des plus importants qui, du reste, cadre absolument avec Tesprit de toi^ notre étude. Nous j voyons en effet que l'acquisition d'héritage a son ultime fondement dan^ un acte de volonté accompli par Théritier luÎHfiiéme ; ce n'est pas seulement la réaUtéde l'acquisition (Fadition), mais encore la possikililé de cette acquisition, — bien que cette dernière lui paraisse fournie par un agent extérieur, e' est-à-dire le testateur — qa'il se procure lui-même, ne les devant qu'à- sa propre personnalité. Puisque, dans celte acquisition^ il s'agit uniquement d'établir l'identité entre la volonté subjective du testateur et celle de Théritier, il n'est pas du tout bizarre que la volonté de l'héritier nous apparaisse comme le sujet nnîqne du processus (1).

En disant que seule la connaissance chez l'héritier produit la délation de la succession, nous semblons toujours condamnés à retomber, sans recours possible, dans le certle vicievx mentiomé ei-dessus. Celte connaissance semble, en effet, être uaiiquement la connaissance du fait que la

(1) A ne regarder qne le testaleur seul, indépendamment ée l'héritier, son action se borne à rendre la délation de la succesfttoii possible pour Thécitier. En effet, cette volonté morte, qui veut être continuée après la mort, c'est-à-dire en un temps où elle n'existe pins et ne Faurait donc plus vouloir, ne peut guère avoir d'autre impartsnce que d'amener une volonté encore vivante à se demander si oui ou non elle vent continuer la volonté da défunt. Elle peut donc appeler rbéritier, mais non lai déférer Ja i

396 CHAPITRE PEEMIBR

succession lui est déférée ; elle 'suppose donc constammeat la. délation et, d'autre part, c'est elle qui doit amener celte délation. Mais cet apparent cercle vicieux tient uniquement au ternie de succession employé en jurisprudence; il disparaît dès qu'à ce terme on substitue l'idée qu'il enveloppe. Alors en effet la phrase s'énoncerait comme suit : Par le fait même que l'héritier sait que le testateur a voulu établir l'identité entre la volonté de l'institué et la sienne propre, il produit, à son bénéfice^ la délation de la succession avec toutes ses conséquences annexes ; c'est uniquement parce qu'il sait que le testateur veut s'identiGer moralement avec lui qu'il crée, pour sa propre volonté, la possibilité d'arriver à réaliser avec le testateur une identité morale consciente. Dans cette rédaction, notre principe devient absolument clair, sans le moindre cercle vicieux.

Les considérations ci-dessus nous ont donc expliqué l'origine de la pétition de principe dont il a été question à propos de l'ouverture et de Fadition de la succession ; elle nous ont également fourni la solution de cette difficulté.

L'origine de ce cercle vicieux" se trouve tout simplement dans l'interprétation erronée qu'on donne aux termes employés : par la simple expression : adition^ on a Thabitude de désigner, en sa totalité, l'acte de volonté accompli par lliéritier, et cependant Ton ne pense qu'à sa manifestation purement extérieure, la déclaration solennelle; or« cette adition, pour que son acte extérieur puisse se faire efficacement, est précédée et doit être précédée, comme nous l'avons montré plus haut, d'une opération intérieure et d'une activité intérieure de la part de l'héritier ; cette dernière opération renferme en effet la connaissance et par conséquent la production de la délation. La réalité de délation et la réalité d'adition sont donc des aspects absolument identiques de l'idée ; elles ne peuvent être distinguées en avant et après que si on les examine juridiquement aux seules lumières de l'entendement. Aux questions de savoir à quel moment il y a délation, à quel moment il peut y avoir adition de succession, il ne saurait donc exister que

LA RATURB DU DROIT SUCCESSORAL ROHAirr 397

cette seule réponse iatelligible : Quand Théritier connaît» dans sa précision qualitative, le rapport de volonté existant entre le testateur et lui-même, en tant que ce rapport le rend habile à perpétuer, en une identité continue, la personnalité volontaire du testateur (1). Tout naturellement, oa ne saurait juridiquement déterminer le moment où se produit la première sans fixer Tépoque où Tautre devient possible ; cependant cette coïncidence, ou plutôt cette identité, ne cessera d'être un cercle vicieux incompréhensible pour devenir une identité intelligible que lorsqu'on aura vu que la délation de la succession est produite par la propre personnalité de rhéritier.*

XXXIX. — Le «Jus adeundi». ~ La transmission. — Le « Senataseonanltum Silanianam ». ^ L'ôdit de Carbon. — La « Transmisaio Theodosiana » et « Justin ianea ».

Tout ce que nous venons de dire sur Fadition nous montre, en même temps, la nécessité interne qui empêchait le droit romain d'autoriser — et il ne pouvait autoriser — un héritier quelconque à transmettre le simple jus adeundi^ c'est-à-dire la succession dont il n'avait pas encore fait Tadition (2). Car il n*est pas encore héritier tant que, par Topération intérieure dont nous avons parlé plus haut et qui s'effectue dans l'adition, il ne s'est pas lui-même conféré la qualité d'héritier ; on emploie donc des expressions impropres et dangereuses lorsque par anticipation, c'est-àdire avant cette résolution par laquelle il devient héritier, continuateur identique de la volonté du testateur, on ledé-

(1) On comprend dès lors Tinadmissibilité absolue de la définition donnée par Savigny et d'autres de la connaissance requise dans rhérédité ; cette connaissance se rapporte au mode de délation ; en efTet la délation elle-même n'est que le résultat de la connaissance.

(2) L.un., C. § 5, de cad. tolL (6, 51) : k ... hereditatem etenim, nisi fuerit adita, transmitli, nec veteres concedebant nec nos patimar. •

398 CHAPITRE PREMl&a

sigae sous le nom d*hérilier« Ce qui manque tant que radition n'a pas eu lieu, ce n'est pas un acte extérienr, uoe déclaration que pourrait faire à la rigueur celui qui lui succède dans ses droits ; ce qui manque, c'est rélément substantiel même, qui sert de fondement à ce droit de l'adition extérieure ; ce qui manque^ c'est l'acte par lequel il établit, d'après sa propre détermination, l'identité intérieure entre sa volonté subjective et celle du testateur ; il manque donc ce qui serait indispensable à rhéritier, si! vivait encore^ pour pouvoir faire l'adition. Si rfaérédilé consistait essentiellement en uoe acquisition de fortune Jes héritiers de rhérilier pourraient peut-être faire TaditioD, puisque les droits des biens se transmettent aux héritiers. Mais cette institution surnaturelle no consiste nullement en une acquisition de biens, mais plutôt en une perpétuation de la volonté du testateur par ce fait que ITiérilier s'identifie avec cette volonté et la pose ensuite comme la sienne propre ; l'acquisition de biens n'est que la conséquence nécessaire et secondaire ; il ne saurait donc être question de l'hypothèse émise dans la phrase précédente. Le cas serait en effet celui-ci: l'héritier institué par le testateur pour réaliser entre eux deux Tidentification de volonté ne l'a pas réalisée et n'a même pas voulu la réaliser; quant aux héritiers de l'héritier, ils ne peuvent faire celte identification, parce que le testateur ne les a pas institués pour s'identifier avec sa volonté. Pour les héritiers de rhérilier, la situation est donc absolument la m^me que pour n'importe quel autre non-héritier. Le premier héritier était certainement appelé ; il aurait pu effectuer l'identité de sa volonté avec celle du testateur, s'il avait voulu ; il pourrait encore l'effectuer, s'il vivait. Mais n'importe qui jouirait de la même capacité, à condition toutefois que le testateur ait voulu s'identifier avec ces personnes quelconques. Pour ridée, et par conséquent pour le droit, il y a équivalence absolue entre ces deux simples possibilités ; du moment que Tune quelconque de ces deux volontés nécessaires pour l'identification des volontés fait défaut, l'hérédité ne peut

s'établir sous aucun prétexte ; vis-à-vis des héritiers de Théritier, le testateur se trouve placé dans les mêmes conditions que vis-à-vis de tous les hommes en général.

Remarquons en passant que nous venons d'indiquer la raison très claire pour laquelle, dans la législation successorale du droit romain, il ne peut pas être question d'un droit acquis avant Tadition {{), et comment toute modification juridique devait forcément avoir le même effet quela modification réelle résultant de la mort.

Le principe que d'après le droit romain les héritiers ne transmettent pas leur droit revient donc tout simplement i ceci : sans adition il n*y a pas d'hérédité. Ce principe, comme nous venons de le voir, est à tel point le fondement intime de toute la lé^nslation successorale romaine Qu'on ne saurait le supprimer sans faire de cette législation un assemblage d'impossibilités, une institution complètement dépouillée de sa signification première. 11 pénètre tout le droit successoral romain ; et comme l'hérédité ne saurait exister sans lui, il pèse également sur l'hérédité testamentaire et ab intestai ; il trouve son application même quand il s'agit du suus. Dans le suus, en etTet, il ne faut pas dire quel'adition ou son résultat, Fidentificalion de volonté^ ne soient pas indispensables en soi ; si elles ne le sont plus^ c'est qu'elles existent déjà chez lui et qu'elles ont déjà été accomplies par Tentrée du suus dans la famille à laquelle il est indissolublement lié par sa naissance.

Cependant la transmission est introduite peu à peu : dans certains cas isolés, par l'autorité des jurisconsultes ; pour certaines personnes, par les constitutions des empereurs ; enfin pour tous les héritiers en quelque sorte, par une ordonnance de Justinien. Cette affirmation semble contredire ce qui précède. On pourrait en effet conclure de là que, dans la longue évolution historique, le principe de Tadition avait fini par ne plus être le fondement de Théritage. S'il en était ainsi, la législation successorale romaine

()) Sur le droit ab intestat à cet égard, y. n° 40.

eût été, dès lors, un coalresens continuel, une confusion et une contradiction permanentes. Même au temps de Justinien, une telle transformation devait être impossible. Durant toute la période d'évolution historique, l'héritage s*est dépouillé graduellement deTidée spéculative primilîvenienl reconnue par le droit civil ; et cependant au milieu de coUe transformation, au milieu môme de la modification que cette législation subit sous Justinien, il existe toujours un rapport, aussi minime soit-il, qui rattache la nouvelle conception à l'idée spéculative première du droit civil ; nous avons vu et démontré partout que dans révolution historique ce rapport, tout en étant supprimé pas à pas, n en était pas moins maintenu. Renoncer au principe de Tadilion, dans le sens de l'entendement, eût signifié tout simplement renoncer à toute la législation successorale romaine. Celle renonciation était impraticable pour le droit romain, tant que le monde romain se rattachait d*une façon même très éloignée à ses traditions morales, tant que ce droit successoral ne versa pas radicalement dans un esprit national tout autre.

Notre dernière tâche consistera donc à faire concorder les considérations qui vont suivre avec tout ce que nous avons dit jusqu'ici du développement historique constaté pour les différentes institutions et les principes du droit successoral ; nous allons donc exposer ici, par quel concours de circonstances Tidée de Tadition et par conséquent son corrélatif, le [principe de la non-transmission, ont toujours ^té maintenus, avec une vitalité graduellement décroissante^ il est vrai, jusque dans l'Ordonnance de Justinien, bien que çà et là la transmission fût admise.

Dans les passages du Digeste où la transmission se trouve admise, il est très facile à constater, jusqu'à l'évidence, que le principe abstrait reste toujours et pleinement en vigueur.

Le premier cas est celui du Senattisconsultum Silanianum. Quand le testateur est mort assassiné, Tidentité intérieure et véritable qui existe entre sa volonté subjective et

LA NATUHB du droit SUCCESSOnAL ROMAIN 'iOl

celle de Thérilier ressort précisément de ce fait que Thérilier s'empresse avant tout de venger l'assassinat (1),

Le S. C. Silanianum prescrit donc que l'ouverture des tablettes et Tadition de la succession ne pourront avoir lieu qu'après que tous les esclaves qui se trouvaient sous un seul et même toit avec l'assassiné n'eussent été misa la torture et que les coupables n'eussent été châtiés (2). L'édit déclare même que Thérilier se rend coupable d'un dolus malus s'il lait l'ouverture des tablettes avant ce moment. Dans ce cas nous penserions tout d'abord à une culpa ; il est cependant question d'un dolus malus ; cette désignation nous serait totalement incompréhensible, si nous n'en trouvions l'explication dans notre discussion sur le dolus malus dans l'hérédité, en même temps que dans nos dernières observations. En effet, l'héritier qui s'occuperait de ses propres intérêts et de son adition, avant d'avoir lait cette enquête obligatoire et châtié les esclaves coupables, prouverait par là même qu'il ne se sent pas identique avec le testateur. Il montrerait, par conséquent, qu'il veut simplement acquérir les biens du défunt, mais n'est nullement, malgré ses prétentions, une volonté identique avec celle du testateur dont le sang crie vengeance ; il commettrait donc précisément l'acte qui, comme nous l'avons prouvé cidessus, forme l'essence du dolus malus. Le véritable caractère de l'héritier exige donc qu'en attendant l'adilion ne se fasse pas. Mais qu'arrive-t-il si l'héritier lui-même vient à mourir dans cet intervalle ? S'il est prouvé qu'il n'a pas fait l'adition, uniquement pour observer fidèlement le S, C, Silanianum^ le fait même d'avoir momentanément renoncé à l'adition et a l'acquisition personnelle qui en résultait pour lui prouve dans ce cas, comme l'adition dans les autres cas, qu'il est héritier véritable, qu'il y avait véri-

(1) Marcianus, L. 15, § 1 et 2, de S. C. Silan, (29, 5) : « Heredibus autem qui in ulciscenda morte defuncti cessaverunt, tara teslamento quam ab intestato auferuntur bona, forte et si quasi patronus venit, quamvis hi suo jure admittuntur. »

(2) Ulpien, 1. 3, § 18, de S. C. SHan (29, o).

Lassalle II. 26

table identité de volonté entre lai et le testateur. C'est pourquoi il peut, dans ce cas^ transmettre ses droits. Et cependant, du moment qu'il n'a pas réalisé Tidentification formelle, empêché qu'il était précisément par l'idée intérieure de l'hérédité, il ne disposera, même dans ce cas, quedes<7Ctiotis utiles, et non des actions directes (1) : « Eieganter Scœvola ait, ut quis ad heredem suum utiles actiones transmittat, si forte ante aditionem decessit, exploratum esse debere idcirco eum non adiré, quod Senatusconsulto Edictoque terreatur. » Mais il ne faudrait pas interpréter ce passage dans le sens d'une simple considération d'équité; on le comprendra facilement si l'on considère que Théritier ne transmet aucun droit, dès qu'un autre obstacle momentané s'opposait en même temps à l'adition, par exemple si Ton croyait à tort que la veuve de l'assassiné était enceinte (2).

En effet, si la transmission, comme la plupart des auteurs l'ont prétendu, était uniquement autorisée dans co cas parce que l'héritier est empêché par le droit positif même de faire l'adition et qu'il ne doit cependant pas souffrir de cet état de choses, le même principe d'équité devrait encore s'appliquer quand, en outre du premier obstacle, il en existe un autre également passager. Qu'importerait à ce principe d'équité que l'héritier, à une époque où malgré la connaissance la plus certaine il n'aurait pu faire l'adition (3), ignorât si la femme était enceinte ou non ?

(1) Ulpien, 1. 3, § 30, h. Ut (20, 5).

(2) §32, i, i : « Si et aliud impedimentum sit de non adeunda hereditate, vel aperiundarum tabuiarum, sit et senatns-consnlti, nihil prodesse impedimentum senalus-consulti, si et aliud fait, veluti si prœgnans uxor occisi fuit, vel eliam putabatnr, et propterea adiré hereditatem institutus non potuerit. > Cf. Papinikn, 1. 4, eod. Ut.

(3) 11 importerait tout aussi peu que dans le cas d*un héritier institué dépendamment d'une condition objective il importe que Tbéritier ait connaissance du testament et de la condition avant la réalisation de cette condition.

LA RATURE DU DROIT SCCCRSSOnAL ROMAIN 403

Mais s'il y avait concurremment un empêchement de ce genre, Théritier n'a même pu avoir la conviction intime qu'il élait héritier ; la non-adition ne peut donc, dans ce cas, être interprétée comme la preuve de sa résolution expresse, comme la manifestation de cette identité substantielle interne devant laquelle doit s'effacer l'acte extérieur de l'adition : or, c'est à ce seul point de vue que la nonadition est envisagée chez l'héritier simplement empêché par le Senatusconsultum,

Suivant Tédit de Carbon, Théritier testamentaire qui accuse le ^/tw5 mineur omis d'être un héritier substitué,ne peut cependant pas réclamer la bonortirn possessio secundum ta* bulas ; tout au contraire cette possession est accordée au fils contra tabulas^ et la solution du litige est renvoyée au jour de la majorité (1). Si l'héritier institué vient à mourir pendant ce temps, ses héritiers, dit Papinien (2), jouiront du bénéfice de la transmission. C'est un simple principe d'équité dont nous semblons avoir ici l'application : on ne veut pas que l'empêchement juridique soit préjudiciable à quelqu'un. Et cependant Papinien ne manque pas, dans le motif final qu'il nous en donne, de faire ressortir le rapport plus profond : « Quid enira, si non potuerunt adiré hereditatem jure cessante, velob litem in dubio constitui? » Il réduit donc ce cas à l'autre, où l'adition ne peut se faire par suite d'un procès en cours. En réalité, ce n'est pas un cas différent, mais il s'agit de nouveau du même cas. Le procès avec le fils mineur prétendu a déjà réellement commencé, avec cette restriction que ce fils profite d'un ordre dilatoire. Au contraire, celui qui engage un procès au sujet de l'adition, montre très clairement par là qu'intérieurement il se considère et se pose comme héritier. Nous avons donc simplement un mode différent de manifester extérieurement l'identification de volonté interne qui, comme nous l'avons montré plus haut, est le seul élément efficace et vi-

(l) L. 1 ; 1. 3, de Carb. Ed. (37, iO); 1. 9, de 5. p. sec. tah, (37, 11). (2)L. i2, de Carb. Ed. (37, 10).

404 CUAPiTRS PRLUIBR

vant, le seul qui dans l'acte d'adillon produise l'hérédilé. Pour que rhéritier puisse transmettre^ il sera donc naluturellement requis qu'il sache réellement que le fils est substitué : c'est ce que Papinien sous-entend. Sans celte connaissance certaine, l'héritier n'aurait pas conscience de sa qualité d'héritier ; il ne pourrait, donc pas par uq acte intérieur de sa volonté se poser en héritier et se perpétuer comme tel.

Telle est certainement la supposition tacite de Papinien; nous en avons la preuve dans ce fait que, si la veuve prétend être enceinte, Vexlraneus institué ne peut faire Tadition à moins qu'il ne sache que la femme n'est pas enceinte ; s'il le sait, il peut faire l'adilion (1). Qu'arrivera-t-il donc si cet extraneus institué meurt pendant la prétendue grossesse de la femme et qu'ensuite on reconnaisse que la veuve n'était pas enceinte ? L'héritier pourra-t-il, dans ce cas, faire la transmission ? Non pas ! (2) et ceci nous prouve une fois de plus que le simple principe d'équité ne sufiit pas pour expliquer la transmission. On ne saurait guère admettre comme équitable que l'héritier perde son droit justement pour avoir équitablement tenu compte d*un postumus éventuel, omis par le testateur, c'est-à-dire pour avoir tenu compte des droits possibles dévolus à la famille du testateur. Mais l'idée spéculative est parfaitement respectée, puisque ce doute empêche l'héritierde vouloir totalement identifier sa volonté avec la volonté subjective du testateur. Il y a cependant un cas, d'après Papinien, dans lequel l'héritier transmet, bien qu'il meure dans Tincertilude relativement à la grossesse de la femme. Ce cas se présente quand l'héritier institué aurait été, concurremment avec le postumus peut-être omis, Théritier ab intestat du défunt (3) : « Ergo si ventre pleno sit mulier, nonne iniquum erit, in-

(1) Voir 1. 30, § 1, d<? acq. her, (29, 2j et Papinien lui-même, l. 84, eod, tit.^ dont il sera bientôt question.

(3) T.. 84, de acq. tel om. her. (29, 2) ; cf. 1. 4, § 3 ; L 5, de bon. poss, contra tabulas (37, 4).

Icroa defunclum filium heredi suo relinquere nihil ? Et ideo decreto (ilio succurrendum est, quia sive frater ei nascalur, sive non nascalur, patrî hères futurus est (1). Ea- (lumque ratio facît, ut emancipato quoque subveniri debeat, qui alterulro casu rem omnimodo habiturus est. » Sur quoi repose donc cette préférence, en apparence attribuée n la qualité simultanée d'héritier ab intestat ? D'après tout ce qui précède, il est de toute évidence, croyons-nous, qu*il n'y a pas là une préférence attribuée au droit ab intestat ; cil parfaite concordance avec toutes nos observations antérieures, nous pourrions plutôt y découvrir le sens suivant: l'individu qui hériterait forcément, s'il ne naissait pas de posliimus, et concurremment avec celui-ci, si la naissance du postumus venait rompre le testament et faire de la succession une succession ab intestat, qui, par conséquent, hé-

(1) Jusqu'ici Papinien parle d*un fils qui est le suus du testateur ; cette circonstance peut même sembler bizarre puisque le suttSy par le fait qu'il acquiert l'adition eo ipsOy transmet toujours, ou, pour mieux dire, ne transmet jamais ; car il transmet toujours à son hérilier la succession en tant que déjà acquise. Mais cette difficulté apparente s'évanouit, si Ton veut bien considérer qu'il s'agit ici du cas d'un postumus omis ; comme par la naissance de ce postumus le testament serait forcément nui, la succession ne serait même pas déférée jusqu'au moment où le litige serait tranché. Papinien, loco citato, dit : « quamdiu rumpi testamentum potest, non deferetur ex leslamenlo hereditas » ; or, sans délation d'héritage, le suus luimême ne peut pas acquérir. Si le suus meurt entre temps et qu'il ne naisse pas de postumus, il sera devenu clair que le suus était héritier. Mais s'il naît un postumus, on pourra faire valoir contre le suus que, ne vivant plus au moment où l'on avait acquis la certitude que le testateur était mort intestatus, il ne peut hériter par suite de ladélalion ab intestato de la succession. Cette objection tombe justement devant une observation faite par Papinien : l'hérilier est héritier pour tous les cas, son hérédité doit être maintenue pour chacun de ces cas ; c'est pour cette raison que dans le dernier cas on lui concède la transmission. Il importe de bien remarquer et de retenir que ce cas — mort du suus avec la naissance ultérieure du postumus omis — est le seul cas dans lequel le suus ne transmette pas la succession comme antérieurement acquise, mais ne fait que trauémetlre le droit qui lui est dévolu sur cette succession.

rilerait dans tous les cas (alterutro casu)^ est absolument certaÎQ de son caractère d'héritier; rien ne l'empêche donc de se maintenir en identité de volonté avec le testateur, i^u dont il doute, c'est d'un simple fait, la naissance éventuelle d'un posiumiiSj et non la question de l'identité de volonlc entre lui et le testateur. L'objet de son incertitude n'est pas son droit d'héritage lui-même, mais uniquement sa pari dans la succession ; or, nous avons vu plus haut que vis-àvis de l'idée spéculative, cette part constituait Télément extérieur et accessoire. Comme en tout cas il maintient donc, dans son for intérieur, l'identité qui existe entre sa volonté et celle du testateur, qu'il exerce par conséquent l'activilé spirituelle de Tacte d'adition avec toute sa signification, qu'enlin il attend non pas une décision relative à son héritage, mais simplement la fixation quantitative de sa quotepart dans la succession, il peut transmettre. Le lils émancipé peut donc également transmettre, depuis qu'il se partage avec le suus le droit ab intestat. Ainsi, dans cette décision de Papinien, la connaissance que l'héritier doit avoir de son hérédité nous apparaît comme l'activité qui seule confère et acquiert à l'héritier le droit d'héritage à titre de possession personnelle, la seule qui puisse donc transmettre ; il est vrai qu'il s'agit d'un cas où le droit objectif empêche la connaissance de produire au dehors une résolution ; mais on peut supposer à bon droit que dans ce cas l'héritier, qui est sur de sa qualité d'héritier, a en môme temps la volonté de se poser comme tel.

Tels sont donc les cas particuliers pour lesquels le Digeste autorise la transmission. Entre tous ces cas il y a, comme nous venons de le montrer, un trait commun : l'acte moral par lequel s'opère l'identilication de la volonté et qui constitue l'essence de Tadition, a été fait, mais, par suite des empêchements institués par le droit successif luimême, l'acte extérieur de l'adition ne s'est pas accompli, ne pouvait même s'accomplir. Avec les constitutions impériales nous arrivons à des classes particulières d'héritiers en faveur desquels la transmission est autorisée. C'est ainsi

qu'en l'année 426 Théodose ordonne pour la première foi (I) qu'en cas de succession laissée à un enfant {infans), l'ascendant direct de cet enfant pouvait faire Tadilion même après la mort de l'institué.

Cette transmission^ comme il est facile à comprendre, n'est pas, en principe, une transmission véritable ; l'idée fondamentale en est plutôt celle-ci : Le sujet volontaire à qui fut proposée TidentiQcation de volonté, c'est-à-dire le père sous la dépendance duquel est Tenfant, vit encore; par suite, cette identiQcation de volonté n'est pas opérée par une volonté subjective autre que celle à laquelle, en dernière analyse, elle a été oflerte jusqu'ici, et sur laquelle elle rétroagissait même du vivant de Tenfant. En faisant cette modification^ Théodose est resté conséquent avec luimême ; autrefois en effet l'enfant devait lui-même faire Taditîon avec le consentement du père ou l'autorité d'un tatear (voir plus haut, n® 37) ; or, Théodose, dans l'ordonnance indiquée, change cette manière de procéder et décrète qu'à partir de ce moment le père et même le tuteur pourra faire l'adition au nom de Tenfant, en son absence (2).

Yingt-cinq ans plus tard, Théodose publie une nouvelle ordonnance (3), d'après laquelle tous les descendants directs, 61s {i) ou filles, pelils-fils et arrière-petils-fils, etc., une fois institués par leurs ascendants, transmettent à leur tour l'héritage à leurs descendants en ligne directe, quand même ils mourraient avant Vaperlura tabiilartim, c'est-àdire avant l'adition.

(l)L.18, C. dejur. rfc/. (6, 30).

^2] Pour les pupilles au-dessus de 7 ans, il laisse, au contraire, subsister L'ancien droit d'après lequel cet héritier doit personnellement faire l'adilion ; toujours conséquent avec lui-même il n'accorde pas la transmission à ces papilles.

(3) L. un. C. de his quiantCj etc. (6, 52) ; cf. 1. un., § 5 G., de cad. loi/, (6, 51).

(4) Il s'agit donc ici, pour le père,de fils émancipés, pour la mère, de fils en général.

D'une part, celle ordonnance semble découler de cetle considération que la famille possède des droits naturels sur la fortune des parents ; de plus, telle qu'elle est, elle n'a pu se publier qu'à une époque où, depuis longtemps, on s'accordait à n'envisager l'héritage que comme une simple succession au patrimoine, où par conséquent la famille s'était conquis, depuis bon nombre d'années, la place d'héritière légitimaire ; d'autre part, celte considération est pourtant incapable de fournir par elle-môme l'explication fondamentale de la transmission décrétée par Théodose. En principe, cette transmission se rattache, comme à sa condition, à l'institution testamentaire absolument libre ; elle ne nous apparaît donc pas ici sous la forme d'un droit ab in" testai y dévolu à la famille à titre personnel, ni comme un droit légitimaire dirigé contre le testament. Si donc on comprend aisément qu'il y a quelques rapports entre cette ordonnance et Tidée des droits naturels de la famille, on devra s'apercevoir également qu'elle est indissolublement unie à l'idée d ela liberté absolue de l'institution testamentaire. Il faut bien admettre en effet que cette ordonnance ne reconnaît l'idée du droit de la famille qu'en supposant en même temps le juste contraire, c'est-à-dire la faculté, pour le testateur, d'instituer librement sa famille par un testament, résultat de sa volonté subjective. La contradiction existant entre ces deux idées semble donc rendre cetle ordonnance inintelligible ; remarquons qu'en fait ni l'une ni l'autre ne peuvent nous l'expliquer que d'une façon très abstraite, c'est-à-dire d'une façon erronée, à côté du véritable sens. L'explication concrète du sens serait plutôt celle-ci :

Nous avons vu précédemment comment et pourquoi, dans les temps les plus anciens et d'après le droit civil le plus rigoureux, le siius était héritier immédiat ; nous avons dit qu'il doit ce caractère au rapport de famille qui le rattache au testateur. La raison en est, non pas un droit d'héritage qui lui appartient en propre — dans cette hypothèse en effet la simple volonté illimitée du testateur ne pourrait

jamais le lui enlever — mais en vertu de Tidenlité immédiate existant entre sa volonté et celle du testateur ; par conséquent, à moins d*ètre révoqué, il possède déjà un caractère qu'un autre héritier n'acquiert qu'à la suite d($ FidentiGcation de la volonté. Cette identité de volonté immédiate, qui a son fondement dans Tunité de volonté cré^e par la puissance paternelle, est naturellement supprimée p;jr l'émancipation du fils. Le fils sort de cette unité de volonté, il sort même de la famille : la famille romaine n'était ea effet dans sa conception que l'identité de volonté entre les personnes d'un même cercle et n'avait d*individualité que par le support autorisé de cette identité de volonté (1).

Après avoir mûrement réfléchi à ce que nous avons dit au n*" 21, ainsi qu'à notre discussion sur l'extension do ridée d'héritage en général, on nous comprendra facilement qaand nous disons : par l'institution du fils émancipé, le lien qui avait été rompu se trouve pour ainsi dire renoué entre les divers membres de la famille. C'est absolument naturel (2). L'émancipation avait eu pour résultat de faire cesser l'identité de volonté entre le père et le fils et de faire de ce dernier une volonté étrangère et distincte. Or, Tins-

(1) U n'y a pas d'autre rapport, quant au sens, entre la famille et I ancien droit successoral civil. La famille est une identité de volontés coexistantes, tandis que l'héritage est une identité de volontés saccessives. C'est justement pour cela que la famille ne remporte en rien sur l'hérédité et qu'elle n*a aucun droit conceptuel à i'héritage. L'hérédité, en effet, crée elle-même la famille et produit ce qui, à Rome, était précisément l'idée de famille. Gomme la famille existe déjà en tant qu'identité, elle n'est héritière immédiate que lorsque la volonté du testateur ne s'est pas manifestée ; mais comme on se préoccupe avant tout de la volonté subjective et de la perpétuation, la famille ne saurait être la substance du droit successoral ni même s'insurger contre la volonté ; celte volonté qu'il s'agit uniquement de perpétuer consiste essentiellement dans la liberté illimitée, dans l'acte d'instituer ou de révoquer un héritier ; elle implique naturellement ce qui, à Rome, formait la substance de la volonté elle-même.

(2) Par analogie on peut dire que par Texhérédation le suus est, pour ainsi dire^ expulsé de la famille, émancipé.

10 CDAPITRB PREMIER

tilution a justement un résultat contraire; elle rétablit ridentité de volonté entre le fils et celui qui antérieurement avait autorité sur lui. Far rhérédité, l'émancipé est donc pour ainsi dire restitué dans son caractère de suus{i). L'extrême rigueur, mais en même temps le caractère absolument logique de l'ancien droit civil, ressort également de ce fait que le rapport entre Vemancipatus et le testateur est identiquement le même après comme avant rémancipation, du moins à ce point de vue spécial. Une fois devenu étranger et indépendant vis-à-vis du testateur, il est et reste toujours envers lui dans la situation de n'importe quel héritier extraneus. Mais le développement progressif et rafFermissement de l'idée de famille ont cependant ce résultat qu'à l'époque de Théodose, dès qu'un émancipé se trouvait institué comme héritier, son ancien rapport vis-àvis du testateur reprenait le dessus et qu'en quelque sorte il se trouvait rétabli dans sa situation primordiale. Mais cette métamorphose des idées est aussi naturelle que nécessaire. Cette époque connaît en effet un droit ab intestat naturellement dévolu à la famille ; ce droit, le testateur ne peut que l'amoindrir jusqu'à un certain point et le ramener à la portion légitimaire ; aux idées de^cette époque, l'institution volontaire du fils émancipé semble indiquer seulement que le père reconnaît ce droit existant en soi ; — ce droit apparaît dès lors comme existant toujours, comme un droit à Tencontre^duquel le père peut cependant agir ; — l'aboUtion du rapport primitif semble être abolie à son toor^ rétablissant ainsi Tancien droit et le caractère premier. Ce qui dans l'institution de l'émancipé importe surtout à cette époque, c'est l'institution du fils, et son institution comme tel ; par cette institution, la qualité dont le suus est naturellement revêtu, puisque rien n'est venu détruire le rapport existant entre lui et le testateur, sen^ble réattri-

(1) Il ne saurait ^tre question du véritable suns ; par déûnition il est héritier par lui-même et sans intermédiaire aucun, tandis que Vémancipé ne le redevient que par Tintermédiaire de Tinstitulion.

buée^ avec son caractère immédiat et substantiel, au fils émancipé, et cela gr&ce à Tidentité de voloaté transmise. Cette métamorphose de Tidée est d'autant plus naturelle qu a cette époque le snus ne semble guère jouir de ce droit que parce qu'il est un descendant naturel de la famille ; c'est ce qui a donné naissance aux fausses déQnitions de la quasi debiia herediias déyolwe au sum, défînitions données en partie déjà par Gaïus longtemps avant Théodose, et par Justinien peu de temps après cet empereur. Cette époque n'a plus le sens de la nuance délicate qui, dans l'ancien droit civil, existe entre le sutis et Témancipé institué, malgré cette institution elle-même; dans l'ancien droit, en effet, ce n'est pas l'institution, mais seulement Tadilion qui confère à l'émancipé l'identité de volonté, tandis que le suus la possède nécessairement ; pour que le rapport primitif soit rétabli, il faut donc d'abord que chez l'émancipé l'acte de l'identification s'accomplisse ; mais après celte identification, la situation est la môme entre le testateur et n'importe quel exiraneus. L'émancipé institué héritier est simultanément fils et héritier ; l'institution semble donc lui conférer un caractère naturel au suus et lui donner même une apparence de suilé.

En sa qualité de suus rétabli, il jouit donc maintenant du caractère immédiat de ce suus et de son droit personnel naturellement existant ; par conséquent la succession, interprétée dans le sens d'un droit naturel à l'héritier, existant en lui-même, élevé par l'institution au rang d'une réalité valable, parait devoir lui revenir dès avant l'adition : d'après cela, il transmet comme le suus et doit transmettre, une fois cette hypothèse admise. Etablissons cependant des restrictions : Gomme son caractère immédiat découle uniqaement de ce fait qu'il est descendant naturel direct, ce caractère n'existe en lui que dans les limites mêmes de ces liens naturels ; en d'autres termes, nous trouvons cette conséquence facile à comprendre : l'émancipé rétabli ne transmet qu'à ses descendants, et non pas, comme le suus, à ses héritiers étrangers. En second lieu, il ne fait que

4lâ CHAPITRE PREHIBR

transmettre, tandis que le suus transmet la succession comme déjà acquise.

On pourrait nous objecter qu*en envisageant ainsi l'émancipé institué comme un sutis rétabli dans ses droits, nous introduisons dans l'ordonnance de Tbéodose une idée qui ne s*y trouve pas, même sous une forme inconsciente ; mais, cette objection tombe à faux, d'autant plus que les termes mêmes de cette constitution laissent entrevoir, de la façon la plus claire, notre interprétation. C'est ainsi que Théodose s'y exprime comme suit, à propos du Gis émancipé, du petit-fils, etc. : « ... licet non sint invicem substitui seu cum extraneis seu soli sint institui. » En opposant les fils émancipés, les petits-fils, etc., qui sont pourtant des exiranei^ aux extranei proprement dits, il nous fait comprendre clairement qu à son avis ils ne sont pas des ej:/ranei; pour lui y les extranei sont simplement tous les héritiers qui ne font pas partie de la descendance directe de la famille. Une deuxième raison, plus décisive encore, résulte de ce lait que Théodose leur accorde la transmission de l'hérédité, « sive se noverint scriptos heredes, sive ignoravcrint ». Ainsi donc la connaissance ne serait même pas requise : or, c'est là tout simplement une circonstance qu'avant comme après Théodose nous ne rencontrons qu'à propos du suns et qui est le caractère distinctif de la suite. Même dans la transmission régie parle droit justinien, la connaissance est requise pour tout héritier non sien. Enfin Théodose désigne cette hérédité des descendants par l'expression /an* quam débitant, c'est-à-dire par l'expression qui ne s'em* ploie généralement qu'à propos du suus.

Enfin par la 1. 19^ C. de jure deL (6-30), Justinien confère à tous les héritiers, qui viendraient à mourir dans l'année de délibération, le droit de transmettre leur droit d'héritage à tous leurs héritiers, si bien que ceux-ci pourront faire Tadition dans le. temps qui reste à s'écouler de Tannée de délibération. Il semblerait donc que nous avons ici la réalisation de ce que nous déclarions impossible quelques pages plus haut ; on semble avoir renoncé au principe

d'après lequel radilion, c'est-à-dire ractivité intérieure de la volonté, était nécessaire pour changer en droit acquis et individuel ce qui jusque là n'avait été qu'une simpli) possibilité chez l'héritier. Ce n'est pourtant pas le cas, et même sous cette forme la plus dégénérée, l'idée spéculative de l'ancien jus civile se trouve conservée dans le droit successoral romain : dans toutes les divergences, dans toutes les modiGcations, c'est toujours dans le principe propre du droit civil qu'on va chercher le principe de ces divergences et de ces modiGcations. En effet, la condition sine qua non, sous laquelle Justinien concède à l'héritier la faculté de transmettre ses droits à ses successeurs est celleci : il faut que cet héritier ait eu la connaissance dont nous avons longuement parlé plus haut (N^ 34) (1). Mais on n'a qu'à se rappeler ce que nous avons dit précédemment sur la connaissance et la délation de la succession, pour percevoir à l'instant l'idée fondamentale de cette ordonnance et son accord parfait avec toutes nos observations. La connaissance est elle-même, antérieurement à la détermination de la volonté, une activité tout à fait idéale et intérieure de Texistence pour soi subjective, de cette personnalité interne, dont le souci principal fut l'héritage romain. Par le fait seul de sa connaissance et l'acte de se déférer l'héritage à soi-même que cette connaissance implique, l'héritier a déjà fait de la volonté du testateur le contenu de sa propre personnalité, il se l'est appropriée en première instance, il l*a identifiée avec sa propre personnalité. C'est précisément pour cela que la connaissance seule, comme nous l'avons vu plus haut, amène réellement l'ouverture de la succession et permet à l'héritier de se déférer cette succession. Cette offre que par l'effet de sa connaissance l'héritier se fait à lui-même ; cette activité que pour la première fois la

(l) a ... Is, qui sciens, tiereditatem sibi esse vel ab intestate vel ex testamento delatam, etc. » Et un peu plus loiu : « Si enim ipse, postquam testamentum luerit insinuatum vel ab iutestato vei aliter ei cognitum sit, etc. ».

414 CHÂPITRB PREMIER

personnalité de rhéritier exerce sur celle du testateur aGn de se l'approprier moralement; voilà ce que, en cas de mort de Phéritier, Justinien regarde comme une appropriation subjective, capable, par conséquent, de légitimer un droit acquis ; il se contente d*en limiter Taction par rétablissement d'un délai positif purement extérieur, niài> avant Texpi ration de ce délai, il lui concède la force de transmission. C'est donc la délation de la succession, réalisée par la connaissance et considérée comme une otlri' faite à l'héritier par lui-môme, qui constitue pour Justinien Tacte volontaire par lequel la volonté reste libre de se déterminer dans un sens ou dans un autre, d'accepter ou de répudier, d'acquérir ou de refuser ; forcément il rapproche ce droit du iemptis deliberandi, et il semble ainsi le fonder sur un jus rfc/iôerflnrft particulier.

Mais la délibération n'est pas un facteur juridique particulier ni le produit d'un facteur de ce genre. La délibération n'est rien autre chose que la situation morale de l'héritier telle qu'elle résulte de la connaissance et de TolTre que l'héritier se fait à lui-même de l'héritage ; et c'est bien ce qu'a été pour nous la délation. Ce que Justinien nous dit de la délibération ne se rapporte nullement à quelque autre motif abstrait ou juridique, mais simplement à cette connaissance expliquée comme nous venons de le faire ; c*est donc là qu'il faut chercher le motif réel de la transmission. Il est vrai que Donellus explique spirituellement cette transmission du droit justinien (I); d'après lui, les héritiers auraient l'air de c deliberare de hereditate et id jus deliberandi, atque ex eo jus adeundi, si expédiât, sibi sumere, quod sumptum et vblut suum fagtum, non mirum, si ad heredes suos transferunt » ; les mots soulignés font ressortir admirablement le véritable sens de la question ; un seul point est erroné : la transmission n'est pas fondée sur un acte particulier de délibération en même temps que sur un droit particulier de délibération. Mais,

(1) Comm.f lib. Vil, c. iv, p. 294.

aiqsi que nous venons de le montrer, c'est uniquement la connaissance qui provoque la délation et que Justinien regarde comme Faction capable d'acquérir et par suite de transmettre le jus adeundi.

El il faudrait bien se garder de considérer la faculté de délibérer comme un droit ou un facteur particuliers dans l'hérédité ; c'est ce qui ressort très clairement de ce fait que rhéritier qui a obtenu îempus deliberandi (si deliberaiionem meruerit) n'a souvent réussi qu'à amoindrir son droit de transmission. En effet, s*il vient à mourir, les héritiers n'auront pour faire Tadition que le laps de temps restant à courir (t) ; au contraire, s'il n'avait pas obtenu tempus deliberandi^ s'il n'avait même pas manifesté le désir de délibérer (deliberatione minime peiiia), il resterait, pour faire Tadition, tout le temps requis pour parfaire Tannée depuis le moment de l'ouverture de la succession ; ces deux points ressortent clairement de l'ordonnance et personne n'a fait de difficulté pour le reconnaître (2).

(!) Il ne peut être accordé de délai dépassant neuf mois ou un an aa maximum ; cf. 1. 22, § 3, C. eod. Ht, Tel est le maximum légal !

(2) Cf. BoNBLLus, loco citolo, — Justinion n'a pas davantage Tinteiition, comme on l'a faussement admis, d*introduire, par cette ordonnance, un temps poar la délibération et de faire disparaître le principe en vertu duquel il n'est imparti à l'héritier de droit civil aacan délai légal pour Tadition ou la répudiation (Gaius, H^ 167} ; il introduit ce délai comme simple délai pour la transmission, non pas comme délai pour la délibération (il ne s'applique donc pas à l'héritier encore en vie). Vangerow, Archives civiles^ XXII, 7, a déjà démontré que Justinien n'a pas institué, ni même voulu instituer de délai pour la délibération ; cf. Pucuta et Arnots, dans Richter's kriU Jahrb , 1840, pages 7 et 17 ; MQhlknbruch, continuateur de Glucic, 41, 205 ; Mater, Droit successoral, § 118, notes 22 et 23.

4IG CUAPITRE PnfMlER

XL. — L'idée concrète du droit civil « ab intestat » et les Douze Tables. — L'ancienne « usucapio pro herede ». — Transition i la « bonorum possessio » prétorienne.

Nous avons déjà plusieurs fois (N" 22 et 26) insisté dans des considérations progressives sur la position réciproque du droit d*héritage ab intestat et du droit testamentaire, ou, ce qui revient au même, le rapport spécial du droit ah intestat vis-à-vis de l'hérédité en général, ou, ce qui revient encore au même, l'idée propre du droit ab intestat.

Mais tous ces développements ne se présentaient qu'occasionnellement, amenés par nos recherches sur l'héritage en général ; ils ne pouvaient donc pas nous donner Tidée concrète, mais simplement l'idée formelle et abstraite du droit civil romain en matière de successions ab intestat.

Il ne peut entrer dans le plan de notre ouvrage de traiter la dogmatique et l'histoire du droit d'héritage ab intestat avec tout le détail qui nous a paru indispensable dans l'étude générale de l'héritage chez les Romains — par conséquent aussi dans l'étude de l'hérédité testamentaire, qui eu est la représentation la plus adéquate — ; cependant nous n'aurions nullement résolu notre tâche, si nous laissions l'idée concrète de l'héritage ab intestat sans la soumettre à une discussion approfondie, sans en déterminer la signification précise et en apporter des preuves positives.

Une fois que nous aurons élucidé, en sa véritable nature concrète, l'idée de l'hérédité ab intestat, il nous suffira d'ajouter un nombre relativement restreint d'observations à tout ce que nous avons exposé jusqu'ici sur la marche générale suivie par révolu! ion historique du droit succ^'Ssoral romain, sur l'hérédité civile ab intestat ainsi que sur la plainte d'inofficiosité, pour que les ditîérences dogmatiques et l'évolution historique de l'hérédité ab intestat chez les Romains apparaissent en pleine lumière.

L'ancien droit successoral ab intestat, dans le droit civil

romain, ne connaît, corame Ton sait, ni droit d'héritier légitimaire ni portion légitimaire. Ce fait juridique, exprimé en termes intelligibles, signifie tout simplement que le droit d'héritage ab intestat ne forme pas une entité indépendante vis-à-vis du testateur (1) ; en d'autres termes qu'il ne peut entrer en ligne de compte que lorsque la volonté individuelle du testateur ne s*est pas exprimée. Mais chacune de ces propositions, réduite à son idée fondamentale, signifie tout simplement que le droit successoral ab intestat ne doit jamais prétendre passer pour un principe essentiellement distinct et contraire de la volonté individuelle.

La loi relative à la succession ah intestat ne se présente donc pas comme loi, comme une règle indépendante et même contradictoire de la volonté individuelle, mais simplement comme une règle identique à cette volonté : elle n'est que la volonté individuelle supposée ; elle ne s'applique qu en tant qu'elle est le complément de la volonté personnelle, mais non exprimée, de l'individu {voluntas tacita).

Nous retrouvons donc l'idée que nous avons déjà rencontrée précédemment à propos de la succession ab intestat ; seulement nous en avons donné un développement différent. Tout d*abord nous étions partis du principe fondamental romain, énoncé par Ulpien (L. 39, de acq, her. 29, 2), et disant que la succession ab intestat n'était déférée que subsidiairement ; nous en avions déduit que la succession ab intestat n'était pas l'élément principal et substantiel du droit successoral romain, ni même un élément placé sur un pied d'égalité, mais en antagonisme per-

(1) Ainsi, dès qu'on veut se donner la peine d'étudier la question d'un peu plus près, on reconnaît la grande erreur des auteurs qui, jusqu'ici, considéraient le testament comme une dispense de la succession ab intestat qui aurait été légalement existante en premier lieu ; cette dernière eût été l'élément essentiel du droit d'héritage, et le testament en serait sorti surérogatoirement ; ou encore le testament et l'héritage ab intestat auraient les mêmes droits et seraient en antagonisme perpétuel.

LassaUe II. 27

418 CHAPITRB PREMIER

péliiel avec la succession testanLentaire ; ici nous avons procédé de manière inverse ; dans les développements donnés ici, ainsi que dans les N^"* 22 et 26 où il a. été questioui de la succession ab iniesiat^ nous avons indiqué que cette proposition d'Ulpien découlait, comme conséquence nécessaire^ du concept immanent à la chose. Dans les développements contenus aux chapitres mentionnés, nous édions partis de Tidéa spéculative de Thérédité en général, considéiée comme la. per{>étuation de Texiatence de la volonté et nous> étions arrivés à, cette conséquence nécessaire : si toute l'hérédité se résume en. la. perpétuation d'une volonté subjectiva par ime autre qfii lui eat identique, la suacessiono intesltUySi toutefois elle doitètreetpuisqu'en somme elle doiU toujours être de Thérédité, ne saurait ùtre autre chose qua cette perpétuation dans la personne de ^individu que Ton. présume que la volonté du testateur aurait elle-même désigné ; maintanant nous sommes arrivés au même résultat,, mais auJieu de prendre comme point de départ l'idée spéculative, nous nous sommes de préférence appuyés sur l!élément positif du droit romain. Et nous y sommes parvenus en partant. du simple fait positif et matéEiel pris dans le droit civil romain.en. matière d!héritage : IL ne r^econnatt ni héritier légitimaire. ni portion lé^timaire ; or, c'est là un fait qui. sous une forma concrète exprime ce que la situation subsidiaire de la succession ab intestat exprimait déjà au point de vue formel. Les deux voies. devaient nécessairement aboutir au même résultat, car ce fait positif. n'est que Texistence d'un concept qui se manifeste dans la succession ab intestat.

Mais cette déduction différente ne nous a pas menés plus loin que notre- procédé primitif. Le concept de la succession: ab inieslaty tel que nous venons de le développer, reste absolument le môme que précédemment ; il est aussi abstrait qu'il Tétait dans nos développements anti^rieurs, auxquels il nous faut ici renvoyer pour tous les points.

Ce qui revient à dire ; A cette heure comme auparavant,

LA NATURE DU DROIT SUCCESflORAL ROMAIN 419

ce concept ne pamlt être abstrait et purement formel que paroe qne Télément ooncret qull renferme déjà n'a pas encore été dégagé.

Pour le dégager, pour faire ressortir, dans la totalité de son caractère concret, l'idée renfermée dans la succession afr iniesMy en? droit civil romain, nous n avons qu'à nous poser- cette seule question : Si toute hérédité ab in* ieséai^ ainsi qne non» l'avon» vu plus haut; ne trouve sois application qn'en tant qu'elle est la volonté présumée de Tindividu.; si le concept formel consiste à n'être que la vo- Icmté tacite de Pindividu et le complément' de cette volonté, quelle est donc la volonté tbcite de l'individii ?'

Condensée en une courte proposition, la seule réponse à.cstte question nous aqpportera, tant est grande la force du concept concret, tous les autres renseignemefnts sur la dogmatique et révolution historique de la succession abintesiaij avec beaucoup plus d'abondance eft de précision que nous n*aurions pu le faire ici : fidèles au but proposé, nous n'avons à nous occuper, à proprement parler, que d'élucider la constatation ferme de cette idée et nous n'avons pas à ivdXiQv ex professa^ et d'une façon tout. à fait , détaillée, toute la matière aj^aat trait à la suocernsHon ab intesieA.

Quelle est donc la volonté tacite de l'individu ?

Lorsque l'individu n'a pas exprimé de volonté subjective particulière, quand il ne s'est pas posé en volonté particulière,, sa volonté ne peut, avoir d'autre nature que la nature générale- de la volontér. En termes plus précis : la volonté qm ne se particularise pas est la volonté générale.

En effet, la volonté particulière n'est que cet acte par lequel la volonté générale veut se particulariser. A>vant donc qu'elle se soit déterminée à se particulariser ainsi, la volonté, d'aprè» son propre concept logique, ne possède qa^une nature d'une substantialité universelle.

CTest précisément ce principe profond de la logique spèctUative (1), dont le droit civil romain s'empare pour

(i) C'est en effets une conséquence de la loi iondàmentale de la

420 CHAPITRE PRSIUBR

l'appliquer, avec une conséquence absolue, dans son droit successoral ab intestat. La volonté individuelle qui ne se pose pas en volonté particulière reste donc identique à Tètre général de la volonté individuelle, c^est-à-dire à Tesprit national, dont l'individu fait partie.

Cette volonté n'a donc pas d'autre substance que la tolonté générale du peuple, ou l'Etat, dans l'organisation duquel elle se trouve réalisée. La communauté de personnes (1) créée par les liens de la force, c'est-à-dire les agnaii, d'une part, et, d'autre part, l'unité de race, c'est-àdire les gentileSj sont donc4es bases de la société romaiae en général, par conséquent, aussi, du droit successoral ab intestat. Ou encore la succession ab intestat, dans le droit civil, est dans le sens le plus rigoureux du mot, comme nous allons bientôt le montrer plus clairement encore, une hérédité de Vordo ; c'est l'entrée en ligne de toute une série de principes qui sont la structure organique de rUniversel, de l'Etat (2).

logique, que le particulier n*est, en somme, que Taction de Tuaiversel, en vue de se parti culariseri de se différencier. Voir la logique de Hegel.

(1) Nous croyons préférable de nous servir de ce terme qui nous parait plus exact que celui de famille ; ce dernier implique toujours, du moins à Tépoque germanique, Tidée de parenté naturelle ; par suite, il n'avait plus du tout l'ancien sens romain.

(2) Nous pouvons dès maintenant très bien nous rendre compte, non seulement du droit de succession ultérieurement accordé au fisc, du droit de main-mise sur les caducités, mais encore nous comprenons le droit d'héritage accordé à la Curie (par Tuéodose, 1. 4, C. de lier, dec, 6, 22), au collegium navicularwrum, a.u cohortalis (par Constantin; cf. 1. 1 et 3, C. de her, dec.j 6, 62), accordé au cotte- (jium fabricensium (par Théodose, 1. 5, C. eod, tit.), aux légions (par Adrien) et à la cavalerie, (par Constantin, 1. 17, D. de just.rupt. et irr. test., 28, 3 ; 1. 4, i7, D. de fideic, 40, 5; 1. 2, C. A? her. dec, 6, 62). accordé à TEglise (par Théodose, 1. 10, C. de episc. et cler., i,3\ — Et ce droit d'héritage leur était conféré, parce qu'ils formaient une association de personnes du même rang. Bien longtemps après la disparition dix jus gentilitium qui datait du jour où la classification par races et par familles avait cessé de former les bases de la vie nationale, chez les Romains, bien longtemps après, le droit

Bésumons d'abord, en quelques termes précis, Tidée concrète de la succession ab intestat chez les Romains, telle qu'elle nous apparaît maintenant clairement déterminée.

Au juste, cette idée concrète de la succession ab intestat chez les Romains peut s'énoncer ainsi : la volonté générale du peuple comprise^ présumée et valable en tant que volonté de cet individu déterminé (1).

d'héritage ab intestat conféré à ces diverses associations peut et doit prendre la place de Tancien droit des gentiles. En efTet, malgré toutes les modifications de forme subies entre temps par la Société romaine, ces ordines, ces rangs et ces classes, ces états et ces cercles qui résultent des occupations diverses et continuent, à ce moment, les assises et les divisions de la société, sont précisément ce qui a pris la place des anciennes gentes. Il nous importe donc extrêmement de bien comprendre que ce droit d^héritage, fondé sur la similitude des occupations et du travail, est toujours la manifestation, toujours et invariablement la même, du même principe de rhéritage ab intestat, qui primitivement transfère aux gentiles la succession ab intestat, avec cette différence cependant qu'au lieu de s'appuyer sur ces derniers, ce droit s^appuie sur les premiers. La composition réelle de la société romaine s'est modifiée, mais le même principe est conservé dans l'idée de l'hérédité ab intestat et c'est ainsi que cette hérédité des associations prend la place de l'hérédité des gentes disparues.

(1) 11 ne serait peut-être pas sans intérêt de voir comment, malgré toutes les modifications survenues dans les idées et les conditions extérieures, l'esprit latin des papes continue toujours, d'une certaine façon, cet esprit primitif du vieux jus civile romain. C'est, en effet, des seules idées ci-dessus développées que peut se réclamer le pape Innocent IV, quand il soutient, contre la couronne de France, que les biens de tous les ecclésiastiques morts intestat, qu'ils aient ou non laissé des héritiers proches parents, doivent revenir à FEglise (Cf. Mathieu, Pans. Hist., p. 774, an. 1246, règne de Henri III). Les lois impériales rapportées dans la note précédente et relatives au droit d'héritage de l'Eglise et des Professions ne sauraient offrir d'analogie suffisante pour expliquer ces préten* tiens ; elles s'appliquent, en effet, toutes aux successions dans lesquelles il n'y aurait pas de parents à un degré successible. Pour s'expliquer cette prétention il faut se rappeler qu'au Moyen Age les .ecclésiastiques relevaient partout du droit romain, et non pas de

32 CHAnTRB PRBMIBR

Il estil'jiœ importance eapttftla^ pour le concept de Thériiage ab intestat dans l'ancien droit romain, de ne négHgeT ni Tune ni l'autre de ces deux focee que nous venons de signaler. Que nous en négligions une, n'importe laquelle, nous ne saurons échapper à un malentendu total, par rapport à Tesprit de Théffitage ab intestat chez les Ro» mains; bien que découlant de raisons contraires, 'oe malentendu sera toujours le même pour le résultat, comoie nous le verrons plus loin.

Ce n*est qu'en envisageant le droit d'héritage ab tntestât chez les Romains comme l'union de cm raisons opposées que.naue«aisirons i'union'qui le rattache i l'héritée testamentaire ; tout eomtne celui<-ci, il perpétue la volonté individuelle et réalise Fidée générale de l'hérédité ; nous comprendrons enfin qu'il se trouve forcément en contradiction précise et absolue avec la volonté mamfesiée par testament ; .cette dernière n'a^t-elle pas son expression nécessaire dans la proposition : « Nemo pro parte testatus, pro parle intestatus decedere potest? »

Une fois de plus nous arrivons à bien comprendre le principe qui domine tout le droit successoral romain. La volonté individuelle n'est supposée s'identifier avec la volonté générale que parce qu'elle ne se pose pas en vdlonlé individuelle ; mais du moment qu'on fait cette supposition, on exclut forcément tout caractère particulier dans le contenu de la volonté, on préconise Tidentification absolue

leur droit. national. Après cette ob«ervatioB, il ne peut plus y avoir de doute quant à Tanalogie entre cette prétention et ce qui précède. Le clergé se trouve en communion spirituelle et juridique «rec rOglise ; et Teeclésias tique qui ne prend pas de dispositions volontaires spéciales se trouve tomber d'accord avec ce que l'Eglise renferme de volonté générale. A la place des agnati et des gentiles du droit civil, nous avons la substance purement générale de TËgliite qui n'admet pas, dans son sein, de division de ce genre.

La simple cupidité ne suffit pas pour expliquer la possibilité d'une prétention tellement exorbitante, d'autant plus qu'elle aurait dû s'attaquer tout aussi bien et même avant tout au droit de tester, reconnu aux ecclésiastiques.

LA NATURE hV 1>R01T SUCCESSORAL ROMAIN 423

entre la volonté individuelle et la volonté générale; il semble donc que la loi intervienne comme telle. Et vice versa : Une fois admis que par un acte propre la volon té s'affirme comme individuelle, il ne saurait plus être question de l'identifier avec la volonté générale immobile, ni, par conséquent, de faire intervenir ainsi la succession ab intesiai. Tout partage, qui serait possible et logique si ridée du droit successoral Tomain était une transmission de biens, devient absolument impossible, puisque dans l'héritage romain il ne s*agît que de perpétuer la 'personnalité volontaire : du moment que cette volonté se pose expressément, il ne peut plus logiquement ôtre admissible de la supposer existante au préalable. Tant que cette proposition : Nemo pro parte ievlatus^ pro parie intesiatus decedere potesi nous sera donnée comme une proposition quelque peu étrange, ou comme nécessitant une explication extrinsèque et historique, tant qu'avec Gans, dont cependant Topinion représente déjà un progrès, on y voit Texpression d'un antagonisme entre le droit ab intestat et le droit testamentaire considérés comme deux principes opposés ; tant qu'on y voit Varbitraire de Findividu opposé à la moralité de la famille ; ou encore tant qu'on y voit autre chose qu'une loi logique nécessitée par la conception historique de Pesprit romain ; on prouvera toujours de la façon la plus évidente qu'on n'a rien du tout compris à l'esprit du droit successoral romain en général (1).

Pomponius dit très justement qu'il y a lutte naturelle {earumque rerum naturaliter pugna) entre ces deux faits : quelqu'un est-il mort iestato ou intestato ; c'est du reste cet antagonisme que nous avons étudié plus haut ; mais il ne dit nullement qu'il y a lutte entre le droit testamentaire eX\^ droit ab intestat, comme Gans, par une interprétation complètement erronée, voudrait nous le faire accroire (II, page 451). Au contraire, c'est plutôt l'unité paisible

(1) Voir plus loin, à la fin de ce chapitre, la critique du travail de Huschke.

424 CHAPITRE FREMIBB

formée par le droit testamentaire et le droit ab intestat, c'est ridée de Thérédité comprise comme perpétuation delà volonté qui produit cet antagonisme absolu entre les deux formes sous lesquelles peut se perpétuer la volonté d'un mort déterminé. C'est précisément parce que Gans se fait ' du droit testamentaire et du droit ab intestat une conception fausse et n'y voit qu'un dualisme au:ii: deux éléments incompatibles, que toute sa conception de l'évolution historique est nécessairement erronée ; ou plus exactement, d'un côté comme de l'autre il méconnaît la nature du droit successoral, et ses deux erreurs s'impliquent 4'une l'autre. C'est ainsi que Gans et même d'autres auteurs ne voient, par exemple, dans la plainte d'inofficiosité, que l'intrusion de l'idée du droit ab intestat dans le système de l'arbitraire testamentaire.

Mais en quoi cette plainte d'inofficiosité peut-elle toucher à la pensée même du droit ab intestat?

Est-ce un droit appartenant à l'ordre des agnati et des gentiles ? Au contraire, de prime abord cette plainte a une base prétorienne : la famille naturelle {cognatio)^ puisqu'elle est permise à tous les cognaii (parents). C'est elle et non pas, comme on Ta très longtemps prétendu, la succession ab intestat du jus civile qui représente réellement la première intrusion de l'hérédité naturelle dévolue aux parents, c'est-à-dire, le droit familial : elle est pour cela même à égale distance du système ab intestat de Vordo et du sytëme testamentaire. Nous avons montré en quoi consistait la véritable lutte et quel était le véritable principe d'évolution du droit successoral romain. C'est la volonté du testateur qui lutte et vient s'user contre la volonté de l'institué ; par une transition progressive, la concepliou de l'héritage perpétuation de volonté fait place à la conception de l'héritage transmission de fortune (1). Au fur et à me-

(1) C'est-à-dire que nous montrons ici, en récapitulant ce que nous avons dit au numéro 7, comment le droit civil pur renfermait déjà cette tendance qui allait faire de Théritage une transmission de fortune. A Tintérieur du droit civil pur, cette évolution ne peut, à

sure que la fortune devient Télément essentiel de Théritage, le droit naturel des membres de la famille doit naturellement commencer à se faire valoir, d'autant plus qu'à l'heure actuelle Fhéritier s'occupe nécessairement de fortune, tandis qu'autrefois les membres de la famille pouvaient, au moyen de legs, être beaucoup mieux partagés que le continuateur de la volonté. Au fur et à mesure que dans le droit successoral civil en général, la pernonnalité volontaire du testateur, au lieu d'absorber celle de l'institué et de ne la laisser subsister que comme la continuation de la sienne propre, commence à être niée et à se confondre dans celle de l'héritier dont l'essence et l'intérêt, dans ce dualisme naissant, sont constitués par la fortune, nous devons nécessairement rencontrer la même lutte, non seulement contre le principe général du droit successoral civil, mais encore contre Thérédité ab intestat en particulier. Il est donc de nouveau d'un intérêt spéculatif considé-

cause même de la fixité de l'idée, parvenir à son but naturel ; à l'intérieur du droit civil pur, la lex Falcidia reste donc le pas extrême fait dans ce sens. Mais nous allons voir, vers la fin de ce chapitre, que le droit civil renfermait en outre cette seconde tendance de faire de Théritage, considéré comme acquisition de fortune, un autre droit, absolument différent et dissemblable ; ce sera le droit successoral prétorien de la bonorum possessio. L'évolution du droit romain est donc une évolution double : la première s'effectue à rintérieur même du droit civil pur ; elle a pour but d'aller au-devant du principe admis dans le système prétorien et d'après lequel Phérilage se résout en une acquisition de biens ; cette évolution ne va pas bien loin dans ses résultats pratiques. La seconde évolution est celle du principe d'héritage prétorien que le droit civil contenait déjà en germe et que pour cela même il a posé, dans la réalité extérieure, comme un droit totalement différent ; ce principe, par un développement autonome, va tenter de s'introduire dans le droit civil et d'en occuper la place ; cette dernière évolution entraîne la désagrégation finale du jus civile. Mais les deux évolutions se réclament d'un seul et même principe. Seule l'intelligence de cette double évolution nous permettra de comprendre l'histoire du droit romain. Mais Tintelligence concrète ne sera possible qu'à la fin de ce chapitre.

4â6 CHAPITRE PREMIEH

rable de constater cette BÎmultaaëité chronologique : en môme temps que révolution des leœ Furia — , Voconia — , Falcidia qui, d'après ce que nous venons de voir, figure la première attaque, la plainte d'inofficiosité commence à se développer; par le fait môme que de prime abord elle est accordée même ^xkxcognaii, elle représente cette réaction intrinsèque contre le principe du droit «uooessoral civil, réaction qu'elle accomplit ouvertement vi»-à-vis du lestament. Au numéro X neus avons défà «expo^ le cours nltérieur de cette lutte et nous en avons -noté les première formes timides^ presque honteuses d'ellesHnèmes*; et pourtant ce fut évidemment là le premier pas fait par le droit prétorien, en vue de pénétrer dans le droit civîl pour en occuper finalement la >place*

Rappelons ce que nous avons dit plue ^haut : que nous négligions l'une quelconque des deux faeee qui s^tmissent dans ridée spéculative de la succession ab intestat, nous ne saurons échapper à un malentendu total par rapport à la succession ab intestat ; bien que découlant de raisons contraires, ce malentendu sera toujours le même pour le résultat ; c'est ce qu'il faut démontrer tout d'abord.

Tous les auteurs qui nous ont précédé Raccordent à considérer le droit civil d'héritage ab intestat comme un véritable droit familial. La conclusion que Gans tire de cet accord revient à dire que le droit ab intestat et le droit testamentaire se trouvent vis-à-vis Tun de l'autre dans un dualisme simplement dépourvu d'unité. H méconnaît donc tout d'abord l'unitc abstraite qui se manifeste dans ce fait purement extérieur : ils sont tous deux des droits d'he'ritage. A son avis, ces deux institutions seraieat des pensées en antagonisme perpétuel, sans le moindre élément commun ; leur juxtaposition serait incompréhensible. Pour l'expliquer il cherche à la ramener à la différence historique entre la caste des patriciens et celle des plébéiens ; mais d'une part celte explication est totalement insoutenable au point de vue historique, d'autre part elle impliquerait la renonciation pure et simple à l'obligation né-

cessaire de voir dans l'esprit romain Funité de ces deux principes opposés. Mais si ces contradictions, précisément parce qu'elles sont des contradictions abstraites et logiques, doivent être nettes et tranchées, on ne saurait nulle part moins qu'à Rome et dans le droit civil romain révoquer en doute l'unité morale formelle qui les pénètre.

Gans, Tadversaire déclaré de l'école historique, ne déduit donc pas ces contradictions de l'unité de Tidée spéculative ; il se contente de les expliquer comme des différences de races, différences historiques, purement extérieures, sans aucun lien moral. De cette façon il tombe lui-même dans le travers qu'il a tant de lois reproché à Técole historique : il suppose comme un fait extérieur et historique ce qu'il s'agit de faire découler de la pensée. Cette conception provient nécessairement de ce que Gans ne disposait pas de la véritable idée spéculative de l'héritage, mais d'une simple idée empirique ; il va donc de soi qu'il s'est trompé tout aussi bien quand il a voulu nous donner l'esprit précis du droit de succession ab intestat que lorsqu'il s'agit du droit testamentaire. -

Comme cette conception disparate devait fatalement échouer, Bôcking et d'autres, partant de cette même erreur fondamentale que le droit de succession ab intestat chez les Romains n'était en principe qu'un véritable droit familial, ont tiré cette autre conclusion que le droit familial était la substance essentielle du droit successoral romain en général, que par conséquent il représentait la succession légale, mais qu'on avait permis à l'individu d'y déroger par un acte juridique arbitraire.

Dans cette interprétation, peut-être plus encore que dans la précédente, on méconnaît la situation réciproque des deux systèmes ainsi que leur esprit particulier. C'est ce qui ressort le plus clairement de la modiQcation qui s'est effectuée ici dans la situation formelle des deux systèmes vis-à-vis l'un de l'autre. Ces auteurs oublient que dans leur interprétation le droit testamentaire n'est plus qu'un droit subsidiaire en face du droit ab intestat ; ils ne re-

marquent pas qu'ils se trouvent ainsi en contradiction directe et absolue avec les textes, d'après lesquels le droit ab intestat est plutôt ce qu'il est du reste en réalité : un droit subsidiaire du droit testamentaire (Ulpien, L. 39, de acqu. her. 29, 2).

Ces deux erreurs proviennent donc uniquement de ce qu'on a considéré le droit de succession ab intestat comme un droit familial fondé sur la parenté ; mais cette erreur fondamentale, comme nous le comprenons maintenant,découle nécessairement de ce qu'on a négligé soit Tune^ soit Tautre des deux faces dont Tunion constitue Tidée du droit successoral romain. Quel que soit en effet Télément qu'on néglige, on aboutira forcément à considérer le droit ab t»testat comme un droit familial. Que si l'on néglige l'élément formé par la volonté individuelle présumée^ le droit ab intestat ne sera plus que le véritable droit familial, reconnu parla loi comme tel. Si au contraire on péglige l'autre élément, c'est-à-dire la volonté générale avec laquelle se confond la volonté individuelle qui ne s'affirme pas en tant que particulière, le droit ab intestat ne sera plus que la simple volonté présumée de l'individu ; ou, en d'autres termes, ce droit ab intestat aura comme principe dernier les sentiments de l'individu vis-à-vis de sa famille, c'est-à-dire l'amour familial. Or, le droit de succession ab intestat n'est nullement un droit familial dans le sens ordinairement attaché à cette expression ; c'est ce qui ressort d'une façon particulièrement probante de ce fait que, par la répudiation ou la mort de l'a^na/u^ appelé en premier lieu^ toute la base des agnati perd son droit d'héritage. Nous voyons donc une fois de plus que ce ne sont pas les personnes parentes qui ont, comme telles, un droit personnel quelconque, ou qui reçoivent ce droit de la loi, ou qui sont les héritières présumées parce qu'elles sont l'objet de l'amour familial ; au contraire, c'est l'idée rigoureuse de Vordo qui forme la base de l'antique droit ab intestat ; nous aurons du reste l'occasion d'y revenir (1).

(1) Toutes ces difTérentes erreurs ne sont naturellement que la

La conception du droit ab intestat chez les Romains, telle que nous venons de la développer, c'est-à-dire la volonté générale présumée et s' affirmant comme la volonté individuelle de cet individu déterminé, concorde absolument, jusque dans les moindres détails, avec la théorie et la réalité du droit d'héritage ab intestat romain.

Elle s'accorde tout d'abord de la manière la plus frappante avec ce fait certain (1), dans la loi des Douze Tables : l'hérédité testamentaire se trouve placée avant les dispositions relatives à la succession ab intestat (2).

conséquence inévitable de la première erreur fondamentale qui Doas fait envisager le droit successoral romain en général comme un droit relatif aux biens, une acquisition de fortune, au lieu de ne le considérer que dans sa vérité spéculative comme une perpétuation de la volonté. Il n'y avait qu'un pas à faire pour ne voir dans le droit ab intestat des agnati qu'un droit à la fortune de la personne décédée.

(1) Voir à ce propos les savantes recherches de Dirksen, relatives aux fragments des Douze Tables (Leipzig, 1824), p. 290.

(2) De même nous comprenons maintenant pourquoi la loi des Douze Tables « a rattaché Théritage à la tutelle ; dans le droit civil romain, cette dernière semble, en effet, reposer principalement sur l'hypothèse de la succession » (Dirksen, loco cit.^ p. 289). La raison en est maintenant évidente. Du moment que l'héritage ne fait que perpétuer la volonté subjectiYe du testateur, il va de sol qu'il faut le rattacher à la tutelle ; aussi nous n'avons même pas jugé à propos de soumettre cette question à une discussion spéciale qui ne pouvait venir que comme le point de départ d'une étude particulière consacrée à la tutelle. Remarquons cependant en passant que l'opinion de Gothofredus, qui veut que les dispositions relatives à la tutelle niaient formé, dans la loi des Douze Tables, qu'un appendice dans Texposé du droit d'héritage,se conQrme de plus en plus contre l'opinion de Dirksen {loco cit.), que cette théorie eût servi beaucoup plus naturellement de transition entre le droit familial et le droit d'héritage ; conformément à son opinion, celui-ci place donc les fragments en question au commencement de la cinquième table. Il ne pourra naturellement plus être question aujourd'hui de la tutelle comme d'une transition entre le droit familial et le droit d'héritage; tout au contraire, il faudra désormais considérer le droit d'héritage comme le point de départ de la tutelle.

430 CBÀPIXAE PREMIER

Les passages visés de la loi des Douze Tablesdisent^placés dans leur ordre logique :

<c Uti legassit supra peeunia tulelave suœ rei, ita jus esto.

€ Si intestato moritur, cui suus hères nec ait, adguatus proximus familiam habeto.

« Si adgnatus nec escit, gentiles familiam oancitor (1). »

Dans le plus puissant des styles lapidaires, par ce qu'elles disent et ne disent pas, par leurs disposition&. expresses ou leurs hypothèses, par les places diverses assignées à ces dispositions, ces phrases contiennent en résumé toutes les solutions que nous venons d'exposer.

Non» remaniiion» tout d'abord' — nnin» cette moarque, au lieu de nous surprendre, nous paraîtra très significative — que les Douze Tables na contiennent des dispositions que relativement à Thérédité testamentaire elle-même ; elles ne font même pasr mentioni de la- libeMé de Linstitalion d*héritage. La liberté des legs est réglementée- sens qu'il soit'jamais question de l'institution testamentittre dés héritiers. Mettre en question cette circonstance qui peut, à première vue^ paraîtra étranga^ c'edt y, répondre en. même temps.

Jamais, si ce n'est à une- époqne* der rBoueillemenl profond, un peuple ne déposera dans ses lois, sons forme do dispositions et de décrets immédiats, ce qui forme la substance totale de son esprit, le pourquoi de toute son existence morale, qui est identique à cette existence.. L'institution testamentaire et sa liberté, qaichez les antres peuples n'existent pas on ne se sont développées que fort tard, lentement et gênées par mille restrictions, ne sont pas, pour l'esprit romain, des capacités q]i'il puisse àsa. guise acconier ou raconnaitre ; elles^ constituent au contc^ire t«ttte la base religieuse et métaphysique de cet esprit; elles existent nécessairement et fatalement' en lui, elles sont' identiques

(1) Voir la cinquième table, Pr.^ 3, 5, chez Dibkskn,.Lo60 dt . p. 729.

avoc cet esprit national historique bien défini ; elles se confondent pour lui avec son existence morale elle-même.

Tout cet ensemble de conditions préalables de son exis* tenca morale ne pourra pas, chez un peuple quelconque de l'antiquité», être sanctionné par des documents ou des décrets, pas plus que ce peuple ne pourra décréter S3L propre existence* Pour le Romain, l'institution testamentaire et la. liberté de cette institution forment cet élément nécessaire de son existence morale qui plane au-dessus et en dehors de la sphère où peut s'exercer l'action des lois et des décrets. Elles ne doivent paa tomber dans la sphère d'influenca des^ lois-, puisque même, pour oet esprit national, elles^ ne tombent pas dan» la sphère des événements historiques, ne peuventiôtre soumise» à nul changement dans le temps et vivent d'une existence qui équivaut à l'existence même de l'esprit romain. C'e»t ce que nous pr^ouva Thistoire. elle^màme. Dans le cours" de l!histoire, la libecté des legs subit des fluctuations> mais rînsiitutioa testamentaire demeura toujours intacte ainsi que sa liberté, tant quiexistèrent Rome et le droit romain. (1). C'est maintenant seulement que nous, compre-

(i) C'est uniquement le contenu de Théritaga qui est devenu autre dans le cours de Thistoire romaine et finalement avec Justi> nien. La liberté de rinstitution a survécu, et d'après les premières ordonnances de Justinien, les enfants eux-mêmes peuvent se voir simplement attribuer d^ legs au* lieu de la légitime. Et Justinien ne ohange cet état d& choses que par la novelle il5 : à partir de ce moment, les descendants, à moins qu'il n'existe contre eux les mo*tifs d*exhérédation spécifiés par Justinien, doivent être institués pour leur légitime. Ainsi donc, en ce stade ultime du droit romain, ce droit lui-^méme aurait afiïrmé la disparition de son concept premier; remarquons cependant que, dans cette disparition même, la liberté de l?iii8tituiien tesiam entai re se trouve conservée*. Cette part légitime, pour laq^ielle les descendants doivent être institués) est identiquement la part primitive; et, malgré Tadmission de ces héritiers légitimaires, Tinstitution testamentaire peut toujours s'exercer librement; Da< reste, si, comme Pont fait Donellus {Comm.^ VI, 13) et beaucoup d'autres jariaconimltes, on ne regafrde pas les prescriptions de la novelle comme, oause» de nullité, on n'y trouvera

nons jusqu'à quel point est superficielle Topinion généralement répandue, pour qui le caractère légal de la succession ab intestat constitue un élément essentiel, important et primordial entre tous^ en face duquel le testament ne pourrait prendre place qu'à titre de dérogation. On pourrait peut-être répondre à cela qu'en venu de Vuti legassit rhéritier testamentaire lui-même repose sur la loi des Douze Tables, comme Ulpien l'affirme du légataire,Fr. XIX, § 17 : c Legb nobis adquiritur... item legatum ex lege duodecim tabularum ». Mais en réalité cette réponse ne vaudrait pas mieux que l'erreur qu'elle aurait pour mission de réfuter. En effets comme nous l'avons montré plus haut, tout ce qui tombe pour un peuple hors des limites du temps, ce qui remplit le cours de son histoire d'un bout à l'autre ne peut plus tomber dans le domaine deslois^ domaine essentiellement variable dans la suite des temps ; il dépasse de beaucoup ce cadre étroit et se confond avec le type originel du droit chez ce peuple ; c'est le type qui existe naturellement avec cette forme de l'esprit, qui naît avec elle et disparait avec elle ; toutes les autres lois particulières peuvent n'en être que des émanations, mais jamais l'esprit ne le concrétisera librement en dehors de lui-même ; pourtant ce type le pénétrera secrètement, comme étant le principe général, immuable et • immédiatement nécessaire de son existence.

Le fait même que les Douze Tables ne disent rien et n'avaient besoin de rien dire sur l'institution testamentaire et sa liberté ; le fait encore que le concept dogmatique du suus est supposé de notoriété publique, nous prouvent clairement la très haute antiquité de l'hérédité testamentaire ; elle a certainement précédé de longtemps la loi des Douze Tables ; celles-ci l'ont trouvé existante, elles ne l'ont donc pas créée ; elles n'y ont vu que la substance im-

même pas cette disparition ; en cas de non-observation de la novelle, on peut toujours avoir recours à la plainte dlnofûciosité qui est écartée par le legs de la légitime.

mobile et humaable sur laquelle elles pouvaient fonder leurs ordonnances ; mais elles se sont bien gardées d'en faire une partie intégrante de ces mêmes ordonnances. La chose est certaine et la preuve s'en trouve dans la loi des Douze Tables d*ab.ord» et puis dans les traditions des vieux auteurs. Nous ne pouvons donc pas indiquer le moment où l'hérédité testamentaire aurait pris fin dans Thistoire romaine; nous ne pouvons davantage préciser le moment où elle aurait pris naissance. Aussi loin que les souvenirs de ce peuple puissent remonter en arrière, dans toutes ses tradiditions historiques et mylhiqueis relatives à la fondation de Rome ou même antérieures à cette époque, Thérédilé testamentaire nous apparaît comme tné 'chose qui est naïvement présupposée entremêlée à'toussesi souvenirs. Ce peuple ne se rappelle- en rien quand. et comment lui serait venue cette hérédité testamentaire. L'hérédité testam^taire nous apparaît déjà indissolublement unie à la personne de la mythique Acea Laurentia, cette nourrice dé Romulus, à laquelle les fastes de Rome ont consacré ' un jour du calendrier, à laquelle le flamen quirinalïs offre un sacrifice solennel, cette femme que Sabinus Massuriuà nous vante comme la fondatrice de la confrérie des Arvalos et quj^ par une signification mystique, nous est donnée, comme Tamante d'un dieu. Les plus anciens écrivains nous rapportent en effet que les fastes de Rome lui ont consacré un jour du calendriei' parce que^ d'après les uns, Romulus, ou d'après les autres, le peuple romain avait été par. elle institué héritier de la fortone que lui avait valu son mariage avec l'Etrusque, fortune qu'elle avait donc indirectement gagnée pour avoir été la maîtresse d'un dieu (1). Déjà du temps de Proca, grand-père de Rhéa -Sylvia, ïite- ÏÀYe (2) fait mention du testament comme d'une institu-

(1) Voir, sur A cca Laurentia, Aulu- Celle, iVoc^ aff.,VI, c.vii; Ma- CROBB, Saturn,^ 1, c. x, p. 241 seq., éd. Bip.; Plutarque, Quwst.Rom,. 35, p. il6, éd. Wytt. ; Plutarque, RomuLy p. 19 F. ; Saint Augustin, De cjv., Dei^ VI, 7 ; Lagtance, Instit. div., I, c. xx.

(2) Lib. I, c. III.

Lassalle II. 28

434 CHAPITBÉ FREMIfiR

tion qui va de soi. — Et il ne faudrait pas croire que ces mythes surgissent ou soient créés intentionnellement pour la glorification intéressée de l'hérédité testamentaire. Il en va tout autrement et Ton y voit tout simplement, en quelques lueurs fugitives, que tous ces mythes ont un fond commun et unique : Texistence morale de ce peuple. Les témoignages positifs tout aussi bien que la discussion de l'idée spéculative nous démontrent donc que le testament, tout en commençant avec Rome, ne prend pas naissance dans Rome. Le véritable élément positif dans ces témoignages est celui-ci : l'esprit romain ne se rappelle pas, même dans ses traditions les plus anciennes et les plus vagues, une époque où il n'aurait pas joui de Thérédito testamentaire. Celte hérédité est indissolublement unie à son existence et son hypothèse ne saurait se concevoir sans l'existence de ce peuple. Si l'hérédité testamentaire était née dans le sein même de l'histoire romaine, si cette histoire avait connu un temps sans testament, il serait impossible et totalement inadmissible qu'en présence de Timportance capitale que devait avoir riutroduction du testament, et vu la transformation extraordinaire nécessitée par cette introduction, tout souvenir se soit perdu jusau'au dernier vestige. Ce serait non seulement impossible^ mais l'histoire ne nous offrirait ni exemple de ce genre, ni analogie mônae. Au lieu de cela, nous n'avons qu'à nous rapporter aux premières réminiscences religieuses et mythiques, pour y rencontrer à chaque pas le testament comme une institution nettement délinie. Bien que d*un côlé la raison ne puisse concevoir cette circonstance, de l'autre nous avons vu que pour ridée spéculative, c'est quelque chose de nécessaire a priori. Une institution qui ne se perd pas dans le cours de l'histoire d'un peuple n'a pu prendre naissance dans le cours de cette même histoire ; n'ayant pas sa fin dans le temps, elle ne saurait y avoir son commencement. L'his* toire universelle peut y voir quelque chose de passager et d*historique ; mais ce peuple déterminé ne peut partager celte manière de voir. Pour ce peuple, cette

institatioa représente lo type primitif de la loi ; elle s'identifie avec cette physionomie de l'esprit que ce peuple représente ; bien plus, elle est simplement cette physionomie. Elle naît avec lui pour disparaître avec lui, bien qu'elle laisse dans le monde certains résidus que Ton a trop souvent mal interprétés (1).

Nous espérons pouvoir, dans le chapitre suivant, élucider avec une clarté sufBsante de quelle source est issue l'hérédité testamentaire des Romains. Mais nous y verrons également que celte source ne se trouve pas dans la vie réellement historique des Romains, mais dans leur existence primitive, préhistorique ; or, Tesprit romain s'est manifesté pour la première fois quand il s*est agi de sortir de cet état primitif ; c'est à celte époque qu'il fonde réellement sa patrie spirituelle et commence à faire fructifier, avec usure, le talent qui lui a été confié.

Ainsi donc la transmission, par laquelle la volonté subjective se perpétue elle-même, ou, autrement dit, Tinstitution, n*est pas aux yeux du Romain une capacité^ mais est la condition préalable de toute capacité, en un mot, sa physionomie morale tout entière ; il n'en va pas de même de l'acte volontaire isolé accompli dans le legs ; cet acte repose tout simplement sur l'immortalité de la volonté, mais en principe il lui est opposé comme il s'oppose même au continuateur de la volonté ; c'est un acte de donation tout aussi bien qu'une autre donation entre vifs, malgré l'acte négatif qui en forme le commencement ; pour le Romain, cet acte constitue une simple capacité. Cette liberté dans l'attribution des legs est réellement ce que nous pouvons appeler l'élément soumis aux modifications et aux fluctuations du temps ou encore l'élément historique ; par suite, la loi des Douze Tables pouvait et devait la récrlementer ; si bien que les mots titi legassit ne servent qu'à

(I) Nous verrons, du reste, dans Tétude du droit successoral allemand ou moderne en général que, malgré ces résidus, l'hérédité testamentaire a disparu avec Rome.

436 CHAPITRE PRBHIBR

faire ressortir indirectement Thérédité testamentaire ellemême, considérée comme la substance présumée, la base immuable de cette capacité juridiquement reconnue (i).

Lorsque, par contre, le testateur n'a pas expressément indiqué le continuateur de sa volonté et qu'il meurt »n/«iato, la loi des Douze Tables s'occupe de déterminer, en ses lieu et place; le continuateur présumé de sa volonté ; et ce continuateur, la loi le déterminera et l'instituera en conséquence de la volonté individuelle présumée du testateur ; à ses yeux, en effet, cette volonté qui ne s'est pas elle-même particularisée se confond avec la volonté générale.

Au fur et à mesure que nous avancerons dans cette étude, tout s'expliquera, tout s'élucidera pleinement, à condition toutefois que nous ne perdions jamais de vue l'idée concrète du droit d'héritage ab intestat, c'est-à-dire : la volonté générale présupposée logiquement et nécessairement comme la volonté individuelle de l'individu qui ne s'est pas particularisé.

C'est également maintenant que nous comprenons dans toute sa profondeur l'esprit dont sMnspirait la loi des Douze Table : elle ne confère pas au 5UM^le droit d'héritage, et même elle ne mentionne cet héritier que par cette brève formule négative : cuisutis hères née sit ; elle reconnaît simplement le droit du suus comme un droit antérieur au droit 'a6 intestat ; et elle reconnaît ce droit tout aussi 'formellement que les mots si intestatus moritur reconnaissent le droit testamentaire. A celte heure nous comprenons réellement

(1) Après ces considérations se trouve également dissipée la confusion que nous constatons dans la question posée par Huschke : « Gomment se fait-il qu'an acte qui, par son contenu matériel, s'appelle legare, ne soit pas désigné sous ce nom, mais sous celui de festart?" La confusion à laquelle nous nous heurtons ici a son origine dans la contradiction qui se rencontre dans certaines discussions et qui consiste à prendre Tidée de legs pour la confirmation en même temps que le contraire de Tidée de testament ; elle ne tarde pas à disparaître quand on veut bien s'en tenir formellement à ce que nous avons établi touchant Tidée de legs.

LA IfATURB DU DROIT 8UCCBS80RAL ROMAIN 4ô7

comment et pourquoi le suus forme l'unité et le droit d'union entre Théritier testamentaire etThéritier ab intestai; en d'autres termes, nous comprenons qu'il ne faut nullement considérer le suns comme un véritable héritier ab intestat. Chez le suus^ en effets là volonté du testateur mort ab intestat n'existe pas en tant que volonté présumée ; c'est au contraire une volonté nettement exprimée. Le suus se trouve avec la volonté subjective du défunt en une identité voulue ; cette identité n'a pas été voulue simplement au moment de la mort, mais au moment où s'est noué le lien de la suite (identité de volonté); peu importe d^ailleurs le mode dont cela s'est fait, peu importe qu'il s'a^sse de filiation^ d'adrôgation^ de in manum convention Gomme elle n'a pas été révoquée, cette identité de volonté, est nécessairement demeurée ce qu'elle était, c'est-à-dire une identité expressément voulue. Le caractère immédiat n'apparaît dans la situation du suus que si l'on s'occupe du moment précis de la mort. Si Ton remonte à son' origine, on voit que son premier fondement fut toujours un acte de volonté ; la filiation elle-même est un tel acte et son caractère spécifique de consanguinité n'importe que fort peu ou même pas du tout; c'est ce qui nous est démontré par ce fait que de simples actes volontaires, tels que l'adrogation, la in manum conventio, produisent identiquement la même suite.

Quand donc il existe un suus^ on ne peut nullement prétendre que la volonté du testateur ne se soit pas particularisée et que par conséquent il faille la supposer identique avec son essence générale ou la volonté générale ; car le suus est précisément cette identité de volonté individuelle, instituée par la volonté subjective personnelle du défunt. Dans le suus nous retrouvons toujours la volonté du testateur sous une forme particulière, particularisée, expressément affirmée. Le suus est donc, en d'autres termes, un testament vivant ; et cette dénomination concorde pleinement avec la nécessité juridique qui veut qu'un testament soit révoqué et que, de même, le suus soit exhérédé pour

cesser d'être héritier. Malgré son apparence paradoxale, notre proposition est absolument vraie : le suus n'est pas du tout héritier ab intestat. Il réunit plutôt en lui les deux qualités; il est à la fois héritier testamentaire et héritier ab intestat^ ces deux héritiers se confondent en sa personne ; aussi c*est maintenant, en dernière analyse, que nous comprenons pourquoi précisément le suus soit au-dessus de la règle : Nemo pro parte testatus^pro parte intesta' tus decedere potest. De par sa conception il exclut de prime abord l'application de cette règle. Mais, ce qui précède nous explique encore cette autre erreur : tant qu'on ne s'était pas exactement rendu compte de la situation et de la signification du suus^ tant qu'on voyait en lui le représentant de la première classe des héritiers ab intestat ^ on avait non seulement mal compris la nature du suus^ mais encore tout le caractère de l'hérédité ab intestat restait, inexplicable ; qui plus est, cette hérédité ab intestat bénéficiait même d'une apparence spéciale au suus et pouvait sembler une hérédité familiale naturelle.

Mais continuons notre travail ; suivons pas à pas la loi des Douze Tables, donnons une interprétation qui s'en tienne strictement aux mots et aux lettres ; si notre interprétation serre le texte d'assez près pour coïncider exactement avec les mots, elle concordera toujours avec l'interprétation de ridée spéculative.

Le droit ab intestat des Douze Tables commence donc à intervenir quand il n'y a ni héritier testamentaire ni suus. Elle appelle l'agnat le plus rapproché. Mais comment s'exprime alors la loi? Dit-elle, ne fut-ce que par un seul mot, que la famille doit recueillir la succession, ainsi qu'il plaît à la plupart de nos auteurs d'interpréter ces dispositions? Nullement ! Elle dit : agnatus proximus familiam habeio ! L'agnat doit, entrer en possession de la famille, familia. La familia n'est donc pas le sujet appelé à recueillir la succession, mais l'objet de cette succession ; elle n'est pas le principe qui hérite, mais le principe transmis. Mais quel est donc le sens réel et primitif de ce mot aux nuances si

variées, de cette familia romaine qui, au lieu d'hériter, est transmise, si nous nous en tenons aux expressions strictes des Douze Tables ? Malheureusement ce terme s'est glissé peu à peu dans toutes les langues modernes : Familie, famille, family ; dès qu'il frappe notre oreille, nous sommes insensiblement amenés à y attacher la signification tout autre qui nous est devenue habituelle et qui vit dans notre esprit ; en outre, si par hasard quelqu'un a tenté d'arriver à une détermination plus précise du sens, on lui a immé-* diatement opposé les expressions les *pkifi vagues^ les plus routinières, des mots composés dont les-deux termes s'entre-détruisenty tels que : liberté patrimoniale ; ces expressions semblent avoir été inventées exprès pour cacher à leurs auteurs toute l'obscurité de leur pensée ; mais c'est précisément pour cette raison qu*à chaque pas tenté pour arriver à une explication claire, ces obscurités reparaissent de plus belle. Si Ton avait réellement essayé d'expliquer ridée de /ami/ia, en partant de ce point de vue que ce terme renferme quelque chose de tout à fait inconnu, de complètement étranger pour nous, on aurait peut-être réussi depuis longtemps à pénétrer le véritable sens du droit successoral romain. En tout cas on n'aurait pas, comme nous le verrons sous peu, regardé l'ancien droit ab intestai civil comme un droit successoral familial.

L'idée de familia est tout simplement celle-ci : la souveraineté volontaire du sujet et l'ensemble des objets qui lui sont soumis ; une souveraineté qui reste simple souveraineté de volonté en tant qu'elle se trouve en face d'une chose ou même d'une personne considérée comme chose (l'esclave, par exemple), mais qui devient immédiatement et d'elle-même identité de volonté, en tant que l'objet de cette souveraineté n'est pas une chose, mais est représenté par des sujets qui en eux-mêmes sont libres, sujets qui, destinés à la liberté, ne trouvent dans le premier sujet que le support légitime, mais temporaire, de leur propre personnalité volontaire.

Ce sens de familia dérive entièrement, pour ses deux

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éléments, de la souveraineté de la volonté ; il nous explique toute la suite. Du reste nous n'avons qu'à nous rapporter à Tétymologie du mot pour trouver immédiatement le bien fondé de notre explication. Le mot familia est le même radical primitif que famulus, famulor, serviteur, servir, et signifie par conséquent : ce qui est soumis à la souveraineté d*une volonté ; mais par extension il peut s'appliquer à cette souveraineté même, puisque celle-ci existe déjà dans ce qui lui est soumis. Cette origine étymologique saute aux yeux ; par surcroît nous avons le témoignage de Festus, qui nous rapporte en termes exprès que le mot famultis vient du mot osque famel ; or, ce mot famel aurait désigné un esclave, un serviteur, et c'est de' la même racine que viendrait le terme familia. Famuli origo ab Oscis dependet, aptid quos serons famel nominabatur^ unde et familia vocata est (1). Ajoutez à cela que par familia les Romains entendent tout ce qui dépend de la volonté (2), comme d'une part les esclaves, l'argent, les biens, et d'autre part la femme et les enfants (3).

(1) Festcs, V. Famuliy éd. Mùller.

(2) De là viennent les deux significations : m res et in personas de la familiœ appellation comme dit Ulpieiy,!. 195, § 1, (itf v. s. (50^ 16); on ne peut pas demander à Ulpien d'avoir entièrement compris le sens du mot, c'est-à-dire son caractère d'unité.

(3) De même, la loi des Douze Tables prend le mot familia déjà dans ce même sens, c'est-à-dire que, pour elle aussi, il y a là surtout un rapport entre la souveraineté volontaire et le cercle des personnes; c*est ce qui ressort clairement du huitième fragment de la cinquième table (Dirksbn, loco cit., p. 729) ; en. ce passage, en effet, la loi des Douze Tables, en parlant dfi droit d'héritage du patronus à la mort du libertiis, s'exprime ainsi : ex ea familia in eam familiam ; Ulpien lui-même attire notre attention sur ces mots. Le sens est celui-ci : la loi des Douze Tables ne prend pas dû tout ces mots dans deux acceptions différentes, d'abord dans le sens de chose, de fortune, et quelques lignes plus loin dans le sens de rap» port personiDel; les deux'fols elle le prend dans le sens unique de la souveraineté subjective de la volonté, comme nous 1 avons exposé plus haut ; souveraineté qui se retrouve également dans ce qui fait son objet, les personnes aussi bien que les choses.

C'est doDc celte souverameté subjective de la volonté gui doit revenir à Tagnat, qui lui est transmise par Thérédite ; et nous trouvons ici une nouvelle confirmation de ce que nous avons dit sur l'idée spéculative de l'hérédité romaine. Mais l'agnat, tout en acquérant cette souveraineté subjective de la volonté, ne peut naturellement pas acquérir en même temps les sujets qui jusque-là dépendaient d'elle, c'est-à-dire la femme et les enfants ; il ne peut acquérir, en même temps, cette souveraineté en tantqu^identité de volonté avec le testateur, et les sujets qui, dans le temps, se trouvent en dehors du testateur et de son identité. Ceux-ci sont en effet, de par leur concept même, des sujets destinés naturellement à une libre existence ultérieure ; c*est même pour cette raison que les Romains leur donnent, par analogie, le nom de liberi, libres. De par leur concept même, ils trouvent essentiellement dans le père le représentant de leur volonté subjective; à sa mort, ils deviennent naturellement des sujets libres, sui juris ; si bien que le père, de son vivant, a sur eux droit de vie et de mort, mais n*a plus aucun droit sur eux quand il meurt après que les enfants ont atteint leur majorité. Comme il n'est pas en son pouvoir de transmettre ce qui ne dépend plus de sa volonté, il ne lui appartient pas non plus de transmettre, par sa mort, ses enfants en même temps que sa volonté souveraine. Dès le début, ils ne relevaient de sa voloiité que pour un temps déterminé et Tagnat ne peut plus les trouver sous la dépendance de cette volonté quand il prend possession de la famille (1). On peut voir maintenant combien nous avions raison de dire plus haut : la famille romaine représente, dans une coexistence temporelle, la ménie identité de volonté "que l'hérédité romaine repré-

(i) Nous remarquons ici, dans Tesprit romain, une liberté subjective plus grande que dans le droit attique, où les filles étaient transmises avec la fortune ; dans ce dernier cas se trouvait donc transmise la iamille comprise à peu près dans notre sens moderne ; de plus, nous voyons, à propos des filles, à quel point la liberté était moindre dans la subjectivité des Grecs.

sente dans Texistence successive de ces personnes ; cette constatation élucide complètement l'identité tout aussi bien que la diiïérence de la familia et de Vhereditas, les points où ces deux idées se rencontrent ou divergent.

Arrêtons-nous encore quelques instants à la loi des Douze Tables et constatons que ce n'est pas la famille qui hérite, mais la famille qui est héritée par Tagnat. Cet agnat fait-il lui-même partie de la famille ? la représententil en quelque sorte ? hérite-t-il parce qu'il est membre de cette famille ? Autant de questions dont la loi des Douze Tables ne dit mot, à condition toutefois que nous n'ayons déjà puisé quelque part ailleurs cette opinion préconçue, à condition encore que nous soyons bien décidés à nous en tenir d'abord au texte même de cette loi des Douze Tables.

Mais^ bien que la loi des Douze Tables soit muette à ce sujet, nous pouvons nous demander si l'idée de famille n'exige pas que l'agnat en fasse partie et si cette qualité de membre de la famille n'est pas précisément la raison tacite de son droit d'héritage. Les jurisconsultes romains ne nous disent-ils pas justement cela?

La réponse à ces deux questions jettera une lumière plus intense sur Tessence même de l'hérédité ab intestai.

Comment, d'après le concept de la familia romaine, Tagnat peut-il en faire partie ? Nous venons do déterminer par des arguments étymologiques décisifs le sens du terme familia ; nous avons vu que la familia embrassait les personnes tout aussi bien que les choses, et que par conséquent l 'idée de la famille romaine était tout simplement ridée d'identité de volonté : deux ou plusieurs personnes réunies en une seule identité par une volonté qui les pénètre toutes ; mais cette volonté n'a son existence pour ellemême que dans une seule de ces personnes^ si bien que seule cette personne existe pour elle-même, tandis que ^toutes les autres n'existent qu'en elles-mêmes (virtuellement) ; seule cette personne est le support subjectif de la volonté répartie dans ce cercle de personnes ; c'est ce que nous

avons suffisamment développé à propos de la stiilé. Mais l'agnat ne se trouve pas dans cette identité de volonté visà-vis du mourant, et par conséquent il ne fait pas partie de sa famille.

Ce qui nous montre clairement que les agnats ne reposent nullement sur ridée de famille, dans le sens moderne (allemand) du mot, ni sur une idée quelconque de consanguinité physique, c'est tout d'abord cette circonstance que cette interprétation se trouve écartée par tout ce qui a été dit plus haut pour déterminer le sens exact du mot familia, puis cet autre fait encore : ne rentrent pas dans la catégorie des agnats les parents qui se rattachent au défunt par des hommeSy lorsque ces hommes, intermédiaires de leur parentéy ont quitté Tidentité de volonté par des actes libres, Témancipation» par exemple. Nous voyons par là que même le père et son propre Qls, si ce dernier est émancipé, ne se trouvent plus vis-à-vis l'un de l'autre en un rapport d'agnation, de même qu*ils ont cessé de former une seule famille; et cependant leur consanguinité physique n'a pas du tout souffert, et le droit prétorien sait parfaitement tirer parti de ce point de vue.

Mais cette différence spécifique entre le droit prétorien et le droit civil nous montre d'autant plus clairement que, pour le JUS civile, la consnnguinité physique ne rentre nullement dans le concept de la familia romaine.

Dans son sens rigoureux, la famille romaine se rapporterait donc uniquement au rapport existant entre le Romain et les sui : c'est en effet le seul cas où il y ait identité de volonté. Telle est la première conséquence qui se dégage des considérations ci-dessus.

Jusqu'à quel point et comment les agnats forment-ils cependant une telle identité de volonté» par suite une famille romaine ?

Tout d'abord ils ne forment pas entre eux une famille de ce genre ; ils ne forment donc pas de famille dans le sens romain du mot. Hs ont leur identé de volonté en dehors d'eux-mêmes^ dans le sujet commun de la volonté, c'est-à-

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dire le paterfamilias ; ils ressemblent aux yeux de la Tigne, en ce sens qu'ils sont simplement greffés, sériés (adgnali) sur leur sujet commun. Par la mort du paterfamilias, l'identité de volonté disparaît entre eux, parce qu'elle n'a jamais existé directement entre eux. Mais il leur reste toujours le souvenir qu'ils ont joui, dans la personne du défunt, de cette identité de volonté ; c'est ce souvenir qui les relie maintenant et forme leur élément commun. Mais dans ce souvenir, l'identité de volonté se trouve transformée en une identité irréelle, ayant existé dans le passé ; l'autonomie et l'indépendance de leurs volontés réciproques %e retrouvent vaguement dans cette nouvelle identité: c'est maintenant une siiUé disparue, une disposition primitive surmontée, un arrière-fond vague, une présupposition antérieure, le point d'où s'est développé anciennement leur être.

Tel serait forcément, d'après tout ce que nous avons dit sur le sens véritable du mot familia^ le rapport entre les agnats ; ils n'y aurait donc pas là de famille romaine au sens strict du mot tel que l'admet le drbit civil.

Et cependant nous nous sommes demandé plus haut pourquoi les jurisconsultes romains nous affirment que les agnats forment une telle familial

Mais ils ne le disent pas du tout I Gomment les juriscon* suites romains pourraient-ils nous dire une chose qui est matériellement fausse ? Seul un examen superBcîel et inexact a pu faire découvrir dans leurs écrits une pareille afQrmation.

Ce queles jurisconsultes romainsnous disent en réalitéconcordeau contraire avec ce que nous venons de dire ; et même nous pourrons à Theure actuelle en retrouver les divers éléments dans le passage classique d'Ulpién, relatif à la /amilia. Ulpien dit(t) : < Jure proprio familiam dicin{us plures personas, quœ sunt sub uniuspotestate,autnaluraautjure(2)

(1)L. 195, §2, de V. s. (50, 16).

(2) Il est donc absolument indifîérent que cette sujétion soit na-

subjecto... et qunm paterfamilias moritur, quotquot capita ei subjecta fuerint, singulas familias incipiuDt habere». Par conséquent, le concept rigoureux de la famille (Jure pro^ prio) renferme uniquement l'identité de volonté (le lien de la puissance paternelle) et ne se transmet donc pas aux agnats ; après la mori du paterfamilias y ceux-ci ne forment donc plus de famille qu'avec leurs propres suij mais pas entre eux {singulas familias incipiunt habere\i^ommB nous venons de le montrer... Communi jure familiam dicimus omnium agnatorumy nam eisi palrefamilia mortuo singuli singulas familias habent (une fois de plus on fait ressortir ce qui précède)^ iamen omnes qui sub unius potestate fue^ runt (l'identité passée, mais existant toujours dans le souvenir) recie ejusdem familise appellabuntur (mais dans ce sens plus généralisé, plus atténué du mot, les agnats ne forment pas encore entre eux de famille particulière, ils continuent d'exister en tant qu'ils sont la famille du défunt ; ils n'ont d'élément commun, c'est-à-dire ils ne forment de famille que parce qu'ils se rappellent qu'anciennement ils ont eu dans ce défunt le sujet de leur volonté) qui ex eadem domo et gente proditi sunt. »

Ulpien nous dit donc en termes très secs : jure proprio les agnats ne forment pas de famille. Mais la loi des Douze Tables n'est-elle pas chez les Romains plus que toute autre jure proprium dans le sens le plus rigoureux, le plus élevé, le plus exclusif du mot? Ulpien dit donc également ceci : pour la loi des Douze Tables les agnats ne sont et ne forment pas de famille, et à son point de vue seuls les sut du défunt forment une famille (1). Mais à ces heredes sui qui

tura autjurcy en d'autres ternies, la nature de la sujétion n*est pas impliquée dans le concept du rapport.

(1) Ulpien le dit même eu termes plus décisifs. En manière d'introduction, il dit, en efTet, dans son étude de la famille et de sa double signification, qu*elle désigne un corps (« ad corporis cujusdam signîficationem refertur >), lequel c aut jure proprio ipsorum aut communi universœ cognationis continetur ». La deuxième acception du mot familia^ d'après laquelle les agnats — il nous a dit

446 CHAPITaB PREIIIKR

seuls, d'après la loi des Douze Tables auraient droit au nom de famille (I), le droit ab intestat des Douze Tables ne transfère nullement le droit d'héritage ; il ne fait que les présupposer en celte qualité comme nous l'avons vu plus haut. La première classe d'héritiers auxquels, en l'absence d'héritiers testamentaires ou de sui^ la loi des Douze Tables confère l'hérédité, sont donc des personnes que la loi des Douze Tables, ainsi qu'UIpien nous Ta constaté de la façon la plus

pourquoi — forment également une famille, c'est-à-dire la famille du défunt ; celte acception, dont il commence Tétude par ces mots: « Gommuni jure familiam dicimus omnium agnatorum, <^tc. », est donc celle qui « communi (jure) universœ cognationis continetur ». Mais il s'agit de savoir si le point de vue auquel se place la loi des Douze Tables est réellement celui de Yunwersa cognalio, et si d'ailleurs on peut l'expliquer de ce point de vue. Le passage dT'lpien peut donc s'interpréter comme suit : Si Ton se place au point de vue de la cognation totale, auquel la loi des Douze Tables ne se place précisément pas, c'est à-dire au point de la consanguinité oaturelle ou, en d'autres termes, — puisque chez les Romains, le cognatus comprend les parents du côté paternel tout aussi bien que les parents du côté maternel, les agnats comme les cognais, — si Ton se place au point de vue du droit prétorien, dnjusgentium^eW.t on trouvera qu'à ce point de vue, qui n'est pas le point de vue civil proprement dit, le rapport d'agnation, tel que l'admet proprement le droit civil, apparaît encore comme une communauté particulière, — môme antérieurement à la simple consanguinité des cognats, dont Ulpien ne parle que plus tard au paragraphe 4, — comme une famille particulière ; en effet, considérés de ce point derue. les agnats pourraient, à la rigueur, s'appeler la famille civile du défunt. — Et c'est, en fait, ce princiqe que le droit successoral prétorien met à exécution quand il se place au point de vue de la famille naturelle, de Vuniversa cognatio, pour reconnaître le droit des simples cognats tout en leur préférant les agnats. — Les agnats considérés en euxmêmes ou l'agnation, dit Ulpien, ne forment donc pas, au point de vue civil, de famille ni de corps familial, mais ils apparaissent comme tels, quand on les considère du point de vue prétorien de Yuniversa cognatio. Nos auteurs n'ont que trop souvent montré que telle est, en effet, l'impression faite par les agnats.

(1) Mais il ne faudrait pas encore prendre le mot famille dans le sens moderne du mot, puisqu'il peut s'agir indifféremment de natura aut jure subjectœj mais dans le sens romain d'identité de volonti'.

catégorique, ne considère pas comme famille du défunt.

Comment pourrait-on encore dire après cela que le droit d'héritage ab inles4aty tel que nous le donne la loi des Douze Tables, est uq droit familial ? Et Ton peut ajuste titre s'étonner qu*une pareille conception, grâce à laquelle le droit romain disait absolument le contraire de son véritable sens, ait ainsi pu se transmettre d'auteur à auteur, s'impo- ^ ser constamment et partout avec la même autorité absolue. Si les jurisconsultes avaieut une seule fois, mais sérieusemeat, pris comme point de départ une rigoureuse interprétation des termes, interprétation dont on parle à tout instant dans les traités de droit romain, s'ils s'étaient tenus strictement aux paroles des Douze Tables et d'Ulpien, ils seraient forcément, nous le croyons, parvenus au même résultat qu'en parlant du concept spéculatif.

Mais ridée abstraite de Tentendement consiste précisément à se tromper tout autant sur Tesprit que sur le mot matériel lui-même ; et les jurisconsultes en ont été réduits à se contenter partout de termes vagues, pâles et équivoques.

Continuons cependant notre interprétation des mots et nous verrons l'esprit du droit de succession ab intestat se dérouler devant nous avec une clarté toujours plus vivace, plus concrète, plus probante, tel que nous l'avons déduit du concept lui-même.

Les Douze Tables ne disent donc pas que la succession ab intestat doit appartenir à la famille ni que Tagnat fasse partie de la famille du défunt.

Mais quel est donc leur principe d'hérédité? Plus haut BOUS avons déterminé ce principe au point de vue conceptuel, essayons maintenant de le déduire avec plus de précision encore des mots mêmes.

Nous en trouvons l'explication la plus évidente dans les paroles même d'Ulpien que nous avons citées plus haut : c.tamen omnes qui sub unius potestate fuerunt, recte ejusdem familiae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt...» : Cependant tous ceux qui se sont

448 CHAPITRE PREKIER

trouvés sous Tautorité volontaire d'un seul et même individu, sont appelés à juste titre la famille de cet individu, en tant qu*ils sont issus d'une même maison, d'une même gens. »

De ces paroles on peut conclure immédiatement que rhérédité des agnats était déjà basée sur le même principe qui servait de fondement à Thérédité des gentiUs ; or personne ne s'avisera de faire passer ce dernier droit pour un droit successoral de famille (1).

Ces paroles nous montrent déjà les agnats et les gentiles comme deux gradations de la même pensée, comme les conditions préalables dont est sortie la personnalité volontaire.

En d'autres termes : la loi de l'hérédité ab intestat est tout simplement une recherche de l'individu.

Lorsque l'individu ne s'est pas perpétué lui-même, quand il n'existe ni comme héritier testamentaire ni comme suusy la loi de la succession ab intestat intervient pour rechercher et perpétuer l'individu ; elle le cherche d'abord dans ses conditions préalables.

Ce n'est qu'en déterminant exactement ce qu'elle cherche que nous pourrons déterminer où elle trouvera Tindividu. Car l'expression : le droit ab intestat romain cherche Tindividu ne signiGe nullement que le droit recherche Tindividu en tant qu'homme ; ce serait une expression bien vague, sans le moindre sens, puisque tout dépend de ce que Ton fait rentrer dans le concept : homme ; le droit ab intestai cherche l'individu en tant qu'homme au sens romaia du mot, c'est»à-dire, en tant que personnalité volontaire. Naturellement il ne peut plus trouver l'individu coç[\me ^ientité (héritier testamentaire, suus) ; dans ce cas il n'aurait en

(1) C'est ce que nous prouve également l'histoire du droit de suc* cession chez les Romains ; tandis qu'en effet, le jus gentUitium disparaît de bonne heure, nous voyons, au contraire, dans Thistoireda droit de succession ab intestat civil que, sous Tinflaence du droit prétorien, ce droit est en marche vers le droit de succession familiai.

LA. NATURE DU DROIF SUGGSSBORAL ROMAIN 449

effet plus besoin de le rechercher ni de prendre des dispositions à ce sujet. II va donc le rechercher autre part, dans les conditions préalables de cette volonté subjective, dans le point initial qui a pu servir de point de départ, dans l'identité de volonté qui existait précédemment dans la volonté d'un tiers, c'est-à dire dans Tagnation ; et tout ce qu'il manque à celte ancienne identité de volonté pour être une réelle identité, la loi le supplée par la force de ses dispositions légales (t).

Remontant de condition en condition, elle cherche l'individu, à défaut d'agnats, dans la supposition même de ces agnats, dans Tarrière-fond d'où est sortie cette identité parc illement disparue, dans Tarrière-fond constitué par la race et la parenté collatérale. Les gentiles et les agnati sont en principe identiques, comme nous le voyons déjà dans les paroles d'UIpien relatives aux agnats qui exeadem... génie proditi sunt ; ils ne diffèrent que par le degré de leur parenté» l'agnat étant plus proche parent. C'est ce qui se vérifie du reste dans l'évolution historique. Au moment' même où le droit des gentiles tombe dans l'oubli, le droit des agnats est déjà miné par le principe de la famille ou de la cognation, dont nous trouvons le développement dans le droit prétorien.

Ainsi donc, comme nous venons de le voir, le droit ab inleslal cherche l'individu dans ses conditions préalables et remonte pour cela de condition en condition ; en Qn de compte, il nous apparaît absolument tel que nous l'avons défini plus haut : la volonté présumée de l'individu.

(i) Nous constatons donc ici, dans la réalité même, le caractère subsidiaire du droit de succession ab intestat, dont la situation subsidiaire au point de vue formel n*est qu'une conséquence nécessaire. Mais, du moment que l'ancienne identité de volonté, conservée à Tétat de souvenir, constituait le caractère propre de l'hérédité ab intestat, nous comprenons aisément qu'avec son concept de l'héritage, le Romain ne pouvait se contenter d'avoir l'agnat pour héritier de par le droit ab intestat et que, par conséquent, il devait lui imporler extrêmement de faire de cet héritier ab intestat un héritier testiraentaire.

Lassalle II. 29

450 CHAPITRE PRBIIIER

Nous avons vu également à quel point de vue la loi ab intestai cherche Tindividu ; elle ne le cherche pas par rapport à ses autres relations humaines et naturelles, mais en tant qu'il forme une personnalité volontaire.

II ne nous reste plus qu'à faire ressortir un troisième aspect impliqué déjà dans ce qui précède. Gomment le droit û6 m/^^/a/ procède-t-il dans cette recherche de l'individu? Dans la discussion du concept spéculatif nous avons vu plus haut qu'en dernière analyse le droit ab intestat se résout en la volonté individuelle présumée ; mais cette volonté ne se particularisant pas, on la considère comme identique avec l'être général de la volonté ou, en d'autres termes, avec la volonté générale. Dans son concept concret, le droit ab intestat se précise donc, à nos yeux, comme la volonté générale de la nation, supposé et s'appliquant en tant que volonté de cet individu. Cet aspect de la volonté générale se retrouve au plus haut degré dans le droit ab intestat, d'abord, au point de vue formel, dans son caractère légal, ensuite^ et tout autant, dans son contenu même ; et de même que la considération que nous venons d'exposer d'une façon plus concrète, il forme justement Tindividutel que le comprend le droit ab intestat.

L'essence du peuple est la communauté volontaire ou la volonté générale. Mais cette communauté de volonté, qui forme le concept général du peuple, a une structure organique formée de différents groupes qui composent ce tout et produisent le peuple. Son extrémité la plus subjective est l'identité de volonté entre le Moi et les sui; viennent ensuite l'identité passée des agnats, puis la présomption de cette ancienne identité, c'est-à-dire les gentiles, et enfin, derrière ceux-ci, la totalité de la volonté générale ou le peuple. Mais du moment que le droit ab intestat a pour seul contenu le principe de la communauté volontaire, il ne saurait avoir, en réalité, d'autre contenu que le concept du peuple ou de la volonté générale elle-même, ainsi que les groupements organiques qui donnent naissance au peuple ; il ne saurait avoir d'autre contenu que le concept

qui est formellement le concept de toute nation, mais qui, pour le peuple romain, s'applique à la forme tout aussi bien qu'au fond et pose les bases réelles sur lesquelles repose cette association de volonté, comme on pourrait caractériser le peuple romain.

Nous voyons donc ici, de façon plus concrète, combien nous avions raison tout à l'heure, de ne voir, dans le concept du droit de succession ab intestat, que la volonté générale» présupposée, compris^ et acceptée comme la volonté de cet individu. Ce qui forme le fond du droit de suc* cession ab intestai, c'est donc la volonté générale ou le principe du peuple ; la seule raison qui Tempèche de faire absolument coïncider la volonté individuelle avec la volonté générale, en d'autres mots, d'instituer le peuple comme héritier, c'est qu'il renferme la volonté générale uniquement comme la volonté présumée de l'individu qui ne s'est pas particularisé. Mais parce que, dans l'individu, la volonté générale se trouve exprimée par ces groupements organiques d'individualisation, sans que même il y ait besoin d'acte spécial, créateur de ce caractère personnel et particulier, il s'ensuit que la loi doit forcément appeler ces groupements aux bénétices de la succession. Ou encore : comme le principe du droit d'héritage est le principe de la volonté individuelle présumée comme volonté générale, l'hérédité doit nécessairement être conférée à ces groupes. Ces groupes constituent la réalisation, sous une forme physique, de toutes ces conditions, de toutes ces bases, qui servent de traits d'union entre la volonté individuelle et la volonté générale ; ils sont la condition du rapport qui existe, dans l'individu, entre la volonté individuelle et la volonté générale. Celte volonté générale n'existe pas dans l'individu à l'état de volonté clairement exprimée par testament, mais à l'état de volonté simplement présumée; «t ces groupements eux-mêmes sont en réalité la présomption vivante d'après laquelle la volonté générale existe dans l'individu, en d'autres termes, d'après laquelle l'individu fait partie de ce peuple. Ces cercles sont donc maté-

rlellement absolument la même chose que le principe du droit de succession ab intestat ; ils sont la volonté générale existant comme présomption dans l'individu.

Il résulte de cette discussion que c'est bien au concept du peuple ou de la volonté générale que la loi de succession ab intestat transmet l'hérédité lorsqu'il la transmet aux groupements organisés et aux associations qui réalisent ce concept. Nous avons vu précédemment que la loi de la succession ab intestat n'était que la recherche de Tin* dividu ; nous voyons maintenant que, bien que cette explication s*applique tout aussi bien, à cause de leur identité spéculative, au fond qu'à la forme, nous devons cependant la niaintenir, d'une façon plus approfondie et plus concrète encore, par rapport à la matière : la loi de la succession ab intestat est la recherche du général dans ses groupements organiques et a pour contenu le principe du peuple. Mais puisque la loi de succession ab intestat s'ap- Inique surtout à rechercher la volonté générale, le principe du peuple, dans ses diverses gradations, elle doit forcément trouver le principe de Tindividu (romain) ; elle doit en effet voir dans ces groupements de la volonté générale précisément les cercles de volonté desquels la volonté générale nait organiquement ; pour cette même raison elle doit les instituer comme héritiers ; elle le doit parce que le fond de cet esprit national est le concept même de la volonté. En cherchant ce concept dans ses groupements divers, il doit nécessairement trouver le principe de Tindividu, mais de l'individu romain, puisque ce dernier ne se conçoit pas autrement si ce n'est comme personnalité volontaire. On voit au premier coup d'œil que cette coïncidence n'est pas purement fortuite. Si le fond de cet esprit populaire n'était pas le concept de volonté, l'individu ne pourrait voir exclusivement son être dans le fait d'ôtre une volonté subjective. Et vice versa : Si l'individu ne mettait pas son être spirituel, Fèlre humain en général, dans le fait d'être une volonté subjective, le concept de volonté ne pourrait être le concept fondamental de Tesprit national romain, et, par

conséquent, sa réalisation et son application intégrale par la création du système juridique, ne pourraieut pas davantage être son fait.

Mais il ne suffit pas non plus de considérer IMdentité conceptuelle des deux facteurs, le général et Tindividuei, comme une identité purement existante et de l'expliquer en disant que la loi de succession ab intestat cherche le géné*ral et trouve le particulier ; il faut avant tout comprendre et retenir que cette identité se trouve posée, de prime abord, dans le principe de la loi de succe:sion ab intestat. La loi de succession ab intestat cherche en effet la volonté générale, telle qu'elle est supposée exister dans Tindividu; par conséquent, l'identité naturelle des deux facteurs se trouve également posée tout naturellement dans la loi de succession ab intestat.

Nous avons très longuement insisté sur la discussion des éléments conceptuels du droit ab intestat^ parce que seule la compréhension très claire de ces éléments nous met à même de comprendre la nécessité logique du droit ab intestat romain et d'en élucider les contradictious apparentes ; en outre, si nous n'avions solidement établi ces bases, il serait impossible de comprendre les développements ultérieurs que nous allons donner, et même d'écrire la dogmatique détaillée et l'histoire dont nous ne pouvons nous occuper ici. Résumons toute la discussion en ces deux courtes propositions : le concept formel du droit de succession ab intestat est la volonté présumée de l'individu qui ne s'est pas particularisé. Si l'on s'arrête donc au concept formel du droit de succession ab intestat^ on voit que primitivement il est avant tout déterminé par l'élément individuel ; c'est donc cet élément auquel il faudra s'attacher, surtout quand il s'agit de la position formelle du droit de succession ab intestat, de son rapport formel avec le droit testamentaire.

Mais quel est le concept fondamental du droit de succession ab intestat? en d'autres termes^ quel est le contenu de la volonté individuellejprésumée ?

454 CHAPITRE PRBMIBR

Nous avons vu plus haut que la volonté qui ne s*est pas particularisée sHdentifie avec son être général, avec la volonté générale ; mais de ce concept formel découle, comme conséquence logique et nécessaire, que le concept fondamental du droit de succession ab intestat ne peut être qae la volonté générale. On dirait donc que Tindividuel s'est changé en son juste contraire, le général, et qu'il na fait que changer et même se perdre dans ce deuxième élément Mais ce ne serait là qu'une apparence à laquelle on ne pourrait nullement s*en tenir. En effet, la volonté générale ne se trouve posée comme le principe fondamental da droit de succession ab intestat qu'à cause de son identité avecla volonté individuelle non particularisée. L'identité de la volonté générale et de la volonté particulière se trouve donc également posée dans le concept fondamental du droit de succession ab intestat. En d'autres termes, c'est la volonté générale, en tant que présumée existante dans l'individu, individualisée d'elle-même, telle qu'elle existe par conséquent dans ces groupements organiques, individualisés et les associations de volontés, par où la volonté générale se communique à l'individu et s'établit en lui.

Le concept total du droit de succession ab intestai est donc celui d'une identité expressément voulue de ses deux éléments, la volonté générale et la volonté individuelle; c'est une unité. Par rapport au concept formel du droit de succession ab intestat, cette unité relève principalement de la définition de l'individuel, mais par rapport au concept fondamental elle relève surtout de la définition du général; mais comme dans les deux cas elle est affirmée comme unité, il peut sembler qu'on intervertisse parfois ces deux définitions qui à cause de leur identité se confondent réellement Tune dans l'autre. Si, par exemple, on s'en tient à un examen purement extérieur et formel, admettant que la loi de succession ab intestat représente, en tant que loi, la volonté générale, on pourrait peut-être dire également que le concept formel du droit de succession ab intestat est la volonté générale et que le concept matériel consiste dans la

recherche de Tindividu et de sa volonlé présumée. De même si ron s'en tient à l'examen du concept matériel du droit de succession ab intestat^ admettant que l'élément conservé et mis en évidence est toujours le concept individuel de volonté, on pourrait dire que ce concept constitue le contenu du concept de l'hérédité ab iiitestat^ tandis que l'élément général, provenant de ces groupements et de ces associations, n'est que la forme dans laquelle se trouve réalisé ce contenu individuel. Ce qui importe c'est de ne pas se laisser illusionner par le jeu de ces abstractions, mais de comprendre et de maintenir leur unité conceptuelle qui. tout de suite mêle les différences et a dû par conséquent avoir été posée comme unité.

Déjà dans nos premiers développements relatifs au con« cept du droit ab intestat considéré comme la volonté générale, cette unité était affirmée complètement, mais présumée, comprise et s'appliquant en tant que volonté de cet individu déterminé ; ce que nous venons de voir plus en détail, c*est tout simplement la forme en laquelle ses deux éléments peuvent nous apparaître respectivement ; et c'est justement parce qu'ils se confondent l'un avec l'autre et ne forment qu'une seule unité, qu'ils peuvent se dissocier en apparence et nous induire en erreur, tant que nous n'avons pas acquis la claire notion de leur unité conceptuelle.

Le concept, venons-nous de dire, du droit de succession ab intestat a pour contenu l'unité de la volonté générale et de la volonté individuelle, afGrmée sous l'influence dominante de la définition du général. C'est ce qui nous apparaît comme la vérité concrète de la matière, tout d'abord dans ce fait que la loi de succession ab intestat peut bien, dans ses recherches, finir par découvrir le principe de l'individu, comme nous l'avons dit plus haut ; mais elle ne trouve plus l'individu, la volonté subjective particulière et son identité (5WW5, héritier testamentaire). Si cette identité existait encore, le droit de succession ab intestat n'aurait nullement besoin de faire des recherches. Dans ces recherches il s'éloigne de plus en plus de l'individu comme tel et

456 CDAPITRE PREMIER

il se rapproche de plus en plus de ce qui est purement gé« néral dans le peuple ; et ainsi il nous décèle immédiatement le comment et le pourquoi, la voie et la direction de ses recherches. C'est ce que du reste nous avions précédemment annoncé, en disant que dans ses recherches le droit de succession ab intestat ne trouve pas l'individu lui-même, mais simplement le principe de Tindividu. Ce principe de l'individu constitue précisément ce qu'il renferme d'absolument général^ d'éléments empruntés à l'esprit national du peuple.

La cause nécessaire de ces considérations rétrospectives était en dernière analyse de montrer sous quelle forme le droit de succession ab mto/a/ cherche et trouve Tindividu, et nous croyons avoir réussi à donner le comment et le ^pourquoi, la voie et la direction de ces recherches. C'est le principe de ces recherches qui détermine ces recherches concrètes et leur résultat (inal. Grâces recherches ont pour but de rechercher l'individu dans une certaine direction, dans le rapport qui le rattache à la volonté générale.

Il reste donc acquis que le concept fondamental du droit de succession ab intestat est l'unité de la volonté générale et de la volonté individuelle, affirmée sous l'inlluence dominante de la définition de la volonté générale. Ou il reste acquis que c'est le concept du peuple ou de la volonté gé* nérale qui, sous la forme de groupements organiques et d'associations, sous laquelle il se réalise dans le peuple, est appelé par la loi de succession ab intestat à recueillir la succession (1).

(1) Le seul qui ait vaguement entrevu cette explication, sans toutefois arriver à la pure vérité, est Niebuhr (Histoire romaine, 2* édition, II, 381). Huschke Tattaque très violemment (Rhein. Mus., VI, 289, note 51) : « Niebuhr, dit-il, a cette idée absolument fausse juridiquement que, dans les testaments aux comices, le peuple devait confirmer les dispositions dernières, parce que, si un seul individu était mort, la fortune eût, par la familia, gens, cvria, média tement appartenu au peuple » (Niebuhr dit : c Comme la fortune d'une famille éteinte revenait à la curie, celle d'une curie éteinte au pubti-

Mais s'il en est ainsi, nous pouvons immédiatement tirer une conclusion nécessaire. Si le droit d'héritage est trans-

cum» c'est-à-dire à Tensemble des citoyens, il fallait le conseniement da peuple tout entier : c'est ce qui fut l'origine des testamenls devant le pontife et les curies >.)« Mais on sait, continue Haschke, que les bona vctcantia tombèrent autrefois en déshérence, et ne furent attribués au trésor public que par les lois Junia et Papia. Si Ton voulait appliquer logiquement cette pensée, du reste complètement étrangère au droit romain, ce seraient les agnats ou, du moins, les gentiles éventuellement laissés par le défunt qui devraient donner cette approbation, mais non pas le peuple qui se trouve exclu du fait même de leur existence. Niebuhr connaissait le droit au point de vue historique, mais non au point de vue juridique. » C'est ainsi que Huschke termine en soulignant les mots. — Tout d'abord il est absolument faux que le peuple ait jamais confirmé le testament dans les comices ; Huschke a parfaitement raison de dire que, même en admettant Thypothèse de Niebuhr, les gentiles .«euls et les agnats auraient pu donner cette approbation. Huschke a encore raison quand il objecte à Niebuhr, que dans l'ancien droit, les bona vacantia tombaient en déshérence, c'est ce qui découle nécessairement do tout ce que nous avons dit jusqu'ici pour expliquer le concept même de l'héritage ; du reste, nous aurons occasion d'y revenir encore plus loin. 11 a parfaitement raison de dire que Niebuhr commet une erreur contraire au sens juridique en prétendant que, s'il était mort un simple individu, sa fortune aurait médiatement appartenu au peuple. La fortune n^appartient qu'à l'individu. Quand l'individu meurt, cette fortune ne peut appartenir qu'à celui qui continue individuellement la volonté du défunt. Et lorsque l'individu présumé que le défunt, de par la nature générale de sa volonté, a désigné, en dernier ressort, comme le continuateur individualisé de sa volonté, refuse, à son tour, celle identité à lui offerte, que, par conséquent, la perpétuation de la volonté testatrice se trouve niée, la fortune, devenue une fortune sans maître spécifié, doit forcément devenir la proie du premier occupant. Et cependant, malgré toutes ces erreurs, il n'en existe pas moins, comme cela découle d'ailleurs de tout ce qui précède, une certaine part de vérité dans le pressentiment de Niebuhr; celui-ci a, en effet, entrevu que, dans le droit de succession ab intestat du Romain, le sujet qui succédait était réellement le concept du peuple. L'erreur de Niebuhr, si forte soit-elle, renferme plus de vérité morale que cent affirmations juridiquement exactes. Et, pour une erreur de ce genre, on ne mérité réellement pas d'être traité avec le dédain dont Huschke fait preuve, en opposant, chez Niebuhr,

458 GDAPITRE PREMIER

mis à la volonté générale organisée et considérée comme telle, il est évident que Thérédité n'est pas transmise aux personnes particulières^ considérées comme telles, qui font partie de cette association ; ces personnes ne reçoivent rhérédité qu'en tant qu'elles représentent momentanément ces groupements et ces associations, qu'elles sont les porteurs momentanés de cette situation organique de la volonté générale. £n d'autres termes, nous avons ici une nouvelle confirmation, plus concrète et plus précise encore de ce que nous avons montré plus haut ; on voit pourquoi et comment le droit de succession ab intestat est un héritier de VordOf un droit de la communauté de classe ; et nous pouvons hardiment employer celte dernière expression, en nous rappelant que ce qui constitue cette classe n'est en somme que cette communauté volontaire, considérée dans un de ses organismes. Ce ne sont pas les individus qui héritent, c'est ridée même de cet organisme de volontés ; liudividu n'hérite qu'en tant qu'il est le représentant momentané de cette communauté aux yeux du défunt ; c'est pour cette raison que les Douze Tables doivent dire simplement : agnatus proximus habeto.

De cette façon nous avons, par avance, démontré dans

la connaissance historique à la science juridique. Si Huschke atail eu l'intention de se vanter que la science juridique atteint en lai son point culminant, ii en aurait eu complètement le droit. Toot le monde est d'accord à ce sujet et personne ne lui disputera cet honneur. Si, au contraire, il voulait vanter la science juridique ellemême, il a bien tort. La science juridique n'est nullement autorisée à se tresser des couronnes de lauriers ; c'est ce qui doit ressortir jusqu'à l'évidence à chaque page de nos deux volumes, bien que nous ayons, autant que possible, évité toute polémique. Mais pour que cette science ne se fasse pas d'illusions, nous nous proposons, dans le cours de ce chapitre et dans l'appendice, d'exposer la nature de cette science juridique précisément dans Huschke lui-même, puisqu'il en est le point culminant. Quant à Niebuhr, ce fut son coup d'œil historique qui le rendit capable d'avoir ce pressentiment ; et il faut bien avouer que ce coup d'œil est bien au-dessus du simple savoir juridique (voir plus loin, l'appendice à ce chapitre).

son intime nécessité un point important qui non seulement, comme du reste presque l'ensemble du droit successoral, n'avait jamais pu être élucidé jusqu'à nos jours, mais que Ton donnait même carrément comme incompréhensible ; et roQ avait, ainsi que cela se pratique toujours dans de pareils cas, rejeté la faute sur le droit romain lui-même et son formalisme rigide et littéral. Nous voulons parler du principe de droit civil d'après lequel, si l'agnat qui, au moment de la mort, était le plus proche refuse ou vient à mourir, toute l'hérédité dévolue à Tordre des agnats, et a fortiori celle dévolue à Tordre des geniiles disparait, au lieu que les autres agnats ou même, le cas échéant, les gentiles soient appelés au bénéfice de la succession ; c'est ce principe que les Romains énonçaient : in lègitimis here^ ditatibus successio non est (1).

Dans son ouvrage intitulé : « L'esprit du droit romain » (2), un écrivain récent^ Ihering, s'exprime à ce sujet commesuit : € Le moi proximus (dans les Douze Tables) devait fournir prétexte à Texclusion de la successio gra^ duum, et les paroles suivantes (3) : si agnatus nec escit à l'exclusion de la successio ordinum. On prenait en effet les deux passages au sens absolu : quand, à la mort du testateur, il existait un agnatus proximus, et que celui-ci eût d'ailleurs répudié l'héritage ou qu'il fût mort avant Taditien, on n'en déclarait pas moins Tagnat suivant exclu de toute hérédité ; de même on n'admettait pas les gentiles dans ce cas, sous prétexte qu'ils n'étaient appelés que dans le cas *î agnatus nec escit et que la mort ultérieurement survenue ou la renonciation de Tagnat ne pouvaient empêcher ce dernier d'avoir existé. C'était là un véritable modèle d'interprétation verbale. Pour peu que Ton prit la peine d'y regarder d'un peu près, on ne pouvait en effet se

(0 Paulus, R. s., IV, 8, §23 ; Ulpien, XXVI, § ii ; Gaius, IïI, §§ 11,

(2) II, 483 (Leipzig, 18o8].

(3) Cf. p. 239, note 1.

460 CHAPITBB PREMIER

cacher que, dans Tordre de succession ab iniestat, les parents les plus éloignés ne fussent pas exclus purement et simplement en celte qualité, mais dans Tiniérèt de Vagnatits proximus \ par conséquent, sitôt le projrimt^ disparu, on ne voit pas de raison qui puisse s'opposer à la vocation d'un autre plus éloigné, puisque, dans ce cas, un autre plus éloigné est au moins relativement Vheres proximus. Si de telles expressions se trouvaient dans une loi moderne, nous les interpréterions dans un sens relatif et nous dirions : Uagnatus proximus est celui qu'un autre plus rapproché ne sépare pas de la succession ; de même il faut admettre les gentiles au bénélice de la succession, du moment que, dans ce sens, il n'existe pas d'agnat, c'est-à-dire du moment que pas un agnat ne peut ou ne veut faire valoir ses droits (1). »

thering a complètement raison ! Quand on apporte uii esprit allemand dans l'étude du droit romain, quand on considère l'héritage comme une simple transmission de patrimoine, et qu'on voit dans la succession ab intestat un droit des membres de la même famille, etc., bref, quand on prend toutes choses pour le contraire de ce qu'elles sont réellement, on doit être bien étonné de trouver dans le droit romain tout le contraire de ce qu'on y supposait contenu. Mais comme, d'autre part, rien ne saurait rester sans explication, il faut bien chercher cette explication dans le formalisme littéral rigoureux ; si par surcroit cette explication constitue réellement un modèle du genre, nous n'avons qu'à ajouter que c'est un modèle d'absurdité. En eiïet, si les agnats, comme on le suppose dans ce raison* nement, avaient été appelés à recueillir la succession ab Intestat ; en d'autres termes, si la loi des Douze Tables leur avait conféré un droit éventuel de succession, en tantquil^ sont des personnes particulières, les juriconsultes romaii.!^ auraient probablement compris tout aussi bien que les

(1) Ce sentiment est partagé par Gans (II, 381), Savigny et géotralement tous les auteurs.

autres que, dans cette hypothèse, l'expression de proximus arjnatus ne pouvait nullement exclure les agnats éloignés, si les fl^^na/i ;?roxtmi venaient à disparaître. Au contraire» ce procédé eût constitué une impossibilité juridique, un contre-sens en droit ; en effet, si la loi de succession ab intestat avait conféré un droit éventuel de succession à toutes les personnes particulières, précisément parce quelles font partie de Tagnation, la mort de Tagnat précédent constituerait effectivement la condition juridique indispensable pour la réalisation actueUe de ce droit éventuel dévolu aux agnats subséquents ; mais il n*aurait pu y avoir là raison sufGsante pour faire tomber leur droit.

Les jurisconsultes romains n'auraient pas fait alors une simple interprétation verbale ; mais ils auraient honteusement maltraité les mots, ils auraient fait subir à la loi la plus absurde mutilation; contre toute équité ils auraient dénié aux agnats le droit que leur conférait la loi.

Il est vrai que V € examen impartial » admet ces conclusions, puisqu'il ne « peut pas se cacher i&, qu'il existe un droit appartenant aux agnats éloignés.

Cet aveu ne nous apprend qu'une chose : que le savoir juridique d'aujourd'hui ne ressemble pas du tout au sa« vuir juridique d'autrefois, et que même on a perdu toute intelligence de ce dernier.

Mais d'après toutes nos discussions précédentes l'on doit parfaitement comprendre pourquoi le droit de succession ab intestat ne pouvait admettre de successio graduum, de vocation consécutive des personnes particulières appartenant à l'agnation.

Cette successio graduum était impossible. Le droit de succession ab intestat^ comme nous l'avons vu plus haut, n'est pas en réalité un droit de succession dévolu aux individus particuliers ; ce n'est pas une hérédité des membres d'une même famille; c'est tout simplement un droit appartenant à Vordo, l'hérédité de l'idée de la communauté volontaire générale organisée en ces divers groupements. Et cette idée est représentée par l'individu qui, aux yeux du

462 CHAPITRE PEEMIBR

défunt, était le véritable représentant momentané de ces groupements, le support de l'idée, Tagnat le plus proche et par conséquent le moyen-terme vivant qui sert à relier la volonté du défunt à ces diverses associations de volontés. — C'est un droit des ordines, c'est-à-dire des séries, dans lesquelles se distribue la communauté générale des volontés, et cette communauté vit et est représentée par son chef de file^ par l'agnat le plus proche ! C'est donc nne hérédité de l'ordre, mais non pas de l'ordre en tant quMl n*est plus ordre, c'est-à-dire en tant qu'il se décompose en individus ; dans ce sens en effet ce ne serait déjà plus un ordre, du moins formellement ; ce qui au fond reviendrait à dire que dans ces atomes (ou individus) il pourrait bien y avoir un rapport purement personnel (parenté) allant de Tun à l'autre, mais que la structure organique de la volonté générale du peuple ne saurait jamais s'y retrouver (i). C'est une hérédité des ordres, une hérédité des colonnes par lesquelles l'individualité romaine repose sur sa base, la volonté générale du peuple, et par lesquelles elle est reliée.

Lorsque donc le chef de file a répudié, cette répudiation vaut pour toute la file. Ou encore, pour parler plus exactement, la série n'a rien du tout à répudier, puisque le droit de succession n'a jamais appartenu en propre aux individus isolés qui la composent; mais ce droit appartenait à la série comme telle et par conséquent le chef de tile étail l'incarnation et la représentation de ce droit.

Nous pourrions môme dire en d'autres termes, dont le sens est à l'heure actuelle absolument clair : Ce droit ab intestat n'est pas le droit des agnats ni des ^^n/î/e^, comme on a l'habitude de le dire généralement, — remarquons en passant que cette expression révèle à elle seule l'altération graduelle du sens — ; c'est le droit de Vagnation et de Isi geniilité ; seuls ces concepts sont appelés à recueillir la volonté subjective et à la perpétuer quand elle meurt;

(1) L'organisation d'une généralité en la pluralité d'individas est justement ce que nous appelons série.

lorsque donc l'agnat, qui était le plus proche au moment de la mort, c'est-à-dire celui qui, en sa qualité de moyenterme, est le représentant attitré de cette identité de volonté et sert de trait d'union entre l'individu et le cercle total de Tagnation, refuse ou n^accomplit pas (par la répudiatioa ou la mort) Tidentification avec la volonté subjective du mort (l'adition), il faut en conclure que le concept de Tagnation elle-même a refusé dans la personne de son représentant; à ce point de vue il ne saurait donc plus élre question de successio graduum, diaprés la pensée môme qui y domtiie.

Qu'y a-t-il donc d^étonnant à ce que, dans Vordo succedmdi, dans Tordre de succession, nous voyions apparaître fomaellement ce qui fut toujours matériellement le principe du droit de succession.

Comme le droit d'héritage matériel n'est que le droit de successio ordinis comme tel ; comme il est le droit, JïOïi pas des individus pris à part, mais de la structure organique de la généralité, on ne voit guère comment, dans Tordre de succession, les personnes pourraient séparément succéder les unes aux autres ? hxt contraire, il est de toute nécessité qu'elles ne le puissent pas, et luoité entre la forme et le fond Texige impérieusement. Cette succession implique une complète impossibilité; toute loi réalisera forcément dans l'ordre de succession le principe qui forme déjà le principe matériel de son droit de succession.

La successio graduum se trouve donc exclue dans l'ancien droit de succession ab intesiaty à cause de Tapparition formelle du principe, qui était déjà le principe matériel du droit de succession.

Si donc nos auteurs ne comprennent pas le droit matériel de succession déQni par les Douze Tables, mais qu'ils se fassent des illusions à ce sujet, leur étonnement, quand ils voient ce même principe apparaître tout à coup formellement par rapport à Tordre de succession, ne sert qu'à démontrer très formellement qu'ils ont toujours co(mmis les

4G4 CBAPJTRB PREMIEB

plus graves erreurs, lorsqu'ils ont voulu comprendre le principe matériel du droit de succession contenu dans les Douze Tables. Seul le concept de Thérédilé, qui implique déjà celle unité du droit de succession et de l'ordre de succession, peut les amener à cela.

Une autre conséquence de ce qui précède est celle-ci : dans ce droit de succession ab inlestat il n'importe nullement que Tagnalion soit d*un degré déterminé, d'un degré absolu; en d'autres termes, ce droit ab intestat no peut fixer de degré, au delà duquel Tagnation perdrait son action; il ne le pourrait que s* il était un droit familial, un droit allèrent à la parenté. Dans notre cas, la parenté plus ou moins rapprochée est totalement indifférente. Tout agnat, môme le plus éloigné, est assez proche, pourvu qu'au moment de la mort il soit relativement le plus proche (1), c'est-à-dire qu'd soit le chef momentané de la cjlonne.

Tout ce qui vient d'être exposé montre clairement — et nous espérons que maintenant on nous comprendra bien — que le droit de succession ab intestat est un ordre de succession sans droit de succession (2), ou plus exactement

(1) Ces considérations nous prouvent également jusqu'à quel point étonnant Gans, loco citatOf s'embrouille dans son explication du droit de succession ab intestat donné par les Douze Tables ; cela vient de ce qu'il n'en comprend pas le concept et veut le donner comme celui de la proximité absolue. Cette proximité absolue serait une proximité déterminée, au delà de laquelle il n'y aurait plus de proximité. Le droit de succession ab intestat des Douze Tables est plutôt le droit de la proximité relative. C'est Tagnat relativement le plus proche qui est appelé à recueillir rbéritage.

(2) Quelques mots suffiront pour rendre ceci plus clair encore: Dans les fidéicommis de famille allemandes il existe un ordre de succession qui ne se transmet également qu'à l'agnal le plus pra che, et un droit de succession qui est transmis à la famille tout entière, si bien que ce droit de succession est absolument distinct de Tordre de succession, a une existence particulière et n'entre en jouis )ince de la succession qu'à son rang dans Vordo suecedcndi. ïl en va de même dans le bouleversement général que Juslînien accomplit dans le droit de succession ab intestat', du reste» nous au-

encore^ que Tordre dé succession el le droit de succession coïncident au même point et se produisent mutuellement. C'est un ordre de succession indissolublement uni à un droit de succession, qui ne saurait donc être inhérent aux personnes des agnats. il se produit ici ce que nous voyons dans une bataille. Le soldat du second rang prend la place du chef de Ole tombé. Quant au moment où disparait le chef de (lie, notre soldat se trouve le premier sur la même file, dans l'ordre, il aura le droit de prendre la place du mort, de le continuer. Si par contre il ne se trouve pas premier, son droit est nul et il ne peut bouger.

Cette considération nous expliquera peut-être plus clairement que tout le reste pourquoi il ne saurait être question d'une successio graduum. En effet, Tagnat isolé et pris comme tel n*a pas le moindre droit et n'en a jamais eu ; il n'aura ce droit que si, au moment du décès, il se trouve à la place indiquée. C'est une simple question de rang, d'ordre : c'est ce qui nous explique pourquoi les jurisconsultes romains se servent, avec une certaine prédilection, de ce terme d'ordo succedendiy dans leurs traités sur le droit de succession ab intestat. En même temps nous comprenons qu'en l'absence totale du premier rang, l'autre série, la gentilité, doive entrer en ligne.

Mais, demandera-t-on peut-être, pourquoi la successio ordinum est-elle exclue en même temps que la successio graduum ? Pourquoi les gentiles n'entrent-ils pas en ligne de compte, bien que toute la série des agnats se trouve écartée par le fait même que Tagnat le plus proche refuse de continuer la volonté? Est-ce que ce droit de succession a de telles exigences ?

Cette question prouverait à son tour que Ton a perdu de vue le concept de Thérédité en général et le concept de Théredite ab intestat en particulier.

Tons à y revenir plus loin. On ne saurait avoir le concept de Tancisn droit ab intestatf que si l*on saisit bien celte diiïérence d'avec ce ce qui précède ; plus haut, il n'y avait, en effet, aucun droit de succesion en dehors de Tordre de succession.

Lassallc 11, 30

466 CHAPITRE PJRBMIER

L'héritier est r identité de volonté, la continaation delà volonté testatrice subjective ; Thëritier testamentaire repré* sente d'une manière expresse l'héritier ah intestat d'une manière hypothétique^ la volonté individuelle du défaut. C'est ce qui, d'après toutes nos recherches, apparaît comme le concept général et formel de Vhérédité ab intestat.

Bien que dans le droit de succession ab intestat la volonté individuelle du défunt soit traitée et perpétuée en tant que volonté présumée, il n'en est pas moins indispensable qu'elle soit traitée comme volonté déterminée ; au* trement en efTet, elle ne conserverait pas sa qualité de volonté, puisque toute volonté est essentiellement déterminée. Par conséquent, la volonté du défunt, tout en étant présumée, est cependant présumée en tant que volonté déterminée, appliquée à la volonté d'un individu déterminé. En d'autres termes : de par la volonté individuelle présumée du défunt, un individu déterminé, l'agnat le plus proche, se trouve appelé à la perpétuer par sa propre volonté. Si donc l'agnat appelé n'a pas cette volonté, c'est-àdire s'il meurt ou répudie, la volonté du défunt ne saurait recevoir sa perpétuation d'aucun autre individu, ni de la volonté d'un autre agnat, ni de celle des gentiles ou d'un tiers quelconque.

Les conclusions qui s'ofTrent à nous quand nous partons de la volonté individuelle du défunt se retrouvent encore quand nous prenons comme point de départ le concept fondamental du droit de succession ab intestat^ le concept de rhérédité de Vordo, Nous avons vu plus haut que l'agnat ne pouvait avancer d'un rang du moment que son tour n'était pas venu ; de même le gentilis ne peut avancer, puisqu'il en est empêché par l'agnat placé devant lui. La série de la gentilité ne vient qu'après celle des agnats, et le dernier des agnats se trouve donc encore placé devani le premier des gentiles. Mais laissons cetle comparaison et demandons-nous quel est le fond matériel de Thérédilé des gnats et des goililes? C'est la structure organique de la

LA N.VTDRB DU DBOIT SUCCESSORAL ROMAIN 467

volonté générale, et celle structure sert de moyen terme entre la volonté générale et la volonté individuelle d'une part, entre la volonté individuelle et la volonté générale d autre part. Or, ce qui rattache le Romain au groupe volontaire de la gentilité, ce sont uniquement les agnats, et c'est de nouveau la gentilité qui le rattache à la volonté générale du peuple. L'individu est d'abord suus, puis il devient agnaty c'est-à-dire identité passée de volonté, et seule cette ancienne identité de volonté peut le rattacher à la commune volonté générale du peuple, c'est-à-dire à ce qui constitue l'arrière-fond du cercle volontaire et forme le cercle volontaire de Tunité de race. Tant qu'existera celte cause efficiente, c'est-à-dire la personne qui représentait au moment de la mort ce groupe volontaire et que directement ou indirectement, par la répudiation ou la mort^ cette personne, qui seule rattache l'individu à la communauté de race et à son cercle volontaire, refuse de continuer la personnalité volontaire du défunt, il s'ensuit que l'héritier, ou en d*autres termes la volonté générale, instituée en la personne de ces organismes et appelée à la succession par la volonté présumée de l'individu, a refusé cette perpétuation (1) ; par conséquent, comme cela ressort du concept même de cette structure organique, tout rapport est rompu, l'identité proposée se trouve refusée. Quand Théritier testamentaire ou expressément désigné refuse l'identité — par la répudiation ou la mort, — le droit de succession ab intestât ou l'héritier présumé se trouve appelé ; par analogie nécessaire, quand cet héritier présumé, c'est-à-dire la solidarité volontaire générale dans la personne de son représentant autorisé, refuse à son tour^ le défunt doit forcément se trouver sans héritier et sa fortune, du moins dans les temps anciens Axïjus civile^ avant les lois Jiilia et Papia doit devenir res nulliusy et par conséquent faire retour au fisc qui représente la volonté dans ce qu'elle a de purement général, sans aucun rapport avec autrui.

(i) Le mort n'est, pour ainsi dire, qu*un refus physique de cette volonté.

468 CUATITRE PHEMIEU

Tous les développements que nous venons de donner se trouvent déjà complètement dans la rédaction même des Douze Tables, aux passages rapportés plus haut. G^ebt dans ce sens que la loi des Douze Tables dit simplement: agnaius proximus habelo ; elle ne mentionne en rien la préséance éventuellement accordée aux agnats suivant leur degré de parenté ; c'est encore dans le même sens qu'elle n'appelle les genliles que si agnatus nec escit; pour la môme raison la famille y est objet d'héritage, mais elle n*est pas du tout désignée comme le principe qui hérite ; le suus n'y est désigné qu'à titre d'héritier venant avant toutes dispositions légales ab ùileslat. C'est à tort que nos jurisconsultes ont vu dans tout cela de simples mots, des ex|ircssions accidentelles ; ce sont des cokicepts gravés dans un style lapidaire. C'est donc de la pure interprétation verbale que nous n'avons cessé de faire intérieurement. 11 est vrai que la simple interprétation de mots n'amènera personne à ce résultat ni à un résultat analogue ; les jurisconsultes romains eux-mêmes n'y fussent pas arrivés par une simple interprétation de mots. Mais en eux vivait, dans la plénitude immédiate de son caractère religieux, la substance même du droit, comme Tesprit religieux de la communauté. Dans cette religion du droit ou, ce qui revient au même, du concept de volonté, qui représente le fond historique de l'esprit national romain, le IJieu n'était pas l'objet, mais il existait eu eux principalement comme le sujet toujours présent, toujours agissant dans sa communauté ; ce ne fut donc pas en faisant de la loi des Douze Tables le simple objet de leur examen et en se livrant à une interprétation verbale qu'ils travaillèrent ; ce fut la présence et l'influence toujours vivace du même esprit en eux-mêmes, de cet esprit dont découlait également la loi des Douze Tables, qui leur permit de trouver leurs principes de droit civil et leur valut à bon droit, et dans le sens le plus profond du terme, le surnom de : sources de droit. C'est d'eux, en effet, qu'a jailli le droit ; ils l'ont créé dans toute l'activité, toute la ferveur religieuse de leur esprit ; c'est ainsi que les Grecs

LA NATUHE DU DBOIT SUCCESSORAL ROMAIN 469

onl créé Tari, en s'appuyant tout aussi peu sur la conscience libre qu'ils avaient des théories esthétiques. Aussi les jurisconsultes romains resteront-ils toujours des sources de droit comme les Grecs des sources d'art éternelles.

Nous avons perdu à tout jamais et sans recours possible ce qui constituait ce caractère immédiat du droit, et nulle inlerprétation ne pourra jamais y suppléer. 11 nous reste un seul moyeu de le remplacer et de pénétrer ainsi, chez les jurisconsultes romains, l'évolution des idées ; c'est de nous imprégner de plus en plus du concept spéculatif qui trouverait alors, dans le texte même des Douze Tables^ non plus la source productrice de son interprétation, mais un simple correctif: c'est ce qui du reste se faisait chez les Romains eux-mêmes.

Chez les jurisconsultes romains, il ne saurait nullement être question d'interprétation de mots ; c'est ce que rien ne démontre mieux que justement le droit de succession ab intestat. Réfuter cette manière de voir et développer positivement le droit de succession ab intestat est tout un et peut par conséquent se faire en même temps.

Où découvre-t-on dans la loi des Douze Tables lin seul mot relatif au consanguineus'î D'où vient donc, si les jurisconsultes romains ne font simplement que de l'interprétation verbale, la situation particulière qu'ils font au consanguineus et à la consanguinea ? ils les traitent, ainsi que fait le texte même de la loi des Douze Tables, comme de simples agnats et malgré cela les classent dans une série, totulement à part. Cette question a déjà plus d'une fois provoqué des étonnements justifiés.

Voyons donc jusqu'à quel point le concept spéculatif, tel que nous Tavons-développé, a pesé sur leurs travaux. — 11 a été démontré que le concept de l'agnation est celui-ci : deux personnes onl leur identité de volonté dans un tiers sujet disparu ; cette identité est donc une identité passée, idéale^ n'existant plus que dans le souvenir. Dans ce sens, tous les agnats, quel que soit d'ailleurs leur degré de proximité, sont identiques les uns aux autres. Il y a toutefois

470 CnAPITBE PREMIER

dans Tagnaiion une catégorie spéciale qui naturellement li nécessairement doit avoir rempli realiter^ durant un certain laps de temps, dans les personnes qui en font partie, ce qui constitue son concept : avoir leur identité de vo lonté, sous une forme idéale, dans un tiers disparu ; il s ensuit que dans ce cas les personnes réelles et vivantes devront avoir réalisé l'identité avec le défunt, pendant la vie de ce dernier. Ces personnes sont les frères et les sœurs, le consanguineus et la consanguinea. Cette nécessité n'existe pas pour Toncle et le neveu. En effet, le neveu peut venir au monde après la mort de celui qui fut le sujet comniUD, son propre grand-père et le père de son oncle. Il na donc jamais eu de moment où ils dussent avoir avec lui une réelle identité de volonté. Du reste, cette identité ne leur est pas demandée par le concept de Tagnation. Ce concept se réduit au seul fait d'avoir, en la personne d'une tierce personne, une identité de volonté disparue ; le moment où cette existence s'est produite est donc parfaitement indifférent ; en d'autres termes, comme cette identité de volonté a disparu, qu'elle n'existe plus que comme le souvenir d'une tierce personne, il nous importe peu, pour la détinition de ce concept, que cette identité se soit trouvée eu eux sous forme d'identité actuelle et immédiate. Par surcroît, l'oncle et le neveu, la Bile et le petit-fils peuvent s'être trouvés dans ce rapport, c'est-à-dire, ils peuvent avoir été complètement identiques dans leur père et grand-père, puisque tous peuvent être nés pendant que ce dernier vivait encore. Nous disons simplement que ce n'est pas une condition indispensable. Au contraire, des frères et sœurs, engendrés par le même père, ont eu forcément un moment où ils formaient avec leur père une identité de volonté actuelle. De tout ceci il ressort que le consanguineus et la consanguinea sont la réalisation la plus adéquate du concept d'agnation, celle qui en contient absolument, dans une existence formelle, tous les éléments^ aussi bien l'identité passée^ ayant siégé dans une tierce personne, que le fait même d'avoir existé; ils figurent donc celte catégorie de

ragnation comme nous l*avons montré plus haut en discu* tant les paroles d'UIpien, par laquelle le concept d'agnalion commence à se perdre dans les genlilesy c'est-à-dire dans la communauté idéale de Torigine. Mais c'est uniquement le concept d'agnation qui passe ; les agnats euxmômesy en tant que personnes, ne le suivent pas dans son passage. En eiïet, quels que soient d'ailleurs leurs degrés de parenté, il se peut que tous aient été sous la puissance du même supérieur en tant que ses sui : et dans ce cas ils auraient en réalité passé par les mêmes étals que le consan^ guineus. Le consanguineus n'est donc que renonciation plus formelle du concept d'agnation. Il est renonciation simple de ce fait : cet élément passé qui forme le concept de Tagnation a jadis existé en lui, non plus comme simple souvenir, mais à l'état d'actualité, tandis que dans Tagnat ce ne fut jamais qu'un souvenir.

Nous comprenons maintenant de la façon la plus précise pourquoi les jurisconsultes, en contradiction apparente avec la loi des Douze Tables et avec eux-mêmes, devaient néccssairementtraiterle consanguineus Adji%\iiiseiû& quelque peu bizarre et le désigner, tantôt comme un simple agnat, tantôt comme un héritier d'une espèce particulière. Toutes nos considérations antérieures nous fournissent donc une conséquence très pratique par rapport à la consanguinea. Ainsi que nous l'avons vu dans l'étude de la suites la fille est par elle-même^ tout aussi bien que le fils, la personnalité volontaire du père devenue libre et sui juris. Cependant et déjà dans l'étude de la suiié nous avons vu se manifester cette différence dans toute son importance, — puisqu'il ne lui est pas possible d'avoir une autre personne sous sa puissance, elle ne saurait maintenir ni continuer sa personnalité volontaire. Cette circonstance ne peut amener aucune différence dans les rapports réciproques du frère et de la sœur. Tous deux se trouvaient en effet nécessairement soumis à la même puissance, impliqués tous deux realiter dans l'identité de la même volonté subjective. Après la disparition de cette identité, la sœur et le frère conservent

472 CHAPITRE PRBMIER

donc la réminiscence de ce qui fut auparavant; la sœur ne maintient rien, mais elle est maintenue par cette même volonté subjective existant en son frère et elle, et par conséquent elle a tout autant de droit au nom à'agnata que n'importe quel a^na/i/^. A titre de co;wan^wmea elle hérite donc de son frère. Mais, après la mort de son frère, dans quelle situation se trouvera-t-elle vis-à-vis du fils de celuici? Glle n'a jamais été soumise avec lui à une seule et même puissance ; ou du moins ce ne fut que TetTetd'un pur hasard^ si le gruûd-père vivait encore à la naissance du petilfils. l)*après son concept, elle n*a pas forcément besoia de s'être trouvée avec lui sous la même puissance ; d'aprèsleur concept, c'est-à-dire d'après le concept de leur situation réciproque, on doit considérer comme élément étranger etaccidentel la circonstance que le détenteur de la puissance ait encore vécu lors de la iiaissance du petit-fils. Mais si, au point de vue conceptuel, elle n*â jamais été réunie avec lui dans l'unité d'une seule et même volonté, on ne peut dire qu'elle lui soit rattachée par une ancienne identité de volonté, ni, par conséquent, qu'elle soitagnate par rapport àlui. En sa qualité de femme, elle ne représente la volonté subjective du père quepowr elle seule ^ elle est tout simplement saisie par cette volonté, mais elle ne peutpas la maintenir par rapport à d'autres personnes ni la leur transmettre. Inversement, le neveu est agnat par rapport à elle; car, en sa qualité d'homme et de maître, il peut continuer et conserver par rapport à d'autres la personnalité volontaire qui est en lui. Retenue qu'elle est par la volonté subjective du père et ne la retenant pas par rapport à d'autres personnes, elle n'est pas une ancienne identité avec lui. tandis que le neveu Test avec elle ; elle n'est pour lui que dans Tétat d' agnat passif, et nullement d'agnat actif. Nous trouvons donc ici la doctrine des jurisconsultes romains :Au titre d'agnate, la femme n'hérite que comm^ consanguinea\ dans tous les autres degrés, elle n'hérile pas des agnats, tandis que ceux-ci héritent agnatiqueraent d'elle ; c'est là

une doctrine (t) dont on ne pourrait retrouver aucun indice dansles Douze Tablesel dans leurs dispositions relatives à la loi de succession ab insteslat ; au contraire, cette doctrine semble plutôt contredire la loi des Douze Tables ; et cependant, comme nous Tavons vu, les jurisconsultes romains l'ont mise au jour sous Tinfluence rigoureuse du concept spéculatif contenu dans la loi des Douze Tables. Aussi Justinien ne se fait pas faute d'accuser à ce propos ces mêmes jurisconsultes; il leur reproche d'avoir, par leurs subtilités arbitraires et raffinées, corrompu la loi des Douze Tables: « Media autem jurisprudentia, quse aut lege duodecim tabuiarum junior, imperiali autem dispositione anterior, subtilitate quadam excogitata, prœfatam differentiam inducebat, etc. », par contre, il déclare vouloir rétablir la loi des Douze Tables : « nos vero legem duodecim tabularum sequentes et ejus vestigia in bac parte conservantes » ; et ce reproche, bien qu'il tombe absolument à faux et ne s'occupe pas de l'évolution organique des idées, se comprend plus facilement que Topinion de nos auteurs relative à l'interprétation verbale des jurisconsultes romains.

Ce qui vient de nous être démontré par \qjus civile^ nous est démontré maintenant par sa transformation négative ou rhislotre du droit ; c'est ainsi que tout problème d'arithmétique s'accompagne de sa preuve. C'est Justinienqui, transformant le droit civil de la succession ab intestat dans le sens de nos auteurs, y introduit la successio graduum. Mais lui-même ne va pas jusqu'à prétendre, comme il le fait assez souvent quand un point quelconque de l'ancien droit civil lui demeure incompréhensible, que le principe in legitimis hereditatibiis successio non est fut introduit dans la loi des Douze Tables par une subtilitas quœdam des jurisconsultes (2). Tout au contraire admet-il ce principe comme

(1) § 3, Imt, delegit. suce. (3, 2) ; cf. sur le consanguineus : Pau- LUS, R, S., IV, 8, 3 ; Gaius, III, 10, 14, etc.

(2) Par exemple, ibid., § 3, à propos de la consanguinea : « Et \i9ic quidem lex duodecim tabularum nullo modo introduxit... Me-

474 COAPITRE PREMIER

le priacipe véritable (1) de l'ancien droit cl il place ouveitement sa modification sur le terrain du principe prétorien : « Quod iterum prœtores imperfecto jure corrigentes, non in totum sine adminicuioTelinquebant, sed ex cognatonim ordine eos vocabant, utpote agnationis jure iis recluso. Sed nos, nihil desse perfectissimo jure cupientes, nostra constitutione (2) quam de jure palronatus humanitate suggerente protulimus, sanximus, successionem m agnalorum hereditatibus non esse iis denegandum, quum satis absurdum erat, quod cognatis a praetore apertuoi est, hoc agnatis esse reclusum (3). >

dia autem jurisprudentia quffi eratlege daodecim tabolaram junior, imperiali autem dispositione anterior, subtilitate quadam excogitata» prœfatam difTerentiam indacebat, etc. »

M) V Placebat autem in eo génère percipiendarum hereditatum successionem non esse, etc. >)

(2) L. 4, c. VI, 4.

(3) Il nous est possible maintenant de voir le fondement dernier sur lequel repose la doctrine que nous avons exposée plus haat t. I^', note 2 de la page 542), quand il s'est agi de déterminer si la délation de la succession ab intestat pouvait être un droit acquis. Antérieurement à Jastinien, le droit de succession ab intestat nVl même pas un droit familial, Tagnat, en tant qa'individu, n'y joue aucun rôle et n'intervient qu'en tant quMl représente, au moment de la mort, Tidée du groupe de parenté. Avec Justinien, comme nous l'avons vu plus baut, nous trouvons une délation éventuelle

'en faveur de chaque agnat individuel, et nous pourrions tout d*abord ne voir dans ce droit qu'un droit acquis grâce à la procréation familiale. Mais quelle est Tacquisition faite par ce droit? Cette acqai sition ne saurait, en aucun cas, excéder ce qui est affirmé par ce droit même. Or, après comme avant Justinien. ce droit éventuel et absolument conditionnel se résume en ceci : c'est le droit de pouvoir s'identifier avec la volonté subjective du défunt, quand celuici meurt sans testament, c'est-à-dire quand, de par la volonté présumée du défunt (loi de succession ab intestat), Tagnat représente la volonté appelée à Théritage. Mais si, pendant l'attente, cette vocation a cessé, il est trop tard pour y donner suite. Si la volonté générale, avec laquelle la volonté présumée du défunt se trouve identique (en d'autres termes, la loi de succession abintestat), s'est modifiée pour appeler un autre béritier, il est clair que, seule, celte dernière vocation peut être efficace. Il reste donc acquis que, d'après

H a*y a rien de plus instractif, de plus riche au point de vue concepluely de plus probant surtout pour Tensemblede notre discussion relative à la succession ab intestat que ce qui fait le fond même des faits historiques auxquels nous venons de toucher.

Le principe prétorien de la cognation, par le fait même qu'il est réellement le droit d'héritage familial, aspect sous lequel nos auteurs ont constamment vu le droit civil de succession ab intestai, se présente donc, dès le prime abord, avec le principe de la sitccessio graduum. Nous avons donc ici une preuve positive de ce que nous avions déjà déduit précédemment du concept même : tout droit d'héritage, qui estdroit familial, doit forcément conférer un droit éventuel de succession à toutes les personnes de la famille, prises individuellement; mais la réciproque n'est pas moins vraie : le droit de succession ab intestat qui ne produit pas cet effet ne saurait donc être un droit familial

le droit romain, on perd Thérédité ab intestat précédemment déférée, quand il intervient une loi qui, avant Fadition accomplie, modîGe la délation de cette succession. Et, comme nous Tavons déjà montré pins haut, on perd le droit à Taditiou tout aussi bien par la destruction physique de notre capacité volontaire (la mort) que par la disparition juridique de notre aptitude à succéder (modification survenue dans la législation). Les deux résultats sont toujours corrélatifs ; il ne saurait en être autre luent, puisque la destruction, quelle que soit d'ailleurs sa nature, n'en reste pas moins deslruction ; il est même étrange qu'on ait pu si longtemps passer à côté de cette interprétation si naturelle. L'héritier, d'après le droit germanique, ne peut subir de perte du fait seul qu'une modification s'est produite dans la loi de succession ab intestat^ postérieurement à la mort du de cujus ; pour la même raison, il ne peut rien perdre par sa propre mort, et il transmet donc la propriété dont il a déjà hérité. Hais la loi de succession ab intestat ne rappelle pas à faire an acte quelconque de volonté, ni à perpétuer le défunt ; elle ne l'appelle à rien du tout, mais elle lui confère simplement des choses, et il est clair que, par le fait môme de cette transmission légale, ces objets deviennent la propriété immédiate de l'appelé.

Da reste, les développements que nous donnerons dans la seconde partie préciseront mieux encore cette différence.

et par suite il ne peut connaître de successio graduum.

Mais nous pouvons aller plus loin. Ce principe que daQ& le droit civil de succession ab intestat il n'y a pas de succession, ce principe qui, d'après nos jurisconsultes, est issu de rinterprétation rigide des mots, de Tinterprétation sans aucun motif intérieur, embrasse pourtant, sans avoir subi ni changement, ni roodiGcation, tout l'espace de l'histoire proprement dite de la jurisprudence romaine, depuis le preF..i<>r début dont l'histoire nous ait conservé le souvenir, c'est-à-dire uepiii^l;: loi des Douze Tables,jusquà la fin dernière, la disparition complète, c'est-à-dire la législation justinienne : eu tout, un millier d'années.

C'est ainsi que cette interprétation verbale se trouve identique avec le concept et Texistence même de l'esprit romain.

Pendant cette longue suite de siècles tout chancelle, s'eiTondre ; tout se transforme dans le monde soumis à l'esprit romain, et les plus vastes révolutions s'accompli!^sent de toutes parts : seule cette interprétation verbale se maintient. Et même les modifications les plus profondes s'effectuent dans le domaine du droit de succession ab intestat ; n'oublious pas, en eiFet, que les rt^volutions romaines étaient avant tout et plus que toutes les autres des révolutions du droit. Le préteur, armé de sa bonorum possession donne l'assaut de toutes parts, sous les formes les plus variées ; le principe cognatique de la famille bat en brèche le principe existant ; mais tous ces eflorts réunis ne parviennent qu'à diminuer la zone d'infiuence du droit civil de succession ab intestat et à le refouler dans un coin de plus en plus restreint ; ce droit se voit obligé d'accorder, en dehors et à côté de lui-même^ une I lace de plus en plus grande, au principe prétorien de la famille et du patrimoine. Mais dans ce coin du moins, dans soa essence intérieure, il se maintient absolument intact comme un véritable droit civil de succession ab intestat. Mais là ne s'arrêtèrent pas les changements. Même dans son intérieur, le droit de succession ab intestat change son con-

LA KArUfiK OU DROIT SUCCESSOHAL ROMAIN A il

cept fondamental. Une fois la forme de la société romaine transformée, le droit des gentiles doit disparaître et faire place, sous les empereurs, à Thérédité des communautés de classe, comprises dans un sens qui préparait déjà les voies aa Moyen Age ; à la place de Thérédité précédemment dévolue, dans l'ancien droit romain, aux groupes de volontés^ nous allons trouver l'hérédité des associations industrielles et professionnelles.

De cette manière, le droit de succession ab intestat n'a cependant changé que son contenu; il ne pouvait en être autrement en présence de la transformation organique qui s'était opérée dans l'existence même de la Société. Ce qui se trouve changé, c'est uniquement la réponse à cette question : quel est le contenu réel de la volonîé générale ou du peuple? Cette réponse, il ne pouvait faire autrement que de la donner d'après la nouvelle composition de la société. Il n'y a pas le moindre changement dans son concept formel ; c'est toujours la volonté générale présumée de l'individu. Tant que le droit civil de succession ab intestat reste tel, il doit s'en tenir à son concept formel et par conséquent exclure toute successio graduum. Cène fut qu'avec Justinien, lorsque lesprit romain fut arrivé à sa fin, et réellement iini; lorsque le principe prétorien se glissa peu à peu dans le droit civil pour bientôt s'y substituer complètement; quand, ainsi que nous l'avons spécialement démontré dans tous les points de notre sujet, l'hérédité eut perdu son véritable principepour devenir droit familial, droit à la fortune (ce qui est tout un dans Thérédité), au-dessus desquels planait encore l'ombre fantômale de son esprit primitif; quand il fut arrivé au dernier stade de sa longue évolution cl que, même dans une forme remplie de contradictions, il se fut approché de plus en plus de ce qui, pour l'esprit germanique, constitue le principe réellement premier, celui qui doit logiquement servir de point de départ à toute hérédité; ce fut alors seulement que la successio graduum put pénétrer dans le droit civil de succession ab intestat^ qui n'est plus le droit civil de succession ab intestat^ mais est

dey eau le droit iadividuel de tous les membres de la famille.

Une science qui, dans la personne de ses représentants les plusbrillantsy sans exception aucune, peut traiter d'interprétation verbale et tout extérieure un fait qui, dans le sens le plus profond du mot, est un fait d'importance universelle, se condamne elle-même ; par cette erreur, comme du reste dans tous les autres points, elle montre uniquement que, de tous les Glons de son sujet, elle n'en a pas ^u suivre un seul ; elle montre que toute sa méthode a besoin d'un remaniement complet et qu'elle ne peut devenir une science véritable qu'en recommençant à Torigine môme.

£t maintenant, de quelque côté que nous portions nos regards, tout est clair et lucids dans le domaine de l'hérédité ab intestat. Une fois le concept bien expliqué, il n'existe plus la moindre difficulté. La matière concrète, bien loin de présenter de difficulté, lui permettra, tout simplement, de lisser jusqu'au dernier repli quid*ave nture se trouverait encore caché dans son intérieur.

Occupons-nous d'abord de la connaissance^ et comparons-en les deux modes dans l'âdition testamentaire et Tadition ab intestat.

Ulpien dit : « Hères institutus idemquelegitimus si quasi institutus repudiaverit, quasi legitimus non amittit hereditatem ; sed si quasi legitimus repûdiavit, siquidem scit se heredem institutum, credendusestutrumque répudiasse; si ignorât, ad neutrum ei repudiatio nocebit, neque ad testamentariam, quoniam hanc non repudiavit, neque ad legitiniam, quoniam nondum ei fueritdelata (1).:»

Par conséquent : Premièrement : l'héritier testamentaire, qui a répudié en tant qu'héritier testamentaire, ne perd pas pour cela son droit de succession ab intestat: deuxièmement : le simple héritier ab intestat qui, dans la conviction qu'il est institué testamentaire, répudie, ne perd pas pour cela son droit de succession ab intestat. Troisiè-

(i) L. 17, § 1, de acqu. vel om. her. (29, 2}.

LA NATURE DU DROIT SUCCESSOBAL ROMAhN 470

memeat : l'héritier ab intestat qui a répudié comme tel, mais sachant en même temps qu'il est également institué tesiamentaire, perd non seulement le droit de succession ab iniestai, mais encore le droit de succession testamentaire qu'il n'a pas refusé ; et quatrièmement : l'héritier ab intestat qui refuse comme tel, sans savoir qu'il est instilué testamentaire^ ne perd ni son héritage testamentaire, puisqu'il ne l'a. pas refusé, ni son héritage ab intestat, puisque celui-ci ne lui était pas encore déféré.

Il semble que les jurisconsultes aient besogne facile en ce cas. lis diront avec Savigny que l'héritier doit connaître le modo de délation pour que son adition ou sa répudiation puissent être efficaces. Mais nous avons déjà démontré pré-* cédemment la fausseté absolue et Tinadmissibilité du principe, d'après lequel il faudrait connaître le mode de délation ; si ce principe semble, à première vue, nous satisfaire complètement dans les quatre cas présents, il est d'autres cas où, comme nous l'avons prouvé, il donne une solution incomplète; par conséquent, il ne peut pas s'appliquer davantage ici; du reste, une étude plus approfondie ne pourra que justifier, en passant, notre opinion.

Nous avons déjà vu plus haut que le principe de nos jurisconsultes est faux ; à l'heure actuelle nous allons plus loin et nous constatons que même le principe énoncé par Ulpien dans le quatrième cas est faux et que, du moins en apparence, il se contredit formellement dans le troisième et le quatrième cas. Dans le quatrième cas il nous dit : l'héritier ab intestat qui, ne sachant pas sa qualité d'héritier testamentaire, refuse la succession ab intestat, ne perd pas pour cela l'héritage testamentaire. Et pourquoi pas ? Qiioniam hanc non repudiavit, parce qu'il ne l'a pas répudiée. Très bien : Mais pourquoi Ulpien n'applique-t-il pas le même raisonnement dans le troisième cas où il dit : riiéritier ab intestat qui, sachant sa qualité d'héritier testamentaire, reluse la succession ab intestat^ perd également l'héritage testamentaire. L'héritier ne peut-il pas se prévaloir de ce qui a été montré plus haut pour dire : hanc non

480 CUAriTHB PREMIER

repudiavU comme héritier testamentaire, ou, en d* autres; termes, je n'ai pas répudié l'héritage testamentaire ? Mais ce n'est là que le commencement de la contradiction ; Ulpien essaie du moins de la résoudre; en disant que, dans ce cas, on peut considérer Théritier qui a refusé l'hérédité ab intestat comme ayant répudié simultanément l'hérédité ah intestat et l'hérédité testamentaire {credendus utrumque répudiasse). Mais Ulpien ne nous dit pas pour quelle raison on peut le considérer à ce point de vue.

Mais la contradiction la plus substantielle, celle quUIIpien n'a même pas résolue en paroles, vient plus loin. Dans le quatrième cas, lorsque l'héritier ab intestat, sachant sa qualité d'héritier ab intestat^ et ignorant simplement sa qualité simultanée d'héritier testamentaire, répudie la succession ab intestat^ cette répudiation sera nulle et non avenue non seulement pour la succession testamentaire, mais encore pour la succession ab intestat qu'il a répudiée en parfaite connaissance de cause (1). Et pourquoi donc ? Quoniam nondum ei fuerit delata^ parce qu'elle ne lui avait pas encore été déférée. Et pourquoi ne lui étaitelle pas encore déférée ? Pour une très bonne raison, me diront les jurisconsultes. Parce que la succession ab intestat n'est déférée que lorsque la succession testamentaire a été répudiée. C'est exact ! Mais s'il en est ainsi, comment se fait-il que dans le troisième cas l'héritier testamentaire qui répudie la succession ab intestat perde en même temps la succession testamentaire et la succession ab intestat ? Pour quelle raison la succession ab intestat lui était-nlle déjà déférée dans ce cas, avant que la succession testamentaire ait été répudiée? Tournez et retournez le résultat tant que vous voudrez, épluchez les mots, il subsistera toujours le

(1) Une fois de plus, le principe relatif au mode delà connaissance se trouve atteint; par sa répudiation, l'héritier a^ intestat ne perii pas, en effet, le mode connu de la délation, la délation ab intestat, sans que, cependant, le quoniam nondum ei fuerit delaia puisse nom fournir une réponse suffisante.

résultat matériel que la délation de la succession ab intestat s'est faite avant que la succession testamentaire ait été répudiée ; autrement elle n'aurait pu être répudiée valablement : or, c'est là un résultat qui se moque ouvertement de toutes les règles juridiques admises en matière de délation ; de plus» il se trouve en contradiction flagrante avec le cas précédent ; dans ce cas en effet, Théritier testamentaire et ab intestat, sachant sa qualité d'héritier ab intestat^ ne pourrait valablement répudier la succession ab intestat^ ce mode connu de la délation, sous prétexte qu'elle ne lui aurait pas encore été déférée avant sa répudiation de la succession testamentaire: mais de cette façon Ulpien lui-même se trouverait, à cause de son quoniam nondum ei fuerit delata, accusé de la plus manifeste contradiction (1).

La contradiction est d'autant plus flagrante que dans un passage antérieur Ulpien dit lui-même : (2) « Is qui hères iustitutus est, vel is cui légitima hereditas delata est, repudiatione hereditatem amittit. Hoc ita verum est, si in ea causa erat hereditas, ut et adiri posset ». Donc : celui qui est institué héritier, ou celui à qui la succession est déférée ab intestat, perd la succession par la répudiation. Mais il faut comprendre cela de la façon suivante : il ne perd la succession que si cette succession se trouvait dans une > situation telle qu'il pût en faire l'adition. Or, Ulpien nous dità propos de l'adition : c quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur » (L. 39, eod. tit,). L'héritier ab intestat ne peut donc faire l'adition de la succession que si la succession testamentaire est exclue. Si Théritier est à la fois testamentaire et ab intestat, il ne peut,

(1) Au lien de résoudre cette contradiction d'UIpien, les juriscoQsaltes évitent de toucher à la question. Savigny, loco cit,, ITI, 382, note 6, veut prouver que rtiéritier doit connaître, d*une façon quelconque, soit par testament, soit par loi, le mode de délation, et il cite tous les passages possibles des pandectes, 1. 13, 14, 15, 16, 19, 22, 23, etc. ; cependant il a soin de passer le 1. 17 du même titre.

(2) L. 13, eod. tit.

Lassalle 11. 31

482 CUAPITBE PRBKIBR

par la répudiation du testament, que se déférer la succession ab intestat ; c'est pour cette raison qu'on nous a dit tout à l'heure que Théritier double, même s'il répudie la succession ab intestat en parfaite connaissance de cause, fait un acte sans valeur aucune, parce que cette succession ne lui était déférée qu'après une répudiation valable du testament faite par ce même héritier. Et de nouveau toutes les régies juridiques en matière de délation sont mises en pièces avec fracas.

Si nous avons montré précédemment que les règles juridiques admises en matière de délation et d'adition forment le cercle vicieux le plus lamentable et le plus vide, nous voyons maintenant qu'elles s élèvent les unes contre les autres et se démentent réciproquement. Et cependant, pour autant que nous nous en souvenions, on n*a jamais essayé de tirer au clair ce passage d'Ulpien et de le mettre en accord avec les règles relatives à la délation et ladition, qu*il contredit de la façon la plus formelle.

Mais ce ne sont pas seulement les règles juridiques qui se réfutent, ce n'est pas seulement Ulpien qui est en contradiction avec lui-môme; notre propre principe que nous avons développé au chapitre xxxiv relativement à la connaissance spéculative requise pour l'adition ou la répudiation semble faire naufrage ici.

Nous disions en effet : La connaissance requise pour la validité de ladition et de la répudiation consiste à savoir le rapport de volonté que la volonté testatrice a voulu établir entre elle-même et l'héritier. Or, l'hérédité ab intestat tout aussi bien que l'hérédité testamentaire constituent toujours de l'hérédité, par conséquent une identité de la volonté subjective du défunt et de Théritier. Toutes les fois que l'héritier a donc connaissance de sa qualité d'héritier, il sait qu'il y a identité de volonté entre lui et la volonté du de ciijus ; il importe donc, semble-t-il, qu'il se sache héritier testamentaire ou héritier ab intestat. Il est vrai que nous disions déjà plus haut que l'héritier devait avant tout connaître le rapport qualitatif déterminé que la vo-

lonlé du défunl a voulu établir entre elle-même et Tliéritier. Mais ne serions-nous pas, au sujet de la diiïérence entre la succession testamentaire et la succession ab intes" tat^ tombés par hasard dans Terreur que nous avons tant ' de fois établie chez les jurisconsultes ; n'aurions-nous pas Tait une simple différence de mots sans en indiquer une «lans la chose? En effet si, comme nous Tavons exposé, la succession ab intestat procède également de la volonté individuelle du de cujus, et simplement de cette volonté présumée^ en quoi peut-il importer que le défunt ait expressément ou implicitement déterminé l'héritier à réaliser Tidentification de leurs deux volontés subjectives? La volonté présumée est précisément supposée comme étant sa volonté individuelle, et par suite elle est sa volonté tout aussi bien que la volonté testamentaire. En outre, l'identité de volonté ne saurait cesser d'être identité de volonté ; il ne saurait y avoir, entre deux volontés subjectives, plus qu'identité ; et pour le rapport de volonté dans lequel la volonté subjective du de cujus s'est placée vis-à-vis de Théritier, il parait donc réellement et absolument indifférent que le défunt ait proposé cette identité par sa volonté expresse ou sa volonté présumée ; cette différence qualitative dans le rapport de volonté, c'est-à-dire la question de savoir si c'est par un acte testamentaire ou la simple loi ab inleUat que cette identité fut proposée à l'héritier, semble donc se résoudre en une simple différence dans les mots. Plus haut (pagfè 333) les apparences pouvaient en réalité faire naître ces doutes ; c'est même pour cette raison que nous n'avons pas insisté plus longuement sur la néccessito de savoir si l'on est héritier testamentaire ou héritier ab intestat 'y nous ne pouvions en effet découvrir la raison dernière de cette nécessité que dans notre exposé actuel, après une discussion serrée de ce qui fait le concept fondamental du droit de succession ab intestat.

Nous pouvons, à l'heure actuelle, nous rendre compte Je cette raison, dans l'entière réalité de son contenu* La succession ab intestat et la succession testamentaire

sont bien l'identUé réalisée entre les deux personnalités vo* lontaires et cette identité procède bien, dans les deux cas, de la volonté individuelle du de cujus ; dans le premier cas, elle procède de sa volonté présupposée, dans le second, de sa volonté expresse. Mais celte différence dans la forme renferme déjà toute la différence dans le fond que nous en avons déduite comme le fond du droit de succession ah in^ testai. La volonté de l'individu qui ne s est pas particularisé» c'est-à-dire la volonté présumée, est identique avec la volonté générale, et elle ne se rapporte à l'héritier ab intestat qu'en vertu de cette identité avec la volonté générale ; cet héritier^ de son côté, n'est appelé à réaliser TidentiQcation avec la volonté subjective du de cujus que parce que, vis-à-vis du défunt, il est le représentant actuel, le support de cette volonté générale organisée en les divers cercles de volonté. Si donc, à propos de l'adition et de la connaissance y requise, nous avons vu s'établir cette loi conceptuelle : Théritier doit, pour pouvoir faire adition valable, connaître le rapport qui existe entre la volonté subjective du défunt et la sienne propre, nous voyons maintenant, qu'en conséquence dïe cela« l'héritier est tout bonnement forcé de savoir s'il est héritier testamentaire ou héritier ab intestat. S'il ne savait cela, il ne saurait rien du rapport effectif qui peut exister réellement entre lui et la volonté subjective du de cnjus, il ne saurait rien de ce rapport de volonté purement spéculatif. Nous avons vu plus haut que l'héritier doit absolument savoir s'il est suus ou fixtraneuSn necessarius ou voluntarius hères ; les mêmes raisons exigent impérieusement qu'il sache par quelle cause il est déterminé à réaliser l'identité avec la volonté du défunt, si c'est par une simple disposition indépendante de la vohinlé subjective du de cujus, ou bien par l'identit de cette Vi»lunté avec la volonté générale, par la non-particularisatinn de l'individu défunt. Il ne connaîtrait pas le rapport ^pé ulutif ni Tidenlité de volonté à laquelle il est appelé, ni même la substance même de cette identité de volonté, tant <|u'il ne sait pas qu'elle est manifestée par Tiden-

tité qui existe entre son fond et la volonté générale (1). Dans l'ignorance de ce moyen-terme, il ne connattdonc pas le rapport réellement existant entre leurs volontés subjectives respectives, grâce auquel elles se trouvent réunies en une seule identité. Si la raison voulait encore une lois intervenir et donner à cette médiation substantielle de la volonté Tapparence d'un motif en disant : mais Théritier ab iniestai ignore simplement le pourquoi de son institution comme identité de volonté ; or^ ce pourquoi est un motif tout aussi indifférent que le motif réel qui a déterminé le défunt, dans la succession testamentaire^ à faire choix de celte personne pour réaliser Tidentité de volonté; si la raison faisait cette objection, nous la renfermerions immédiatement dans sa cage par celte réponse : Si pour la volonté qui se manifeste expressément le motif réel dont son choix s'est inspiré est Un motif purement accidentel à côté duquel pouvaient et peuvent exister encore d'autres motifs, il n*en est pas de même pour la volonté présumée de Viniestalus : ici Tidentité avec la volonté générale, du moment qu'on veut la représenter comme un motif, est le motif nécessaire, celui qui épuise la volonté, le motif qui au point de vue quantitatif en motive entièrement les dispositions déterminées.

Nous avons donc, une fois de plus, une confirmation absolue de la théorie que dans tout le cours de cet ouvrage nous avons établie et démontrée relativement à la volonté, à Terreur et au motif; le motif qui embrasse quantitativement toute la volonté de façon à l'épuiser n*est plus un motif indifférent, mais il est identique avec le fond même de Tacte volontaire et coïncide complètement avec lui. Il apparaît tout simplement que, pour cette raison, le motif dont

(1] Que l'héritier se croie héritier testamentaire ou ab intestat, il saura, dans tous les cas, qu'il doit acquérir le patrimoine et contenter les créanciers — c'est ce que tous nos jurisconsultes donnent comme la substance de la succession — ou encore, à la rigueur, qu'il doit contenter les créanciers et continuer les sacra (voir OuîïGHRE, dans les Richter's krit. Jahrb., 1839, p. il et ss).

486 CHAPITRB l'RBMIBR

nous parlons ne peut pas continuer à être un motif qui, par définition, s'opposerait en tant que motif isolé au fond mémo de la volonté ; ce motif est au contraire devenu la substance propre de la volonté. Pour la volonté ab intestat du de cujus^ ridentité qui existe entre elle et la volonté gén(^rale, ainsi que Texistence de ce rapport dans la personne déterminée de Tagnat et du gentilis, forme le motif conceptuel, c'est-à-dire le motif nécessaire et exclusif de ses dispositions ; elle en forme donc la substance absolue. Prétendre que cette identité qui existe aussi bien chez le défunt que chez l'héritier constitue le motif de la volonlé ab intestat, serait tomber dans une de ces éternelles illusions où tombe l'entendement au sujet des catégories, objet de ses opérations ; mais cette erreur n'aurait en réalité aucune influence nuisible, d'après tout ce que nous avons dit sur la théorie -de Terreur et le rapport entre la volonté et le motif.

Mais revenons à la L. 17. Il va de soi qu'après toutes ces explications il n'y aura plus l'ombre d'une difficulté; nous verrons une fois de plus que malgré les erreurs et les contradictions relevées dans les motifs donnés par Ulpien, les décisions proposées par cet auteur n'en sont pas moins absolument justes et concordantes.

Considérons de nouveau les quatre cas que nous avons^ résolus plus haut dans la L. 17. D'après le premier cas, Théritier testamentaire, s'il répudie la succession en cette qualité, ne perdra pas pour cela le droit de succession ab wtestât. C'est bien naturel : l'objet de la répudiation est l'identité avec la volonté expresse, mais non pas l'identité avec la volonté présumée du défunt; l'identité qu'il refuse est celle qu'il y aurait entre lui et la simple volonté individuelle, mais non pas celle qu*il y aurait entre lui et celle volonté individuelle, par l'intermédiaire et Taide de la volonté générale. Quand bien même il se soucierait fort peu du défunt pris comme simple individu, il peut cependant, en qualité d'agnat, lui sembler bien cruel délaisser disparaître la personnalité volontaire de ce défunt. Dans le testament,

c'est la simple volont(5 individuelle du défunt qui le supplia de la continuer. Dans la succession ab intestat^ c'est la volonté individuelle du défunt, unie à la volonté générale du peuple avec laquelle elle est identique, qui le supplie d'accorder cette perpétuation, ne fût-ce qu'à cause de la qualité résultant en lui de la volonté totale et commune du peuple. Quand même Thérilier résisterait aux supplications de la simple volonté individuelle, cela ne voudrait pas dire qu'il résisterait également aux supplications réunies de la volonté individuelle et de la volonté générale. Quand donc il refuse en qualité d'héritier teslamentaire, il répudie tout simplement la succession testamentaire et acquiert précisément par cet acte la succession ab intestat.

Le deuxième cas: l'héritier ab intestat répudie la succession testamentaire à laquelle, mais à tort, il se croyait appelé, est naturelliement identique au premier ; aussi Ulpien le traite-t-il conjointement avec celui-ci {hères inslilutus idemque legitimus si quasi institutus repudiaverit) ; nous lavons mis à part pour en faciliter l'intelligence.

Passons tout de suite au quatrième cas : l'héritier ab intestat, qui est en même temps héritier testamentaire, mais ne le sait pas, répudie la succession ab intestat. Comme il ignore totalement sa qualité d'héritier testamentaire, il n'a pu, même implicitement, répudier la succession testamentaire (1). Il est possible que son rapport d'agnat Tinquièle fort peu, tandis que peut-ôtre il aurait été touché et flatlé par rhonneur que lui faisait le défunt en le chargeant de perpétuer sa volonté, en lui conférant expressément et à litre exclusif l'idenlilé de volonté. Mais tant qu'il n'a pas valablement répudié, soit explicitement, soit implicitement,

(1) Mais non pas : quoniam hanc non repudiavit, comme le dit Ulpien ; car celte expression : hanc non repuâiavit s'appliquerait pareillement dans le troisième cas ; toute la différence, comme nous le verrons, réside dans la connaissance. Ici encore, la connaissance de Théritier nous apparaît comme le motif en vertu duquel la succession lui est déférée, ainsi que nous l'avons exposé au chapitre xxxm.

488 CHAPITRB PREMIER

la succession testamentaire, la succession ab intestalne lui est pas même déférée ; par conséquent le refus prématuré qu'il oppose à une prière qui ne lui a pas été faîte, à une vocation qu'on ne lui a pas adressée, est aussi peu valablo que si le de çujus vivait encore. Ce n'est que lorsque celte prière et cette vocation lui auront été faites qu'il verra s'il doit ou non répudier.

Revenons maintenant au troisième cas. Qu*arrive-t-i1, quand Théritier répudie en qualité d'héritier adtn/^^/a/, tout en sachant qu'il est également héritier testamentaire ? C'est ici que nous voyons apparaître, dans toute sa pureté et toute son importance, le concept que nous avons développé plus haut à propos de la succession ab intestat : la volonté présumée de rindividu, identique en même temps avec la volonté générale, par le fait même qu'elle est supposée découler d'un individu qui n'a pas posé sa volonté comme volonté particulière. Jamais, si le droit de succession ab intestat n'était que simple loi et non pas une volonté découlant de l'individu même, l'héritier ne pourrait, en répudiant la succession ab intestat Fixée par la loi seule, avoir l'air de répudier simultanément la succession testamentaire ; tout ce qu'on a écrit jusqu'à nosjours, sur la succession ab intestat^ s'eiïondre devant cette seule décision d'Ulpien. Or, d'après son concept, le droit de successioD ab intestat réunit les deux éléments : il est en même temps la volonté individuelle présumée du de cujus et la volonté générale avec laquelle elle est identique en qualité de volonté présumée ; par conséquent, comme nous l'avons dit plus haut à propos de Vaguât répudiant en qualité de simple héritier testamentaire, la volonté individuelle et la volonté générale se réunissent dans la volonté ab intestai pour supplier l'héritier d'accorder la perpétuation à la volonté du de CUJUS ; et ainsi, du moment que l'héritier se sait en même temps héritier testamentaire, sa répudiation se pose en face de la succession testamentaire, comme un ne quidem, un pas même. Appelé par les deux volontés, la volonté individuelle du de CUJUS et la volonté générale du peuple, étroi-

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROHâlN 489

iement unies dans la volonlé ab intestat^ l'héritier n*a quand même pas déclaré vouloir perpétuer la volonté subjective du de cujus ; appelé par la volonté présumée du défunt, laquelle, en tant que présumée, est précisément la volonté personnelle du défunt, mais qui, pour cette même raison, doit implorer le secours et Tintermédiaire de la volonté générale prise dans sa substance intégrale, Théritier a quand même déclaré ne pouvoir accepter Tidentité de volonté proposée ; il a donc, a fortiori ^ répudié la simple vo- Jonté personnelle du défont en répudiant la volonté ab intestat. Il ne peut pas dire qu'il a simplement décliné la volonté supposée sans avoir en même temps décliné l'identiQcation avec la volonté explicite. Il connaissait en effet sa qualité d'héritier testamentaire ; s'il voulait donc décliner uniquement la volonté présumée, il avait à sa disposition un moyen simple et positif à la fois : il n'avait qu'à faire Taditionde la succession testamentaire; de cette façon il eût naturellement empêché l'entrée en ligne de compte de la volonté présumée. Par le seul fait qu'il n'a pas eu recours à ce moyen positif d'établir une distinction et s'est contenté de répudier la volonlé présumée du défunt, représentée par le droit de succession ab intestat^ il a répudié, dans cette volonté présumée du défunt, les deux éléments réunis nécessairement dans le droit de succession ab intestat et même dans le simple concept de volonté présumée ; il a répudié . la volonté explicite et la volonté présumée, aussi bien Télément général contenu dans cette supposition même, que la volonté individuelle, dont cet élément général forme simplementle contenu. Comme les deux idées se réunissent dans l'hérédité ab intestat, il s*ensuit que l'héritier qui répudie, sans établir de distinction, Thérédité ab intestat, répudie les deux idées et que par conséquent il a refusé la succession testamentaire ou l'identité de volonlé en général. Seule l'ignorance dans laquelle il se trouverait par rapport à son institution testamentaire pourrait, comme cela ressort du reste de la façon dont Ulpien a disposé ses cas, lui être comptée comme motif limitatif de son