acte volontaire au point de vue de Textension logique

On voit maintenant la nécessité conceptuelle de cette assertion d'Ulpien : l'héritier qui répudie la succession ab intestai^ sachant qu'il est en même temps héritier testatiieataire, doit être regardé comme 8*il avait répudié les denx qualités : credendus est uh^umque répudiasse. Cependant cette solution ne suffit pas pour rendre leur valeur aux règles juridiques en matière de délation et d'adition; puisque, malgré tout, l'héritier ab intestat répudiera toujours une succession ab intestat qui ne lui aura pas encore été déférée. Il ne s'agit plus ici de comprendre ni d'expliquer ; s'il veulent être francs, nos jurisconsultes avoueront sans ambage que, si la question n'avait pas été tranchée par Ulpien, ils lui auraient donné une solution toute différente, celle appliquée dans le quatrième cas. Ils auraient dit : l'héritier ab intestat répudie une succession ab intestat qtri n'est pas encore déférée ; nihil agit. Il ne saurait davantage perdre la succession testamentaire, puisqu'il ne Faura pas répudiée, quoniam hanc non repudiavit.

Nous voyons donc une fois de plus ici (1), comme du

(1) Nous faisions erreur, à ce quMl parait, en afOrmant ci-dessus c(ue les jurisconsultes évitent de parler de ce passage d'Ulpien. Huschke invoque, en eiTet {Studien des Rôm, hechis , I, 235, note ^). le même passage qui nous a tant embarrassés (§ 1, de 1. IT). Et que • dit-il? Voici : « Puisque, d'après ce paragraphe, la déclaration de l'héritier qui accepte une succession testamentaire et celle de l'héritier qui accepte une succession ab intestat sont absolument distinctes quant à leur fond, personne ne peut faire acte d'adition à moins qu'il ne sache si la délation lui vient ex testamenlo ou ab intestato, et l'héritier qui a refusé la première adition, peut néanmoins faire la seconde. L. 17, § 1, de acqu. vel om. her. ! « La science des jurisconsultes que Iluschke oppose triojnphalement à Niebuhr, doit donc ici se moquer ouvertement de la source juridique ouverte devant elle, puisqu'elle la contredit formellement. Ulpien établit en règle que l'héritier qui répudie la succession ab intestat, répudie en même temps la succession testamentaire ; il admet simplement, à titre d'exception, le cas où il y a ignorance de la succession testamentaire — du reste, toute ignorance est naturellement une exception juridique, tous les jurisconsultes l'ont toujours traitée comme

reste à chaque page de notre ouvrage, que même la connaissance juridique purement positive ne peut reposer que sur ane compréhension théorique.

Occupons-nous maintenant de la différence extrêmement intéressante entre la succession ab intestat et la succession testamentaire, que nous trouvons dans Y in jurecessio et qui, jusqu'à nos jours, a dû défier toute tentative» d'explication, mais qui, une fois bien établi le concept de la succession ab intestat, ne peut plus présenter la moindre difficulté et ne peut servir qu'à développer ce concept jusqu'aux dernières conséquences de son contenu. •

Avant Padition, l'héritier ab intestat peut transférer la succession par in jure cessio, par conséquent avant d'ètro réellement devenu héritier ; et quand il le fait, Thérédité passe au cessionnaire tout comme si celui-ci était lui« même l'héritier légal ab intestat. Le cessionnaire devient héritier (I).

telle, et, dans le cas présent, elle devient, en réalité, une exception, puisque, en règle générale, Théritier ab intestat ne sera pas sans savoir parfaitement s'il est en même héritier testamentaire ; — la science juridique, au contraire, doit tout d*abord taire la règle, pois ériger l'exception en règle et, enfin, par le fait qu'elle passe sous silence la condition matérielle de l'exception — l'ignorance, — transformer la règle en son contraire absolu ; et ainsi, tout en s'appnyant sur le passage d'Ulpien où nous trouvons tout just^^ le contraire, elle arrive, en fin de compte, à lancer cette affirmation positivement erronée : « et l'héritier qui a refusé la première adition peut néanmoins faire la seconde ». On voit que, plus haut, nous sommes restés au-dessous de la vérité, en disant que les jurisconsultes enseigneraient précisément le contraire, si nous n'avions heureusement cette décision unique d'Ulpien. Ils enseignent le contraire de cette décision bien qu'elle existe I II est vrai qu'il ne saurait en être autrement, puisqu'il s'agit ici de défendre toutes les règles que nos jurisconsultes ont établies en matière de délation et d'adition. Huschke, en particulier, y est obligé plus encore que tous ses confrères, puisqu'il a fait cette découverte absolument remarquable que la déclaration d'adition faite par l'héritier ab intestat a un sens radicalement différent de celui de la déclaration d'adition faite par l'héritier testamentaire !

(I) Gaius, II, § 35 : u Narasi is ad quem ab intestate legitimo jure

492 CDAPITBE PRBMIER

L'héritier testamentaire, au contraire, ne peut pas transférer l'hérédité par in jure cessio; s'il le fait avant Tadi. tion (i), il ne fait rien du tout, nihil agit y comme s'exprime Gains (2).

La première question qui se pose est celle-ci : Si le concept de rhérédité consiste dans la perpétuation identique de la volonté subjective du défunt, comment se fait-il que rhéritier, appelé soit par testament, soit ab intestat à réaliser cette perpétuation, puisse à la fois accepter et répudier cette identité de volonté ? C'est cependant ce qu'il fait manifestement : d'une part, en effet, il ne se pose pas en identité de volonté, il ne fait pas Tadition, il se refuse à prendre la place du de cujus, et d'autre part, il dispose, par un acte de sa volonté, de cette identité refusée, il agit comme le de cujus lui-même auquel il veut donner, pour continuateur identique, une volonté subjective autre que celle Qxée par ce de cujus. Il semblerait donc qu'il ne dût pouvoir que refuser ou accepter cette identité de volonté, comme c'est le cas pour l'héritier testamentaire. Comment peut-il en outre disposer de la volonté subjective d'un autre

pertinet hereditas, in jure eam alii ante aditionem cedat, id est antequam hères extiterit, perinde fit hères is oui in jure cessent, ac si ipse per iegem ad hereditatem vocatus esset. > — Ulpibn, Pragm., XIX, il, 14.

(1) Après Tadition, c'est>à-dîre quand il est devenu réellement héritier, quand, par Tidentiâcation, il est devenu Tétre rnAme de la personnalité volontaire du (2e ciijus,i] est évident qu'il ne peut plus se débarrasser de cette identité, tout comme personne ne peut se défaire de sa propre personnalité volontaire ; Théritier ab intestat se trouve sur le môme pied que Théritier testamentaire. La personnalité volontaire du défunt est devenue la sienne propre. Après ladition, Théritier ab intestat est donc traité absolument comme l'héritier testamentaire ; il peut, par la cessio in jure, transférer la totalité des choses qui font partie de la succession ; il reste cependant héritier : nihilominus ipse hères permanet, comme le dit Gains; nous voyons une fois de plus clairement, jusqu'à toucher du doigt, com bien l'hérédité a peu de relation avec le « patrimoine », la « totalité de la fortune » ou la « libre disposition de la fortune ». . (2)11. §36.

tant que, par radition, il ne s'est pas identiQé avec elle ? Oq pourrait croire qu'antérieurement à l'adition, époque où non seulement il n*ept pas encore cette volonté, mais encore une volonté totalement différente» il ne le pourra pas, pas plus qu'après Tadilion, où il est trop tard, parce qu'il est déjà devenu cette volonté du de cujus. Enfin, pour quelle raison l'héritier ab intestat^ qui est cependant la réalisation moins adéquate, affaiblie plutôt du concept d'hérédité, peut-il avoir un droit supérieur à celui de l'héritier testamentaire? Mais le droit romain, comme nous lavons vu généralement, est le droit du concept spéculatif; les différences mathématiques y perdent leur importance; et nous verrons que Théritier ab intestat jouit d*un droit supérieur à celui de l'héritier testamentaire, précisément parce que son droit est le plus faible.

Huschke avoue {Studien des rôm. Rechts^ \ , 233) que Texplication jadis tentée par Mûhlenbach (1) manque d'exactitude et de profondeur. Voyons maintenant Texpli*cation qu'il propose lui-même pour remplacer celle de Mûhlenbach. n veut, d'après sa propre expression, « développer d'un peu plus près la nature de la cessio in jure » et il débute par la proposition suivante : « Une succession ab intestat déférée peut être cédée in jure, en sorte que le réclamant devienne héritier au même titre que s'il avait fait ladition de la succession en qualité de legitimus hères. » C'est exact : Gains nous Ta dit également. Mais Huschke a voulu expliquer sa proposition^ et nous avons bien peur que la proposition à expliquer reste la seule proposition exacte de toute l'explication. Huschke commence, en effet, immédiatement après, son explication promise : < En somme, l'héritier peut transmettre la succession, bien qu'il ne l'ait pas encore acquise, parce que cette acquisition dépend uniquement de sa volonté. » Mais cette faculté apparnait à l'héritier en général, on ne voit pas pourquoi l'héritier testamentaire en serait exclu. Toutefois, insistons un

(l) Fôrderungsrechte, 2* éd., p. 25-28, § 4.

peu: Si cette faculté provenait de ce que « racquisition dépend uniquement de sa volonté », l'héritier testamentaire, quelles que soient d'ailleurs les circonstances, jouira du même pouvoir, puisque chez lui, tout aussi bien que chez r héritier ab intestat^ « l'acquisition dépend uniquement de sa volonté ». En présence d'un début si radicalement erroné en ce qui concerne le tondement du pouvoir chez Théritier ab inlesLaiy on n'a pas besoin d'être prophète pour prédire que Huschke ne parviendra jamais à nous dire exactement la raison pour laquelle Théritier testamentaire ne jouit pas de ce pouvoir. Nous verrons pliis loin que c'est le juste contraire de ce que dit Huschke. Ce n'est pas l'héritier en générai, l'héritier d'après son concept pur, qui jouit de ce pouvoir» et l'héritier testamentaire qui, par exception, en est privé ; c'est le contraire : l'héritier en général» Théritier d'après le concept adéquat ne le peut et ne le pourra jamais, et Thérilier ab intestat n'en est capable que par son caractère subsidiaire et secondaire. Mais continuons à nou^ occuper de Huschke. Pour mieux prouver que l'héritier en général doit pouvoir céder le droit d'héritage, Huschke, après avoir fait quelques remarques sur la fiction d'un Htige juridique sur laquelle repose la cessio in re, continue: c( Du reste la nature de l'héritage ne s'oppose pas à sa transmissibilité ; il est, à la vérité, quelque chose d'immatériel, comme Yusufructus et VobligatiOy mais il se distingue de ces droits en ce qu'il ne consiste pas, comme eux, en un rapport réciproque de deux objets (1), lequel deviendrait forcément autre par la modification d'un des objets, mais que, pareil aux choses corporelles, il eat une chose en soi, incorporelle seulement parce que son support matériel, la personne, est mort. »

La science juridique relative à la chose incorporelle, en

(i) Le rapport réciproque de deux personnes relativement à un acte de volonté déterminé ou même plusieurs de ces actes, ce qai forme Tessence de ro6%a^io, devient pour Huschke, un rapport entre deux objets. Mais nous n'écrivons pas un traité sur la théorie de l'obligation.

commeltant rimmease confusion de mettre surle même rang la transmission de toute la volonté subjective, telle qu'elle se lait dans ThérUage, et l'acte volontaire isolé qui s'accomplit dans VobligatiOj s'inflige ici à elle-même son châtiment. Elle montre tout d'abord que pour elle la succession — considérée toujours dans le sens direct de droit d'hérilage cédé in jure par l'héritier ab intestat^ le seul dont lluschke puisse parler — est une chose incorporelle ; mais en outre, en vertu même du rapprochement par elle opéré, elle montre de la façon la plus évidente qu'à ses yeux le droit d'héritage cédé par l'héritier ab intestat est devenu une chose beaucoup plus matérielle encore que la chose iocorporelle de Vobligatio ; en d'autres termes nous devons voir apparaître, dans toute sa matérialité et avec toute sa force, l'opinion dont cette comparaison était une simple mdication et qui consiste à ne voir dans l'héritage qu'une acquisition de fortune ; et ainsi le droit de succession qui, dès le début, avait été donné comme une chose, mais comme une chose incorporelle, du moins en paroles, se transforme en une chose corporelle, en une chose sans phrase. D'après les propres expressions de Huschke, l'héritage se distingue donc de la chose incorporelle de Vobligatio en ce qu'il est encore beaucoup plus corporel. Il est d'abord chose incorporelle, puis il devient semblable aux choses corporelles, enfin chose en soi. Après avoir de cette sorte parcouru tous les stades et s'être transformé en chose pure et simple, l'héritage doit néanmoins redevenir subitement incorporel, mais incorporel uniquement parce que son représentant corporel (la personne) est mort.

Si déjà, dans l'héritage, il doit être question des expressions : corporelj incorporel, on pourrait à la rigueur comprendre que ces facteurs de l'héritage, en face desquels nous nous trouvons, représentent la personne du de cujus comme l'élément incorporel, personnel, idéal, et la chose comme l'élément corporel. Dans cette hypothèse, la disparition de l'élément personnel, du de cujusy ne rendra nullement la chose plus incorporelle qu'auparavant. Les abs-

tractions tourmentées de Huschke mettent les choses sens dessus dessous. L'héritage, en tant que chose, devieot incorporel, et la personne en est le « représentant corporel >. Mais ce qu'il y a de plus amusant, c'est que la chose, après être devenue « pareille aux choses corporelles » et « chose en soi », chose pure et simple, redevient maintenant chose incorporelle, et cela, en termes formels, parce que « son support corporel », la personne, est mort. Généralement une chose corporelle en soi, privée de son support corporel, montre surtout alors sa matérialité en tombant à terre de tout le poids de cette matérialité. Chez Huschke c'est tout le contraire qui se produit. Bien que jusque-là cette chose ait été corporelle, elle plane maintenant dans les régions éthérées, supportée probablement par le tourbillon de paroles que la science juridique provoque infailliblement; mais cet état contre nature ne tarde pas à faire naître chez elle un sentiment de dépit, et elle se réfugie dans un gaz incolore et inodore où lui échoit enfin le bonheur de devenir « une chose incorporelle ».

Dans l'appendice qui se trouve à la fin de ce chapitre, nous aurons d'ailleurs Foccasion d'insister plus longuement sur le désarroi et les perturbations que la science juridique ne peut manquer d'entraîner ji sa suite, par le fait seul qu'elle ne voit dans Théritage qu*une acquisition de fortune ; nous n'avons donc pas besoin de détailler ici toutes les erreurs contenues dans la dernière phrase citée. Contentons-nous de faire cette remarque : Jusqu'ici Huschke a expliqué pourquoi l'héritier ab intestat peut céder in jure son droit de succession ; son explication est fausse, il est vrai ; mais il n'a même pas pris la peine de nous indiquer pourquoi l'héritier testamentaire ne le peut pas. Toutes les raisons mises en avant devraient s'appliquer tout aussi bien à l'héritier testamentaire, puisque, soi-disant, elles sont prises dans la nature même de la succession. Si par sa nature la succession est une chose incorporelle, elle l'est également pour rhéritier testamentaire et par suite elle est transmissible pour lui aussi. Mais Gains nous dit qu'elle ne l'est

pas pourThéritier teslamentaire, et de gré ou de forcer par la voie directe ou des chemins détournés, la science juridique saura bien trouver une différence : peu importe d'ailleurs la nature de cette différence. C'est pourquoi Huschke continue : < EnBn on ne saurait parler d'une personnalité supérieure de la légitima hereditas pour la raison seule que la loi ne l'aurait proposée qu'à une certaine personne déterminée* » Voilà donc à quoi vient aboutir l'explication plus précise promise par Huschke ! La science juridique cherche un dernier refuge dans une simple distinction de mots entre personnalité et personnalité supérieure! Mais dans le concept juridique de la personnalité il n'y a pas de distinction de plus ou de moins ; les distinctions entre personnalité et personnalité supérieure ou personnalité suprême ne sauraient y trouver place. Toute succession, sans en excepter même la succession ab intestat^ est une personnalité ou ne l'est pas. La distinction en personnalité et personnalité supérieure, dont Huschke ne donne pas la moindre explication et que du reste personne ne serait capable d'expliquer, n'est donc, en résumé, que Teffort convulsir fait par la science juridique pour trouver du moins dans \q& mots une apparence de distinction — la distinction en homme et homme supérieur, sujet et sujet supérieur, — impuissante qu'elle esta trouver une réelle distinction dans la chose. Et pourquoi la successionad intestat ne serait-elle pas une personnalité supérieure au même titre que la succession testamentaire? La science juridique semble consister essentiellement à oublier, en un endroit, ce qu'elle a dit à un autre, parce que cela deviendrait gênant ici. En un autre passage, Huscke professe en effet l'opinion généralement admise par les auteurs \ le droit de successisn ab intestat est un droit de succession familial, reposant sur lu € trinité de Thomme, de la femme et de l'enfant » sur le principe physique de la procréation naturelle. Mais s'il en est ainsi, ne pourrions-nous pas dire, avec plus de raison et à plus juste titre, que l'héritier ab intestat représente au moins autant que l'héritier testamentaire la personnalité I^issalle II. 32

498 CHAPITBE PREMIER

supérieure du défunt? Eu sa qualité de membrer de la mAme famille, il réunit en lui, par surcroit, te côté physique, la réelle personnalité naturelle du de cujttSt il est en même temps héritier et membre de la famille et héritier comme membre de la famille. Quoi qu'il en soit, en cet endroit Huschke, pour bien nous prouver que la succession ah intestat n'est pas une personnalité supérieure, continue, immédiatement après les dernières paroles citées : « Car la succession ab intestat^ comme d'ailleurs son nom l'indique déjà, est quelque chose d'existant en soi, et la loi ne fait qu'appeler quelqu'un pour en faire l'acquisition. » Mais la succession testamentaire, quel que soit d'ailleurs à nos yeux le concept d'hérédité, n'est-elle pas également quelque chose d'existant en soi, où le testament ne fait qu*appeler une personne quelconque à l'acquisition? Si Ton considère la succession comme la continuation de la personnalité volontaire du défunt, elle existe forcément, puisque, sans cela, elle ne pourrait être continuée. La considère-t-on comme une transmission de fortune, comme une chose corporelle ou incorporelle, ou, pour employer Texpressiou de Huschke, comme une chose « corporelle-incorporelle », elle doit encore être quelque chose d'existant en soi, puisque, sans cela, elle ne pourrait être transmise. La succession testamentaire et la succession ab intestat doivent toutes les deux, et au même titre, être quelque chose d'existant en soi ; autrement personne ne pourrait être appelé à les recueillir et le testament contient, tout autant que la loi de succession ab intestat^ la délation ou la vocation à cette succession. Cependant la science juridique ne se contente pas encore de ces lauriers et elle continue ainsi la phrase à l'endroit où nous l'avons coupée : « Et Ton ne peut pas soutenir que l'existence de la succession ne dépende que de la vocation d'une personne déterminée. > Toutes les phrases, et même toutes les parties de phrase que la science juridique établit dans le cours de celte discussion sont autant d'erreurs positives. On ne peut pas soutenir? Du moins Huschke ne permet pas qu'on le sou-

tienne? Et qa'arriveraiUil si malgré tout quelqu'un le prétendait? Quarriveraîl-il si Ton répliquait à Huschke: Le principe fondamental du droit civil de succession ab intestat d'après lequel ce droit n'admet pas de successio, d'aprèa lequel, par conséquent, en cas de répudiation ou même de mort de la part de Tagnat le plus proche, le de cujus n*a plus d'héritier, son patrimoine devenant une chose sans maitre ; ce principe montre justement, par un témoignage décisif, fondé sur l'ancien droit civil, que plus que toute autre la succession ab intestat a la première condition de son existence dans la vocation d une personne déterminée. C'est donc surtout à la succession ab intestat que s'appliquerait la phrase que Huschke ne veut pas lui appliquer, la réservant pour la seule succession testamentaire. La disparition de la seule personne de l'agnat premier appelé entraîne la disparition de la succession tout entière. Et c'est justement dans le droit testamentaire que la valeur de ce principe est moindre. Dans un testament, en effet, il peut y avoir institution de plusieurs héritiers, et quand une personne déterminée refuse, la suivante prend naturellement la place vacante ; où il peut y avoir toute une série de substitués, en sorte que toute personne prend immédiatement la place de la précédente : c'est ce qui ne se peut faire dans la* succession ab intestat. Par conséquent c'est dans le testament que s'applique d'autant moins le principe que la succession a la condition première de son existence dans la vocation d'une personne déterminée. Quand même tous les héritiers testamentaires refuseraient et bien que^ dans ce cas, la succession cesse d'être une succession testamentaire, elle serait néanmoins déférée par le droit ab intestat ; elle resterait donc toujours succession ; son existence en tant que succession ne serait donc pas liée à la vocation d'une personne déterminée ; or, c'est ce qui se produit au suprême degré dans le droit de succession ab intestat où U succession cesse d'exister par suite de la disparition de la personne appelée.

Comme l'on voit, la science juridique n'a qu'un moyen

50J CHAPJTRE PREMIER

de 8e rendre à peu près plausible la distinction illusoire et fantastique faite, en paroles, entre la personnalité et la personnalité supérieure ; c*est de se mettre eu contradiction évidente avec toute sa matière positive et d'établir des règles radicalement fausses qui, si toutefois dans de telles abstractions on pouvait espérer un résultat exact quelconque, seraient vraies plutôt du domaine opposé à celui pour lequel elles sont faites.

Mais jusqu'alors Huschke s'est contenté de vouloir nous dire pourquoi Théritage ab intestat n'était pas une personnalité supérieure. Nous ne voyons toujours pas la raison pour laquelle, contrairement à la succession ab intestat, l'héritage testamentaire aurait cette qualité de personnalité supérieure; ou plutôt il nous manque toujours la tournure oratoire que Huschke ne manquera pas de trouver pour nous indiquer la raison qui empêche l'héritier testamentaire de faire \diCessio injure. Immédiatement après les dernières paroles citées, Huschke continue donc : « C'est ce qui fait la différence essentielle entre la légitima hereditas et la testamentaria hereditas, à laquelle nous passons de suite. Avant Tadition, l'héritier institué ne peut céder valablement la succession testamentaire. » Très bien ! c'est encore un principe que nous avons appris dans Gains, Mais Huschke voulait dire le po jrquoi de ce principe ? 11 continue donc: c Le droit de l'héritier testamentaire vient uniquement de ce qu'il représente la partie matérielle, la signification dn/amiliâs emptor ; or, ce dernier, dans le droit primitif, devenait immédiatement, après la mort du de cujus^Xe successor per nnioersitatem \ ce droit repose donc sur un contrat relatif non à Vhereditas, mais à la familia du défunt, qui ne devient Aererf//ûf5 qu'au moment de l'acquisition, c'est-à-dire à une époque où il ne saurait plus ôtre question de céder une succession non encore acquise. »

Ainsi donc chaque phrase émise jusqu'ici par la science juridique n'a servi qu'à produire chaque fois une confusion ; mais cette fertilité d'erreurs atteint son point culminant dans cette dernière phrase où nous pourrions, pour

LA NATUftB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIII 501

ainsi dire, compter autant d'erreurs que de lignes. La confusion principale produite par cette foule d'erreurs est la différence si profonde que Huschke fait entre familia et he^ reditas. II nous faudra bien, dans l'appendice, entrer dans la discussion détaillée de cette théorie de Huschke qui ne fait que des distinctions de mots; nous aurons à démêler le fouillis de contradictions qu'elle forme ; nous renvoyons donc à quelques pages plus loin. Pour le moment; il noud suffira de donner une réponse autre, mais très décisive.

La différence entre l'héritier ab intestat et l'héritier testa* mentaire repose donc^ d'après Huschke, uniquement sur ce fait que le droit de l'héritier testamentaire ne s'étend, en vertu de son contrat de mancipation, qu'à la familia du défunt, à l'exclusion de Vhereditas. Mais en affirmant une pareille chose, la science juridique semble oublier que la loi positive des Douze Tables dit précisément à propos de l'héritier ab intestat : familiam habeto et qu'ainsi elle lui transmet précisément la famille. Il n'y a donc pas de différence entre familia eihereditas, et la première revient à l'héritier ab intestat tout aussi bien qu'à l'héritier testamentaire. Si cependant Huschke avait raison et qu'il y eût réellement une différence entre familia et hereditas^ le droit de l'héritier ab intestat reposerait justement sur la transmission de la familia et non pas de Vhereditas, et Vhereditas serait le partage de l'héritier testamentaire dont il est dit précisément : hères esto !

La « science juridique » a donc le grand malheur, dès qu'il lui vient l'ambition de se mettre à penser, de se trouver, par toutes les paroles, en contradiction formelle avec sa matière positive et de dire forcément le contraire de ce qu'affirme celle-ci. Elle a décidément le malheur continuel, non seulement de mettre en avant des différences qui n'en sont pas, mais qui, si elles en étaient réellement, s'appliqueraient aux idées qu'elles attaquent plutôt qu'aux idées qu'elles ont mission de défendre.

D'après notre prédiction, la phrase positive de Gains est doac restée le seul mot qu'il y ait de vrai dans cette longue

502 CHAPITRE PBElItER

explication qne Haschke a vould nous donner des paroles de Gains. Tout le reste, bien loin d'apporter quelque éclaircissement, n'a servi qu'à provoquer la plus horrible confusion dans toute la matière du droit succe^oral. Et la « science juridique » met le comble à celte confusion en terminant, d'un air triomphant, son explication plus précise par cette remarque : « d'où il résulte que le contenu de la déclaration faite par l'héritier, qui accepte une succession ab intestai ou qui accepte une suœession testameBtaire », c'est-à-dire le contenn delà ëédaration daditien, « est absolument différent » ! Dans le droit de succession ab intestat ou testamentaire on peut trouver des différences en tout et partout, dans le mode de vocation, et même dans un certain sens, comme nous ne tarderons pas à le voir, dans la chose qui fait Tobjel de la Tocation, mais jamais on n'en trouvera dans le contenu de la déclaration d'adition. Dans les deux cas, dans la succession ab intestat comme dans la auccession testamentaire, le contenu de celte déclaration ne peut être que celui-^ci : vouloir être identité de volonté avec \ede ctifus.Cwi ieUement manifeste, tellement d'une nécessité absolue, à td point le simple énoacé de la matière juridique elle^nème, que précisément toutes les «Uslinctions dans la succession teslamentatre et la succession ab intestat ne tombent qu'au delà de la déclaration d'adition et s*arrètent à ladition. L'adition elle-même constitue pour ainsi dire, en vertu de ce contenu toujours identique, la main de l'héritier qui efface tout, en passant sur ces différences pour les faire disparaître. L'adition a fait s'évanouir toutes les différencesqui,pour le droit civil, existaient entre les deux systèmes de délation ; l'héritier les a dispersées, par sa déclaration de vouloir être identité absolue avec le de cujus ; au point de vue civil, l'adition a tué en lui touteslesdifférences qui pouvaient provenir de sa qualité d'héritier testamentaire ou d'béritier ab intestat ; il est devenu héritier pur et simple et le droit civil ne peut plus retrouver en lui trace de ce qu'il fut auparavant.

Si les jurisconsultes romains pouvaient revenir parmi

LK NATUBE DU DROIT SUCCESSORAL EOHAIN 503

Dous, nos auteurs pouraieat leur faire accroire tout e;cceplé que c'est leur droit qui fait le sujet des travaux modernes.

Au lieu d'analyser les confusions créées par la science juridique, il nous semble plus rapide d'indiquer comment cette différence se trouve nécessitée réellement dans la cessio in jure. Celte nécessité découle tout naturellement de ce que nous avons dit à propos du concept même de l'héritage.

L'héritier testamentaire est l'identité de volonté expressément voulue par le testateur entre lui et l'institué. Par le fait même de cette afUrmation expresse, cette volonté doit avoir un caractère négatif envers tout ce qu'elle n'aura pas afiirmé. Quiconque dit : Je suis Paul, dit par là même qu'il n'estni Pierre ni Louis. Par conséquent, l'individu que le testateur a désigné pour être avec lui-même identité de volonté, peut ou bien vouloir être celte identité — alors il devient héritier — ou bien ne pas vouloir être cette identité, et dans ce cas il devient un tiers quelconque, sans aucun droit vis-à-vis du testateur. 11 ne pourrait transmettre cette volonté subjective que si elle était déjà sienne, que s'il l'avait déjà fait entreren lui-même ; et même alors il ne pourrait la transmettre que par une nouvelle institution, par.adri9gation, puisque ce sont làdes modes de transmission pour l'intégrale volonté subjective.

Il est donc de la plus grande simplicité que l'individu, à proposduquel le testateur adit : « C'est Pierre qui sera identité de volonté avec moi», ne pourra pas dire: « Non, je n'y consens pas^ c'est Paul qui aura cette identité » ;c'est ce qui découle naturellement, n'en déplaise aux affirmations contraires de Huschke, du concept pur de l'héritage, du concept de la succession pure et simple : s'il en était autrement, la volonté du testateur serait infirmée au lieu d'être maintenue. Et l'héritier ab intestat ne le pourrait pas davantage, s'il n'avait un caractère subsidiaire, adjuvant, s'il était, au même titre que l'héritier testamentaire, réalité adéquate du concept d'héritage. Passons donc à l'héritier ab intestat 1 L'héritier ab intestat n'est pas la volonté expresse du dé-

funl, mais simplement sa volonté présumée. Cependant, tout en élant la volonté présumée, il n'en reste pas moins la volonté déterminée de ce défunt^ puisqu'il est précisément la détermination présumée de la volonté du de eu jus. Aussi nous avons déjà montré plus haut comment, même dans le droit de succession ab intestat^ il faut toujours considérer et traiter la volonté du mort, malgré sa qualité de volonté présumée, comme une volonté déterminée ou s'appliquant i la volonté d'unautre individu déterminé. Nous y avons montré comment, de par la volonté individuelle présumée du défunt, un individu déterminé, l'agnat le plus proche, est appelé à donner par sa volonté continuation à la volonté du défunt ; comment, par conséquent, en dehors de cette volonté de Tagnat appelé, nulle autre ne pouvait assurer à la volonté du défunt cette continuation, et comment il ne pouvait être question de successio. C'est ce que nous avons développé ci-desssus, et nous avonsainsi obtenu notre principe fondamental du droit civil de succession ab intestat. allons-nous maintenant suivre les errements de certaines méthodes et rétracter nos affirmations d'alors, sous prétexte qu'elles ne cadrent plus avec notre but ? Nullement.

Mais qu'est-ce que les paroles citées plus haut excluent au juste? Pour le savoir, nous n'avons qu'à les examiner de près. Ce qu'elles excluent c'est ceci : « sans cette volonté de l'agnat appelé, la volonté du défunt ne saurait recevoir de continuation d'aucune autre ». Est-ce que par là elles excluent également que, par la volonté de l'héritier, cette continuation puisse — comme cela se fait dans la cessio in jure — lui être donnée par un tiers? A quoi l'héritier ab intestat est-il donc appelé ? Nous trouvons la réponse dans les phrases que nous avons récapitulées plus haut : il est appelé ^ donner^ par sa volonté, une continuation à la volonté du défunt, mais non pas à être cette continuation. Mais on pourrait nous objecter que c'est là une pure distinction de mots, que nous faisons valoir pour les besoins de notre cause. Il n'en est cependant rien, et notre distinction contient plutôt tout le concept réel du droit de

lA NATUR8 DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN 505

saccession ab intestat \ nous allons assister à son complet épanouissement, qui ne sera rien autre chose que la jnise en lumière du concept subsidiaire que, depuis le début, nous nous sommes efforcés de développer.

La loi de succession ab intestat, disions-nous plus haut, a pour but la recherche de l'individu ; et nous ajoutions qu'elle ne pouvait plus lé retrouver dans la réelle identité de volonté. S'il existait en effet une identité de volonté dans la personne d'un héritier testamentaire ou d'un suus^ la loi de succession ab intestat n*aurait nullement besoin de chercher et ne le pourrait même pas ; elle n'aurait pas besoin de disposer comme loi de succession ab intestat et ne le pourrait pas. C'est précisément parce qu elle ne peut pas trouver une identité de volonté adéquate, qu'elle doit compléter en tant que loi ; c'est ce qui fait son caractère subsidiaire, adjuvant.

Mais examinons la question de plus près encore, en ne nous occupant que de la volonté individuelle supposée du défunt ; celle-ci ne peut pas dire à Tagnat : sois identité de volonté avec moi, sois la continuation de ma volonté. Luimôme, le testateur, n'a pas encore affirmé, de son côté, qu'il y a identité de volonté entre lui et l'agnat. Par suite, Tagnat ne possède pas encore cette identité, et il ne saurait donc être invité tout bonnement à être ce qu'il n'est pas.

Dans la vocation ab intestat^ la volonté individuelle du de cujus mort ab intestat^ et la volonté générale du peuple ne crient donc pas à l'appelé : Sois identité de volonté avec le défunt^ sois la continuation de sa volonté, sois ce que tu n'es pas ; mais elles lui crient simplement et ne peuvent que lui crier : Complète ce qui n'existe pas ; donnelui la continuation de sa volonté !

Il y a donc une différence avec la continuation, déjà existante, de la volonté subjective du testateur; et l'agnat, qui est ainsi invité à donner cette continuation, a pleinement le droit de donner cette continuation par lui-même ou par un autre, pourvu que ce soit lui qui la donne. Et môme dans la cessio injure, il a répondu à l'appel qui lui.

dOC CDAPITRB PRBMIBB

fut adressé, non pas simplement à la lettre, maïs suivant toute la profondeur conceptuelle de cette vocation.

Quel était le concept réel de la succession ab intestat ? C'était la continuation de la personnalité volontaire qui ne s*e8t pas particularisée, par l'intermédiaire de la communauté volontaire générale du peuple organisée en groupements. Eh bien, cette continuation de la personnalité volontaire en général s'est effectuée ; elle a passé par Tintermédiaire de la volonté générale du peuple, représentée par le chef de file d'un groupe particulier ; et de cette façon, lés deux éléments du concept se trouvent épuisés. Que la volonté perpétuée soit une volonté individuelle qui ne s'est pas particularisée, c'est ce qui apparaît une fois de plus ici; cela n'apparaît pas, il est vrai, dans la personne de l*indi* vidu appelé à donner la continuation de la volonté ; grâce à l'identité de la volonté qui ne se particularise pas avec la volonté générale, cet appelé est absolument et personnellement déterminé^ non pas comme personne pure et simple, mais comme représentant momentané de ce concept; ce caractère ressort plutôt de ce que Tagnat, seul appelé^ peut, avec une logique absolue, donner comme support de cette identité, à l'individu qui ne s'est pas particularisé, n'importe quelle personne particulière.

La vérité évidente de notre explication se montre immé-* diatement dans le fait que les mêmes raisons, qui permettent à l'héritier ab intestat de céder m jure, l'interdisent au suus. Le suus ne peut pas avoir ce droit, bien qu'il soit formellement héritier ab intestat ; semblable à l'héritier testamentaire, il est déjà une expresse identité de volonté avec le de cujus ; il n'est donc pas appelé à donner à cette volonté l'idenlité qui lui manque, mais à être luimême cette identité. Les deux écoles de Sabinus et de Proculus sont du reste absolument d'accord (i) sur ce point

(1) Cf. Gaius, II, 37 ; III, 87. Dans le deaxième passade il limite au mus et necessarius ce que, dans le premier, il avait dit de Vheres necessanus.

que le suus ne peut pas, comme les autres héritiers ab in-ksiaiy céder injure son droit de succession ; le litige porte uniquement sur ceci : les disciples de Sabinus disent que le suus^ en faisant une cessio in jure^ fait un acte foncièremeutnal ; les adeptes de Procvlus, au contraire, attribuent à cet acte Teffet que chez l'héritier testamentaire conserve la cessio in jure faîte après Tadition, un effet, par conséquent, ifHi n'atteindrait plus en rien l'hérédité. Nous constatons donc une fois de plus que le suusy tout en étant formelVeroent 'héritier ab intestat , ne Test cependant pas en réalité, que même la loi de succession ne Fappelle pas comme tel et ne Tinstitue pas par une disposition quelconque, qu'il est tout autant héritier testamentaire et occupe d'ailleurs la même situation que ce dernier occupe ë'après tout ce que nous avons dit jusqu'ici.

Mais revenons à la loi des Douze Tables et nous trouverons une nouvelle preuve que, dans les développements donnés jusqu'ici au concept d^érîtage, nous avons tont «impleraent et sans qu'on s'en aperçût, fait de Tinterprétatron verbale. On doit comprendre maintenant pourquoi la loi des Douze Ttfbles dit : familiam habeto^ qu'il ait la souveraineté Tolontaire, tandis que le testament est obligé de dire : hères «tfo, qu'il soit héritier. La loi des Douze Tables dit : l'appelé a la souveraineté volontaire. Celui-ci Ta donc dans la main, il peut la continuer lui-même en «'identîGant avec elle par Padilion, il peut la transmettre. Avoir et transmettre ne sont nullement contradictoires. Tout an contraire : ce que Ton a, on peut toujours le donner, et ce que Tonveut donner, il faut d'abord l'avoir soi-même. Mais personne ne saurait donner ce qu'il est lui-même (1). C'est pourquoi le hères esto est exclusif, et le familicnn habeio transmissible. Le testateur peut et doit dire : hères esto (2) ; par le fait qu'il est lui-même celui

(i) A moins qu'il ne se des^saisisse de tout son être propre, par rinsiiitttian d'héritage, airo^atio, in manitm convenlio.

(2) Abstraction faite de ce que cette formule n'est qae rabrévia-

508 CHAPITRB PRB1IIER

qui pose quelque chose dans le testament, il pose celui qu^il appelle, comme étant déjà de son côté en identité de volonté avec lui-même. Cet appelé n'a donc qu'à continuer à être cette identité, puisque cette identité a été posée et achevée déjà par le testateur ; il n*a qu'à reconnaître de son côté Tôtre que le testateur, par son acte de volonté, a décidé lui appartenir. Mais dans le droit de succession ab intestat^ il n y a pas d'identité de volonté existante déjà vis-à-vis du testateur, et c'est pour cette raison que la loi de succession ab intestat doit le compléter en lui donnant x^ette identité (I). Si la loi de succession ab intestat le faisait en ces termes : Proximus agnatus hères esto^ les jurisconsultes romains auraient certainement, et à juste raison, compris que cet ordre parti de la loi et prescrivant d'être quelque chose avait force astreignante, en d*autres termes, que l'héritier ab intestat était hères invitus^ comme le suus. Etant donnée leur manière d'interprétation, c'est-àdire la pénétration de l'esprit romain, ils n'auraient pu comprendre autrement. Personne ne peut se soustraire à l'obligation d'être juridiquement ce que le législateur lui prescrit d'être. L'individu est déjà devenu tel par le fait même que la loi lui commande d'être tel. L'ordre adressé par la loi à l'être de l'homme agit comme qualification de l'individu qui s'empare immédiatement et sans nulle aide de tout l'être. Dans cette hypothèse^ l'héritier ab intestat n'aurait donc pu transmettre ce droit, ni s'en dessaisir, ni le céder in jure, il n'aurait même pu le refuser. De par Tordre légal, il serait devenu statim héritier, même sans sa volonté. C'est pour cela que l'ordre ne peut s'adresser qu'à l'avoir de Tappelé. Ce que l'on possède, on peut non seulement le transmettre à un individu déterminé^ mais l'on peut encore le saisir et le tenir, tout en restant libre de

lion de ridentification de volonté déjà faite dans le testament per œs et libram dans sa forme primitive, par raction dramatique bila* lé raie.

(1) Voir, à ce sujet, Texplication donnée parHaschke de Auni/ûim habeto et de hères esto {lihein. Mus., VI, 297, note 64).

LA NATURB DU DBOlT SUCCESSORAL ROMAIN 503

ne pas le saisir, de le rejeter, de le refuser. On est toujours libre de se dessaisir de son avoir légal, mais non pas de son être légal. Aussi Tordre légal ne peut être adressé qu'au seul avoir^ s'il veut sauvegarder la liberté individuelle de rappelé.

Mais on pourrait se demander si nous n'avons pas fait de la simple interprétation de mots, et même si nous n*avons pas exagéré. Laissons donc complètement les mots de côté et ne nous occupons que du concept réel de la chose ; c'est alors seulement que nous mettrons en évidence, de la façon la plus nette et la plus précise, la nécessité interne de tout ce que nous avons exposé jusqu'ici, et nous parviendrons à projeter la clarté la plus absolue jusque sur le dernier repli du concept du droit ab intestai.

Nous disions i l'instant : Dans le droit de succession ab intestat nous ne trouvons pas, déjà existante, l'identité de volonté du testateur, et c'est précisément pour cette raison qne la loi de succession ab intestat doit intervenir et créer cette identité de volonté, en s'inspirant de la volonté simplement présumée du défunt. Or, tel fut le concept déterminé du droit de succession ab intestat, dont nous sommes partis, dès le début, pour exposer tous nos développements. Qu'est-ce à dire ? La loi elle-même peut-elle conférer cette identité ? Si la loi elle-même devait être le principe qui confère, elle devrait toujours, quelles que fussent d'ailleurs les paroles dont elle ferait usage, léser la liberté de l'appelé. Et elle voudrait réellement cette offense si elle voulait être elle-même le principe qui donnerait le continuateur à la personnalité volontaire du de cujus. Comme elle ne veut en rien léser la liberté de l'appelé, ialoi ne saurait donc être elle-même le principe qui donne en complément à la volonté du défunt la continuation en question. La vocation faite par la loi de succession ab in-testât a donc plutôt cette signification : l'appelé doit être celui de qui le de cujus tiendra la continuation de son idenlilé de volonté ; en d'autres termes, la loi de succession ab in/e5/â/ transmet à l'appelé, dans l'unité la plus haute, aussi

510 CHAPITRE PRBHlfiR

bien quant au fond que quant à la forme de son concept, ce qui forme réellement son fond conceptuel, c'est-à-dire son caractère propre d'élément adjuvant et complémentaire, sa propre capacité lég^ale. Ce a*est pas la loi de succession ab intestat qui complète, elle se contente d'appeler quelqu'un qui ait le droit de compléter l'être de l'identité de volonté. Telle est donc la signiGcalion conctèi&et véritable de la vocation faite par la loi de succession <A inteslal. L'héritier ab intestat estappelé, non pas à être l'héritier du défunty. mais une loi ab intestat vivante, Le support qui exercera le droit dont il est investi, celui qui donnera au défunt la continuation de sa volonté subjective et le complétera de cette façon ; il est appelé par la loi de succession ab intestat, appelé par la volonté individuelle présumée du défunt lui-même, avec laquelle volonté celte loi est simplement identique. Puisque, somme toute, il n'est appelé qu'à exercer cette puissance découlaat de la loi de succession ab intestat : donner, aider, compléter, son concept doit donc impliquer naturellement de compléter la person> nalité volontaire du défunt et de lui donner la continuation par un autre aussi bien que par lui-même.

Comme on le voit, le droit de cessio iti jure^ ce droit plus étendu donné à l'héritier ab intestat contrairement à l'héritier testamentaire, repose justement sur ce caractère subsidiaire et inadéquat qui se trouve dans la loi de succession ab intestat en général et qui se reproduit dans l'héritier ab intestat, en tant que celui-ci est le représentant vivant de l'aide fournie par la loi de succession ab intestat (1).

(1) Mais nous constatons également que Tadition de rhéritiero^ intestat n'a pas d'autre contenu que celle de l'héritier testamentaire. Par i'adilion, l'héritier ab intestat déclare, en effet, vouloir donner, en sa propre personne, à la volonté subjective du défunt la continuation que, somme toute, il doit lui donner, en n'importe quelle individualité volontaire, d'ailleurs ; il déclare qu'il veut être héritier lui-même, qu'il veut réaliser lui-même l'identité de volonté proposée et que, par suite, il renonce à la faculté de donner au dé-

Autre constatation : en partant simplement du concept substantiel du droit de succession ab intestat^ considéré comme un acte complémentaire créateur de la continuation d'existence et découlant de la volonté présumée du défont, en remarquant toutefois que la loi, pour ne pas léser la liberté d'autrui, ne peut accomplir elle-même cet acte et doit en transférer la faculté à Tappelé, nous arrivons identiquement au résultat que nous avions obtenu déjà par l'interprétalioD verbale du familiam habeto de la loi des Douze Tables et du hères esio. Le motet le concept sont après tout, dans le droit civil romain, absolument identiques et équivalents ; il ne saurait en être autrement, du moment que tous deux sont pris avec cette suprême précision dont noua n avons plus, depuis bien longtemps, la moindre idée.

En troisième lieu, enGn, le concept de l'héritier ab intestat nous apparaît dans son complet épanouissement.

C'est donc la volonté individuelle supposée du défunt et la volonté générale du peuple lui-même, laquelle est identique avec la première parce que celle-ci ne s'est pas particularisée, qui demandent à grands cris que le défunt soit continué d'une façon quelconque ! Il ne s'agit plus et il ne peut plus s'agir de la continuation dans une volonté individuelle déterminée : dans ce cas, le défunt aurait dû luimême s'affirmer dans une volonté individuelle déterminée, dans un héritier testamentaire ou unsuus. Mais il ne Ta pas fait: logiquement et nécessairement il ne peut donc être question, pour cette volonté simplement présumée, que d'une continuation dans la volonté subjective du peuple en général. L'universalité dans laquelle vient se perdre et s'abimor la volonté simplement présumée, la vohmté de l'individu qui ne se particularise pas, ressort principalement

fuot un autre continuateur quolconque. Nous voyons donc, d*une façon plus évidente encore, que Tadition constitue l'élément commun dans les deux modes de succession, qu'elle est, comme nous le disions plus haut, la main qui efTace tout, Tidée d'ensemble de Thérédité en général, qui vient s'étendre sur toutes les diflérences des deux modes de vocation.

512 CUAPITRB FREUItR

dans rindifférence vis-à-vis d'un continuateur déterminé de la volonté. Mais c'est précisément parce que la volonté individuelle présumée, en tant que ne s'étant pas particularisée, est identique avec la volonté générale du peuple» — si elle n'avait pas cette identité, c'est-à-dire si elle ne portait en elle cet esprit national, elle ne demanderait, somme toute, pas de continuation, — que, dans une permanente et très haute identité conceptuelle du fond et de la forme, la volonté individuelle du défunt, supposée identique avec la volonté générale du peuple, demande instamment à se voir continuer précisément par ce qui rattache son caractère individuel à la volonté générale, c'est-à-dire par l'intermédiaire de cette communauté de volonté et ses représentants organiques. L'intermédiaire par lequel doit être assurée la continuation de la volonté subjective est déterminé par un concept, par le concept précisément de celte communauté de volonté qui forme l'agent de cette réclamation ; il est déterminé, comme support individuel et momentané de ce concept, mais non pas individuellement en lui-même. Dans le désir ardent de se voir continuer, l'être du défunt demande la continuation pure et simple, par n'importe qui. Et c'est uniquement à cause de Tidentilé de la volonté présumée avec la volonté générale — ce qui du reste est Tunique raison de supposer cet appel chez elle — que déjà, dans les groupements qui servent de trait d'union entre la volonté individuelle présumée et la volonté générale, se trouve déterminée la personne à l'oreille de qui cet appel doit parvenir tout d'abord.

Il faut dire « tout d'abord » car à cause de l'indifférence que nous avons constatée à l'égard de la personnalité volontaire chargée d'assurer la continuation, les choses ne peuvent en rester là. Si les intermédiaires organiques» chargés de rattacher la volonté individuelle à la volonté générale du peuple, c'est-à-dire les agnats ou les geniiles^ ne répondent pas à l'appel du mort qui demande un continuateur, s'ils n'accourent pas pour exécuter les désirs du défunt, cet appel se fait entendre de plus en plus loin. Aban-

donnée par les divers groupements qui servaient individuellement de trait d*union entre elle et la volonté générale du peuple, la volonté défunte est bien forcée maintenant, puisque en sa qualité de volonté particularisée elle est identique avec la volonté générale, et que les groupements divers restent sourds à sa voix, de s*adresser à la volonté générale pure et simple, à la grande volonté indivise du peuple, en quelque individualité que d'ailleurs elle existe. Si elle n'est pas agnate, ni gentilis^ elle est du moins QtitriteX C'est là une communauté de volonté que personne ne pourrait lui enlever. Et c*est ainsi que cet appel fait par Tètre du défunt désireux de se voir continuer se répercute de plus en plus loin dans le peuple ; il s'adresse au premier venu, à quiconque de par son individualité porte en lui cet esprit du peuple d*où puisse venir à son être la continuation.

Et tout individu peut donc lui donner cette continuation, sans vocation spéciale ni titre, sans testament ni loi de succession ab intestat^ par le fait seul de la prise de possession du patrimoine.

Nous parlons naturellement de l'ancienne usucapio pro herede, d'après laquelle la simple possession, durant une année, des objets de la succession avant Tadition de l'héritier, produit rhérédité, le heredem esse. Toutes les explications que nous avons données jusqu'ici ont dépouillé cette institution de son caractère énigmatique, de son obscurité qui faisait l'étonnement général et nous ont montré le rapport dans lequel il se trouve organiquement avec le droit de succession ab intestat (1).

(1) Nous allons le démontrer de la façon la plus évidente par les paroles mêmes deGaius(!i, 55). Il dit, à propos de Vusucapio pro herede : « Quare aulem omnino tam improba possessio et usucapio concessa sit, illa ratio est, quod voluerunt veteres maturius hereditates adiri, ut essent qui sacra facerent. quorum illis temporibus summa observatio fuit, et ut creditores haberent, a quo suum consequerentur. i La première raison que Gains commence par le mot parce que : les Anciens autorisent l'usucapion de la succession, parce

Lassalle II. 33

514 CHAPITRE mniBft

L*aQcienne usucapio pro herede est ainsi quelque chose de subsidiaire daas le droit de sncoession ab inteskU, De

qu'ils veulent qu'il y ait des héritiers et pour que la Tolonté sabjective du défunt puisse continuer d*exister (en seconde ligne, poar que celle continuation se fasse le plus tôt possible, que les ayants droit fassent le plus vile possible Tadition de la succession et ne laissent pas, comme rhérilier au titre civil peut le faire, Vélre da défunt désireux de continuation se morfondre souvent très lon^*temps dans l'incertitude. à propos de la continuation éventuelle), nous rend clair tout ce que nous avons dit plus haut et Gains seul peut encore y trouver des obscurités. La deuxième raison « pour qu*il y ait quelqu'un qui s'occupe des sacra et contente les créanciers », cette raison de la raison constitue tout simplement une tentative malheureuse faite par Gaius pour rendre intelligible à son propre entendement ce que la tradition lui avait apporté de la manière de voir ancienne. Cette tentative tombe à c6té, ce qui, du reste, élait inévitable. Gaius se contente, en effet, de décomposer Tidée unique d'hérédité en ses effets particuliers, et forcément cette idée universelle disparait alors. Gaius aurait pu dire tout aussi bien « parce que les Anciens voulaient qu'il y eût quelqu'un qui encaissât les obligations actives du défunt et en possédât les biens comme les siens propres, etc. ». Mais si Gaius avait ainsi décomposé l'idée d'hérédité dans la série totale de ses effets particuliers, il n'aurait eu entre les mains que la raison véritable sous une forme inexacte, inadéquate, inintelligible. Et, dans ce cas, tout le monde aurait pu comprendre, par le simple entendement, que Gaius, au lieu d'indiquer le motif unique, n'indique que tous les effets isolés découlant de celte cause^ et que, par Ténuméralion de tous ces effets qui, pour lui, doivent former la cause, il dit tout simplement : les Anciens le voulaient parce qu'ils voulaient qu'il y eût hérédité. Mais comme l'entendement de Gaius ne pourrait pas comprendre, — et à juste titre d'ailleurs, — quel intérêt il y aurait pour les Anciens à ce qu'un individu quelconque encaissât les obligations actives et possédât en propre les biens du défunt, Gaius limite toute la série des effets singuliers aux deux suivants : s'occuper des sacra et contenter les créanciers. Or, il tombe de ce fait dans une erreur totale plus substantielle encore ; il fait accroire que ce n'est pas Tintérét propre du défunt, mais plutôt l'intérêt indépendant d'un tiers, des créanciers et des dieux, qui, pour être satisfait, provoque Vusucapù^ pro herede et constitue l'intérêt, le parce que de l'hérédité ; c'est une erreur que, naturellement, nos jurisconsultes, et, tout le premier. Huschke, redisent bravement après lui (voir plus haut, page 48.S note 1, où Huschke nous donne le motif suivant de Vusucapiopro

même que le droit de succession ab intestat est subsidiaire par rapport au droit testamentaire, de môme Vusucapiopro

herede, c il faut qu'à bref délai les dieux et les hommes soient contentés, que, pour les dieux et les créanciers, un successeur soit fourni le plus tôt possible » ; et c'est ainsi que la premi(^re moitié du motif donné par Gaius : ut essent qui sacra facerent, qui était au moins exacte dans les termes, se trouve transformée en une erreur de plus en plus profonde). Cependant cette erreur totale de Gaius contient encore, en quelque sorte, une indication du véritable concept, en tant que la continuation des sacra figure parmi les motifs indiqués ; admettons, en effet, que Tintérôt des créanciers pris comme personnes juridiques vivantes, représente, vis-à-vis du de cujuSy l'intérêt de tierces personnes ; en tout cas, les dieux ne sont que l'être propre de l'esprit humain dans une manifestation extérieure ; par conséquent, et même sans tenir compte de la définition plus exacte que nous avons donnée du concept et de Tidée de la perpétuité des sacra en tant que figurant l'expression nécessaire de l'immortalité inséparable de la volonté subjective, cette seule remarque saurait suffire pour nous faire comprendre très clairement que l'intérêt pris par les dieux à la continuation des sacra du défunt n'est pas, comme se le figure notre entendement qui ne voit les cboses qu'en les posant rigides et extérieures les unes aux autres, une marque de déférence à Tégard des dieux, considérés comme des êtres existant en dehors du défunt, mais un intérêt quelconque de l'esprit en lui-même. Le simple fait déjà de mettre, d'une manière si naïve et si bizarre, les créanciers et les dieux au même rang, sans dire lesquels passent premiers, nous montre suffisamment que le parce que^ dont les Anciens voulaient faire naître Vmueapio pro herede, n'est représenté ni par les dieux, ni par les créanciers, ni par un service à leur rendre, mais tout simplement par la continuation de la personnalité volontaire, en qui se résument finalement et la continuation des sacra et celle des obligations.

Mais en faisant entrer dans la première proposition qui, du reste, demeure exacte, quod volueiiÀnt veteres maturius hereditates adiri^ le simple mot explicatif maturius^ Tentendement montre tout aussi clairement que dans l'impossibilité de comprendre la tradition, elle doit la fausser pour l'expliquer; d'ailleurs, il n'en saurait êtro autrement, si l'entendement veut rester conséquent avec lui-môme. Revenons à Gaius. Les temps dont il nous parle sont très anciens et c'est à peine si le souvenir en existe, comme nous l'indique explicitement cette remarque sur les sacra : quorum illis temponbus summa observatio fuit. Aussi Gaius ne comprend-il plus l'intérêt si

516 CHAPITRE PBEHIRR

herede est subsidiaire par rapport au droit de succession ah intestat: un succédané d'un autre succédané! De toutes manières, l'être du défunt réclame sa continuation. Si Théritier testamentaire expressément institué reste sourd & sa voix, l'être du défunt excîpe de sa qualité de volonté présumée dans le droit de succession ab intestat pour demander à être continué, par n'importe qui, pu plus exactement par l'individu qui sert d'intermédiaire entre lui et la volonté générale du peuple ; si ces intermédiaires individuels ne récoutent pas, il continue, toujours en sa qualité de volonté présumée et, par suite, comme volonté ab inteitat véritable et conceptuelle, à demander que cette continuation lui soit donnée par la communauté générale qui l'unit à chaque individu du peuple, c'est-à-dire par le premier passant venu.

pressant qu'il pourrait y avoir, en réalité, pour les Anciens dans la constitution de Thérédité, afin de rendre possible Vusucapio pro herede. Il veut nous en donner une explication accessible à l'entendement et il intercale le mot maturim. Les Anciens autorisaient Vusucapio pro herede pour que Tadition des successions se ftt plus tôt (dans ce cas l'héritier civil avait, en effet, à craindre que, s'il tardait à faire Tadition, lesusucapantsnelui enlevassent pour toujours quelques parties de la succession). Mais comment cela? Etait-ce uniquement afin que Tadition se fit plus tôt? N'était-ce pas encore pour qu'elle se fît purement et simplement? Si un individu quelconque, même dans Thypothèse où l'héritier ferait cependant l'adition plus tard, pouvait usucaper les biens devant le nez de l'héritier, toutes les raisons qu'il était possible de faire valoir en cet élat de choses ne gagnaient-elles pas en force, dès que l'on pouvait supposer que l'héritier ne ferait jamais cette adition? L'entendement montre donc par lui-même que le mot maturius n'est mis là que pour expliquer la règle, mais qu'en même temps il fausse le sens de la citation ; et la phrase de Gains devrait plutôt être rédigée comme suit : quod voluerunt veteres hereditates adiri, et non pas, comme nous l'avons vu plus haut : quod voluerunt veteres maturius nereditates adiri. Et alors, nous aurions exactement et absolument le résultat auquel nous avons abouti en interprétant le texte aa point de vue de la pensée spéculative ; en d'autres termes, ici comme partout, la critique vraie et le développement spéculatif reviennent au même.

Il crie d'une voix si forte et si impérieuse qu'il ne respecte même pas le droit des héritiers ab intestat appelés par sa volonté présumée. Quand ils tardent ou qu'ils hésiteat à lui donner la continuation demandée (1), il persévère, logiquement et toujours en vertu de la même présomption et en sa qualité de volonté présumée^ à réclamer que le premier venu devance les héritiers ab intestat et lui donne ainsi la continuation demandée. Dans le droit de succession ab intestat il ne demandait, somme toute* que la continuation pure et simple, sans s'inquiéter de la personne qui la lui donnerait^ à condition toutefois que cette continuation lui vînt de l'intermédiaire placé entre lui et la volonté générale du peuple. Mais cette volonté commune se trouve, en Gn de compte et inorganiquement, dans tout homme où s'incarne le même esprit national ; et c'est uniquement en vertu d'une gradation logique et nécessaire de la supposition même qui les appelle, que les héritiers ab i/z/e^/a/ sont les premiers ayants droit auxquels cette voca-

(1) Mais un acte de répudiation de leur part entraine la négation de la volonté qui, alors, ne saurait davantage rester en suspens : il n'y a plus alors à^hereditas jacens, La volonté à laquelle se rattachait l'être du défunt pour qu'il lui fût donné continuation lui dénie maintenant jusqu'à la possibilité de la recevoir; il se trouve donc anéanti, détruit. Le défunt n'a donc plus d'héritier, et, devant la loi Julia^ sa foi tune devient sans maître, objet de l'occupation, mais non pas de l'usucapion, ni, par conséquent, de Vusucapio pro herede. Du moment que la volonté du de cujus ne persiste pas à 9e rapporter à quelqu'un capable d'en assurer la perpétuation, personne ne saurait se mettre à la place de ce dernier ni pro herede Qsucaper. La continuation de la volonté du de cujus adhère à Théritier ab intestat et suit le de cujus dans la tombe quand l'héritier se débarrasse de cette volonté ou meurt lui-même. Dans ce cas, le de cujus est mort pour la seconde fois ; sa volonté est donc également défunte, et personne ne pourra la rappeler à la vie. Vusucapio pro herede suppose comme condition nécessaire que la volonté du défunt adhère encore à un héritier pour qu'elle puisse s'en saisir : c*est ce qui nous fait comprendre les différents points de cette institution. Gaius ne s'est pas rendu maître de cet élément ; la conséquence fut l'introduction du mot maturhis.

tion s'adresse, ils sont également les premiers qui doivent accourir pour répondre à cet appel ; mais tant qu'ils ne répondent pas, la vocation ab intestat se prolonge par-dessus leurs têtes et s'adresse à quiconque est inclus dans la communauté de volonté générale. L'héritier testamentaire n'a rien de ce genre à redouter, tant qu'il existe dans son, mode conceptuel véritable et adéquat. Du vivant même du de cujus^ et de par Tidentification réciproque des deux volontés^ il est déjà posé CQmme identité de volonté existante ; c'est ce que nous avons vu plus haut, à Toccasion de la forme véritable et primitive du testament de droit civil où le familûe emptor est lui-même l'héritier ; du «este il est absolument indispensable que deux, volontés qui, sans le secours d'aucune loi, — car la loi n'intervient que di«8 le droit de succession ab intestat^ — doivent s'identifier l'une avec l'autre, se trouvent face à face, toutes deux encore vivantes. Il résulte donc de cette forme primitive du testa* ment» uniquement considérée comme l'être réel de l'idée, et il ressort naturellement de toutes les parties de notre étude, que l'héritier testamentaire véritable, celui de l'ancien temps, n'a pas du tout besoin d'une nouvelle adition (i) ; il existe déjà comme héritier, il est déjà la continuation de cette volonté subjective, puisqu'il s'est posé comme telle. Seul l'héritier testamentaire, comme nous allons bientôt le montrer, qui se met en contradiction avec son propre concept, peut produire, par cette altération du concept de droit civil, une contradiction entre lui et son droit matériel.

Vusucapio pro herede afi^divali donc maintenant comme un véritable appel ab intestat. Afin d'apporter une dernière preuve en faveur de sa signification telle que nous l'avons développée, disons encore que dans l'ancien jus civile elle

(i) Comparez, à ce propos, Théophile, II, til. X, § 1, qat laisse tomber rancienne forme de testament, sous prétexte que le famiUm emptor t cet héritier existant par lui-même, aurait attenté à la vie du défunt.

LA NATURE W »II01T SUtXBSSORAL ROMAIN 519

ne prend qu'une situation spécifique dans le seul droit de succession ab iniestai, mais nullement dans le droit de succession testamentaire ; elle p&ut être envisagée comme uQe modificalion, non pas du deuxième,» mai» simplement du premier de ces droits ; c'est ce qui nou& démontre une fois de plus que son concept est bien tel que nous Tavoiis indiqué : une gradation interne du droit de succession ah intestat.

Notre concept du droit de succession ab intestat est ainsi parvenu à son développement organique et à sa conséquence dernière^ dépassant même le droit de succession ab intestat. \j'usucapio pro herede — pour le fond aussi bien que pour la forme — est droit de succession ab intestat^ comme d'autre part elle ne Test pas ; on ne peut la comparer au suusj qui est au même titre héritier testamentaire et héritier ab intestat. Cette dernière gradation organique et cette conséquence à double sens, à laquelle arrive le corcept du droit de succession ab intestat, nous démontrent de la façon la plus évidente que jamais, dès le début, le droit ab intestat ne fut un droit familial.

Il ne peut entrer dans notre plan de nous arrêter ici aux détails de Vusucapio pro herede^ d'autant plus qu'il nous est même impossible d'étudier réellement en détail le droit ab intestat. Nous n'avions qu'à tirer au clair son véritable concept et la situation générale qui lui est assignée dans le droit de succession : la solution de cette question nécessite précisément quelques remarques encore.

L'usucapion d'une seule chose appartenant au défunt en* traiae-t*elle déjà l'usucapion de la succession, ou faut-il encore autre chosCi pour que lusucapant usucape pro herede? Gaius lui-même ne se prononce pas clairement à ce sujet ; il parle tout d*abord d une usucapion des rerum hereditariarum, puis, quelques instants après et dans d'autres passages ultérieurs, il parle toujours de res^ieam rem. Si l'on admet que, pour Gaius, l'usucapion d'une seule chose produise déjà Vusucapio pro herede^ la version de ce jurisconsulte n'est pas exacte, du moins pour les temps les

520 CHAPITRE PRBMIBR

plus anciens du jus civilcy tout en Tétant pour une époque plus rapprochée de nous. C'est ce qui ressort, avec la certitude la plus inattaquable, des deux théories sacrales que Cicéron nous expose et que nous avons étudiées aux n°" 2 et 3 avec plus de détails. Cicéron nous y dit en elTet en termes formels que la théorie ancienne avait fait transmettre Tohligation aux sacra — herediiate aut si majortm partem pecuniœ capiai. £t ce n'est que dans la théorie sacrale plus récente que^ toujours d'après le témoignage de Cicéron, l'usucapion d'une seule chose, si ullam rem ceperii, entraîne l'obligation aux sacra. D'après Tancienne théorie* Tusucapant n'est obligé aux sacra que s'il a usucapé la majeure partie des biens du défunt. Mais^ en vertu de l'identité absolue des volontés, le caractère d'héritier ne saurait exister sans obligation aux sacra et nous avons ainsi la preuve manifeste qu'à l'époque de l'ancienne théorie Tusucapion n'était une usucapio pro herede, ne conférait l'hérédité et le caractère d'héritier que si elle comprenait la majeure partie des biens du défunt. 11 suffit d'indiquer co résultat pour faire ressortir, avec une évidence absolue, la vérité de ce que nous avons dit plus haut, numéro 111, quand il s'est agi de déterminer l'importance de cette major pars de la fortune ainsi que la raison idéale qui pouvait motiver subsidiairement une obligation aux sacra en vertu de cette acquisition quantitative de fortune ; nous voyons maintenant que tout ce que nous avons dit alors, bien qu'à ce moment, le concept du droit ab inles t ai n^éiani pas encore développé, nous ne pussions guère nous y arrêter, représente en somme la signification propre de l'i^ucapiopro herede.

Nous disions plus haut que si ime proportion quantitative prépondérante de la fortune du défunt échoit à une personne, elle fait tomber, grâce à la continuation de cet ensemble patrimonial, sur le nouveau possesseur le reflet de l'ancienne souveraineté volontaire et l'oblige ainsi subsidiairement aux sacra. C'est donc ce reflet de l'ancienne souveraineté volontaire produit par la durée d'un ensemble

LA NATURE DU DROIT SUCCESSORAL ROUAIN oSi

patrimonial qui met de Tunité dans le monde de ces choses morcelées en une ioule d*unilés ; cVst lui qui transforme la multiplicité des choses en ce concept de la fortune individuelle; c'est lui qui crée ce concept et fait naître celte personnalité patrimoniale que nos auteurs prenaient pour le vrai concept de Thérédité, mais qui n'est au contraire que le subsidiaire du subsidiaire.

L'appel qui dans Vusucapio pro herede s'adresse au premier passant venu a donc pour but, ainsi que nous l'avons exposé ci-dessus, de donner au mort la continuation demandée, ne fût-ce que par la simple mainmise prolongée sur sa fortune ; c*est maintenant seulement que ces mots nous apparaissent avec toute la clarté de leur contenu ; la condition requise pour Tusucapion est donc uno condition de fait. Si le premier venu, désireux de continuer le défunt n'a pour lui aucun droit, ni testament, ni loi de succession ab intestaty s'il n'existe aucune relation individuelle entre lui et le défunt et qu'il ne possède que sa part de l'esprit général du peuple, il lui faut du moins, pour être à même de donner à la volonté subjective individuelle du défunt la continuation voulue, se procurer de fait cette individualité et y pénétrer : pour cela il lui faut entrer en possession de la fortune individuelle et s'emparer des biens du défunt de telle façon que, par la continuation de cet ensemble patrimonial fondé par le défunt lui-m^me, ce dernier projette sur lui le reflet de sa souveraineté volontaire. Telle est, chez Tusucapant, la réelle continuation individuelle, qui remplace chez lui le droit qui l'appellerait à la succession ; cet acte par lequel il pénètre le mort et s'individualise avec lui, constitue la réalisation de la condition sous laquelle la vocation de la volonté individuelle cb intestat s*est adressée à lui, la réalisation de la tâche qui lui était proposée : la continuation individuelle du défunt. Et c'est justement par ce fait de pénétrer le défunt et de s'individualiser avec lui qu'il se distingue de tout autre individu du peuple et de l'usucapant pro suo. Tandis qu'à Tépoque de l'ancien /w^ civile le véritable héritier (l'héritier

522 CHAPIIRE PaSKIIR

testamentaire) n*a pas besoin de fortune pour devenir héritier^ n'en reçoit pas et même, pour réaliser, dans toat« sa pureté, son concept de continuateur de la volonté, ne peut en recevoir, cet autre héritier subsidiaire, le plus subsidiaire de tous, a précisément besoin de cette acquisition de fortune, pour s'assimiler au mort, se constituer rhéritier, c'est-à-dire le continuateur individuel de la volonté du défunt. Telle est donc la signiGcation de major pars ; il faut absolument la maintenir, et le passage deCicéron — bien qu'aucun auteur n'y ait fait attention, si nos souvenire sont exacts et quelque étrange que cela paraisse — démontre péremptoirement que la plus ancienne usueajm pro herede était liée à Tusucapion de la major pars peeunim.

Qu'est-ce à dire? Ce qu'au numéro III nous avons dit de cette major pars, du reflet de l'ancienne souveraineté volontaire résultant de cette cohésion toujours existante de la fortune ; ce que nous venons de répéter à l'instant ; ce que précédemment nous n'avions fait qu'effleurer, mais que nous avons ici enfin démontré, par l'exposé et les preuves de sa connexion organique, nous en avions fait, au numéro III, le principe subsidiaire distinctif du droit prétorien de la bonorum possession Or, nous le retrouvons ici dans le droit civil le plus ancien et nous voulons le donner comme tel.

Mais cette simple question fait tomber le dernier voile qui couvrait jusqu'ici le droit de succession romain et ce droit nous apparaît dès lors dans toute son unité lumineuse, dans toute la clarté aveuglante de son évolution conceptuelle et historique.

Oui, le Jus civile porte en lui-même, sous la forme de ce droit subsidiaire de succession ab intestat^ dans ce succédané d'un succédané, le germe qui donnera naissance au droit prétorien de la bonorum possession le germe de sa propre ruine. S'il n'avait contenu lui-même ce germe fatal, le droit prétorien n'eût jamais pu se constituer. Ce germe du droit prétorien, l'existence de son principe dans le Jus civile^

c'est précisément cette démise gradation sabsidiaire, Yusucapto pro herede du droit ciyil ! Et s'il fallait encore une preuve partieuiiëre dans nne étude où totU est preuve, nous la trouverions dans le fait que les jurisconsultes romaios eux-mêmes rangent le bonarum possessor prétorieiv parmi les usueapants/iro herede (1) ; ainsi dans ce iwnorum possessor lui*mème nous avons une nouvelle manifestation de Imité qu'il y a, dans le droit d'héritage, entre le principe prétorien et le principe de droit civil,

Vusucapio pro herede de droit civil, par le fait seul qu'elle nous apparaît comme un possidere bona du défunt, révèle, d'une manière si frappante et si visible, sa connexion génétique avec la bonorum possessio, que jamais Texistence d^une semblable connexion n'a pu passer inaperçue ei que les hypothèses les plus diverses se sont fait jour.

Dans son premier travail sur Vlnierdietum quor. bonor. (2), Savigny l'explique comme suit : « Au moment de riatroduction de la bonorum possessio prétorienne, on aurait eu le dessein de mettre certaines personnes qui n'étaient pas héritières, et tout particulièrement les émancipés, au même rang pratiquement que les héritiers, pour les obligations aussi bien que pour la propriété. Pour les obligations, le préteur aurait atteint ce but en donnant à ces personnes tout simplement uiilis actio pour chacune de leurs revendications de créances. Pour la propriété, le préteur se serait appuyé sur Vusucapio pro herede. Comme cette usucapio pro herede appartenait aux personnes favorisées par le préteur non moins qu'aux autres, on n'aurait eu besoin d'aucun moyen juridique spécial, si d'autres individus n'avaient déjà, antérieurement à elles, pris possession des choses (3). Hais si un autre avait déjà commencé l'usucapion, il fallait

(1) Ulpokn, 1. 11 de H. P. (o, 3) :« Sed enim et bonorum possessor pro herede videtur possidere ».

(2) Zeitschrift f. geschichtL Rechtswissenschaft, V, 14 sq.

(3) Mais dans ce cas elles n'auraient pas été héritières prête ^ rieimes I

bien recourir à une aide juridique : c'est dans ce sens que le préleur, par son interdiclum, aurait forcé les autres à rendre les choses, pour procurer ainsi aux personnes qu'il favorisait la possibilité de faire Vusucapio pro herede. Plus tard, après l'introduction de la propriété bonitaire, on aurait naturellement, aussitôt après l'attribution de la bonorurn possessio, donné cette propriété au bonorum possessor ; et dès lors, après avoir pris Thabitude de voir dans la bonorum posesssio un droit analogue à Yhereditas^ on lui aurait appliqué les recours particuliers à cette dernière ; c'est de cette façon que graduellement elle aurait vu se constituer en elle la successio in universumjus et surtout la passessoria heredilatis peiitio, »

11 serait superflu de relever toutes les erreurs et toutes les impossibilités contenues dans cette manière de voir.

L'erreur essentielle, celle que même les adversaires n'ont pas remarquée, est celle-ci : cette opinion n'explique rien du tout, elle suppose tout simplement ce qu'il s'agit d'expliquer. Du moment que Ton suppose, chez le préteur, la volonté et la possibilité de favoriser certaines personnes et de leur donner en fait les mêmes droits qu'aux héritiers, le principe du droit prétorien se trouve déjà exprimé, il e^t considéré comme existant et il ne peut donc plus être question de le faire dériver de Vusucapio pro herede. Si Vinterdicium enlève, à certaines personnes qui avaient commencé Tusucapion, ce droit civil, pour favoriser ainsi d^autres personnes que le préteur veut égaler aux héritiers^, le principe prétorien du droit d'héritage se trouve entièrement constitué ; mais on ne l'explique plus comme issu de Vusucapio pro herede^ on le dresse plutôt contre ce droit civil lui-même. Et sur quelle raison pourrait-on bien s'appuyer ? Sur ridée générale du droit prétorien ? Mais il s'agissait précisément d'expliquer l'origine de cette idée! Si on la suppose exislante déjà, les manœuvres particulières qui accompagnent sa mise à exécution ne présentent guère qu'un intérêt secondaire. Il est d'ailleurs'évident que même

LA NATURB DU DROIT 8UCGBSS0RAL ROMAin 5â5

dans le détail, rien n'a pu se produire de celle façon. L'idée de la succession prétorienne une fois admise, la successio in universumjus et Isl possessoria heredUatis peiitio de Théritier prétorien existent également et n'ont plus besoin de se constituer.

L'explication de Huschke diffère du tout au tout, li essaie de donner, dans les motSy Texplication de celte genèse de hpossessio bonorum prétorienne tirée de Yiisiicapio pro herede du droit civil. Au fond il tombe dans le même cercle vicieux : au lieu d'expliquer la genèse du principe prélorien, il le suppose déjà existant ; et ses inexactitudes sont même plus substantielles. Voici ce qu'il nous dit à propos de Tintroduclionde la bonorum possessio (1).

Avec le temps Vusucapio pro herede prit un caractère indigne et agressif. Au début,c'était une institution pia et ho^ nesia que mettaient en pratique de préférence les personnes louchant de près au défunt (c'est une pure supposition, en contradiction manifeste avec tout le contenu formel de ce droit ; leur conscience aurait poussé ces personnes à usucaper le plus tôt possible pour que satisfaction pût être donnée aux dieux et aux hommes) ; mais plus tard la cupidité l'emporta sur la religion et rhonnêteté, et Vusucapio pro herede devint une institution improba et lucraiiva. Une conséquence assez habituelle de cet état de choses fut que la succession était enlevée aux compétiteurs les plus dignes (lesquels?) et se trouvait à tel point morcelée qqe l'idée dVnsemble des bona se perdit presque entièrement et que même le but primitif : donner au plus tôt un successeur, pour satisfaire les dieux et les créanciers, se trouva manqué. Cet état de choses provoqua finalement Tintervention forcée du préteur ; dans ses édits relatifs à la bonorum possessioy il offrit son aide pour le bona possidere qui existait depuis fort longtemps déjà. Il était guidé surtout par un double point de vue : d'abord il voulait ainsi conserver la

(l) Voir les KHt. Jahrbùcher^ de Richter, 1839, p. ii.

526 CHAPITRE PRBMIBR

nature unitaire des bona {l),p\x\s arranger les choses de façon que, s'il y avait discussion de compétiteurs à propos de la succession, le plus digne tut toujours appelé à faire la prise de possession autorisée par le préteur. Mais en même temps, puisqu'il importait avant tout de donner au plus vile un chef réel à la fortune de la succession (2), il limita Toffre de la bonorum possessio à un temps déterminé après lequel le compétiteur le plus proche et le plus digne était appelé (successorium ediclum).

Nous nous sommes servis, dans ce résumé de TopiDion de Huschke, des expressions de Vangerow qui n'y voit qu'une idée pleine d'esprit et lui oppose Timpossibilité suivante : par quel procédé cette assignation de possession faite par le droit prétorien en\ue deVusucapio pro Aercde a-t-elle pu donner naissance à un système si nettement délimité et assurer à ce système successoral une situation si particulière à côté du droit civil de succession qu'il ne tardera pas à absorber? Aussi, contrairement à Savigny et à Huschke. Vangerow déclare vouloir s'en tenir à l'opinion de Fabricius qui est la plus répandue et d'après laquelle la bonorum possessio avait son origine première dans une assignation de possession provisoire, en vue d*une action pétitoire juridique.

(1) Â en croire Huschke, le patrimoine était une véritable idol»^ pour le Romain, qui ne reculait devant aucune fatigue, devant nul sacrifice dès qu'il s'agissait de lui. Cette simple chose, dénuée de personnalité, simple objet de jouissance pour le sujet, réclame «un maître effectif », quelqu'un pour la servir ; elle veut avoir une nature et une idée homogènes, elle se défend contre tout morcellement, elle se défend même contre le premier venu à qui Tusncapion ne manque cependant pas de la soumettre ; elle réclame qnelq«'on qui soit digne d'elle, et il ne reste au Romain qu'à bouleverser sens dessus dessous toutes les relations de la raison, de réduire en pièces toutes les propositions de son propre jws civile , de son propre esprit historique pour contenter les caprices tyranniques 4e cet élément tracasbier. Est-ce la philosophie ou la jurisprudence positive qui se perd ici dans des abstractions ?

(2) Pandectes, II, 13 (Marbourg, 1852).

LA NATUfiB DU DROIT SUCCESSORAL ROMAIN 527

Pour nous, nous ne pouvons pas voir ce qu'il y a de « spirituel » dans cette idée deiluschke.

Ce qui nous frappe tout d'abord^ c*est que cette prétendue explication est une fois de plus une pétition de principe absolument vide de sens, une tautologie évidente. Sur quel principe le préteur s'appuie-t-il pour déterminer, à propos de Tusucapion, les compétiteurs les plus dignes? Usucaper sigQJQeacqaérirpar Tusage. Quel est donc Tindividu le plus digne de cette acquisition? Celui qui le premier s'empare delà chose : c'est ce que nous montrent la raison et tout particulièrement le droit civil romain.

Si, contrairement à ce qui précède, le préteur dispose déjà d'un autre principe quelconque, dont du reste la nature importe fort peu, pour déterminer les compétiteurs les plus dignes et parmi ceux-ci le plus digne, il dispose déjà, sans plus ample discussion, du principe tout constitué du droit de succession prétorien ; il n'a plus besoin et il lui serait d'ailleurs impossible de le faire dériver graduellement de Vusucapio pro herede. Le principe qui détermine les per* sonnes qui, à l'exclusion de toutes autres sont dignes d'acquérir la fortune d'un défunt, s'appelle communément droit d'héritage : c'est ce que l'auteur de cette « idée pleine d'esprit » n'a pas remarqué. Non seulement le principe du droit successoral prétorien ne découle alors nullement de Vusucapio pro herede^ mais, après comme avant, il est tombé du ciel, et le préteur ne peut même pas, en échange, se ?>%T\ïv àe^Vusucapio pro herede. Quand, en effet, il accorde Tassignation de possession d'après un principe déterminant les plus dignes, il ne concède plus du tout l'usucapion, ni pro herede ni pro suo, mais il concède l'hérédité personnelle, distincte ; il est vrai que ce n'est pas l'hérédité de droit civil, mais simplement l'hérédité prétorienne. Et sans doute, c est précisément là ce qu'il confère ; malheureusement c'efet en contradiction flagrante avec l'opinion en question et on ne peut pas du tout l'expliquer par cette dernière. De même Vusucapio pro herede, qui n'a lieu qu'autant que les héritiers, testamentaires ou ab intestat y ne font pas acte d'adi-

528 CUAFITAB PRBMIBE

tioQ, ne peut jamais attribuer à ce principe prétorien la capacité de chasser môme les héritiers de droit civil.

Il nous parait donc superflu d'examiner de plus près les autres contre-vérités renfermées dans l'opinion ci-desbus mentionnée qui est d'autant plus naturelle chez Huschke qu'à son slvis Vusucapio pro herede Tiéiaii qa*une erreur des anciens (1).

Les explications que nous avons rapportées ci-dessus non seulement ne nous montrent pas comment le droit successoral prétorien est né de ViÂSucapio pro herede^ mais elles ne nous donnent aucun éclaircissement sur le droit successoral prétorien en général. Ce droit reste ce qu*il était avant ces tentatives : de l'arbitraire prétorien, de la prétention prétorienne, du despotisme prétorien opposés àujus civile !

Il se peut que Niebuhr ne soit pas jurisconsulte. 11 est encore vrai que l'explication qu'à son tour il essaie de donner de l'origine de la bonorum possessio prétorienne — il y voit une dérivation de la possession de Vager publicus — est une tentative absolument malheureuse, pas du tout juridique. Mais il objecte aux jurisconsultes : « Une magistrature qui aurait pu se permettre d'introduire un droit successoral appelé à miner le droit légal existant est une monstruosité dont personne ne pourrait admettre la possibilité, pour peu qu'il s'en fût représenté la réalisation » ; or, cette objection n'a jamais été réfutée et elle atteint cependant toutes les tentatives d'explication faites jusqu'aujourd'hui.

Mais tout ce qui précède nous montre jusqu'à l'évidence comment en réalité le droit successoral prétorien est issu de Vusucapio pro herede. Dès le début, le jus civile porte en lui cette gradation la plus subsidiaire, ce germe de ruine pour le droit civil ; il est vrai que ce germe se trouve caché dans le repli le plus extérieur, mais il n'en subsiste pas moins dans l'être même du jus civile. Le mode de sa manifestation, de son épanouissement et de sa substitution graduelle au droit successoral civil apparaît claire-

(I) Studien des Rom. Rechts., t, 237.

LA NATURE DO DROIT SUCCESSORAL fcOMAlN 529

ment dans toute son évolution, pour peu qu'on veuille maintenant relire ce que nous avons dit précédemment, au numéro III, sur le mode suivant lequel la théorie sacrale récente est issue de la théorie ancienne. C'est identiquement le même processus, bien que plus haut nous n'ayons pu l'indiquer dans toute sa portée. C'est la destinée de tout le jus civile que nous y avons montrée dans la relation intrinsèque des deux théories sacrales. L'élément subsidiaire, contenu comme tel dans le droit civil, se place tout d'abord à côté du droit civil ; il est encore quelque chose de subordonné, de subsidiaire, mais d'autonome déjà ; il reste cependant en dehors A\x jus civile et toujours coordonné à ce dernier; mais par le fait même qu'il a réussi à se juxtaposer ainsi au droit civil, il l'a déjà supprimé et en prend graduellement la place.

Nous avons déjà fait remarquer plus haut comment, dans ce repli le plus subsidiaire, le principe du droit civil d'héritage s'était transformé en son contraire absolu. Si le concept de la véritable hérédité de droit civil consiste dans l'immortalité de la personnalité volontaire absolument indépendante de la transmission de fortune et constituant même la négation de cette transmission, en sorte que le véritable héritier, pour le triomphe du défunt^ est uniquement le support de la volonté, quoique sans fortune et déshérité, nous voyons au contraire^ avec l'élément purement extérieur et subsidiaire de Vusucapio pro herede, se constituer une nouvelle hérédité, produite précisément par la seule acquisition de la fortune. Ici, Théritier ne s'est pas vu conférer la personnalité volontaire du défunt et c'est par une conséquence logique secondaire qu'il acquiert la fortune ; et c'est môme la fortune qui le met à même de s'assimiler à la volonté du défunt, comme nous l'avons vu plus haut et comme le montre d'ailleurs en toutes circonstances Tusucapion fondée dans la chose. C'est donc un principe d'hérédité distinct et opposé, c'est l'hérédité envisagée comme acquisition de fortune, qui est virtuellement contenu, sous la ^ forme de la gradation la plus subsidiaire, dans \q jus civile, Lassalle II. 34

530 GHAPITRB PHBMIBR

Ije droit successoral prétorien n'est donc que ce principe posé dans le mode dans lequel il existe déjà dans le Jus civile ; un principe d'hérédité particulier» distinct et aotonome, mais encore subsidiaire du droit d'héritage civil^ le droit d*héritage considéré comme acquisition de fortune.

Dans l'histoire, ce droit prétorien nous apparaît exactement tel que nous venons de le développer et de le déterminer parla conséquence nécessaire de son concept : comme un droit d'héritage distinct et particulier. C'est sous cette forme qu'il se juxtapose au droit civil; il est même laissé à la libre disposition de l'héritier de droit civil et forme alors un droit distinct et séparé de son droit d'héritage civil ; rhéritier reste libre de choisir entre ce droit nouveau de simple acquisition de fortune, la bonorum possessio, et son droit civil ; — ce droit prétorien englobe l'hérédité testamentaire et l'hérédité ab intestat^ bien qu'à l'origine, pour la pensée comme pour l'évolution historique, il procède du dernier. Mais c'est précisément en s'adaptant avec celte déférence à l'héritier de droit civil, en l'autorisant, malgré son caractère manifeste, de se contenter de la simple bonorum possessioy que le droit prétorien nous montre qu'il est bien un droit d'hérédité particulier, d'hérédité considérée comme simple acquisition de fortune, indépendant du premier avec lequel il ne pourra pas tarder à entrer en antagonisme ouvert. 11 se juxtapose au jus civile comme un élément purement subsidiaire. Jusqu'à l'époque de Gaius on admettait le principe que l'héritier de droit civil pouvait toujours enlever la succession au bonorum possessor et que celui-ci ne la conservait que^t nemo ail alius jure civili heres[\),k\x lieu d'entrer en conflit avecle droit civil, il nous apparaît tout d'abord comme un Avoxi supplendijuriscivilis graiia, La successio in universum jus de/unctif la possesso* ria hereditatis pelitio lui appartiennent de par sa naissance et il ne pourrait pas ne pas les posséder. Car c'est toujours de l'hérédité, mais de l'hérédité envisagée au simple point de

(I) Gaius, II, § U9.

vue delà possession de biens, derhérédîté considérée comnie acquisition de fortune. Il renferme donc tout ce que nous trouvons dans rhérédité de droit civil, il reflète tout, il reproduit tout mais nous nV voyons plus le concept qui dans le droit civil constitue l'élément primordial :1a continuation de la volonté. A la question de savoir quels peuvent être, sur ce nouveau terrain, les ayants droit à la succession^ il ne sau« rait y avoir tout d'abord que cette réponse : les mêmes que dans le droit civil ! Ce n'est pas le droit à la succession qui est modifié, mais uniquement le terrain sur lequel il évolue. Et sur ce nouveau terrain nous voyons naturellement se dérouler, avec ses distinctions, tout le système du droit civil. C'est là ce qui explique pourquoi la bonorum possessio se cramponne pour ainsi dire désespérément, comme les auteurs Tout tant de fois remarqué, ausystëme de la succession de droit civil ; c'est de là que viennent les égards vii^ibles que bien souvent l'on a pour les agnats ; c'est ce qui explique même en quelque façon qu'on tienne compte de la suilé. Mais sur ce terrain, qui de prime abord n'est qu'une abstraction de droit civil et ne fait nullement attention au concept de l'esprit national romain considéré au point de vue historique spécifique, on ne peut pas s'attendre à trouver, dans une application exclusive, ce qui découle uniquement de cet esprit national spécifique; c'est donc ce qu'il y a d'universellement humain qui se fait jour ici, subsiste d*abord derrière l'élément spécifique, l'organise ensuite d'après sa propre organisation et le remplace peu à peu. C'est de là encore que provient ce qu'il y a de relativement vrai dans lopinion des auteurs qui fondent la bonorum possessio sur le jusgentium et admettent que de Tédit du prœtor peregrinus elle passa dans celui du prœior urbanus. Ce passage n'a pas eu lieu ; et l'origine vraie n'est pas celle-là. En tant qu'abstraction du concept spécifique romain qui fait loi dans le /i^ c/mïc, elle se meut dès le début sur le terrain da JUS yen/iMm jusqu'à ce que, en vertu de ses conséquences Inévitables, cette abstraction se réalise complètement, prenne la place du droit civil et se transforme de plus en

532 GUAriTRB PREMIER

plus en un jus getUium. Les deux opinions qui se trouvent ici face à face se sont d'elles-mêmes résolues en l'unité de ce rapport conceptuel.

Nous constatons tout d'abord que ce que nous avons dit plus haut, au numéro V, sur la bonorum possession était exact, mais encore abstrait et trop exclusif. Nous devions alors nous borner à faire ressortir un seul côlé de Topposition entre la bonorum possessio et le droit successoral civil. Quant à savoir si, en quelque façon, la première est contenue dans le second, comment elle en procède, ce qu'elle a de commun aveclui, nous ne pouvions pas Texposer plus haut. A quoi nous auiait même servi d'anticiper sur nos explications pour rendre la chose plus claire : toute vérité naît graduellement. C'est à Theure actuelle seulementque l'on peut réellement comprendre les remarques fréquentes dans lesquelles nous nous somme.s eiïorcés à plusieurs reprises de rendre clairs, dans des détails, le contraste et les ressemblances des deux institutions: le reflet, dans la bonorum possessio, du principe de droit civil. Et nous pouvons aussi comprendre parfaitement le double mouvement que plus haut nous avons donné comme le mouvement du droit romain. La proposition: Sacra cumpecunia représente dt^jà un double mouvement : d*abord que la transmission des sacra, ou l'hérédité, entraine avec elle la fortune, puis que la fortune implique la transmission des sacra ou Thérédité. Tous deux ne sont donc que les deux côtés du même concept qui leur sert de fondement et qui veut que Thérédilé consiste dans Tacquistion de la fortune, concept contenu dans ce repli extérieur le plus subsidiaire du jus civile, Viisucapio proherede. Ce germe commence dès lors sa double évolution, dans les deux directions. Il la commence d'abord en se posant pour ce qu'il est réellement: comme un principe distinct et dilTérent du principe de droit civil, principe de rhérédilé considérée, dans le droit prétorien, comme acquisition de fortune; ensuite il veut, môme dans le droit civil, imposer de force la liaison de la fortune et de Thérédité^ la transmission de la pecunia simultanément avec la

tratisniissioQ des sacra. Au numéro III, nous avons étudié eQ partie le premier mouvement ; quant au second, nous l'avons examiné dans le mouvement qui représente les lex Fitria, Voconia^ Falcidia et nous avons à plusieurs repiisos attiré Tattenlion sur leur unité. Déjà les lois Furia, Voconia, Falcidia représentent Texistence et le mouvement du principe prétorien dans le /z/s civile. Aussi dans nos considérations antérieures, alors qu'il nous manquait encore la pleine intelligence du droit prétorien, nous avons déjà pu constater que la volonté du testateur venait s'user tout doucement contre la volonté récalcitrante de l'héritier qui^ dans cette opposition à son intérêt et à sa substance, délient la fortune, et que cette usure progressive de l'hérédité idéaliste romaine n'était que la naissance du principe prétorien. Mais ce dernier mouvement exécuté par le principe prétorien à l'intérieur du jus civile^ ou par le jus civile vers le principe prétorien de la fortune, est de peu d'étendue. 11 s'arrête au quarl de la loi Falcidia. Mais il n'a pas besoin de s'étendre au delà : entre temps, grâce au premier mouvement, le principe qui s'est posé comme droit prélorien particulier, c'est-à-dire le principe de l'hérédité considérée comme acquisition de fortune, est parvenu à un développement assez fort pour pouvoir pénétrer de son côté inns le JUS civile, le modifier et l'absorber finalement tout entier.

Nous avons donc vu que l'ultime élément destructif du principe de droit civil, comme le proclame Justinien luimême dans son introduction de la succession sub beneficio inveniarii, par laquelle l'héritier est amené à croire que Tac quisition de fortune constitue l'élément substantiel et unique du rapport qui l'unit au de cujus,se trouvait essentiellement contenu dans le droit civil le plus ancien. Justinien se trouve complètement impliqué dans l'ancien droit civil, tout comme le vieillard est contenu dans l'enfant.

Nous avons vu en même temps comment l'exagération même de son concept spécifique historique, l'exagération des appels que l'être du défunt romain adresse au premier

53i GHAPITaS FRBIUER

passant venu pour arriver à une continuation, force ce prJQcipe à se transformer en son juste contraire, à devenir concept de fortune, à réaliser pas à pas, et sans interruption aucune, ce travail d^usure et de dénaturalisation de luimême qui ne se termine qu'avec Justînien.

Mais pourquoi cet être romain, désireux de continuation, pousse-t-il de tels cris?

Tout notre ouvrage est une réponse à cette question. Et cependant, dans le chapitre suivant qui, dumoivs en apparence, se détourne totalement du thème de Théritage, nous allons étudier plus à fond la raison morale dernière dont sort ce cri.

i^i nous avons reconnu le vieillard dans Tenfant, il nous faut maintenant bon gré, mal gré, chercher l'enfant dans son embryon.