LIVRE PREMIER

TITRE Ier. — De la justice et du droit.

Justifia est consians et perpétua voluntas jus suum cuique tribucndi.

Le mot justice, justitia.qm vientde jusctsistcre, signifie soutenir le droit.

Jus, droit, vient de jussum, ordre, et signifie règle générale, loi. Le mot jus est pris ordinairement dans un sens collectif ; il signifie alors l'ensemble des lois : entendu de cette manière, le jus est défini ars boni et tequi, l’art qui détermine ce qui est bon et équitable. Jus a encore plusieurs autres significations : pris dans un sens subjectif et spécial, il désigne la prétention, reconnue et garantie par l'Etat, d’une personne h une chose ; il désigne aussi le lieu où se rend la justice : « appeler son adver- « saire in jus. »

La justice est « la volonté ferme et perpétuelle d’attribuer à chacun ce «qui lui appartient. » Cette volonté est ferme, quand elle est inébranlable et irrésistible dans son action ; elle est perpétuelle, quand elle dure sans cesse, sans intervalle. Toutefois, si une personne a la volonté ferme d’attribuer perpétuellement h chacun ce qui lui appartient, et si après deux ans elle cesse d’avoir cette volonté, on peut justement dire qu’elle a eu la justice pendant deux ans, car la justice, comme toute autre vertu, est indépendante du plus ou moins de temps qu’elle a duré.

I. Jurisprmlenlia est divinarum atque humanarum reruin nolilia, justi .aique injusli scicntia.

Pour atlribuer à chacun ce qui lui appartient, il ne suffit pas d’en avoir la volonté ferme, il faut encore avoir la connaissance du droit ou la jurisprudence, afin de discerner le juste d’avec l’injuste.

Jurisprudentia vient de prudentia juris, connaissance du droit. Ceux qui connaissent le droit, qui sont versés dans cette science, se nomment jurisprudentés ou simplement prudentes.

La jurisprudence est « la connaissance des choses divines et humaines, « la science du juste et de l’injuste. <t

I<a jurisprudence n’embrasse certainement pas toutes les choses divines et humaines, car elle serait la science universelle ; mais elle donne du moins une notion, notitiu, des choses divines et humaines, en tant qu’elles touchent à la science du droit et servent à faire discerner le juste de l’injuste.

II. Hls generalitcr cognitis, et incipientibus nobis exponore jura populi romani, ita maxime vitlcniur posse tradi commodissimc, si primo levi ac slmplici, posi deinde ddigenlissima atque exaelissima inlerpreialione singula tradautur. Alioqui, si siatim ab initie rudem adbuc et iullrmum animum studios! inuliitudine ac varietale reruni oneraverimus : duorum alterum, aut desertorem sludiorum eilicicmus, aut cum ntagiio labore ejus,

tIVtfi I, TITRE !•', § 4.

sæpe cüam cum dlflldentia, qwe plcrnmque juvenes avertil, serius ad id perducemus, ad quod levioro via ducius, sine magno labore, et sine ulla diffidentiamaturius pcrduci potuisset.

Après ces définitions générales, nous passons à l’exposition des lois romaines, que nous expliquerons d’une manière simple et abrégée, sauf à les approfondir plus soigneusement ensuite ; car si , dès le début , nous surchargions l’esprit encore inculte et faible de l’étudiant , alors de ces deux choses l’une : ou nous le forcerions h renoncer à l’étude du droit, ou bien nous l’amènerions lentement, en le fatiguant d’un travail long et rebutant, au terme que, par une voie plus facile, il aurait atteint promptement, sans peine et sans dégoût.

III. Juris præcepla sunt hæc : Iloncste vivere, Alterum non lædere, Suum cuiquc tribuere.

Les préceptes généraux du droit sont : « Vivre honnêtement, Ne léser « personne, Rendre h chacun ce qui lui est dû. »

Dans sa généralité, cette définition du droit, tirée d’UIpien, est aussi bien applicable à la morale qu’au droit positif.

Or, on distingue des préceptes imparfaits et des préceptes parfaits. Les préceptes imparfaits sont ceux qui tiennent à la morale, sans que personne ait le droit d’eu exiger de nous l’accomplissement ; ils découlent du précepte : « Vivre honnêtement » Ainsi nous devons rendre service à nos semblables, faire l’aumône aux pauvres ; mais ce sont là des préceptes imparfaits , puisque personne ne peut nous contraindre à l’accomplissemcut de pareils devoirs, dont nous ne devons compte qu’à Dieu. Toutefois, certains préceptes de morale découlant du principe, « Vivre honnêtement,» entrent dans la classe des devoirs parfaits lorsque des lois , gardiennes des bonnes mœurs , viennent les sanctionner en punissant celui qui les transgresse. — Les préceptes parfaits sont ceux qui constituent un droit pour autrui ; ils découlent principalement des préceptes : « Ne léser personne , « Rendre à chacun ce qui lui est dû. » Ainsi, celui dont je possède injustement la chose, a le. droit de me forcer à la lui rendre ; si je lui ai causé quelque préjudice, il peut me contraindre à le réparer.

Les préceptes se divisent encore en affirmatifs et en négatifs. Les préceptes affirmatifs sont ceux qui commandent de faire quelque chose : « Vivre honnêtement, Rendre à chacun ce qui lui appartient. » Les préceptes négatifs, au contraire, sont ceux qui nous défendent de faire quelque chose : » Ne léser personne; » en s’abstenant, on les accomplit.

IV. Hujus sludii duæ sunt positiones, publicuin et privation. Publicmn jus est, quod staluin rci roman® spécial; privation, ipiod ad singiiloruiu uliliUatem pertinel. Dicendnm est igitur de jure privato, quod Iriperlilum est. Colleclum estenim ex naturalibus prœceptis, aul civilibus.

Le droit se divise en droit public et en droit privé. Le droit public est celui qui règle la constitution de l’État , la distribution des différents pouvoirs, l’aptitude aux fonctions sacerdotales et civiles, et qui détermine la nature et l’étendue des rapports existants entre la société, être collectif, et

TRADLCTtOM-CO]iniF.NTAIRE DES mSTITCTS.

les membres qui la composent. l es particuliers, en effet, ont des devoirs à remplir envers l'Etat; ils sont tenus de veiller à sa sûreté et de contribuer aux différentes charges; réciproquement, l'État doit veiller h la sécurité et au bien-être de ses membres. C’est l’ensemble de toutes ces règles qu’on appelle droit public. — Le droit privé est celui qui règle les rapports existants entre les différents membres de la cité. Un État bien organisé ne permet pas aux particuliers d’apprécier eux-mêmes leurs droits et de se faire justice , car ce serait là un sujet continuel de rixes et de troubles; pour faire reconnaître leurs droits et en exiger l’exécution, ils doivent s’adresser au magistrat publiquement institué à cet effet.

I.c droit privé , considéré sous le rapport des sources d'où il dérive, se divise en trois parties : le droit naturel, le droit des gens, et le droit civil.

TITRE II. — Du droit naturel , du droit des gens et du droit civil.

Jus naiurale est, quod naitira omnia auimalia docuil. Nam jus istud non huniuni gencris proprium est, sed omnium animalium, qua; in cœlo, qn;e in terra, qiifcinmnri nascuntur. Hinc descendit maris atque feininæ coujugalio , quant nos maiiimonium appéllamus; Itinc lilterorqm procrealio et edueatio. Yidcmus elenimeætera qiioquu auimalia istius juris peritia censeri.

I.e droit naturel est celui que la nature inspire à tous les animaux ; il n’est pas propre au genre humain , mais commun à tous les êtres animés qui naissent dans l’air, sur la terre et dans la mer. De là les sexes s'unissent, les espèces se reproduisent et élèvent les nouveau-nés , qui ne sont abandonnés à eux-mêmes que lorsqu’ils sont en état de subvenir eux-mêmes à leurs besoins. Les animaux pratiquent par instinct les règles de ce droit, comme s’ils les connaissaient ; tandis que l’homme les observe par raison et avec le sentiment d’un devoir. La jurisprudence étant seulement destinée à tracer des règles qui dirigent les hommes, Justinien confondra désormais le droit naturel avec le droit des gens , qui est exclusivement propre au genre humain.

I. Jus autem civile, vel genlium ita dividilur. Omncs populi, qui legibus et moribus regunlur, pariiin suo proprio, parlim communi omnium hominum jure utuntur : nam quod quisque populus ipse sibi jus constituil, id ipsius proprium civilalis est; vocaturquc jus civile, quasi jus proprium ipsius civilalis; quod vero uaturalis ratio inter omncs hommes constituil, id apud omncs populos peræque custoditur, vocaturque jus genlium, quasi quo jure omncs génies utuntur. El populus itaque romanus partim suo proprio, parlim communi omnium hominum jure utilur. Quæ singuia qualia sunt, suis locis proponemus.

Le droit qui régit les hommes se divise en droit des gens et droit civil. Chaque peuple vivant sous des lois a un droit qui lui est propre en partie, et qui est en partie commun à tout le genre humain.

Le droit des gens est l'ensemble des lois qui sont communes à toutes les nations, qui se retrouvent chez tous les peuples civilisés, et que la raison naturelle enseigne aux hommes de tous les pays. — Dans le langage moderne , on entend par droit des gens celui qui règle les rapports de nation à nation.

Le droit civil est celui que chaque peuple établit pour soi-raérae , en modifiant ou en étendant le droit des gens. Ou l'appelle droit civil, parce qu'il est propre et applicable seulement aux membres de la cité. Les Romains suivent aussi un droit applicable en partie aux seuls citoyens, en partie à tous les hommes.

D’abord le peuple romain, qui traitait comme ennemis, hottes, tous les hommes ne faisant pas partie de la cité, ne leur reconnaissait aucun droit; mais les habitants de l'Italie étant soumis, on les appela peregrini et on leur reconnut des droits. Alors on créa un préteur, prœlor peregrinus , chargé de rendre la justice aux peregrini. Bientôt le droit des gens se mêle au droit civil ; le premier s’applique tant aux citoyens qu'aux peregrini; tandis que le second est seulement applicable aux membres de la cité.

II. Sed jus quiilem civile ex miaqtiaquc civitatc appcllalnr, veluti Atlicnicnsiuui. Nam si qois velil Solonis vel Draconis leges appellare jus civile Allicnicnsium, non erraverit. Siccniui et jus, quo populos romanes utitur, jus civile Romanoruin appellamus: vel jus Quiritiuiu, quo Quirites iituutur : Romani eniri| a Quiriuo Quintes appeilaulur. Sud quoliens non addiuios, cujus sit civitalis, noslrum jus signilicamus: siculi cum poélam dicimus, nee addimus noincii, subauditur apud Græcos egregius Humérus, apud nos Virgilius. — Jus aulem gcnlium oiimi liumaun generi commune est. Nam usu exigenlc et humains necessilalibus, genles humaine quædani sibi constituennit. Relia eteuim orta suiit, et caplivilaics secoue et servitutes, qua? sont juri naturali contraria: jure enim iiaturali ah iniiio omnes* humilies litieri iiascebaiilur. Ex hoc jure genliuin et omnes pœne coiitraetus inlie.dueii surit, utemplio venditio, lucalio couduciio, socictas, déposition, mutuum, et alii iiinumerahilcs.

Le droit civil prend le nom de la cité pour laquelle il a été fait ; ainsi le droit des Athéniens est celui qui est particulier à la ville d’Athènes. On peut aussi appeler droit civil des Athéniens les lois de Solon ou de Dracon. De même, nous appelons droit civil des Quirites, celui dont sc sert le peuple romain; en effet, les Romains s’appellent Quirites, nom qui leur vient de Quirinus, surnom donné à Romulus, parce qu’il portait sur son bouclier une lance, quiris. Mais, toutes les fois que nous parlons du droit civil, sans exprimer de quel droit civil il s’agit, nous voulons entendre le droit civil des Romains. C’est ainsi qu’en disant le poète, les Grecs entendent Homère, et les Romains, Virgile.

Il est évident qu’il y a autant de droits civils que de cités différentes ; tandis qu’il n’y a qu’un seul droit des gens, commun à tout le genre humain. Toutefois on divise le droit des gens en primaire et en secondaire.

Le droit des gens primaire est celui qui existe iudé|>cndammcnt de la * formation des sociétés ; ainsi l'homme, instruit par la seule nature, sait qu’il doit adorer Dieu, aimer ses père et mère, et qu’il a le droit de repousser une injuste agression.

Le droit des gens secondaire est celui qui résulte de la formation des sociétés. I.a nécessité et l’usage ont introduit certaines règles, qui sont presque toujours des conséquences de la raison naturelle; cependant l’esclavage résultant des guerres, quoique contraire au droit naturel, à l’état primitif de l’homuic qui naît libre, fait néanmoins partie du droit des

gens secondaire ; car chaque peuple s'est cru dans la nécessité de réduire scs prisonniers en esclavage , pour leur ôter la possibilité de nuire à l’avenir. Du droit des gens secondaire sont nés presque tous les contrats , la vente, le louage, la société, le mandat, le prêt de consommation et une foule d’autres. Quelques contrats sont cependant une création du droit civil, la stipulation spondeo spondes et les nomina trcuucriptitia.

Quoique le droit des gens se trouve presque toujours confondu avec le droit civil , il importe pourtant de les bien distinguer, puisque le premier est applicable h tous les sujets de l’empire, tandis que le second ne s’applique qu’entre citoyens romains. ' 1

III. Constat aiiicm jus nostrum aut ex scripto, aul ex non scrinto • ut apud Græcos, vo jiai « |Mv r-y-jp-Kpn, ci Si drypctçoi. ‘ Ul

Scriplum jus est lex, plébiscita, senaïusconsulta, principum placiia.raaaistratuum cdicla, respousa pruilentium. F pi*ui»,iijdgis-

Le droitromainsc divise en dro.tecm et non écrit : comme chez les Grecs, les lois sont écrites ou non écrites. Le droit écrit est celui qui estétabli Pa a volonté expresse du législateur; le droit non écrit est celui qui s’est introduit pari usage et le consentement tacite du législateur. Chaque citoyen concourt a la formation du droit écrit, soit d une manière directe par son suffrage, soit d une manière indirecte par plusieurs ou un seul représentant. * w'u*

On distingue six sources du droit écrit : ce sont la loi, que les modernes on appelée popul.sc.te, le plébiscite, le sénatus-consulte, les constitutions, les édits des magistrats et les réponses des prudents

ve!«Vû^sCÆStiffeÜ.8 r°manUS’ Senat0ri° '"terrogante,

bu n'cs^ccti* s o" u elja l. 'i’ 1 e Îj SP aute in ' p*o p u îo *?i fT *eluü ‘»-

Nam appellatione populi universi ^ siomilemuM; ?8en?re-

patricns cl scnatoribus; plebis autein appeflatione sine nïïri?*”1.18 Cl'ain

ribus, cæteri cives sig’nLantur. SedeTpSsdû "ge Cnsiau’unon minus valerc, rpiani leges cœperunt. 8 «oriensia tata non

luns la crtaiioa (ïime loi, ou -liuiogoc toujours dem pjrfcs™ pSu'. ,on et 1 adoption. La présentation ou initiative a toujours appartint à cm tams magistrats : on l’appelle rogalio, parce que le magistrat ces termes au peuple assemblé : R„g0 vos, (jointes, ut velidsjuîeZu L adoption est le vote de la majorité favorable au projet. Nous avons vû commencer, sous Romulus, les comices par curies, et, sous ServiusTul bus, les comices i>ar centuries (. Introduction , p. 2 h et 'H ‘ T ' 2° Pic bisa ies,——Lc plébiscite est ce mm inC '

proposition d’un magistrat plébéien, c’est-à-dire dbnTribun 1 SUr du texte, veluti, semble indiquer à tort nue ,!! ™'

avaient la présentation, roLo. I.es mag,S'rat^ Plél>?ic™

force de lois, eu effet, dès que les plébéiens eurenUbten/ ta S’on

IIVRB I, TITRE 2, S 3*

des tribuns, ils eurent des assemblées , dont les délibérations, concilia, n’étaient obligatoires qu’après avoir été sanctionnées par le sénat Lorsque cette sanction n’était pas intervenue, les plébéiens prétendaient néanmoins que la délibération qu'ils avaient prise avait force de loi pour tous les citoyens ; mais les patriciens soutenaient qu’ils ne pouvaient être liés par une décision à laquelle ils n'avaient pas pris part. A la suite de nouvelles dissensions et d’une nouvelle retraite des plébéiens sur le mont Janicule , une loi votée dans les comices par centuries, sur la présentation du dictateur Hortensius, reconnut les plébiscites obligatoires pour tous les citoyens ( Rome A68 ). De là, on donne ordinairement aux plébiscites, qui deviennent en peu de temps la source la plus abondante du droit privé, le nom de leges, avec lesquelles ils commencent par se confondre.

La loi ou populiscite diffère cependant du plébiscite sous plusieurs rapports : 1" la rogatio du populiscite appartient à’ un magistrat sénateur, tandis que celle du plébiscite appartient à un magistrat plébéien ; 2° le populiscite est voté dans les comices par centuries, où est convoqué tout le peuple, c'est-à-dire les patriciens et les plébéiens ; tandis que le plébiscite est voté dans les comices par tribus, où est convoquée seulement une fraction du peuple, c’est-à-dire les plébéiens ; 3° le populiscite n’a sa force de loi qu'après l'approbation du sénat ; tandis qne le plébiscite n’a plus besoin de cette approbation.

Au reste , comme la présentation , rogatio , se confond avec l'adoption dont elle est la cause, pour exprimer qu'une loi est portée, feriur , ou dit rogatur ; si on l'anéantit, abrogatur; si on en retranche une disposition , derogulur ; si on y ajoute une disposition , subrogatur ; si , à la place d'une disposition , on en met une autre , obrogatur.

V. Senalusconsnlluni est, quod senatus juhetatquc constituit. Nam cum auclus est populus romanus in eum raodmn, ut difficile sil in unum cum convocari legis sanciendæ causa, æquum visum est senalum vice populi consuli.

3° Scnaïus-consultes. — Le sénatus-consultc est ce que le sénat ordonne et constitue. Le sénat statuait seulement , dans l'origine , sur des points d'administration publique. Longtemps les plébéiens résistèrent aux ordonnances du sénat ; mais il les ont reconnues obligatoires et s'y sont soumis dès que la loi Hortensia eut accordé force de lois aux plébiscites. Le sénat eut dès-lors un pouvoir égal au peuple entier, en ce sens que ses résolutions ont force de loi , legis vicem obtinent. Cependant , sous la république , il fait plutôt des réglements d'administration que de véritables lois. Mais , sur la fin de la république et surtout au commencement de l’empire , le nombre des citoyens s’augmentant considérablement , parce que l’on accorde successivement à des villes et à des provinces entières le droit de cité , il devient impossible de convoquer tous les citoyens et même tous les plébéiens. L’autorité du sénat remplace alors celle du peuple ; car il parait convenable de consulter, dans cette situation , le sénat au lieu du peuple. La présentation de la loi , qui s'appelle maintenant oraiio, appartient au prince ; et l'adoption , au sénat. Connue

les membres du sénat sont nommés par le prince , ils ne refusent jamais de voter le projet qui leur est présenté. De là 1 ’oratio se confond avec la loi. Bientôt le prince finit par ne plus consulter le sénat et porte luiméme les lois.

VI. Soi et quod priueipi plaenit, lepis liabcl vigorcm : cum lege regia, qmc de imperio ejus laia est, populos ci et in coin onme simili imperium cl polesuieni coneessil. Qtiodcuinqiie igiior impcraior per epistolam coustiluit. vcl cognosccns decrevit, vet edielo præccpil, legem esse constat: lue sont. qutr consiilulioncs appcILmiur. Plane ex liisqoæJaiit sont pcrsonales, qme ttcc ad exemplum tninontur, qiioniatn non Imc prinéeps volt : nain quoi! alicoi (dt mérita induisit, vcl si cui pœnam irrogavit, vcl si coi sine cxcmplo subvenil, pcrsonaio non egredilur. Alite aillera, cunt generales sttnl, omîtes proeul dubto tenenl.

A» Constitutions. — Les consiitulions sont les actes législatifs émanés de la volonté du prince. Les volontés du prince ont force de loi , parce que , par la loi Regia qui l'a constitué dans scs pouvoirs , le peuple lui a transporté la plénitude de sa puissance et de son autorité. La loi Régia est celle qui défère l’empire; le peuple, qui fait cette loi , ne fait pas une abdication de scs pouvoirs; mais il parait plutôt les communiquer au prince. Aussi , quoique Auguste ait fait des rescrits , on voit cependant des plébiscites qui lui sont postérieurs.

(Juoi qu’il en soit , tout ce que l’empereur décide par un rescrit, juge par un décret ou ordonne par un édit, fait loi ; c'est là ce qu’on nomme constitution impériale. Les rescrils, mandata, epistoLe, rescripta, sont des actes adressés par le prince à ses lieutenants, aux proconsuls , aux propréteurs, et quelquefois à de simples particuliers implorant une faveur. Les décrets , décréta, sont les sentences ou jugements definitifs que prononce le prince sur des contestations qui lui sont soumises. Les édits , édicta , sont des lois générales que le prince promulgue spontanément pour l’avenir.

Parmi les constitutions, les unes sont personnelles et ne font point exemple, parce que telle n’est pas la volonté du prince. En effet, la récompense qu’il donne pour services rendus, la punition qu’il inflige, le secours extraordinaire qu'il accorde s’arrêtent à la personne: ils prennent le nom de privilèges, priva ta lez. Les autres constitutions sont générales, et, sans aucun doute, elles obligent tout le monde.

VIL Prælorum quoque cdieia non inodicam juris oblincnl auctorilatcm. lime etiam jus lioimraritim solcmus appcllare, quod. qui Imiiorcm gcriint, id est magislratus, aucloriintem liuic jnri dederuni. Proponebanl et tcdiles cuntles edictum de qtiibusdamcasibus, quod edictum juris ltonorarii porlioesl.

5" Edits des magistrats. — Le mot édit, edictum, vient de edicere , annoncer, publier. Les édits sont une déclaration que publient les magistrats à leur entrée en fonctions; ils y annoncent la manière dout ils rendront la juslicc. Il n'y a que les magistrats supérieurs, magistratus pnpuli romani, qui font des édits : ce sont , à Honte , les préteurs et les édiles curules, et, dans les provinces, les gouverneurs et présidents, c’est-à-dire les proconsuls et les proprélcurs. — • D’abord il n’y avait

à Rome qu’un seul préteur; il rendait la justice aux citoyens romains d’après les règles du droit civil. Il prit le nom de préteur urbain , præior urbanus, dès qu’on eut créé le préteur peregrinus, chargé de rendre la justice d’après le droit des gens, dans les contestations qui s’élevaient entre peregrini, et entre citoyens romains et peregrini. Or on entend par peregrini ceux qui sont soumis h la puissance romaine et qui ne jouissent pourtant pas des droits de cité. Tous ceux qui ne faisaient pas partie de la cité romaine étaient primitivement considérés comme ennemis, hoites, et pau conséquent comme n’ayant aucun droit; mais il en fut autrement lorsque Home , après avoir soumis des peuples , entra avec eux dans des relations amicales. Ce fut alors que l’on créa un prêteur peregrinus. Le nombre des préteurs s’élève successivement: il est de dixhuit sous l’empereur Claude; mais il est ramené à trois sous les empereurs d’Orient. — Les édiles curules sont au nombre de deux ; chargés de la police des rues, des places publiques et des marchés de Rome, ils font, sur cela , des édits et ont un tribunal. Dans les provinces , des questeurs remplissent la même fonction que les édiles curules.

Les édits des différents magistrats ont suppléé h l’insu(ïis3ncc du droit civil; ils en ont aussi tempéré la rigueur en introduisant des principes pins doux et plus équitables. Ces édits ont une grande autorité législative ; on les nomme droit honoraire , parce qu’ils doivent leur autorité à ceux qui gèrent les honneurs , qui geruni honores , c’est-à-dire aux magistrats.

Le droit de faire des édits fut établi par un usage ancien, non contesté; ensuite, vers la fin de la république, il fut reconnu par des lois. Dans l’origine, le magistrat pouvait changer et modifier son édit : de là, les édits s’appelaient édicta repentina. Il y avait alors cumulation des pouvoirs législatif et judiciaire ; les préteurs pliaient souvent la législation aux circonstances, comme fit le préteur Verrès, dont Cicéron dévoile éloquemment les nombreuses prévarications. Pour mettre un terme aux abus, la loi Cornélia, plébiscite porté l’an de Rouie GS7, sur la proposition du tribun Cornélius S; lia, enlève aux magistrats la faculté de changer leurs édits. Dès-lors, les édits sont annuels; comme leur autorité dure autant que celle du magistral, on les appelle perpétuels, édicta peipetut. Le magistrat qui vient ensuite peut changer l’édit de son prédécesseur ; mais il conserve et insère dans son propre édit les innovations qui, à l'épreuve, ont déjà été reconnues bonnes. Les dispositions qui se transmettentd'un édit à l’autre, s’appellent edicitt trulaltia; ce dernier mot vient de trans et de latum, et signifie porté ailleurs, transporté ; le mot tralatitium exprime un transport réitéré. Quant aux nouvelles dispositions, elles prennent le nom d 'cdicla nova.

D'après l'ordre de l'empereur Adrien, le préteur Saivius Julien résume en uu seul tous les édits. Ce travail, sanctionné par le sénat sur ïoratio d’Adrien, porte le nom d'édit perpétuel. On ne change plus rien à cet édit, qui est par conséquent perpétuel Üuus un sens plus étendu et plus vrai que les édits des magistrats précédents, Jl est également

applicable à Rome et dans les provinces; les magistrats , qui sont tenus d'en observer les dispositions, ne font plus d’édits que sur quelques cas non prévus. Bientôt la source du droit honoraire tarit : Constantin ordonne aux magistrats de s’en référer à l'empereur, qui leur répondra par une constitution , toutes les fois qu'ils douteront si l’on peut s’écarter du droit civil pour suivre les principes de l'équité.

VIII. Responsa prudenlium sont senlenliæ et opinioncs connu, quibus permission i rai jura condere. Nain antiquités institution e'rat ulessent, qui jura publiée iuterpretarentur, quibus a Cxsare jus respondendi dation est, qui jurisconsulli appellabanlur. Quorum omnium senlenliæ et Opiniones earn auctoritatem tenebant, ut judici recedere a responso corum non licerei, ut estconsiiiuium.

6° Réponses des prudents. — Les réponses des prudents sont les avis et opinions de ceux qui ont reçu du prince la mission de fixer le droit Une constitution d'Auguste a établi que les lois seraient publiquement interprétées par certaines personnes qui recevraient du prince le droit de répondre. C’est à ces personnes que se rapporte la définition précédente. Mais il y avait déjà sous la république des prudents qui répondaient publiquement sur le droit Ce fut Tibérius Coruncauius, plébéien parvenu à la diguité de souverain pontife, qui, vers l'an 460 de Rome, répondit le premier publiquement aux consultants. Avant lui, le droit était encore caché au vulgaire: alors les patricieus, par leurs conseils, dirigeaient leurs clients. Coruncanius eut uu graud nombre d’imitateurs, connus sous les divers noms d e jurisconsulli , junsperiti, jurisprudentes, prudentes. Sous la république, les prudents n’avaient pas de caractère public, officiel ; mais leurs décisions, qui perfectionnaient le droit civil et qui en comblaient les lacunes, s'incorporaient souvent dans la législation et faisaient partie du droit non écrit. Sous le prétexte d'augmenter le crédit des prudents, Auguste les met sous sa dépendance et en limite le nombre. D’après cet empereur, les jurisconsultes ne peuvent répondre publiquement sur le droit qu'eu vertu d'une autorisation spéciale et nominative qui leur confère le droit de répondre au notn du prince, de jure res~ pondéré, jura condere. L'autorisation préalable du prince devient ainsi une faveur, un privilège qui donne aux jurisconsultes un caractère public et officiel; leurs réponses, qu’ils revêtent de leur sccab, jouissent d’une faveur plus grande encore qu’auparavant, mais elles- n'ont pourtant pas force de lois. D'après Adrien, tous ceux qui ont foi dans leurs lumières peuvent répondre publiquement sur le droit ^I.es jurisconsultes se divisent alors en deux classes : ceux qui ont ou non reçu du prince le droit d'interprétation. D'après cet emp >rcur, les décisions unanimes des jurisconsultes qui ont reçu du prince l’autorisation d’interpréter, lient le juge et obtiennent force de loi; mais, si elles diffèrent, le juge peut choisir celle qu'il croit préférable. Enfin, dans la loi des Citations, Théodose II attribue force obligatoire aux écrits de Papinien, de Galus, de Modestin, de Paul et d'Ldpien, qu’il sanctionne en masse. Si ces auteurs sont d’avis différents, l'opinion de la majorité fait loi ; s'il y a partage, Paptuieu

a la prépondérance; si Papinien ne s’est pas exprimé sur la question, le juge peut suivre celle des opinions qu’il estime la meilleure.

Telles sont les six sources du droit écrit ; passons maintenant au droit non écrit.

IX. Ex non scripto jus venil, quod usus comprobavil. Nam diulurni mores consensu uicntium comprobati legem imiiantur.

Le droit civil non écrit est celui que d'anciens usages ont établi. Des coutumes anciennes, approuvées tacitement par ceux qui les suivent, équivalent à des lois. Qu’importe, en effet, que le peuple législateur s’exprime d’une manière expresse ou tacite, par des paroles on des faits, lorsqu'il manifeste d'ailleurs suffisamment sa volonté : Qtiid fnierest suffragiis pnpiilus voluntattm suam declaret , an rebus ipsis et faclis? Une grande partie dudroit non écrit vient des discussions des prudents, qui se réunissaient au Forum pour discuter des points nouveaux ou controversés. Leurs décisions , connues sous le nom de disputationes Fori, passaient bientôt dans le droit non écrit.

X Et non ineleganter in duas species jus civile distributum vidctor. Nam origo ejus ab inslilulis duarum civilaluin, Albenaruin sdlicet et Lacedæmonis, ffuxisse videlur. In bis enim civilalibus ita agi solilum erat, ut Laccdæmnnii qnidem magis ca, quæ prolegibus observarent, mémorise mandarent; Athenicnses vero ca qu® in legibus scripta rcprehcndisscnt, custodirent.

Ce n’est pas sans raison qu’on présente le droit civil divisé en deux espèces : son origine parait venir de deux cités, Athènes et Lacédémone. A Lacédémone, on avait l’habitude de confier les lois h la mémoire des citoyens ; à Athènes, au contraire, on les rédigeait par écrit.

Quoi qu'il en soit de l’origine de cette division, nous devons remarquer que le droit non écrit est celui qui s’établit par le consentement tacite du législateur ; de quelque manière qu'il soit ensnite constaté, il ne change pas pour cela de nature. Au contraire, le droit écrit est celui qui est établi par la volonté expresse du législateur; peu importe qu’il soit ensuite ou non constaté par écrit. Or les Lacédémoniens avaient des lois expressément portées et promulguées par le législateur : ils avaient donc en un sens un véritable droit écrit.

Dans l’enfance d’un peuple, les lois écrites sont peu nombreuses; les lois coutumières sont, au contraire, en grand nombre. Cela provient de ce que le législateur ne peut pas prévoir d'abord toutes les lois qui seront nécessaires; l'usage vient alors combler les lacunes du droit écrit. Mais 5 mesure que le peuple se développe, les lois écrites augmentent, tandis que les lois d'usage diminuent.

XL Sed nalnralia qnidem jura, quæ apnd omnes pentes peræquc servantur, divina quadam providenlia cnnsiiiuia, seniper Crma atque iimnulabilia permanent; ea vero, quæ ipsa sibi quæqiic civitas constituit, sæpe mulari soient, vel lacito consensu populi, vel alia poslea lege lata.

Le droit naturel , jura nalnralia , expressions par lesquelles nous désignons même le droit propre au genre humain, découlant de 1a nature rai-

TtUDl'CTIOX-COMMEttTAIRE DÏS INSTITUTS.

sonnable des hommes et des relations que l’état social établit entre eux ; le droit naturel, disons-nous, observé également chez toutes les nations, établi par une sagesse divine, reste toujours fixe et immuable : quelques hommes peuvent le violer; mais ils ne peuvent ni le méconnaître , ni le détruire. Jl n'en est pas de même du droit civil : il varie suivant les besoins de la société, se modifie avec la civilisation et subit les influences de la politique. I.cs lois que chaque cité se donne sont fréquemment changées ou -par le consentement tacite du peuple ou par d’autres lois postérieures; en effet, il est évident que l'autorité qui a le droit de faire des lois, a aussi celui de les abroger. Toutefois, lorsque les empereurs eurent acquis toute l'autorité législative, les anciens usages du peuple , qui n’avait plus lui-même l’exercice du pouvoir législatif, ne purent ni prévaloir contre les lois, ni les abroger. C'est ce que Constantin décide formellement dans une constitution (1).

XII- Omne aulcin jus, quoutiinur, vel ad personas perlinct, vcl ad res, vcl ad actiones. Ac prius de personis vidtyunus. Nain parum est jus nossc, si personæ, quarum causa staïuium est, ignorenlur.

Le droit, quelle que soit d’ailleurs son origine, a pour objet les personnes, les choses et les actions. — Comme le droit a pour but de rendre h chacun ce qui lui appartient, il importe de bien connaître d’abord le sujet du droit, c’est-à-dire les personnes, afin de savoir ce dont chacun est capable, et quelles sont les conséquences des différents changements d'état dans une personne : c’est ce qui fait l’objet du premier livre. — Ensuite il s’agit de bien déterminer l’objet du droit, c’est-à-dire les différentes choses, corporelles ou incorporelles, qui sont ou non susceptibles d’acquisition ; à celle occasion , il faut ex|voser les différents modes d’acquérir : c’est ce qui fait l’objet du second et du troisième livres, ainsi que d’une partie du quatrième. — Enfin , il est nécessaire de connaître les actions. Afin que personne ne se fasse justice à soi-même, ce qui serait pour la société un sujet de troubles continuels, le législateur a fixé une certaine marche, que sera tenu de suivre quiconque voudra exercer et faire respecter ses droits violés. Les actions font partie du quatrième livre.

Nous allons maintenant nous occuper du premier objet du droit, c’est-àdire des personnes.

TITRE III. — De la condition des personnes.

Summa ilaqiie divisio de jure personarum hæc est: quod oinnes hommes aul liberi suiil, sut servi.

Le mot personne, personn, vient de sonare per, résonnera travers, retentir fortement. A Home, les acteurs, pour rendre leur voix plus sonore, se servaient d'un masque, qui, de là, a été appelé penona. Le nom de pér-

it) De même que fous ics rnqiercurs de Constantinople, on applique entièrement en hrar.ee la maiime que : Les usages ne peuvent maintenant prévaloir contre les lois.

sona, donné ensuite îi l’acteur lui-même, a été enfin étendu % quiconque joue un rôle dans la société, sur la scène juridique.

Le mot personne est opposé à res , objet du droit: il désigne un être capable d’avoir et de devoir des droits, c'est-à-dire un sujet actif ou passif des droits. Dans cette définition, on comprend non-seulement les hommes, mais encore les êtres abstraits et juridiques , tels que l’état, le Gsc et certaines corporations.

L’esclave, dans ses rapports avec son maître , est considéré comme une chose, res , car il est incapable d’avoir des droits. Dans ses rapports avec d’autres que son maître, il est considéré comme une personne. F.n effet, la loi lui reconnaît certaines capacités : ainsi , il peut jouer le rôle de demandeur dans le drame juridique de la stipulation ; il est capable d'être institué héritier ; par l’affranchissement il peut devenir citoyen romain, etc.

La principale division des personnes est celle-ci : les hommes sont libres ou esclaves.

I. El libellas qiiiilcin est, ex qna etiam liberi vocantur, naturalis facullas ejus, quod cuique faccre libei, nisi si quid aulvi aul jure proliibclur.

La liberté, d’où vient la dénomination de libres, est la faculté naturelle à chacun de faire ce qui lui plaît, à moins que la force ou la loi ne s’y oppose. — Ainsi, notre liberté est restreinte par des obstacles soit matériels, soit moraux. F.es obstacles matériels sont ceux qui proviennent d'une force physique supérieure à la nôtre : ils s’opposent à notre liberté , en ce sens qu’ils paralysent l’effet de notre volonté ; mais nous pouvons chercher à les vaincre, et même, contre une résistance illégale, invoquer les secours de la justice. Les obstacles moraux dérivent des préceptes de droit : ils limitent réellement notre liberté, car nous devons même nous abstenir de la pensée de les surmonter ; cette pensée, en effet, serait une transgression, une faute. L'homme qui vit en société aliène une partie de sa liberté naturelle pour n’être pas gêné par la liberté illimitée des autres. Dette aliénation est une exception : de là, l’homme libre qui veut exercer une faculté naturelle n’a point à s’enquérir s’il existe pour lui une permission ; car, en principe, il peut tout faire , et la défense est une exception. Lorsque, au contraire , il s’agit de facultés purement civiles, par exemple de faire un testament, ceux-là seuls en jouissent auxquels la loi l’a formellement permis; ici, l’incapacité est la règle générale, et la capacité est une exception.

II. Servîtes au te in est conslilulio juris gcnlium, qua quis dominio alieno contra naturani subjicilur.

La servitude est une institution du droit des gens, qui, contre nature, met un homme dans le domaine d’un autre.

Les Romains déclaraient la servitude une institution du droit des gens, parce qu’ils la voyaient établie chez tous les peuples ; mais elle est contraire à la nature, parce que naturellement tout homme naît libre. L'esclave devient la propriété de son maître, par rapport auquel il est une chose, res ; déchu de tous ses droits, il est dans une prohibition générale de scs facultés naturelles, et ne peut faire que ce qui lui a été permis par

TEADL'CTtOIt-COSJIENTÀlltE DES mSTIICTS.

son maître. Quoique l’esclave soit considéré comme une chose, comme un animal dont le maître peut disposer à son gré, c’est pourtant un être raisonnable , capable de quelques actes , et pouvant , par l'affranchissement, devenir citoyen romain ; c’est pourquoi on le range parmi les personnes.

III. Servi autem exco appellali sont, quod impcralores caplivos vendere jubent, ac per hoc servare, nec occidcre soient. Qui eliani inancipia dicli sont, quod ah hostibus manu capiuntur.

Les esclaves sont nommés servi, qui vient de servatus, conservé. Les généraux ont coutume de vendre les prisonniers de guerre. Pour cela, ils les conservent au lieu de les tuer. Les prisonniers reçoivent ainsi la vie du vainqueur, qui, loin de renoncer par là au droit de les tuer, est seulement censé différer l’exercice de ce droit Cette explication, qui tend à justifier l'esclavage, pèche par son principe : en effet, le droit de tuer son enuenii ne survit pas au droit de défense légitime.

Les esclaves sont aussi appelés mancipia, mot qui vient de manu capta, pris avec la main. Le vainqueur ne devient, en effet, propriétaire des ennemis que par l’occupation, c’est-à-dire lorsqu'il les a pris et qu'il les tient sous sa puissance. Dans l’origine, les Romains cherchaient à conquérir plutôt des citoyens que des esclaves. Les habitants des villes soumises étaient transportés à Rome, où, grossissant les rangs de la plèbe, ils jouissaient des droits de cité. Mais, sur la fin de la république et au commencement de l’empire, il en fut autrement ; de là, le nombre des esclaves se multiplie alors d'une manière prodigieuse.

IV. Servi autem aut nascuntur, oui fi uni. Nasciinlur ex ancillis nostris. Fiunl aut jure gentium, id est, ex captivitatcj aut jure civili, cura homo liber major vigiuli annis ad pretium parlicipandum sese venuindari passus est.

On distingue des esclaves par naissance, et des esclaves devenant tels postérieurement à leur naissance. Or naissent esclaves les enfants d'une femme esclave, car ils suivent la condition de leur mère. Par application du principe sur la propriété des animaux, le maître qui est propriétaire de la mère au moment de l’accouchement, est aussi propriétaire de l’enfant. — L’esciavage par naissance sup|x>se nécessairement un esclavage antérieur. On devient esclave postérieurement à sa naissance, soit d’après le droit des gens, soit d’après le droit civil.

Or on devient esclave d'après le droit des gens, lorsqu’on est fait prisonnier dans une guerre de nation à nation. Si le prisonnier de guerre s’echappeet rentre danssa patrie, non-seulement il redevient libre, mais encore, par a fiction du pnsthmwium, il est censé n’avoir jamais été esclave. Ceux qui sont pris par des brigands peuvent être, de fait, privés de l’exercice de la liberté, mais ils ne cessent pas pour cela d’être réellement libres.

On devient esclave d’après le droit civil de plusieurs manières. D’après la loi des Douze-Tables, le débiteur condamné qui avait laissé expi-

SS

rer le délai de trente jours sans payer le montant de la condamnation, était, au moyen de la manus injectio, attribué, addictus, à son créancier, et réduit en esclavage. Mais, deux siècles après cette loi, 1 'addictus n'est plus un esclave, c’est un travailleur domestique de son créancier; il paie sa dette par ses soins et sa peine. L’homme libre qui commet un vol manifeste est aussi , d’après la loi des Douze-Tables, addictus au volé ; il tombe ainsi en esclavage. Cette cause de servitude a bientôt disparu, car la peine du quadruple a été substituée par le prêteur à I ’addictio.

Au terni» de Justinien, il y a quatre causes de servitude, créées parle droit civil : 1“ lorsqu’une femme libre s’unit à un esclave et persévère dans cette union contre le gré du maitre, elle tombe eu servitude. Justi- * nien abroge celte disposition , introduite par le sénatus-consulte Claudien.

— 2o Celui qui est condamné à mort, à combattre les bètes ou à travailler v aux mines, devient, par i'eiïet immédiat de la sentence, esçlavc de la peine, servus pœnæ ; il n’a d’autre maitre que le supplice auquel il est condamné. Dans sa novelle 22, Justinien établit que la personne condamnée aux mines restera libre, malgré la peine qu’elle subit. — 3° Celui qui a affranchi son esclave peut, pour canse d’ingratitude, obtenir la révocation de la liberté, et faire ainsi rentrer l'affranchi sous sa puissance dominicale. — do Personne ne peut se vendre, car la liberté n’est pas dans le commerce.

Ce principe était devenu'on moyen de fraude. En effet, un homme libre convenait avec un autre de passer pour son esclave et de se laisser vendre comme tel : vendu, il revendiquait sa liberté, et partageait avec son complice le produit de la fourberie. L’acheteur perdait ainsi son argent sans obtenir l'esclave qu'il avait cru acheter. Pour empêcher les acheteurs d’être victimes d’une pareille collusion, le sénatus-consulte Claudien décide que celui qui s'est laissé vendre ne peut , h cause de son dol et de sa turpitude, revendiquer sa liberté, et que, par conséquent, il devient un véritable esclave. Mais, pour qu'il en soit ainsi, il faut la réunion de ces quatre conditions : l°que celui qui s’est laissé vendre ait été majeur de vingt ans au moment de la vente ou à celui où il a touché une portion du prix ;

2° qu'il ait connu sa condition d’homme libre et ait eu l’intention de participer au prix de la vente; 3° que le prix ait réellement été payé au vendeur; A' que l’acheteur ait ignoré la qualité de celui qui lui était vendu.

Justinien ne conserve que ces deux dernières causes de servitude.

V. In servnrtim conditione milia differenlia est. Inlibcris nmliæ differentiæsunl : nul ciiim ingenui sunt, autlibertini.

La loi ne met absolument aucune différence entre les esclaves ; tous sont sans dioit. Mais le maître peut établir entre scs esclaves, par les emplois qu'il I ur confie, des différences de fait qu'il fait naître et qu'il détruit à son gié.

Parmi K s hommes libres, il y a de grandes différences légales. En effet, ils sont ingénus ou affranchis.

TRADICTION-COSIMENTAIAB DES INSTITUTS.

TITRE IV. — Des ingénus.

Ingrnuus c$t, qui slatim, ul nains est, liber est; sivc es duobus ingenuis matriiDonio edilus, sive ex liberlinis, sive ex aller» libcriino, altero ingenuo. Seil cl si quis ex maire libéra nascaïur, paire serve, ingenuus nibilominus nascilur; qucinailmodum qui ex maire libér a cl inccrlo paire nalus est, quoniam vulgo eonecplus est .. SuJIi cil aulem libcrain fuisse ntalrem co lempore, quo nascilur, lice! ancilla concep.eril. El ex contrario, si libéra conceperit, deinde ancilla facta pariai, plaçait, eum, qui nascilur, liberum nasci; quia non débet calamilas malris ci nocere. qui in ulcro est. Ex lus cl illud qu:esiliirn est i si ancilla prarguans manumissa sil, deinde ancilla poslca facta pepercril, liberum an servum pariai? El Marccilns probal, liberum nasci : suflicit cnini ci, qui in ventre est, liberam inalrcm vel inedio icmpurc babuisse. Quod cl verum est.

L’ingénu est celui qui, dès qu’il naît, est esclave, qu’il soit issu du mariage de deux ingénus, de deux affranchis, ou de celui d’un ingénu et d’un affranchi. L'enfant d’une mère libre et d’un père esclave, naît ingénu, comme celui qui naîtrait d’une mère libre et d’un père incertain, parce qu'il a été vulgairement conçu, vulpo conccpius. Il suffit même que la mère soit libre au moment de la naissance, bien qu’elle eût été esclave au temps de la conception. Bien plus, une femme conçoit libre, tombe ensuite en esclavage et accouche : l'enfant naît libre, car le malheur de la mère ne doit pas retomber sur l’enfant qu’elle porte dans son sein. De 15, cette question : Une esclave enceinte est affranchie, ensuite elle retombe eu esclavage et accouche ; l'enfant est-il libre ou esclave ? Il faut d’abord poser deux principes : 1» L'enfant conçu en mariage, prend la condition qu'avait son père au moment de la conception ; or, à cette époque, le père était nécessairement libre, puisqu’un vrai mariage ne peut exister qu’entre personnes libres. 2» L’enfant conçu hors mariage suit la condition qu’avait la mère au moment de la naissance ; de 15, l'enfant qui naît d’une mère esclave, est esclave. Tel est le principe rigoureux auquel se réfèrent tous les anciens jurisconsultes. Mais d'après Marcellus, dont Justinien embrasse l’opinion, si la mère a été libre pendant un moment quelconque de la gestation, l’enfant naîtra libre. C’est là une exception introduite en faveur de la liberté, pour ne pas faire rejaillir le malheur de la mère sur un enfant qui est censé avoir eu, pendant un instant, l’espoir de la liberté.

I. Cum autem ingenuus aliquis nains sit, non oflkit illi in servilule fuisse, et poslea manumission esse. Sæpissimc enitu constitulum est, natalibus non oflicere manumissioneui.

Lorsqu’un ingénu est de fait in scrvitule , sans être dans un esclavage légal, s’il vient à être affranchi par son prétendu maître, il n’est pas pour cela affranchi. Il conserve son litre d’ingénu, car l’affranchissement ne peut lui enlever des droits qu’il tient de sa naissance. Mais si un ingénu tombe dans un esclavage légal, et vient ensuite à être affranchi, il ne rc-

rouvre pas par là son titre d'ingénu : il est maintenant rangé dans la classe des affranchis. En cfTct, en tombant dans une servitude légale, il a perdu tous ses droits d’ingénu; de là, par la manuiftission, il acquiert les droits d'affranchi. On peut donc dire que celui-là est ingénu qui naît libre et qui n’a jamais cessé d’èlre libre.

TITRE V. — Des affranchis.

Libertin! sont, qui ex jusia serviltile manuntissi sont. Manumissio aillent est dalio libertalis. Nam quanidiu quis in servitute est, maimi et poiestuli supposilus est, et mamimissus liberaturpotcstate. Quæ res a jure gentinni originem suinpsit : ulpotc cum jure naturali omnes liheri nascerentur, nec esselnota iiiauuuiissio, cum servitus esset incognito. Sed postca quant jure genlium servitus invasit, seeulumest hencliciuui nianumissionis. El cum uno naturali noinine homines appcllarcntur, jure genlium tria généra liontinum esse cœpcrunl, liberi, et his cunlrarium servi, ci terlium gémis liberlini, qui desierant esse servi.

Les affranchis sont appelés liberlini , si l’on considère leur état par opposition aux ingénus ; ils sont appelés liberii, si on les considère dans leurs rapports avec celui qui les affranchit, nommé patron.

Les affranchis, libertin i, sont ceux qui sont libérés par manumission d'un esclavage légal. Les expressions, » libérés par manumission, » semblent se référer uniquement aux formes solennelles employées dans l'affranchissement par la vindicte ; mais elles doivent être prises dans un sens plus large et s’appliquer à tout mode d'affranchissement. Manumission vient de marins, main, et inissio, envoi, parce que le maître met l'esclave hors de sa main, symbole de sa puissance. Elle est définie : « la dation de la li- « berté. » Cette institution tire son origine du droit des gens; car, d’après le droit naturel, tous les hommes naissaient libres : il n’y avait pas d'affranchissement, puisqu'il n’y avait point d’esclavage. Mais, dès que le droit des gens eut introduit la servitude, vint à la suite le bienfait de la manumission. Ainsi, tandis que primitivement tous les hommes étaient égaux, on commença, d'après le droit des gens, à les diviser en trois classes : 1° les libres ; 2" par opposition , les esclaves ; 3° enfin les affranchis, ceux qui ont cessé d’étre esclaves.

1. Multis autein modis manumissio proccilit aut enini ex sacris cotislilulionibus iu sacrosanelis ecclesiis , am vindicla, aut inter amicos, aut per epislolant, aut per iËSlainenlum,atil aliain quamlibcl ullimam volunlatein. Sed et aliis multis modis libertas servo competcre potest, qui tant ex veteribus, quam noslris cousliiuiiouibus introducti sunl.

L’affrancbissemant n’avait lieu autrefois que de trois manières : le cens, la vindicte, et le testament.

1» Le cens était un dénombrement des citoyens; le magistrat qui procédait à cette opération, se renouvelant tous les cinq ans, se nommait censeur. Après le recensement du peuple, ou faisait un sacrifice appelé lustre. L'esclave qui, avec la permission de son maître, se faisait inscrire sur

58 TBADl'CTIOn -COMMENTAIRE DES ntSTITUTS.

les tables do cens, devenait libre et citoyen romain. Ce mode de manu* mission, le plus ancien dont l’histoire conserve le souvenir, prend naissance peu de temps après Servius Tullius ; il cesse sous l’empire, car on ne fait plus le dénombrement des citoyens.

2“ L’affranchissement par le cens ne pouvait suffire, puisqu'il n'avait lieu que tous les cinq ans. Voici comment on parvint à introduire l’affranchissement par la vindicte, mode qu’on pouvait employer en tout temps. Quand un homme librç était retenu injustement en servitude, tout citoyen pouvait le revendiquer pour la liberté. A cet effet, il s’adressait au magistrat, qui était, à Rome, le consul d’abord et ensuite le préteur ; et. dans les provinces, le gouverneur, c’est-à-dire le proconsul, le propréteur ou le lieutenant de César. Alors s'engageait un procès sur la question de la liberté, lit ra is causa, à la suite duquel, lorsque la demande était fondée, le magistrat déclarait libre celui qui était revendiqué pour ia liberté. Au moyen d’une représentation fictive de ce procès, on est arrivé à un nouveau mode de manumission. Un citoyen revendiquait ficlivemeut un esclave pour la liberté ; le maître, ne contestant pas la prétention du demandeur, était censé par là en reconnaître la légitimité : alors le magistrat déclarait libre l’homme revendiqué. Ce mode d'affranchissement s'appelle vindicte, parce que, dans les formes solennelles de la revendication, le demandeur posait sur la tête de l’esclave une baguette nommée vindicta, qui, dans les procès, avait remplacé la lance, symbole de la propriété chez les citoyens guerriers de Rome.

3° Le testateur peut affranchir un esclave par testament et par codicilles, c’est-à-dire par tout acte de dernière volonté. Il peut ainsi affranchir directement ou indirectement. Il affranchit directement lorsque, sans s'adresser ni à son héritier ni à une autre personne, il donne lui-même, par testament ou par codicilles confirmés dans le testament, ia liberté à un esclave dont il a le domaine quiritaire : l'esclave ainsi affranchi d’une manière pure et simple devient libre dès que le défunt a un héritier ; il prend le nom de libertus urcinus, parce qu’une personne défunte, in orco, est son patron ; toutefois, la famille du testatenr a sur l'affranchi orcinus tous les droits de patronage Au contraire , le testateur affranchit indirectement, si, dans son testament ou bien dans des codicilles confirmés ou non par testament, il charge soit son héritier, soit une autre personne, de donner la liberté à un esclave appartenant ou non à l’hérédité : l’esclave ne devient alors libre que lorsque la commission est exécutée, et il a pour patron celui qui le fait parvenir à la liberté. Si le testateur donne directement la liberté à son esclave h partir d’un certain temps, ex die, l'esclave devient libre à l’échéance du terme arrivé après l'adilion d’hérédité. S'il lui lègue la liberté jusqu’à un certain temps, ad die u, la restriction est comme non écrite, et l'affranchi reste toujours libre. S'il lui lègue la liberté conditionnellement, l'esclave, appelé statuLber, appartient à l'héritier; mai*, à l'évéticw nt de la condition, il devient libre, lors môme que l'héritier l'aurait aliéné, ou qu’un tiers 1 aurait usucapé.

Sous Justinien, on distingue des modes solennels et privés de manu»

mission. — I. tes modes solennels sont : 1» la vindicte; 2* le testament; 3o dans les églises. Ce dernier mode, qui a remplacé le cens, depuis longtemps tombé en désuétude, a été introduit par Constantin. L’affranchissement a lieu dans l’église, en présence des fidèles et de l’évêque ; l'acte de manumission est rédigé par écrit et signé par l'évêque. — II. Les modes privés de manumission sont ; 1° Entre amis; le maître déclare, en présence de cinq témoins, qu’il aiïranchit son esclave. D'après Justinien, cette déclaration doit ensuite être rédigée par un écrit signé des témoins. 2° Par lettre. Justinien exige que la lettre soit, après lecture, signée de cinq témoins. 3« Par codicilles. Le codicille qui, d’après Justinien, doit être signé de cinq témoins, est un acte de dernière volonté où l’on ne remplit pas toutes les solennités exigées pour le testament. — Il y a encore beaucoup d'autres modes privés d'alTranchissement. Par exemple, si le maître déchire, devant cinq témoins, les titres de la servitude ; s'il donne, dans un acte public, le nom de fils à son esclave ; s'il abandonne son esclave dangereusement malade, etc.

II. Servi veto a dominis semper manumiiii soient : adeo, ut vel in Iransitu mamiiuitUiilur, veluii cum piælor, aul proconsul, aulpræses in balneum vel in ihealruui eat.

Il est d'usage que les maîtres puissent toujours aiïranchir leurs esclaves. En eiïet, l'alîranchisscment, ainsi que l'adoption et l'émancipation, est un acte de juridiction volontaire. De la , le maître et l'esclave peuvent aller trouver, en tout temps et en tout lieu, le magistrat compétent, c'est-a-dire le préteur à Rome , et le gouverneur dans les provinces. Quand , au contraire, il s’agit d'acte concernant la juridiction contentieuse, on ne pent aller trouver le magistrat que dans un temps et on lieu déterminés.

III. Libertinorum autem status tripertitus antea fnerat. Nam qui manumiltebantur, modo majorent eijuslam liberlatem consequebauiur, et fiebant cives romani; modo minorent, et Latiui ex lege Junia Norbana fiebant; modo inferiorem, et fiebant ex lege Ælia Senlia dcdilitiorum numéro. Srd dedititiormn quidem pessima condilio jam ex mollis tempocibos in desucludiitem abiil; Lalinornm vero minuit non frcqiienlabalur : ideoqtte nostra pielas omnia aligne, et in meliorcm sialum redttccre «lesideians. in dnabus conslilulionibus Itoc einendavit, et in pristiniiiii staloni redttxil, quia et a prions urbis Ronix conabtilis una aique simplex libertas compelebal, id est eadein, quant habebat nianuiiiissor, nisi qnod si-ilicel libertinus sit. qui maniiinitiilur.licel nianuinissor ingenutts sit. El dedilitios qttideinper eonslitulioneni nostram expuümtis, quant proinulgavinius inter noslras decisinnes, per quas, suggerente nobis Triboniano, viro cxcelso, quxstore, antiqiii juris allercaliuties placavimus; l.atinus autem Juiiianos, etonuiciit, qttx circa eos fueral, observanliam, alia cunsliiulione per ejiisdein quxsluris suggeslioncin correximus, qttx inter impériales radial sanclioncs. El omîtes liberlos nnllo, nec xtatis maniimissi, ncc dominii inaiiumissoris, ttec in manumissionis ntoilo discrimine Itabilo, siciiti antea ohservabalur, civilate roniana doiiaviinns; mollis addilis mollis, per qoos possil libertas servis, cuiu civilate roniana, qux sola in prxsenli est, præslari.

Primitivement, tons les esclaves affranchis par nn citoyen romain, deve-

GO

TR ADl'CTIOX -COMMENTAIRE des instituts.

liaient en même temps libres et citoyens romains ; il n’y avait par conséquent entre eux aucune différence. Mais, plus tard , les affranchis ont été divisés en trois classes : tantôt, eu effet, ils obtenaient une liberté entière et civile, et alors ils devenaient citoyens romains; tantôt une liberté moindre, et, d’après la loi Junia .Norbana, ils devenaient Latins; tantôt enfin une liberté encore inférieure, et, par la loi Ælia Sentia, ils étaient rangés parmi les dédilices.

D’après le droit civil , pour affranchir un esclave , c’est-à-dire pour lui donner la liberté et le faire parvenir aux droits de la cio» , deux conditions étaient nécessaires : 1° Il fallait employer l’un de ces trois modes reconnus par la loi : le cens, la vindicte, ou le testament ; 2° 11 fallait que le maître eût le domaine quiritairc de l’esclave. — Or il ira|>ortc de savoir que le propriétaire qui vend et livre son esclave à l’acheteur, sans remplir les formalités prescrites par le droit civil, qui sont celles de la mancipation ou de la cessio in jure ; il importe de savoir, disons-nous, que le vendeur conserve néanmoins le domaine quiritaire, nudum jus Quiritium, de l’esclave vendu et livré, jusqu'à ce que l’acheteur l’ait usucapé par un an de possession ; mais il ne pourrait plus affranchir cet esclave dont il a le ««tlum jus Quiritium. — Si celui qui affranchissait son esclave n’employait pas l'un des trois modes solennels indiqués, ou s’il n’en avait pas le domaine quiritaire, cet esclave n’était pas réellement affranchi : il ne devenait ni libre, ni citoyen romain.

D’après la volonté de l’affranchissant, l'esclave vivait de fait en liberté ; mais il n’était pas de droit in libcriate: il restait esclave, et tout ce qu’il acquérait, appartenait à son maître. Celui-ci, par un changement de volonté, pouvait mémo, d’après le droit civil, le faire rentrer en servitude. Toutefois, comme le maître avait voulu donner la liberté à son esclave, et comme il était dur pour celui qui avait longtemps joui de la liberté , de rentrer en servitude, le préteur, par des motifs d’équiléct d’humanité, contraignait le maître b le laisser vivre in liberlate; toutefois, il réservait au maître tous les droits résultant de la puissance dominicale, notamment le droit de propriété sur tous les biens acquis par l'esclave. La loi Junia Norbana consacre et généralise la disposition du droit prétorien (1). Elle déclare libres les esclaves que le préteur avait maintenus in lioertate, et tous ceux qui seront affranchis par des modes non solennels ou par le propriétaire qui n’a pas le domaine quiritaire de l’esclave. Dès-lors se forme une seconde classe d’affranchis, sous le nom de Lalins-Juniens ; on les appelle Latins, parce qu’ils sont assimilés aux ingénus sortis de llome pourjiabiter les colonies du Latium ( I.atini eolonarii ); et Junicns , parce qu'ils tiennent leur liberté de la loi Junia Norbana. Les Lalins-Juniens vivent libres; mais, à leur mort, ils sont censés avoir été toujours esclaves; à leur dernier soupir, ils perdent donc la vie et la liberté, in ipso ullimo spirilu simul animam atque

(J) D’après SL Du Cmirroy, colle loi a été portée Tan de Rome G70, sous le consulat de Scipion et de Junius Norbanus. D’après M. Ortolan, clic a été portée l'an 773, sous le consulat de Junius Sélanus et de Norbanus Ralbus.

libertatem amiilebant. Le maître reprend alors les biens du défunt, comme s’il en avait toujours eu la propriété. Le Latin-Junien ne devient pas citoyen romain : de là il ne participe ni au droit de suffrage, ni aux charges publiques. Puisque son maître reprend ses biens jure domini, il est incapable de faire un testament. Mais, comme il a le jus commérai, il peut figurer comme emptor familiæ, lesiis ou libripens, dans le testament d’une autre personne ; toutefois , il ne peut recueillir ni hérédité ni legs , s’il n’est pas citoyen romain dans les cent jours qui suivent le décès du testateur; il recueille néanmoins toujours les fidéicommis. — Le Latin-Junien peut devenir citoyen romain : 1° Par un nouvel affranchissement du maître qui, d'ailleurs , remplit toutes les formalités exigées ; 2° Par rescrit du prince, qui lui accorde ce bienfait. Cela arrive encore de plusieurs autres manières.

La loi Ælia Sentia, rendue pendant le règne d’Auguste, l’an 757, sous le consulat d’Ælius Catus et de Sentius Saturninus, apporte aux affranchissements de nouvelles modifications. D’après cette loi, les esclaves qui, avant l’âge de trente ans, sont affranchis, sont relégués parmi les Latins-Junicns, à moins que le maître ne lésait affranchis par la vindicte, après en avoir fait approuver le motif par un conseil spécial. Ce conseil, qui avait lieu le dernier jour des assemblées , convenais , espèces d’assises qui se tenaient à certaines éjioques consacrées à l’administration de la justice, se composait, à Home du préteur, de cinq sénateurs et de cinq chevaliers romains; et, dans les provinces, du gouverneur et de vingt récupérateurs.

D’après la même loi Ælia Sentia, les esclaves qui, pendant leur servitude, ont été marqués d'un fer chaud, jetés dans les fers, mis à la question pour un crime dont ils ont été convaincus, ou livrés comme un jouet au public, ne peuvent jamais devenir citoyens romains, ni même Latins-Junicns. S’ils viennent à être affranchis, ils sont assimilés aux peregrini rleitiuiii, c’est-àdire aux peregrini qui ont porté les armes contre Rome et qui, après avoir été vaincus, se sont livrés à la discrétion du vainqueur. Ils ue peuvent habiter ni Home ni ses environs jusqu’au centième mille ; autrement ils seraient pris et vendus à un acheteur sous la condition qu’il les retiendrait à plus de cent milles de Rome et qu’il ne les affranchirait pas. — Ces affranchis forment une troisième et infime classe, sous le nom de déditices. Puisqu'ils sont peregrini, il est évident qu’ils ne peuvent ni faire de testament, ni profiter d’aucune disposition testamentaire faite en leur faveur.

« Depuis longtemps, «dit Justinien,» les derniers de ces affranchis, les « déditices, ont disparu ; le titre de Latin est peu commun : aussi désirant « tout agrandir, tout améliorer, nous avons réformé en ce point la législa- « lion, en la ramenant à son premier état. En effet, dès le berceau de Rome, « il n’y avait, pour l’affranchi, qu’une seule liberté, la môme que celle « de l'affranchissant, si ce n'est que le premier est un affranchi, lors même « que le second est un ingénu. Nous avons donc supprimé les déditices « par une constitution insérée au nombre des décisions que nous avons «promulguées sur l'avis de l’illustre Tribonien, questeur, cl qui ont « éteint toutes les discussions de l’ancien droit. La cl isse des Latins- « Juuiens et tout ce qui la concernait a été effacé, à l'instigation du même

TRAMÎCTfOS-COJlMÏNTÀlRE DES INSTITUTS.

« questeur, par une autre constitution impériale, l’une des plus remarqua- « blés. Ainsi, tous les aiïraucliis, sans établir, comme autrefois, aucune « distinction relativement à l'âge de l'esclave , à la propriété du maître ou « au mode de manumission, ont été par nous , conformément à l'ancien « usage, décorés du titre de citoyens romains. Nous avons, en outre, ajouté • plusieurs moyens nouveaux de donner à un esclave la liberté jointe aux « droits de citoyen romain , la seule qui existe maintenant. »

Les affranchis citoyens romains étaient-ils placés au même rang que les ingénus? Non; en effet, le souvenir de leur esclavage les plaçait dans un rang inférieur : aussi, ils ne craignaient pas de remplir des fonctions méprisées par les ingénus ; par exemple, de faire le commerce. En outre, ils ne pouvaient point s'unir à des patriciens par de justes noces; ils u'avaient pas le droit de porter à leur doigt un anneau d’or, marque distinctive des chevaliers romains, qui était devenue commune à tous les ingénus; enfin , l'affranchi était encore en quelque sorte soumis à son patron, envers lequel il devait remplir plusieurs devoirs.

Dans sa novcllc 78, Justinien accorde aux affranchis le bénéfice de la régénération qui les fait considérer comme ingénus; il efface ainsi toutes les différences qui existaient entre eux et les ingénus, en laissant néanmoins subsister tous les droits résultant du patronage. Ces droits se divisent en trois parties : 1" Les obsequia, qui comprennent tout ce que l'affranchi doit à son patron de reconnaissance et de respect ; 2“ Les operæ , qui sont les travaux que l'affranchi doit, non de plein droit, mais en vertu d’une stipulation, remplir envers son patron; 3" Les jura in bonis, qui sont les droits que le patron a, dans certains cas, sur la succession de son affranchi.

TITRE VI. — Qui ne peut affranchir et pour quels motifs.

Non tamen cuicumqne volenli manumittere lieet. Nam is, qui in fraudent crcditorum manumiliit, niliil agit : quia lex Ælia Senlia impedil libertatcui.

Les esclaves s’étant multipliés presque à l'infini vers la fin de la république, le riche citoyen en affranchissait souvent une foule, soit de son vivant, pour s’en faire des partisans zélés ; soit par acte de dernière volonté, pour qu’un long cortège d’affranchis, coiffés du bonnet de la liberté, attestât la richesse et la générosité du défunt. Ces manumissions nombreuses remplissaient Rome d'une foule d'affranchis, souvent indignes, par leurs mœurs, du titre de citoyen. Dans le but de mettra un terme aux excès, Auguste pose des restrictions à la faculté illimitée d’affranchir : de là , la loi Ælia Sentia, relative aux affranchissements entre-vifs, et la loi Furia Caninia , relative aux affranchissements testamentaires.

Nous avons déjà vu, au titre précédent, que la loi Ælia Sentia relègue parmi les Latins-Juniens celui qui , sans approbation du conseil , a été affranchi avant l'âge de trente ans ; et qu'elle a créé, sous le nom de déditices , une nouvelle classe d'affranchis Cette même lot contient en outre plusieurs dispositions nouvelles ; entre autres, elle défend aux maîtres

Liras 1, titre G, $ i. 65

d'affranchir, soit en fraude de leurs créanciers, soit avant l’âge de vingt ans. Ces deux dispositions font l’objet de ce titre.

D’abord, les créanciers d’un débiteur peuvent saisir et faire vendre tous ses bieus pour être payés sur le prix. D’après l’édit du préteur, ils ont même le droit de faire révoquer les aliénations consenties par leur débiteur en fraude de leurs droits. Cette disposition du droit prétorien n’était pas applicable aux affranchissements; car il était de principe, chez les Humains, que la liberté, une fois acquise, ne pouvait plus être révoquée. La mauvaise foi du débiteur qui affranchissait ses esclaves, causait donc k ses créanciers un préjudice irréparable. Pour obvier k cet abus, sans néanmoins violer le principe qu’on ne peut révoquer la liberté une fois acquise , la loi Ælia Sentia décide que le maitre, s'il affranchit son esclave en fraude de scs créanciers, ne fait rien, nihil agit; il ne lui donne pas la liberté, lex Ælia Sentia impedit libertatem. Cet affranchissement est donc nul k l’égard des créanciers , qui peuvent par conséquent faire vendre l’esclave pour être payés sur le prix. Toutefois, cet affranchissement n’est pas nul de plein droit : il est valable k l’égard du maître et de tous ses avant-cause postérieurs k l'affranchissement ; bien plus, les créanciers antérieurs doivent agir en rescision dans les dix ans de l’affranchissement, et, pour triompher, ils doivent prouver la fraude.

1. l.ieet autem domino, qui solvemlo non est, lesiamenlo servum suum cum libellule heredeni insliluere, ut Qui liber Ueresque ci solus et necessarius, si modo nemo ulius ex eu lesiamenlo heres exslileril : nui quia neuiv beres scriplus sit, aut quia is. qui scriplus est, quolibet ex causa heres non exslileril. ldquc eadein loge Ælia Sentia provision est, et reele : valde cnim prospiciendum erat, ni egentes humilies, quibus ulius heres cxsliltirus non esset, vel servum suuin necessariuni hcredem habeanl, qui satisfaelurus esset ereditoribus. aut, hoc eu non faciente, credilores res hcreditarias servi noniine vendant, ne injuria defunelus allieiatur.

Cependant, un maître insolvable, même lorsqu’il est mineur de vingt aus, peut, dans son testament, donner la liberté k sou esclave et l’instituer en même temps sou héritier. Alors cet esclave, lors même qu’il serait mineur de trente ans et qu'il aurait commis de graves délits pendant son esclavage, deviendra pourtant en même temps libre, citoyen romain et héritier nécessaire; pourvu, toutefois, qu'en vertu du même testament il n'v ail pas d’autre héiitier iustitué, soit faute d'institution, soit parce que l’intitué, par une raison quelconque, n’est pas devenu héritier. Eu Un mot, l’esclave institué par un maitre insolvable ne deviendra libre et héritier qu'k défaut de tout autre héritier testamentaire : si ce maître a légué la liberté k plusieurs esclaves qu’il a institués, celui-là seul devient libre et héritier, qui a été nommé le premier.

Voilh ce que la loi Ælia Sentia a permis, et cela avec raison ; car il était indispensable de pourvoir k ce que des citoyens indigents, dont personne ne voudrait accepter l’hérédité k cause des charges qui la grèvent, eussent du moins uu esclave pour héritier nécessaire. Cet héritier satisfera les créanciers, ou, faute par lui de les satisfaire, c’est sous son nom que les

61 T RA DtCT ION -COMMENTAIRE DES INSTITUTS.

biens de la succession seront vendus par les créanciers : ainsi une injure grave, dans l’esprit des Romains, ne souillera pas la mémoire du défunt.

II. Idcmqiie jtuis est, etsi sine libcriatc servus licrcs inslituluscst. Quod noslra colisiitiilio non sulnni in domino, (pii solvcndo non est.scd gcncraliter consiituit, nova humanitaiis rationc, ut ex ipsa scriplura iustitmionis eliaiu libertas ei conipetere videalur ; cum non est verisiuiilc euni qiicin liercdem sibi elegit, si ptæiermiseiii iibcrnilis dationcin, scrvuui reinancre voluisse, et ncmineui sibi beredem fore.

1,’csclave du testateur deviendra libre et héritier, lorsque Son maître l'institue sans lui donner la liberté ; car, dans une constitution dictée par l'humanité, Justinien ordonne que, par cela seul qu'un esclave est institué héritier par son maître insolvable ou même solvable, il sera libre. En effet, il n'est pas vraisemblable que celui qui se choisit un esclave .pour hétier, ait voulu, en omettant de l’affranchir, le laisser encore esclave et n’avoir point d’héritier. Cette question, controversée par les anciens jurisconsultes, est donc tranchée en faveur de la liberté.

III. In fraudent aulcm credilorunt manuniiilerc videlur, qui vei jam co lempore, quo inaumiiiUit, solvcndo non c^, vel qui, dalis bbertaübus, desilurus est solvcndo esse. Prævaluisse tanicn videlur, nisi aiiimuin quoque fraiidandi inaiiiiinissiir liabuii, non impediri liberialem, qiiamvis buua ej us crcdilorilius non sulliciaul : sæpe cniiii de faciillalibus suis amplius, quant in bis est, speranl bontines. ltaqiic lune inlclligiuius impediri liberialem, etnn ulroque modo fraiidanlur credi tores, id est, et cunsilio iiianuiuiUeulis, et ipsa re, eu quod ltona non sulîeelura sunl ereditoribus.

Le débiteur affranchit en fraude de ses créanciers si, au moment de l'affranchissement, il est déjà insolvable ou doit par là le devenir. En effet, fraudare signifie causer du préjudice. Ainsi, d'après la loi Ælia Sentia, ie seul fait du préjudice résultant de la manumission suffit pour rendre l'affrancliisscment nul à l’égard des créanciers. Bientôt Julien a prétendu que, pour constituer la fraude, fraus, il fallait, outre le préjudice, que le débiteur eût agi dans l'intention de frauder ses créanciers. Ainsi, d’après l’opinion de ce jurisconsulte, qui a prévalu, pour qu’il y ait fraude, il faut l’élément réel, préjudice , et l’élément moral, intention. De là, si le débiteur n’a pas eu l'intention de frauder, la liberté sera acquise irrévocablement aux esclaves, quoique les biens de ce debiteur soient insuffisants pour désintéresser tous ses créanciers. 1! peut y avoir préjudice sans intention, car souvent l’homme se fait illusion eu s’exagérant ses ressources. Il est donc constant que l’affranchissement n’est nul que lorsque se trouvent réunis les deux éléments constitutifs de la fraude, lu préjudice et l’intention du débiteur de le causer. Les créanciers qui prétendent que l’affranchissement est nul, jouent le rôle de demandeurs ; ils supportent donc le fardeau de la preuve. Ils doivent prouver : 10 le préjudice, qui n’est réellement couuu qu'après la discussion et la vente de tous les biens de leur débiteur ; 2° l’intention de les frauder, qui se lire des circonstances, des mœurs, et de la position du débiteur. Les

créanciers font révoquer d’abord les affranchissements les plus récents pour remonter ensuite, en cas d'insuffisance, aux plus anciens.

IV. Enilem lege Ælia Sentia domino minori viginli annis non aliter manumillcrc periiiilUUir, quant si vindicia, apud coiisilium, justa causa mauuniissiouis approbaia fuerit.

D’après la même loi Ælia Sentia, le maître mineur de vingt ans ne peut affranchir que par la vindicte, après avoir fait approuver une cause légitime d'affranchissement par le conseil , composé comme nous l’avons dit au titre précédent, § 3. Si le mineur de vingt ans affranchit sans approbation du conseil, il ne fait rien; si, après avoir obtenu l’approbation, il emploie un mode solennel de manumission, l’affranchi deviendra citoyen romain : dans le cas contraire, il sera seulement Latin-J unieu. Cette disposition relative aux affranchissements entre-vifs est conservée par Justinien ; car on ne doit pas permettre à un mineur de vingt ans de sc priver inconsidérément, par la manumission, de la propriété de son esclave.

V. Juslæ aillent manuinissionis causse sunt : veluli si quis patreni, aut malreni.aulliliuni (iliamve,autfratrem sororemve naluralcs.aul pæ lagoguni, aulnuiriccm educaloremve, aluinnum aluumainvc, aut collacuttieum inanuinittal, aut scrviuu, procuraloris liabendi gralia, nul ancillam, matrimonii causa, dum lumen inlra sex merises uxor duialur, nisi justa causa impediat; et qui manuniiliitur procuraloris liabendi gratia ne niinor septem et decem annis manumitlalur.

Les causes légitimes de manumission sont, par exemple, si quelqu’un veut affranchir son père ou sa mère, son fils ou sa ülle, son frère ou sa sœur naturels, son précepteur, sa nourrice, son nourricier, son nourrisson, son frère de lait. On a également des motifs légitimes d’affranchir : lo un de scs esclaves pour avoir un procureur; mais cet esclave doit avoir dix-sept ans accomplis, car c'est seulement à cet âge qu’on peut librement gérer toutes les affaires, notamment exposer devant le juge la demande ou la défense : 2° une femme esclave pour l'épouser ; le maitre doit jurer de l’épouser dans les six mois. Pendant le temps qui s’écoule entre l’affranchissement et les six mois, l’état de la femme est en suspens. Si le mariage n’a pas lieu, la femme est censée n’avoir jamais été affranchie, à moins que, pendant ce temps, il ne soit survenu uu obstacle indépendant de la volonté des parties : telle est la mort du maître ou son élévation à la dignité de sénateur. Toutefois les cas que nous venons d’énumérer sont énonciatifs et non limitatifs.

VI. Semcl auteur causa approbatn, sive vera sive falsa sit, non retractalur.

Lorsqu’on allègue un motif devant le conseil, celui ci peut le contester; mais , vrai ou faux , le motif une fois approuvé ne se rétracte point. Le conseil ne peut donc jamais revenir sur sa décision. A plus forte raison le maître qui a affranchi ne peut pas revenir sur la manumission, sous le prétexte qu’il aurait allégué uu faux motif devant le. couscil.

traduction-comment aire des instituts.

VII. Cum ergo remis inoilus manuinitlcmli minoribus viginti annis dominis per legeni Æliani Senliani constilulus sil, eveniebat ut qui qualuordecini annôs ælalis explcverat, licct lestamenlum facerc et in eu heredem sibi instituere legaiaque relinqucrc posset; lamen si adhuc minor sit annis viginli, liberlalem servo dare non poteral. Quod non eral ferendum. Si is, cui lotorum bonorum in tcsiamcnio dispositio data erat, uni servo libertalem dare non permittebatur, quarc non similiter ci, queniadmodum alias res , ita el servos suos in ultima voluntatc disponere, queinadniodum voluerit, permittimus, ut el libertalem cis possit præsiare? Sed cum libertas inæstimabilis sit, et propter hoc ante vicensimum ælalis annum anliquilas libertalem servo dare probibebal : ideo nos incdiam quodammodo viaiu eligentes, non aliter ininori viginli annis liberlatem in teslamenlo dare servo suo concedimus , nisi septimiun et decimum annum impleverit, et octavum decimum leligerit. Cum enim anliquitas hujusmodi æiali et pro aliis postularc concessil , cur non eliam soi judicii slabili tas ila eos adjuvare credatur, ut et ad libcrtalcs dandas servis suis possint pervenire?

Un mode spécial d’affranchissement était établi par la loi Ælia Sentia pour le maître mineur de vingt ans : il ne pouvait affranchir que par la vindicte, avec approbation du conseil. 11 résultait de là que celui qui avait quatorze ans accomplis, bien qu’il pût faire son testament, instituer un héritier et faire des legs, ne pouvait pourtant pas, jusqu’à l’âge de vingt ans, donner la liberté à un esclave. Justinien trouve qu’il y a une intolérable contradiction d'accorder à quelqu’un la libre disposition de tous ses biens par testament, et de lui refuser la permission d'affranchir un seul esclave. Y avait-il là, ainsi que le prétend Justinien, une véritable contradiction? Non ; en effet, lorsque le mailre mineur de vingt ans disposait par testament et par legs de sa fortune et de ses esclaves, c’était là une chose indifférente à l’ordre public. Mais s’il donnait la liberté à un esclave, il le rendait libre et citoyen romain ; la cité est donc ici intéressée , et , sans tomber dans une contradiction, elle peut défendre au mineur de vingt ans de conférer à ses esclaves les droits importants de citoyens romains, tandis qu’elle lui permet l’aliénation de ces mêmes esclaves. Quoi qu’il en soit, la disposition de Justinien est conforme à l’esprit d’humanité, qui, développé parle christianisme, dirige la législation : « Aussi, » ajoute Justinien,

« nous avons permis au mineur de vingt ans de disposer à son gré, par « testament, de ses esclaves comme de ses autres biens : et même il « pourra les affranchir. Néanmoins, comme la liberté est inestimable, et « que, par ce motif, l’antiquité défendait de la donner avant l'âge de vingt « ans, nous avons pris un moyen terme en permettant au mineur de vingt « ans de donner la liberté par testament, pourvu qu’il ait accompli sa « dix-septième année et atteint sa dix-huitième. En effet, puisqu'à cet « âge, qui est celui de la puberté pleine, l'antiquité lui permettait de pos- « tuler pour autrui, pourquoi ne lui reconnaîtrait-on pas un jugement « assez sûr pour donner la liberté à ses esclaves ?» — Bientôt, dans sa novelle 199, Justinien abandonne son moyen terme en permettant d'affranchir dès qu’on peut lester : « Nous voulons, dit-il, que les mineurs,

« parvenus à l’âge où il leur est permis de disposer de leurs biens par lesta-

• ment, puissent aussi, par acte de dernière volonté, affranchir leurs « esclaves. »

Nota. — Ceux qui étaient in mancipio restaient iDgénus ; mais ils étaient comme esclaves, servorum loco. Ils pouvaient être affranchis du mancipium, par le cens, la vindicte ou le testament; ici ne sont pas applicables les restrictions apportées aux affranchissements des esclaves par les lois Ælia Sentia et Fusia Caninia.

TITRE VIL — De l’abrogation de la loi Fusia Caninia.

Loge Fusia Caninia cerlus modus cnnslitutus erat in servis testamcnlo niamuniliendis- Quant, quasi libertatibus impedienlem et quoiluniinodo invidain, lollendam esse ccnsuiinus, cuin salis fuerai iuhumanum, vivo* quidcin licenliam liabere, lotam suani fainiliain liberia le dunare, nisi alia causa impediat libertaii, morieniibusautem bujusmodi licenliam adimere.

La loi Fusia ou Furia Caninia a été portée pendant le règne d’Auguste, l’an de Rome 761 , sous le consulat de Fusius Camille et de Caninius Gallus : elle resserre dans des limites déterminées la faculté d’affranchir les esclaves par testament. En effet, cette loi fixe, d’après le nombre d’esclaves que possède le testateur, combien il en pourra affranchir. Ainsi , celui qui n'a que deux esclaves peut les affranchir par testament; s’il en a plus de deux jusqu’à dix, la moitié; plus de dix jusqu’à trente , le tiers ; plus de trente jusqu’à cent, le quart; plus de cent jusqu’à ciuq cents, le cinquième : jamais il ne peut en affranchir plus de cent. Toutefois, celui qui a un nombre supérieur, peut toujours en affranchir autant que celui qui en a uu nombre inférieur ; de là celui qui a ouze esclaves peut en affranchir cinq ; celui qui en a trente-un peut en affranchir dix, et ainsi de suite. De plus, d’après la même loi, l’affranchissement testamentaire de chaque esclave doit être fait nominativement. S'il y a plus d’affranchissements que la loi ne permet, les derniers qui débordent la limite fixée, sont nuis.

« Nous avons décidé, » dit Justinien, « que la loi Fusia Caninia serait « abrogée , comme posant aux affranchissements un obstacle en quelque « sorte odieux ; car il était contraire à l’humanité de laisser aux vivants, « s’il n’existait pas d’ailleurs un autre empêchement, la liberté d’affranchir « tous leurs esclaves , et d'enlever cette faculté aux mourants. » — Cette loi Fusia Caninia était odieuse aux mœurs du temps de Justinien ; mais elle était conforme à l'esprit du temps dans lequel elle avait été portée. En effet, au commencement de l'empire le titre de citoyen romain était quelque chose de bien précieux , que la loi pouvait rationnellement défendre aux maîtres de prodiguer selon leurs caprices. Leur intérêt personnel était u»e garantie qu’ils garderaient quelque modération dans les affranchissements entre-vifs, puisqu’ils se dépouillaient par là de la propriété de leurs esclaves. Mais cette garantie n’existait pas pour les testateurs ; aussi , par un sentiment d’ostentation et d’orgueil , ils affichaient une libéralité peu

TRADCCTION-COffllEKTAlRE DES INSTITUTS.

coûteuse, en affranchissant, par acte de dernière volonté, un grand nombre d’esclaves qui suivaient le convoi funèbre, coiffés du bonnet de la liberté. Ils nuisaient à l’Etat , qu’ils remplissaient ainsi d’une foule d’affranchis , indignes de porter le nom de citoyens romains.

Après avoir divisé les personnes en libres et esclaves, nous avons subdivisé les personnes libres en ingénues et affranchies. Nous devons ici rappeler une division dont Justinien ne s’occupe pas : c’est celle des citoyens romains et des peregrini. Le titre de citoyen romain n'appartenait d’abord qu'aux habitants de Rome ; les autres sujets de l'empire se nommaient peregrini. Quant aux étrangers qui n’étaient pas soumis à l’empire romain, on les appelait barbares, barbari. La signification large de notre mot, étranger, comprend donc tous ceux qui ne font pas partie de la cité, c'est-àdire les peregrini et les barbari.

Le droit de cité romaine fut accordé successivement à quelques peregrini, à quelques villes du Latium, à toute l’Italie depuis la Guerre sociale, et ensuite à quelques provinces entières. Caracalla déclare le litre de citoyen romain commun à tous les sujets de l’empire , à l’exception des affranchis Latins-Juniens et déditices. Justinien détruit l’exception et déclare citoyens romains tous les hommes libres. De là, il n’a pas cru devoir rappeler l’ancienne division des personnes en citoyens romains et en peregrini.

TITRE VIII. — De ceux qui sont maîtres d’eux-mêmes ou dépendent

d'autrui.

Sequitur de jure personarum alia divisio. Nam quredam personæ sui juris sont quædam alieno juri subjecuc sont. Rursus earum, quæ alieno juri subjecüésunt.aliæ in potestalc parcnlum, ali.-ein poleslate dominorum sunt. Videamus inique de bis, quæ alieno juri subjecUe sunt : nam si cognovcriînus.quæ isuc personæ sunt, simul inlelligemus, quæ sui juris sunt.

Àc prius dispiciauius de bis, quæ in poleslate dominorum sunt.

Voici une autre division des personnes considérées relativement à la famille: les unes sont maîtresses d’elles-mêmes, sui juris; d’autres sont sous la dépendance d’autrui, alieni juris.

Les personnes maîtresses d’elles-mêmes se nomment pniresfamilias , s'il s’agit des hommes, et matresfamilias , s’il s’agit des femmes. Le titre de père de famille appartient à tout propriétaire , à toute personne qui in domo dominium habet ; ce titre est absolument indépendant du mariage et de la paternité; car, même en naissant, on est père de famille, si l’on n’est soumis à la puissance d'aucune autre personuc.

A la tête de chaque maison ou famille se trouve un chef, le paterfamilias qui gouverne seul, d’une manière despotique, la petite société. Toutes les personnes qui sont dans sa famille se trouvent sous sa dépendance, alieni juris. Or les personnes alieni juris sont : 1” les esclaves ; 2 ’ les

enfants , quel que soit d’ailleurs leur âge , ainsi que leurs descendants par mâles. On comprenait encore autrefois : 3“ la femme in manu mariti ; U “ enfin les personnes in mancipio.

Le mot famille, familia, comprend, dans sa généralité, l’ensemble des personnes et des biens au pouvoir d'un paterfamilias. Dans un sens plus restreint , il désigne tantôt l'ensemble des biens d’un sui juris ; tantôt les personnes, esclaves et libres, soumises h sa puissance; tantôt seulement les personnes libres soumises à la puissance paternelle ; tantôt enfin différentes familles qui se trouveraient réunies sous la puissance de l’auteur commun s'il existait encore. Prise dans ce dernier sens, la famille comprend tous les agnats.

Justinien ne parle pas des personnes in manu, ni de celles qui sont in mancipio ; car, sous les premiers empereurs, la manus et le mancipium sont tombés en désuétude.

Les personnes alieni juris sont donc maintenant celles qui sont soumises à la puissance de leur père, poiestas patria, et celles qui sont soumises à la puissance de leur maître, potestas dominica. Occupons-nous des personnes qui sont soumises au pouvoir d’autrui ; car , une fois que nous les connaîtrons, nous saurons par cela seul quelles sont celles qui sont maîtresses d’elles-mémes. D’abord, examinons les personnes qui sont sous la puissance d’un maître.

I. In potestate itaque dominorum sont servi. Quæ quidem potestas juris gentium est : nam apud oinnes peræque gentes animadvertere possutnus, dominis in servos vit® neeisque potestatcin esse. Et quodeumque per servum acquiritur, id domino acquirilur.

En puissance des maîtres sont les esclaves. La puissance des maîtres, dont nous avons précédemment exposé l’origine , est du droit des gens ; car nous pouvons voir que, citez toutes les nations, les maîtres ont sur leurs esclaves droit de vie et de mort, et que tout ce qui est acquis par esclave est acquis au maître.

II. Sed lioc tempore nullis hominibtis, qui sub imperio nostro sunt, licet, sine causa legibus cognita, et supra modum in servos suos sævire Nam ex constitmione divi Pii Anlnnini, qui sine causa servurn sum occident, non minus puniri jubelur, quant qui servum ulienum occident. Sed cl major asperilas dominorum ejusdem prineipis cunslilulione coercclur. Nam consultes a quibusdam pra'sidiluis provincial uni de bis servis, qui ad xdem sacrant, vel ad statuas principum confugiunt, prxcepit, ut, si intolerabilis vidcatur dominorum sxvitia, cogantur servos bonis condilionibus vendent, ut pretium dontinis daretur. Et rccte ; expedit enfin reipublica:, ne quis re sua male ulalur. Cujus rescripti, ad Ælimn Marcianum emissi , verba hæc sunt : « Dominorum quident potestatcin in suos servos illibataui esseoporlel « nec cuiquam hnminum jus suiiin detralii. Sed dominorum interesl, ne « auxilium contra sæviliam, vel famem, vel intolcrabilem injuriant denege- « lur bis, qui juste deprecantur. Ideoque cognosce de qtierclis eorum qui « ex familia Julii Sabini ad statuant conrugerunt : cl si vel durius babiios, « quam æquum est, vel infanti injuria affectes cognoveris, veniri jubé, ita

TRADlCTIOS-COSnilîNTAIRE DES INSTITUTS.

« ut in poteslatcm domini non reverlanlnr. Qui Sabinus si me» eonstilu- « lioni framlcm feceril, scict, me admissum sevcrius execulurum. »

Mais aujourd’hui il n’est permis à personne de sévir à l’excès et sans motif légal contre ses esclaves. — Déjà la loi Pétronia , portée sous le règne d'Auguste, environ l'an de Rome 764, avait enlevé au maître le droit de forcer son esclave à combattre contre les bêtes. L’empereur Adrien lui défend de les tuer. — D’après une constitution de l'empereur Antonin-le-l’ieux , celui qui tue son esclave doit être puni comme celui qui tue l’esclave d’autrui : or le meurtrier de l’esclave d’autrui est poursuivi comme homicide, en vertu de la loi Cornélia, et puni de mort. — La trop grande rigueur des maîtres est aussi réprimée par la même constitution. lin effet, consulté par quelques gouverneurs des provinces au sujet des esclaves qui se réfugient dans un édifice sacré ou auprès de la statue du prince, Antonin ordonna que si le maître avait exercé contre eux des traitements reconnus insupportables, il fût forcé de les vendre à de bonnes conditions, et qu’il en reçût le prix. Ainsi, dans l’espèce, le maître est forcé de vendre à des conditions bonnes pour lui, ainsi que pour l'esclave : de là, d’une part, il ne serait pas forcé de vendre dans un moment où il ne trouverait pas d’acheteur lui offrant un prix suffisant; d'autre part, il ne pourrait pas convenir que l’acheteur emploierait l’esclave à de rudes travaux, qu’il le transporterait dans un climat rigoureux, qu’il le chargerait de chaînes, qu’il ne l’affranchirait pas, etc. — Le rescrit d’Antonin est fort juste; car il importe à l'État que personne n’use mal de sa chose. Ce rescrit, adressé à Ælius Marcien, est ainsi conçu : « Il faut sans doute ne o porter aucune atteinte à la puissance des maîtres sur leurs esclaves, et « ne dépouiller personne de ses droits; mais il est de l'intérêt même des « maîtres qu'on ne refuse point aux esclaves un secours qu'ils implorent « justement contre la cruauté, la faim, ou des affronts intolérables. Exa- « mincz-donc les plaintes de ceux qui ont quitté la maison de Julius Sa- « hinus pour se réfugier auprès de la statue : si vous reconnaissez qu’ils •> ont été traités plus durement que ne le permet l'humanité, ou couverts « d'une infâme injure, faites-les vendre ; et qu’ainsi, ils ne rentrent plus ■■ au pouvoir de leur maître. Si cet homme cherche à éluder ma constin lution, » en faisant une vente simulée on en insérant des clauses contraires à l’esclave , " qu’il sache que je punirai rigoureusement cette infraction. »

TITRE IX.-— De la puissance paternelle.

Inpotestatc nostra sont liberi nostri, quosexjusiis nupliis procreaverimus.

Après avoir vu quelles sont les personnes soumises à la puissance dominicale, il nous reste à parler des personnes soumises à la puissance paternelle.

Or les mâles sui juris ont sous leur puissance paternelle les enfants qu’ils ont eus de justes noces. Les qualités opposées do père de famille et

de fils de famille supposent toujours la réunion dn père et des enfants dans la même maison.

Les femmes et les ascendants maternels n’ont jamais la puissance paternelle. En effet, les enfants de la femme naissent dans la famille de leur père, qui en est le chef, et qui, comme tel, exerce sur eux la polestas patria. Dans le cas même où la femme accouche d'un enfant né d’un père incertain, cet enfant n’appartieudra pas au père de la femme alieni juris, car il n’y a pas de puissance, pas d'agnation par les femmes ; il ne naîtra pas non plus sous la puissance de sa mère sut juris, car les femmes n’exercent jamais les droits de puissance paternelle sur leurs enfants; elles sont caput et finis familtœ suce. Il suit de là que , dans le cas où l'enfant naît hors le mariage légitime, il ne tombe sous la puissance de personne; il est donc, en naissant, s ni juris, père de famille.

I. Nupliæ autem sive mntriiiionium est viri et mulicris conjunctio, individuam consuetudinem vitre continens.

Le père de famille a sous sa puissance les enfants qui lui sont nés de justes noces ou légitime mariage. Il y avait à Rome deux espèces de mariage : l’un appelé juslce nupliæ ou justum matrimonium , et l’autre , concubinatus. Ces deux mariages , qui sont également permis par les lois , ont des règles communes : 1» tous deux se contractent de la même manière ; 2° tous deux sont perpétuels , du moins en ce sens que l’homme et la femme contractent une union dans laquelle ils ont l’intention de persévérer jusqu’à la mort de l'un d’eux ; 3° tous deux excluent la polygamie: car, de même qu’on ne peut avoir simultanément deux épouses légitimes , de même aussi on ne peut avoir en même temps deux concubines , ou une épouse et une concubine. Mais ces deux espèces de mariage diffèrent sous plusieurs rapports.

En effet, on défiuit les justes noces : « L’union de l’homme et de la « femme, entraînaul l'obligation de vivre dans une communauté indivi- « sible. » Les conjoints sont appelés vit et uxor ; il y a entre eux indivision de sort et de condition, car le mari prend une compagne qu'il fait descendre ou monter jusqu’à lui. — Les enfants ont la condition qu’avait leur père au moment de leur conception; ils naissent dans la famille et sous la puissance de leur père, et viennent à sa succession en qualité d'héritiers siens.

Le concubinat peut être défini : « Le commerce licite d'un homme et « d’une femme, sans qu’il y ait mariage légitime entre eux. » Ce mariage, appelé naturel, conforme au droit des gens, ne produit aucun effet civil. L'homme prend ordinairement pour concubine une femme qui est de basse extraction, qui a clé surprise en adultère, ou bien une affranchie, une actrice , une prostituée. Ne la plaçant pas à son niveau , il ne lui accorde pas une affection aussi honorable que si elle lui était unie par de justes noces : cette femme 11e prend pas le titre d'uxor. — L'enfant qui naît du concubinat est appelé naturel : par rapport à sa mère et à scs ascendants maternels, il est placé sur la même ligne qu’un enfant né de justes noces, parce que la maternité est toujours certaine, d’une part, et que, de l’autre,

il n’v a jamais de légitimité, d’agnation par les femmes. Il a un père naturel et certain ; car l’adage, Pater is est quem nuptiœ demonstrant , est applicable au concubinat comme au mariage légitime : il diffère en cela des spurii ou vu Ig o concepti, enfants nés d’une union illicite et sans père reconnu. Mais les enfants nés du concubinat ne naissent ni sous la puissance, ni dans la famille de leur père ; ils ne viennent pas à sa succession comme héritiers siens ; ils naissent sans agnats et pères de famille, suijuris. — En un mot, le concubinat est dépourvu de tout effet civil, soit par rapport à la femme, soit par rapport aux enfants.

Au reste, les justes noces ne se distinguent du concubinat que par l’intention des contractants. Si celte intention n’est pas formellement exprimée, on s’en réfère à la manière dont le mari traite sa femme, au titre qu’il lui donne, et surtout il la condition respective des parties, tin présume généralement qu’il y a justes noces.

Jusium matrimoniun et justœ nuptiœ sont employés souvent comme absolument synonymes. Cependant matrimonium exprime spécialement le lien consensuel qui unit les époux. Nuptiœ vient de nubes, nuage, voile. Dans la cérémonie du mariage, la femme se couvrait ordinairement la tête d’un voile blanc ; de là, le mot nuptiœ a été employé pour désigner spécialement l’ensemble des réjouissances qui accompagnent le mariage.

Le mariage était d’abord un contrat réel : il était parfait seulement lorsque la femme avait été remise au mari ou introduite dans sa maison. Mais il paraît que, sous les empereurs, époque où les solennités perdaient de leur ancienne rigueur, le mariage a été élevé au rang de contrat consensuel, c’est à-dire parfait par le seul consentement des parties, si, d’ailleurs, il n’y a pas au mariage d’obstacle légal ; de là cet adage : Consensus facit nuptias (1).

Les effets des justes noces variaient autrefois suivant que la femme passait ou non sous la puissance de son mari, in manum mariti. Or la femme passait in manum mariti : 1" par la confarréation, confarreatione , cérémonie religieuse dans laquelle on employait un gâteau de farine, panis farreus , que les contrariants faisaient porter devant eux au temple, et dont, en présence de dix témoins, ils mangeaient chacun une partie : ce qui était une preuve symbolique de leur égalité et de l'unité de leur condition. Cette cérémonie, qui n’était employée que par les patriciens, rendait les enfants nés du mariage aptes à remplir un jour les dignités sacerdotales. La confarréation a commencé à tomber en désuétude lorsque les plébéiens ont été admissibles à toutes les dignités. Une circonstance a encore hâté cette désuétude : c’est que le mariage ainsi contracté ne pouvait se dissoudre que très-difficilement et seulement par une contre-solennité lugubre, la diffarréation. A une époque

(1) L'opinion que le mariage est devenu, sous les empereurs , un contrat consensuel, c'est-à-dire parfait par le seul consentement des parties, est celle de presque tous les auteurs; elle est enseignée notamment par .VI. I)u Caurroy.Mais M. Ortolan aoutient éloquemment que le mariage est un véritable contrat réel, c'est-à-dire parfait seulement lorsque le consentement des parties a été auivi d'une tradition, d’une remise quelconque de la femme au mari.

osle

m’i le divorce devenait fréquent, on dut chercher à se dispenser de cette solennité gênante. — 2' Par la coemption, cocmptionc, vente solennelle de la femme au mari, dans laquelle on employait l'airain, la balance, ciuq témoins et un libripens. L’acheteur, d’abord toujours plébéien, était le mari. Le vendeur était le père de famille de la femme. Si celle-ci était sut juris, elle se vendait elle-même, mntrimonii causa. Elle pouvait aussi se vendre à une autre personne qu'à son mari, pour échapper à la tutelle légitime de son agnat, tutelar vilandœ causa : alors elle passait sous la puissance de l’acheteur, qui, en l’affranchissant par la vindicte , devenait pour elle, comme patron, un tuteur moins rigoureux que l'ancien agnat. Cette dernière coemption est devenue inutile sous l'empereur Claude, qui a supprimé la tutelle des femmes pubères, dont l’origine remontait aux Douze- Tables. — 3“ Par l’usucapion , usu. Lorsque, dans le mariage, on n’avait employé ni les solennités de la confarréation ni celles de la coemption, le mari usucapait sa femme par une possession continuée pendant un an ; c’est, en effet, par ce délai qu'on usucapait toutes les choses mobilières. La femme empêchait le mari d’usucapcr lorsque, chaque année, elle s’absentait du domicile conjugal pendant trois nuits de suite; elle était, par là, censée avoir perdu l’esprit de retour, et l'usucapion se trouvait naturellement interrompue. Or, lorsque la femme passait in mannm mariti, elle subissait une petite capitls deminutio : devenant par là étrangère à sa famille, elle commençait à être considérée comme la fille de son mari , et elle avait pour agnats, au deuxième degré, ses propres enfants, qui étaient ainsi regardés comme ses frères. Elle perdait toute indépendance vis-à-vis de son mari, à la puissance duquel elle se trouvait soumise. Comme les fils de famille, elle ne pouvait rien avoir eu propre : aussi tous les biens qu’elle apportait en dot, et tous ceux qu'elle acquérait ensuite, n’importe de quelle manière, devenaient la propriété du mari. .Mais elle venait à sa succession, comme fille, avec les héritiers siens. — Si, au contraire, la femme ne passait pas in mannm mariti, elle conservait toutes ses relations de famille, nonobstant le mariage. Elle restait, vis-à-vis de son mari, dans une indépendance presque complète! les biens qu'elle avait et ceux qu’elle acquérait lui restaient propres et entièrement séparés de ceux de son mari.

Le mariage avec conventio in mannm mariti devint rare sur la fin de la république; il disparut entièrement sous les premiers empereurs.

11. Jus autem potestatis, qnod in libères habemus, preptium est civimn ronianoriim : nulli enini alii sunt boulines, qui taleui in libères habeanl po testaient, quulem nos habemus.

La puissance que nous avons sur nos enfants est propre aux citoyens romains; car il n’est personne, chez les autres peuples, qui ait une puissance pareille à la nôtre.

Les citoyens romains ont, sur leurs enfants, tant que ceux-ci restent dans la famille paternelle, une puissance qui n'est modifiée ni par l'âge ni par le mariage de ces enfants. Le père de famille est en quelque sorte propriétaire de scs enfants, quoiqu’ils soient citoyens romains, comme il l’est

TRADI'CTION-COMMEXTàIRE DES nSTlTCTS-

de scs esclaves. D’après la loi des Douze-Tables, il dispose en maître absolu de leur personne et des biens qu’ils ont acqnis. En vertu de son droit de propriété, ou du moins en vertu d’un pouvoir de justice domestique, le père de famille a sur scs enfants droit de vie et de mort, jus vitœ et necis. il peut aussi les vendre : en vendant une seule fois sa fille ou son petit-fils, il épuise entièrement sa puissance; tandis qu’il n’épuise celle qu’il a sur un fils que par une troisième vente , d’après cette disposition des Douze- Tables : Si paler filium 1er venumduil , filius à paire liber esto. Le fils vendu, ce qui a lieu par la vente solennelle per ces et libram , tombe in mancipio de l’acheteur : il reste ingénu , mais il est comme esclave , servi loco , sous tous les autres rapports. Si , après cette première vente , le fils in mancipio vient à être affranchi, il retombe sous la puissance de son père, in patria potestaie. Il en est de môme encore après une seconde vente, et un second affranchissement Mais, après une troisième vente, le fils est libéré de la puissance paternelle ; et après un troisième affranchissement , il est sut juris •• il porte le nom d’émancipé , et il a pour patron celui qui l’a affranchi la dernière fois.

Les droits du père de famille, tant sur la personne que sur les biens de ses enfants, ont subi des modifications importantes sous les empereurs. — Relativement à la personne , il y a deux restrictions à la puissance absolue du père de famille. 1° Le droit de vie et de mort était beaucoup adouci sous Alexandre Sévère, qui adresse à un père celte constitution : « Votre puis- « sance paternelle vous donne le droit de châtier votre fils. S’il persévère « encore dans sa mauvaise conduite, recourez à un moyen plus sévère, en « le traduisant devant le gouverneur de la province, qui prononcera contre a lui la peine que vous demanderez. » D’après une constitution de Constantin, le père qui tue son enfant, subit, comme parricide, la peine de mort. De là, le père de famille ne peut plus infliger à son fils des peines trèssévères : il doit recourir au magistrat, qui applique la peine requise. Toutefois, s’il s’agit de prononcer contre un fils la peine de mort, celui-ci est préalablement entendu. 2" Sous Dioclétien , le père de famille ne peut ni donner ni vendre ses enfants. Constantin lui permet pourtant de les vendre, mais seulement au sortir du sein de leur mère, et quand il s’v trouve forcé par une extrême misère. Le fils, et non la fille, pouvait être abandonné, en réparation d’un dommage, par le père poursuivi par une action. noxale. Dans ces cas, le fils vendu ou abandonné restait ingénu, et pouvait se libérer du mancipium en donnant à son maître une somme suffisante pour la réparation du dommage causé. Toutefois, jusqu’à Justinien, on s’est beaucoup servi de ventes fictives pour dissoudre la puissance paternelle. — Relativement aux biens, les effets de la puissance paternelle ont également été modifiés. Tout ce qu’acquérait le fils, était acquis au père de famille. Mais, sous César, les fils de famille militaires ont commencé à conserver la propriété du pécule castrans, c’est-à-dire acquis dans les camps, in castris, et même à l’occasion du service militaire. Sous Constantin, les fils de famille ont aussi conservé la propriété de deux nouveaux pécules : l’un , appelé quasi-castrans, se composait de ce que le fils avait acquis dans l’exercice

d’nno fonction publique; L’antre, appelé adventice, comprenait tout ce que le fils avait acquis en succédant à sa mère. Ces deux pécules ont pris ensuite de nouvelles extensions. — Le mot pécule, peculium, paraît avoir la même étymologie que pecunia. Or pecunia vient de pecus, troupeau ; la première monnaie a été appelée pecunia, parce qu’elle portait l’empreinte d’un boeuf ou d’uu mouton. Les choses que le père ou le maître abandonnait d'abord, sous le nom de pécule profecticc , à l'administration de son fils ou de son esclave, consistaient ordinairement dans un petit troupeau, pecus, ou dans quelques pièces de monnaie de peu de valeur. Ce pécule a toujours continué à appartenir au paierfamilias ; le fils ou l’esclave n’en a que l’administration.

III. Qui igitur ex te et uxore tua nascitur, in tua potestate est. Hem qui ex lilio 1 110 et uxore cjus nascitur, id est nepos luus et neptis, æque in tua surit potestate, et pruneposel proneptis, cl deinceps cæteri. Qui tamen ex (ilia tua nascitur, in tua potestate non est, sed in patris ejus.

L’enfant qui naît de vous et de votre épouse, uxor, est soumis à votre puissance. De même celui qui naît de votre fils et de son é|>ouse , uxor, c’est-à-dire votre petit-fils ou votre petite-fille , est aussi soumis à votre puissance. Il en est ainsi à l’infini de tous vos descendants par mâles. Mais, au contraire, les enfants de votre fille ne naissent pas sous votre puissance; en effet, il n’y a jamais de puissance ni d’agnation par les femmes, mais seulement un lien naturel de parenté, la cognation. Du là, les enfants de votre fille naissent sous la puissance ou du moins dans la famille de leur père. Si la femme est concubine ou si elle n’a contracté aucune espèce de mariage, scs enfants ne sont pas soumis à la puissance paternelle; ils sont sui juris en naissant

Ainsi donc, le père de famille , qui est vir, a sous sa puissance tous ses enfants du premier degré, et tous ceux des degrés ultérieurs, qui descendent de lui par mâles.

TITRE X. — Des noces.

J uslas aillent nuplins inter se cives romani contrnlmnt , qui secundiim præeepta legum coeiinl, masculi quidein pubères, féminin aiilem viripotentes, sive patresfamilias sint.sive (il i i fa initias, dmn tamen (iliifamilins et eonsensum liakcanl parcnltim, quorum in potestate suiii.Nam hoc fieri ilobcre, et civilis et naturalis ratio suadet in tantum, uijiissum parentis prauvdcre debout. Undc quæsiluni est an furiosi fiiia nubere, aut furiosi filins uxorem dncere possit. Clinique super filio variabatur, nosira processit dceisio, qua permission est, ail exemption liliæ furiosi liliuin ipioquc pusse, et sine patris iiiterveiilu, malrimonium si lu copulurc seeundum dainni ex constiliilione modum.

Le mariage est ordinairement précédé des fiançailles, qui sont des promesses de mariage. Ces promesses , sponsalia, se font avec les formes solennelles spondeo spondes, stipulation exclusivement propre aux citoyens

romains : de là, les fiancés s’appellent sponsus, sponsa. Les fiançailles ne sont valables que lorsqu’elles ont lieu du consentement des deux fiancés, âgés de plus de sept ans, et de celui du chef de famille. Ces promesses sont une introduction au mariage ; mais elles ne sont pas essentielles à sa validité. Celui qui a fait cette promesse n'est pas juridiquement tenu de se marier; ce qui est une conséquence du principe qu’on peut renoncer à volonté au mariage déjà contracté. Pour dissoudre les fiançailles, il suffit que l’un notifie ainsi sa volonté à l'autre : ComUtione tuanonulor. Celui qui contracterait de nouvelles fiançailles avant la dissolution des premières, serait noté d’infamie. — Des arrhes sont ordinairement données à la fiancée pour garantie de la promesse. Si, saus motif suffisant, le fiancé vient à causer la rupture des fiançailles , il encourt la perte de ses arrhes; si les fiançailles sont rompues par la faute ou la volonté de la femme, elle restitue les arrhes au double, c’est-à-dire elle rend ce qu'elle a reçu et donne, en outre, une somme égale ; si un cas de force majeure, par exemple le décès d’une partie, détruit l’espoir du mariage, les arrhes sont rendues au simple. — Cela posé , voyons maintenant les conditions nécessaires pour qu’il y ait justes noces.

Pour les justes noces, trois conditions sont nécessaires : la puberté, le consentement et le connubium.

I. Puberté. — La puberté est l’état physique d’un homme capable de s’unir à une femme, et d’une femme de s’unir à un homme. Les pères de famille consultaient d'abord la nature, inspectaient le corps de leurs enfants pour connaître s’ils étaient capables de se marier. Plus tard, la puberté a été légalement fixée , pour les femmes à douze ans, et pour les hommes à quatorze. Les impubères ne peuvent contracter mariage; parce que, d'une part, ils ne sont pas assez éclairés pour consentir à un acte aussi important, et que, d’autre part, ils ne peuvent pas encore remplir le but du mariage, qui est la procréation des enfants. Le mariage des impubères devient néanmoins valable , s'ils restent ensemble quelque temps après leur puberté. —Le mariage des castrats est nul, parce qu’ils ne peuvent jamais remplir le but du mariage.

II. Consentement. — Il faut, pourle mariage, le consentement des parties et celui des personnes sous la puissance desquelles elles se trouvent. Dabord, le mariage étant un contrat, il est bien évident qu’il faut le consentement des futurs époux. Cependant, dans la rigueur originaire de la puissance paternelle, le père de famille, propriétaire de ses enfants, |»ouvait, à son gré, donner en mariage ses fils et ses filles, même sans les con suller. — Puisqu'il faut le consentement des parties, si l’une d’elles est folle ou se trompe sur la personne même de son conjoint, il n’v a pas là de véritable consentement; par conséquent, il n’v a point de mariage. II faut décider absolument de mémo, dans le dernier état du droit, si le consentement d’une partie a été extorqué par la violence. Mais si les enfants accèdent par respect, par pure crainte révéreutielle, aux désirs de leur père.

le mariage est néanmoins valable, car ils sont censés avoir donné un libre consentement.

Lorsque les futurs époux sont alieni juris, il leur faut, pour se marier , le consentement, j ussus, des personnes sous la puissance desquelles ils se trouvent. En effet, quels que soient le sexe, l’âge et le degré des enfants, ils restent toujours sous la dépendance du père de famille. Celui-ci ne peut pas forcer son enfant de demeurer dans un célibat perpétuel ; mais il peut néanmoins, en lui refusant son consentement, l'empêcher de se marier avec telle ou telle personne. La nécessité de ce jussus est une conséquence de la puissance, c’est une suite de l'ancien droit de propriété du père de famille sur tous ceux qui lui sont soumis. De là : 1" le consentement de la mère n’est jamais requis, puisqu’elle n’exerce, dans aucun cas, les droits de puissance paternelle ; T l'enfant donné en adoption n’a besoin, pour se marier, que du consentement du père adoptif; 3* l'enfant émancipé n’a pas besoin du consentement de son père. Cependant plusieurs empereurs, et notamment Théodose , exigent comme condition essentielle que la femme sui juris, mineure de vingt-cinq ans, ait le consentement de son père ou, défaut, de sa mère et de ses plus proches parents.

Les enfants du premier degré n’ont jamais besoin, pour se marier, que du consentement du père de famille; mais, quand iis sont au deuxième degré, il faut distinguer s'il s’agit d’un petit-fils ou d’une petite-fille. 1» Lorsque le petit-fils veut contracter mariage, le consentement du père de famille, quoique indispensable, n’est pourtant pas suffisant; il faut encore le consentement du père s’il se trouve encore dans la famille. En effet, au décès de l’aïeul, le petit-fils retombera, avec tous scs enfants, sous la puissance de son père ; or, comme il est de principe que nul no doit se trouver sous la puissance et dans la famille d’une personne malgré elle, ils’ensuit que le père alieni juris doit consentirai! mariage de son fils. — 2° Lorsque la petite-fille so marie, elle n’a besoin que du consentement du père de famille ; en effet , ses enfants appartenant toujours à la famille de son mari, après le décès de son aïeul, elle retombe seule et sans postérité sous la puissance de son père.

Au reste le consentement, jussus , du père de famille et celui du père, dans le cas où il est requis, doivent précéder le mariage. Si le jussus n’intervient que plus tard, quel est son effet? Le mariage, qui n’était pas valable jusqu’alors, commence à subsister et à produire tous les effets civils pour l'avenir ; mais ce jussus, qu’il faut bien se garder de confondre avec la ratification, n’a pas d’effet rétroactif : de là, les enfants antérieurement conçus naîtront spurii et sui juris. Comment connaître si, lorsdu jussus, l’enfant était déjà conçu? S'il naît plusde septmois aprèscc jussus. Voici, en effet, la règle du droit romain à ce sujet, rapportée par Paul : Ratio

pythagorei numeri hoc videtur admitlcre, ut nul septimo plctio, aut décima mense parlas maturior videatur. — Le consentement des ascendants peut être exprès ou tacite. Comme il est de l'intérêt de l’État de favoriser les mariages, on se contente même quelquefois d’un consentement pré-

surné : ainsi, après trois ans de captivité du père de famille, ses fdles et ses fils peuvent contracter un mariage sortable. — Un petit-fils a son père et son aïeul ; l’un d’eux est fou : on se contente du consentement de l’autre. — Le fils ou la fille d'un fou, père de famille, peuvent-ils se marier î Depuis iVlarc-Aurèie, on a décidé que la fille peut se marier; mais on variait à l’égard du fils, à cause des enfants que son mariage introduit dans la famille. Justinien le permet également à la fille et au fils, pourvu que l’autre conjoint soit agréé, en présence du curateur du père et des plus proches parents, par le magistrat , qui fixe ensuite le montant de la dot ou de la donation propier nuptias.

III. Connubium. — Le conmtbium est la capacité spéciale et relative que les deux futurs époux doivent avoir entre eux de s’unir par les liens du mariage. Lorsqu’on est citoyen romain, pubère et qu’on a le consentement des personnes dont on dépend et dont on doit dépendre un jour, on jouit alors de la faculté générale de se marier ; mais on ne peut pourtant pas s unir indistinctement à toute personne; il peut, en effet, exister des empêchements relatifs au mariage. Or ces empêchements, qui font obstacle au jus connubii, proviennent: 1° de la qualité d’étranger, peregrinus; 2° de la parenté; 3“ de l'alliance; 4° des mœurs; 5° enfin de certaines causes.

1» Qualité d’etranger. Puisque les justes noces constituent un mariage civil, il s ensuit que les citoyens romains peuvent seuls les contracter. Si l'un des contractants est étranger, peregrinus, il n’y a pas justes noces : de là , les enfants ont la condition qu'avait leur mère au moment de la naissance; ils sont par conséquent citoyens romains ou peregrini, suivant que leur mère est romaine ou peregrina. Toutefois les peregrini obtenaient souvent le droit de se marier avec les citoyens romains, le jus connubii ; alors les enfants suivent constamment la condition qu’a leur père au moment de la conception. C’est pourquoi ils naissent citoyens romains , si leur père est citoyen romain, quoique leur mère soit peregrina ; su au contraire, leur père est peregrinus et leur mère romaine, ils naîtront toujours peregrini. — Depuis que Caracalla et Justinien ont accordé à tous les sujets libres de l’empire le titre de citoyens romains , les esclaves sont les seules personnes avec lesquelles on n’a pas le jus connubii.

I . Ergo non omnes nobis tixores duccrc licet. Nam quarunidam nnptiis abslinenduni est. Inter eas enim personas, quæ parentmn liberorunive locum inter se obtinenl, nupiiæ conirahi non possunt, velu li inter paircin cl filiant, vel avuniel m-ptein, vel inalmn et (ilium, velaviam et nepoteni, et usque ad infinitum. Et si taies personæ inter se coierint, nefarias aiqne incestes nuptias conlraxisse dicunlur. Et liæcadeo ita sunl, ut, qnamvis per adoplionem parcntiim liberorunive loco sibi esse ceeperint, non possinl inter sc matriinonio jungi in tantuui, ut eliam dissolu la adoptionc idem juris maneal : itaqiic eam, quæ libi per adoplioncni (ilia aul neptis esse cœperil, non poteris uxorcm duccrc, quamvis eam cmancipavcris.

2° Parenté. On distingue deux sortes de parenté : celle qui résulte des liens du sang, appelée cognatio, et celle qui provient du droit civil qui unit entre eux les membres d'une même famille ; celle-ci se nomme agnatio. La cognatio ou parenté naturelle est indissoluble; tandis que l’ agnatio ou parenté civile se dissout par la rupture du ben de famille.

La parenté comprend deux lignes : la bgne directe, et la ligne collatérale.

la ligne directe est celle qui se compose de tous les parents descendant directement l'un de l’autre. Elle se divise en bgue ascendante et descendante. — En ligne directe, il y a autant de degrés entre les personnes que de générations. Ainsi, du père au fils, il y a une génération ; donc un degré. De l’aïeul au petit-fils, il y a deux générations; donc deux degrés; et ainsi de suite.

La bgne collatérale est celle que forment les parents qui ont un auteur commun sans descendre l’un par l’autre. Toute parenté collatérale suppose nécessairement deux lignes. La somme des génération» dans l’une et l’autre lignes, depuis l’auteur commun, fait connaître le degré qui existe entre deux collatéraux. Ainsi, deux frères sont au deuxième degré, parce qu’ils sont chacun à un degré de l’auteur commun; l’oncle et le neveu sont entre eux au troisième degré, parce que l’oncle est au premier degré de l’auteur commun, et le neveu au deuxième ; deux cousins sont au quatrième degré, parce qu’ils sont chacun à deux degrés de l'auteur commun. — En un mot, pour connaître le degré de parenté qui existe entre deux collatéraux , on additionne les degrés qui existent dans les deux Ugnes, et la somme forme le nombre cherché.

Cela posé, en ligne directe, le mariage est prohibé à l’infini. De là, le père ne peut épouser ni sa fille, ni sa petite-fille, ni son arrière-petitefille, etc. ; de même, la mère ne peut épouser ni son fils, ni son petit-fils, ni son arrière-petit-fils, etc. Lorsque ces personnes s’unissent, elles ne contractent que des noces criminelles et incestueuses. Telle est l'étendue de cette prohibition, que l’ascendant et le descendant, qui ne sont devenus tels que par adoption, ne pourraient s'unir par mariage ; et que, même après l’adoption dissoute, l’obstacle au mariage continuerait toujours à subsister. Ainsi, lorsque, par adoption , une personne est devenue votre fille ou votre petite-fille, vous ne pourrez jamais l’épouser, même après l'avoir émancipée.

H. Inter eas quoque personas, quæ ex transverso gradu cognalionis junguntur, estquædam similis observalio. sed non tanta. Sane cnim inter fratrein et sororcm nuptiæ prohibitæ sunt,sivc abeodeni paire eademquc maire nati fuerint, sive ex alterutro eoruni. Scd si qua per adoptionem suror libi essecœperit : quaindiu quideni constat adoptio, sane inter leeleam nuptiæ consislerc non possunt: t uni vero per cmancipationem adoptio dissoluia sit, poteris eam uxoremducere; sed et si lu cmancipatus fueris, nihil est impedimento nupliis. El ideo constat : si quis gcncrum adopure velit, debere coin ante filtani suant cmancipare; et si quis velit nurum adoptant, debere eum ante filium euiaucipare.

TRADlCïIOS-CO>UrF.XTAIRE DES 1XSTITITS.

Entre les personnes unies par la parenté collatérale, il existe aussi quelques prohibitions au mariage , mais moins étendues. En effet , les noces sont prohibées entre le frère et la sœur, soit qu’ils aient les mêmes père et mère, soit qu’ils aient seulement le même père ou la même mère. Les frère et sœur naturels ne peuvent jamais se marier ensemble, parce que la parenté naturelle est indissoluble. Mais il n’en est pas de même de la parenté civile résultant de l'adoption : lorsque, par adoption, une femme est devenue votre sœur, vous ne pouvez sans doute l’épouser tant que dure cette adoption ; mais si l’adoption est dissoute par l’émancipation , rien ne s'oppose plus au mariage , car l’agnation qui subsistait entre elle et vous est entièrement anéantie par cela seul qu’elle cesse de compter parmi les membres de votre famille. Votre émancipation lèverait aussi tout empêchement aux noces. Aussi est-il certain que , pour adopter son gendre, il faut d'abord émanciper sa fille; et que, pour adopter sa bru, il faut commencer par émanciper son fils ; en effet, deux personnes ayant la qualité d’époux, ne peuvent pas devenir frère et sœur.

III. Fralrisvel sororis tiliam uxoreni duccrc non lied Sed nec neptem fra* iris vel sororis duccre quis polcsl, quamvis quarto gradu sinl : en jus cniin tiliam uxoreni ducerc non licel, ejus neque neptem pcrmittilur. Ejusvero imdicris, quam pater mus adoptavit, tiliam non videris impederi uxorcui ducerc, quia neque naturali, neque civil! jure libi coiijungilur.

On ne peut épouser la fille de son frère ou de sa sœur, ni leur petitefille, bien qu’on soit avec elle au quatrième degré. Car lorsque le mariage n'est point permis avec la fille d’une personne, il ne l'est pas non plus avec sa petite-fille. Ainsi, on ne peut épouser ni son neveu, ni sa nièce, ni ses petits- neveux , ni ses petites-nièces, ni leurs descendants: en un mot, lorsqu’un collatéral n’est qu'à un degré de l’auteur commun , il est considéré comme un ascendant, loco parentis habetur, relativement aux descendants de son frère ou de sa sœur ; de là il ne peut se marier avec eux. Ce principe a cependant reçu, pendant quelque temps, une bien remarquable exception : Claude voulait épouser Agrippine , sa nièce , la fille de son frère Germanicus; une loi qui fut abrogée seulement par Constantin , déclara alors le mariage permis entre l’oncle et la fille du frère. Chose bizarre! on ne pouvait cependant épouser la fille de sa sœur, qui n'est pourtant pas agnat ! Une femme ne peut épouser ni le fils ni les descendants par mâles de son frère adoptif; mais un homme peut épouser la fille ou la petite-fille de sa sœur adoptive. Pourquoi cette différence ? Parce que les enfants du frère adoptif naissent dans la même famil'c que la sœur, dont ils sont par conséquent agnats ; tandis que ceux de la sœur par adoption, naissant dans la famille de leur père, ou bien s ni juris s’ils sont vulpo conccpii, ne sont liés au frère de leur mère ni par le droit naturel, ni par le droit civil.

IV. Duoruut autan fratrumvel sororum liberi, vel fratris et sororis jungi possunt.

Les enfants de deux frères, de deux sœurs, ou de frère et sœur peuvent s'unir, par la raison qu’ils sont cliacuu à deux degrés de l’auteur commun.

V.lteniamitain,licetadoptivani, uxorcm duccrc non lire! ; item nec malcrtcraui : quia parenltim loco liabenlur. Qua raliune yerinn est, magnant qtioque amitamcl mutcrleram tuaguam prohibai uxorcm duccrc.

Je ne puis épouser ma tante paternelle, amitam, même adoptive; ni ma tante maternelle, materteram. En effet, comme elles ne sont qu’à un degré de l’auteur commun, elles semblent se confondre avec lui; de là, elles sont considérées comme mes ascendantes, parcnlum loco habentur. Le même motif empêche qu’on ne puisse épouser sa graml’tautc paternelle ou maternelle.

VI. Aflinitaiis quoque vcncrnlione quarutndam nupliis abstincre nccesse est. lllcrcc: privignatn mit miruiu uxorem duccrc mm licct, quia ulrxqiie lilix loco sont. Quod sciliccl ila accipi dcbcat, si fuit nurus aut privignu ; na’tli si adluic nurtis est, id est, si adlmc nupta est filio ttio, alia ralione uxorcm eam duccrc non possis, quia cadcin duobus uupta esse non potest ; item si adhuc privigna tua est, id est, si mater cjus tibi nupta est, ideo eam uxorcm duccrc non polcris, quia duas uxores codera lempore iiabcrc non liecl.

3° Affinité. L’affinité ou alliance, af finîtes, c st le lien qui s’établit entre les deux cognations des époux : lorsqu’on s'unit à une personne par de justes noces, on devient parent de tous les parcuts de son conjoint.

Par respect pour l'alliance , il est encore des femmes auxquelles on ne doit point s'unir ; ainsi, un homme ne peut épouser ni sa belle-fille , privigna (ce mot vient de ex priori viro nota, née d’un premier mari de son épouse), ni sa bru, nurus, c’est-à-dire l’épouse de son fils; parce que l’une et l’autre tiennent lieu de filles, filice loco sunt. Toutefois, ceci doit s’entendre de celle qui a été votre bru ou votre belle-fille ; car si elle est encore votre bru, c’est-à-dire si elle est encore unie à votre fils, une autre raison vous empêche de l’épouser : c’est qu’elle ne peut avoir à la fois deux maris. l)c même, si clic est encore votre belle-fille, c’est-à-dire si sa mère est encore mariée avec vous, une autre raison qui vous empêche de l’épouser, c’est qu’il n’est point permis d’avoir deux femmes en même temps.

VII. Socriim quoque et noverrara prohibilum est uxorem ducerc, quia nia tris loco sont. Quod et ipsum ilissolula deraum allinilatcprnccdit: alioquiu, si adhiic nuverca est, id est, si adliuc pniri luo nupta est, communi jure impcdiiur libi niibcrc, quia eadem duobus nupta esse non potest. Item si adhuc socrus est, id est, si ndhucfilia ejus tibi nupta est, ideo iuipediunlur ntiplix, quia duas uxores habcrc non possis.

Il vous est également défendu, à vous et à vos enfants, d’épouser votre belle-mère ( socrus , mère de l’épouse), ou votre marâtre ( noverca , seconde épouse du père, considérée par rapport aux enfants d'un premier lit); parce qu’elles tous tiennent lieu de mère, matris loco sunt. Cette prohibition uc commence évidemment à produire d'effet qu’après la dissolution de

TRÀDCCTIOS-COMIlEXtAUtï DES IKSTIKIM.

l’alliance; car si votre marâtre l'est encore , c’est- à-dire si elle est encore mariée à votre père , vous ne pouvez l'épouser par celte règle de droit commun , que la même femme ne peut avoir à la fois deux maris. De môme , si votre belle-mère l’est encore , c’est-à-dire si sa fille est encore votre femme , le motif qui vous empêche de l’épouser, c’est que vous ne pouvez avoir deux femmes à la fois. — Les Institutssc taisent sur le mariage entre beau-frère et belle-sœur : permis d’abord, il fut prohibé par Constantin.

VIII. Marin tamen filius ex alia uxore et uxoris filia ex alio marito, vel contra, matrimouiuni reete contrahunt, licet habeanl fratrem sororeuve ex matrimonio poslea contrario naios.

Cependant , le fils né du mari et d’une autre femme et la fille née de la femme et d’un autre mari , ou réciproquement , contractent ensemble un mariage valable , lors même qu’ils ont un frère ou une sœur nés du second lit. Le lien de l’alliance n'a pas été considéré ici, par le législateur, comme devant être un obstacle au mariage.

IX. Si uxor tua post divorlium ex alio filiam procreaverit, hæc non est quidem privigna : sedJulianus hujusmodi nnptiis abstinere debere ait; nam nec sponsam lllii nurum esse, nec patris sponsam novercani esse, rcctius tamen et jure facturos eos, qui bujusmodi nuptiis se abstinucrint.

Si votre épouse , après divorce , convole à de nouvelles noces , la fille qu’elle a de ce nouveau mariage n’est pas votre belle-fille {privigna , c'està-dire ex priori viro nata). Cependant Julien dit qu’on doit s'abstenir d’un pareil mariage; car la fiancée du fils n’est pas non plus la bru du père, et la fiancée du père n’est pas la marâtre du fils , on agit pourtant d’une manière plus conforme aux mœurs et aux lois en s’abstenant de semblables noces.

X. lllud certum est, serviles quoque cognalioncs impedimento esse nuptiis, si forte palcr et filia, aut Irater et soror manumissi fuerint.

U" Mœurs. Aux yeux (lu droit ci; il, les esclaves n’ont pas de parents. Celui qui tombe dans un esclavage légal, perd son capui , son existence civile; il perd par conséquent sa parenté, eliam cognatio périt. Quant à celui qui naît dans l’esclavage, il n’a jamais eu de parents. — Toutefois, les esclaves peuvent être unis avec des personnes libres, et entre eux, par les liens du sang : c’est ce qu’on nomme la parenté servile , suffisant , après l'affranchissement, pour former un empêchement aux justes noces. Les esclaves ne contractent jamais ni entre eux ni avec des personnes libres un mariage civil; ib forment seulement une espèce d'union purement naturelle, appelée contubernium. S'ib viennent à être affranchis, ils peuvent alors contracter de justes noces; mais la parenté servile sera à leur mariage un cmpêclteincnt relatif. Ainsi le père ne peut épouser sa fille ; le frère ne peut épouser sa sœur : de pareilles unions sont prohibées, non par les lois , mais par les mœurs.

XI. Suntct alix personx, quxpropterdiversas ralioncs nuptias contraberc

proliibcnlur, quas in libris Digcstoruni seu Pandeclarum ci velcri j urc collecta ru m cnumcrari perinisimus.

5» Autres causes d'empêchement aux justes noces. Les prohibitions que nous venons d’énumérer concernent le concubinat aussi bien que les justes noces; car elles reposent en général sur une morale naturelle. Il en est d'autres qni ne sont relatives qu’aux justes noces ; elles dérivent seulement de considérations politiques et d’ordre public. —

1° D’après la loi des Douze-Tables, les justes noces, mais non le concubinat, étaient prohibées entre patriciens et plébéiens, et entre ingénus et affranchis. La loi Canuliéa leva la prohibition entre patricienset plébéiens, et la loi Julia celle entre ingénus etaffranchis. Toutefois, même depuis la loi Julia, portée sous le règne d’Auguste , les justes noces restèrent prohibées jusqu’à Justinien, entre les sénateurs, ainsi que leurs descendants par mâles, et les affranchis; en outre, entre les ingénus et les personnes avilies par leurs mœurs, par leur profession ou par une condamnation publique. Epris de la comédienne Théodora, Justinien fit porter, parson oncleJustin, une constitution établissant que, si une comédienne cesse sa profession, son déshonneur cesse, et qu’elle peut, dès lors, s’unir avec les personnes les plus élevées. Justinien généralise plus tard cette disposition. — 2° D’après un sénatus-consulte porté sous Marc-Aurèle, une femme ne peut épouser ni son tuteur, ni soncurateur, ni leur fils ou autre descendant, ni leur affranchi, à moins qu’elle n’ait été fiancée par son père à l’une de ces personnes, ou qu’elle ne lui ait été destinée par une clause testamentaire. Cette prohibition dure tant que la femme peut être restituée contre les comptes rendus, c’est-à-dire jusqu’à vingt-cinq ans accomplis. Le motif de cette disposition est la crainte qu’un pareil mariage, par suite de l’influence du mari , ne dispense le tuteur ou le curateur de rendre des comptes ou ne dérobe la connaissance des malversations commises. — 3° Les fonctionnaires publics, comme les gouverneurs, ainsique leurs fils, ne peuvent 6’unir par de justes noces à une femme née ou dbmiciliée dans la province où ils exercent leurs fonctions; cela, dans la crainte qu'ils n'abusent de leur autorité.

XII- Si adversusca, qu* diximus, aliqni coierint, neevir, nec uxor, nee nuptiae, nec matrimonium. nec dos intelligilur. Itaque ii, qui ex eo coitu nascuntur, in polestate palris non sont : sed talcs sont, quantum ad patriam poiestalem perlinet, qualcs sunt ii, quos mater vulgo concepil. Nam nec hi patrom haberc intelliguntur , cum bis etiam incertns est : unde soient spurii appellari, vel a græca voce, quasi ««pâîrr* concepti, vcl quasi sine pâtre filii. Scquilur ergo, ut, et dissolulo tali coitu, nec dotis exaciioni locus eit. Qui aulem prohibiuis miptias eoéunt, et alias pœnas patiuntur, quæ sucris constitutionibus conlinentur.

Lorsqu'on s’unit contrairement aux règles précédentes, on ne doit voir dans cette union ni mari, ni épouse, ni noces, ni mariage, ni dot Les enfants qui en naissent ne sont point sous la puissance du père ; ils sont assimilés, quant à ce qui concerne la puissance paternelle, aux enfants vulgairement conçus. Ces derniers, en effet, sont réputés n'avoii l>as de père, parce que leur père est incertain; c’est pour cela qu’en le

TiUDl'CTIOX-COSniEXTAlBE DES KSTITCTS.

appelle spurii, ce qui signifie, d’après l'étymologie grecque ,

enfants conçus vulgairement, ou, d'après l'étymologie latine , sine pâtre nati, enfants nés sans père. A la dissolution d’une union pareille, appelée stupnnn, adulterium ou incestum , la femme ne peut pas exiger sa dot; car elle est confisquée au profit du fisc. On porte en outre des peines sévères contre les coupables, s'il y a bigamie ou inceste. Le stnprnm est puni de ia confiscation de la moitié des biens des personnes unies, ou de la relégation; la bigamie et l’inceste sont punis de mort.

Voyons maintenant comment se dissout le mariagc.|

Le mariage se dissout de trois manières; 1° par le décès de l’un des époux; 2° par la grande ou moyenne capitis deminntio du mari ou de la femme, c'est-à-dire par la perte de la liberté ou de la cité ; 3° par le divorce, c’est-à-dire par le consentement mutuel des époux ou par la répudiation de l’un d’eux. Le divorce paraît avoir été permis dès les premiers siècles de Rome; mais on en voyait peu d’exemples jusque vers les dernières anuées de la république, époque où la dissolution envahit Rome. Les lois Julia et Papia Poppéa punissent pécuuiairement celui des é|*>ux dont la mauvaise conduite a donné lieu au divorce , et même celui qui, sans motifs suffisants, opère expressément la dissolution du mariage. Au reste, sans encourir absolument aucune peine et sans être tenus de remplir aucune formalité, les époux ont toujours pu divorcer par un couscniemcut mutuel. Lorsque le mariage est dissous, le mari peut contracter sur-le-champ un nouveau mariage; mais, d’après la loi Papia Poppéa, la femme ne [>cut, sous peine d'une condamnation pécuniaire et infamante, se remarier que deux ans apres le décès de son mari, et dix huit mois après le divorce. — D'après la loi des Douze-Tables, les enfants nés dans le dixième mois après le divorce ou le décès du mari sont légitimes.

XIII. Aliquando aulcm evenil, ut liberi, qui slaiiiu ut nati sont in poleslalc parcnlum non fiant, poslca aulcm reriigantur in poleslalcm. Quali» est is, qui, dum nalutalis fuèrat, poslca curix dalus, polcstali palris subjicilur. Née non is, qui, a inulierc libéra procrcatus, cujus uialrimonium minime legilms inlcrdicium tuerai, sed ad quam palcr eonsueiudincm habuerai, posiea ex noslra consiilulionc, doialilms inslrumenlis composais, in poleslalc palris cflkilur ; quod, cl alii ex codcm mauiiuonio si fuerini procréa li, simililer noslra consiilulio prxbuit.

Les enfants qui ne naissent pas dans la famille de leur père peuvent, en certains cas, passer ensuite sous sa puissance : c’est ce qui a lieu par légitimation , mode inusité sous la république et introduit seulement par l’empereur Constauliu. On ne peut jamais légitimer les enfants nés ou conçus d’un commerce illicite ; mais seulement ceux qui sont nés d'un mariage permis par les lois, c'est-à-dire du concubinat. Par la légitimation, les enfants passent dans la famille de leur père et y jouissent des droits d'enfants nés de justes noces. Or la légitimation peut avoir lieu de quatre manières sous Jusüuicn : par oblation à la curie, par mariage subséquent; en outre, d'après des noveJles, par testament et par rescrit du prince. — r Oblation à la curie. Ou entend par curie le sénat des villes munici-