III. Fidejussor et prtecederc obligalionem, etsequi potest

l\" Enfin , la fidéjussion peut précéder, accompagner ou suivre l’obligation principale ; mais pourtant , comme la fidéjussion n’est qu’une garantie de l’exécution d'une obligation , elle est en suspens jusqu’à la naissance de cette obligation. Tandis que la fidépromission devait immédiatement suivre la stipulation principale.

IV. Si plurcs sim fidejussores, ipiotqiiot erunl numéro, singtili in snlidurn lenemur. Inique liberum est creditori, a quo velit solidum petere. Sed ex epistola divi Adriani compellitur creditor, a singulis qui modo solrendo sint I i lis coulestaiæ tempore, partes petere. ldeoque, si quis ex fidejussoribuseo tempore solvemlo non sil, hoc cæteros onerat. Sed et, si ab lino ûdejussore creditor lotum coiiseciitus fuerit, bujus soliusdetriinentum erii, si is pro quo lidejussit solvemlo non bit : et sibi imputare debet, entn potueril adjuvari ex epistola divi Adriani, et desiderare ut pro parte in se detur actio.

Chacun de ceux qui interviennent pour garantir l'exécution d’une obligation et qui s'obligent personnellement, est tenu pour toute la dette. En conséquence, s’il y a plusieurs sponsores, plusieurs fidepromissores ou plusieurs fidejussores, il est libre au créancier de poursuivre celui qu’il veut pour le paiement de toute la dette. Celui des garants qui a payé n’a absolument aucun recours contre les autres. Ces principes ont été modifiés. D’abord la loi Apnléia , plébiscite porté l’an fi52 de Home , établit une sorte de société entre les sponsores et les fidepromissores ; de là , celui d'entre eux qui a payé toute la dette ou plus que sa part, peut agir contre les autres par l'action pro socio. Ensuite, parut la loi Furia, plébiscite porté l’an G.->9 de Home : d’après cette loi , applicable seulement à l’ilalie , la créance, lors de son exigibilité, se divise de plein droit entre tous les sponsores ou fidrpnuuiS'ores, qui ne peuvent par conséquent être actionnés que chacun pour sa part ; en outre, le créancier, qui pouvait agir contre les sponsores ou fidepromissores tant qu'ils vivaient, ne peut plus agir que dans l’intervalle de deux ans. Ces deux lois ne concernaient nullement les fidéj tisseurs. Maison leur accorda successivement plusieurs bénéfices. Or on en distingue trois, qui sont le bénéfice de cession d’actions, le bénéfice de division, et le bénéfice de discussion.

1" liènéjice de cession d'actions. — Lorsque l'un des fidéjusseurs, poursuivi par le créancier, paie la totalité de la dette, i! ne fait que se libérer de sa propre obligation. Il est vrai qu'en payant la dette, i) libère en même temps tous les attires fidéjusseurs ; mais il n’a pourtant aucun recours contre eux. Cependant, il a un moyen de s’assurer un recours : lorsqu’il est poursuivi par le créancier pour le paiement de la totalité de la dette, il peut invoquer ie bénéfice de cession d’actions, bénéficiant eedendarum actionum. Si le créancier refusait de lui céder ses actions, il pourrait être repoussé par l’exception de dol. Or lé créancier cède ses actions au fidéjussetir en l’établissant procureur dans son propre intérêt , procurator in rem suant. Le fidtjusseur qui paie et qui obtient en même temps la cession d’actions, est considéré comme un acheteur de la créance ; de là, le prix qu’il paie n’a pour effet ni d’éteindre la dette primitive ni par conséquent délibérer les autres coobligés, mais seulement de le libérer lui-même

en sa qualité d’acheteur, tanqunm emptor. Aussi , au moyen de cette cession d’actions , le fidéjusseur conserve entièrement les garanties données pour assurer le paiement de la dette, et il peut efficacement agir contre les autres lidéjusscurs.

2“ Bénéfice de division — D’après un rescrit du divin Adrien, celui des fuléjusscurs qui est poursuivi par le créancier pour le paiement de la totalité de la dette, peut invoquer le bénéfice de division ; par là, il forcera le créancier à diviser son action entre tous les fidéjiisseurs qui sont solvables au moment de la liiiscontest tio , qui est la fin de l’instance ayant lieu in jure. — Si le fidéjusseur a invoqué le bénéfice de division, sur qui retombera l'insolvabilité des autres lidéjusscurs? Il faut distinguer si l'insolvabilité de quelques lidéjusscurs est antérieure ou postérieure à la litisconU-itatin. Si elle est antérieure, elle est supportée parles lidéjusscurs; car le créancier ne doit pas souffrir de la fausse allégation d’un fidéjusseur qui a prétendu que tous les autres étaient solvables, et qui l'a ainsi forcé de diviser son action. Mais, au contraire, si l’insolvabilité des fuléjusscurs est postérieure à la litisconlestalio , le fidéjusseur qui a demandé, par de justes motifs, la division de l’action du créancier, ne doit pas souffrir par suite de la négligence de celui-ci. l’ar conséquent cette insolvabilité demeure à la charge du créancier.— L’un des fidéjusseurs, qui n’a pas demandé le bénéfice de divison, paie intégralement la dette; en casd'insolvabilité du débiteur priuci|>al, il supporte seul toute la perte, s’il n’a pas obtenu le bénéfice de cession d’actions : il ne doit s'en prendre qu’à lui-méme, puisqu'il |H)uvait invoquer le bénéfice accordé par le rescrit de l’empereur Adrien, et demander que l’action ne fût donnée contre lui que pour partie.

3° Bénéfice de discussion. — Le bénéfice de discussion est le droit accordé au fidéjusseur d’exiger qu’avant de le poursuivre, le créancier discute préalablement les biens du débiteur principal. Le bénéfice de discussion a été établi par Justinien: celui qui l’invoque force le créancier à poursuivre le principal obligé; ce n’est que lorsque tous les biens de celui-ci auront été vendus cl en cas d’insuffisance pour le paiement de toute la dette, que le créancier pourra, pour ce qui lui reste encore dù, attaquer le fidéjusseur.

V. Fidejossores ita obligari non passant, ut pliis.dcbcaiit. quant débet is pro que obligaiilnr : nam et connu ohligalio necessio est piincipnlis obligation»; nec plus in accession» esse potesi, quant inprincipalire. Al exdiverso, ut minus dcheam, obligati passant. Inique si reus üeceiti aureos pmniiserit, fidejiissnr iu quoique recto obltgalur; contra veto lion potesi obligari. Item, si ille pure prouiiseril, liJejussor sub condilione pioinillere potesi; contra vero non potesi. l\on soliuii citini in quantitati-, sed eli.ttu iu tempo te minus et plus imelligitur. Plus est enint, slatim aliquid tiare; minus est, post lempusdare.

Les fidéjusseurs ne peuvent pas s’obliger de manière à devoir plus que le débiteur principal pour lequel ils interviennent ; car leur obligation est l’accessoire de l’obligation principale : or, l’accessoire ne peut contenir plus que le principal. Mais les fidéjusseurs peuvent s’obliger de manière à devoir moins que le débiteur principal. De là , si le débiteur principal a

U 2 TRADUCTION- UOHMKNTAIRE DES INSTITUTS

promis dix sous d’or, le fidéjusseur peut s’obliger valablement pour cinq ; mais le conlraire ne serait pas possible. De même, si le débiteur principal a promis purement et simplement, le fidéjusseur peut s’obligera terme ou sous condition; mais le contraire ne serait pas possible. En effet , ce n'est pas seulement sous le rapport de la quantité, mais encore sous le rapport de l’exigibilité et de la naissance de la dette que l’on considère le plus ou le moins ; car payer une chose sur le champ, c’est pjus ; la payer après un certain délai , c’est moins. — I.c fidéjusseur qui ne peut être tenu à plus que le débiteur, in duriarem causam , peut pourtant être tenu plus fortement, striclius. Ainsi, une obligation naturelle peut être garantie par un lidéjusscur qui sera tenu civilement.

VI. Si quis autciu fidejussor pro reo solveril, ejtis rccuperaiuli causa babel ciiiii eo mandati judicium.

Lorsqu’un fidéjusseur a payé tout ou partie de la dette, il a un recours contre le débiteur principal. Mais par quelle action agira-t-il ? Il faut distinguer si le fidéjusseur s’est obligé par suite d’un mandai exprès ou tacite, ou sans mandat. S’il s’est obligé par suite d’un mandat, ce qui arrive le plus ordinairement ; alors il agira par l’action mandati contre le mandant qui peut être soit le débiteur principal, soit même un tiers. Mais si, au contraire, il s’est obligé sans avoir reçu de mandat et en qualité de nepoliorum pestor; alors, il agira par l’action nepotiorum pestorum contre celui dont il a payé la dette. Quant à celui qui se porte fidéjusseur par pure libéralité et qui paie la dette, il n’a évidemment aucun recours. Mais que décider relativement à celui qui se porte fidéjusseur malgré le débiteur, et qui paie la dette sans obtenir du créancier la cession d’actions? Il n’a absolument aucun recours. — Puisque le fidéjusseur a généralement faction de mandat, en quoi peut lui être utile la cession d’actions dans ses rapports avec le débiteur principal ? Celui qui se fait céder les actions du créancier, obtient les garanties accessoires de la créance, tels que les gages, les hypothèques et les privilèges ; il peut ainsi exercer toutes les actions que le créancier lui-même aurait pu exercer; par là, il arrivera souvent au paiement intégral de sa créance, ce qui n’aurait quelquefois pas lieu s’il agissait par l’action de mandat.

VII. Græce fidejussor picruinqiie ita accipitur: rij iy.f, -irrti xtXia, Uya, 9£).m, sive ÊaiXcpxu, sed et, si er.u: dixerit, pro eo eiit, ae si dixerit Aêpa.

De quelque manière qu’ait été contractée l’obligation principale, la fidéjussion se forme toujours avec les solennités de la stipulation. L’imerrogalion peut se faire en latin, en grec ou en toute autre langue. Or elle se fait en latin de celte manière ; le stipulant interroge : Idem fidejubes ? Le fidéjusseur répond : Fidejubeo. En grec le lidéjusscur répond : T?, s’uîj ttIotsi xtXiwo, Xtyw, OtXw.êouXopat; s’il dit tfrpï, c’est comme s’il eût dit : Xtyw.

VIH. In slipulaiionihus fidejussorum scicndum est gencraliter, bue accipi, ut, quodeuiiique script uni sil quasi aclutii, videulur eiiain acluin : ideuque constat, si quis se scripscril fidejussisse, videri omnia solcinniler acta.

Dans les stipulations des fidéjusseurs, il est généralement admis que l’on doit tenir pour avoir été fait tout ce qui est mentionné dans l’écrit. De là, si quelqu'un a reconnu par écrit s’étre porté fidéjusseur, on présume que toutes les solennités requises ont été remplies.

En terminant celte matière, il importe de remarquer que l’on a jugé à propos de n’admettre certaines personnes h se porter Hdéjusseurs que sous de grandes réserves , parce qu’elles n'aperçoivent pas assez facilement les dangers de la fidéjussion , qui n’apparaissent souvent que dans un avenir lointain. De là, on a défendu , sous l'empereur Auguste, aux femmes de se porter fidéjusseurs pourleur mari. Plus tard, le sénatus-consulte Velléien, porté pendant le régne de l'empereur Claude, et sous le consulat de Marius Silanus et de Velléius Tutor, défend aux femmes de se porter fidéjusseurs soit pour des hommes, soit pour des femmes, tant pro viris quant pro f commis inlercetlere mulieres prohibentur. Si elles se sont portées fidéjusseurs, lorsqu’elles sont poursuivies, elles ont le droit d’échapper aux conséquences de leur obligation en repoussant le créancier par l’exception tirée du sénatus-consulte Velléien. Enfin, d'après Justinien, lorsque la femme sc porte lidéjusseur, son obligation est nulle de plein droit, s’il n’en est pas rédigé un écrit signé de trois témoins.

TITRE XXI. — ■ Des obligations littérales.

Oliin scriptura fiebat obligatio, quæ nominibus fieri diecbatiir, quæ noinina hodic non stinl in iisii.

Plane si quis debere se scripserit, quod ei numération non est, de pecunia minime numerala post mulium temporis exccptionem opponere non putest: iioceftim sæpissnne conslilnloin est. Sic lit m et hodie, diuu queri non polest, scriptura obligetur; et ex ca nascitur condictio, scilicct verbormn cessnnte.obligaiione. Mulium autem lempus in hac exceplione antea quidem ex principa lions conslilutinnibus usque ad quint|iienriiiim procedebal : sed ne creditorcs diutius possinl suis peeuuiis forsilan defraudari, per conslilutiunem nostram tempos eoarctalum est, ut ultra biennii mêlas liujusmodi exceptio minime extendalur.

« Autrefois, » dit Justinien , « sc contractait par l'écriture une obli- « galion qu’on disait formée nominibus : ces nomina ne sont plus main- « tenant en usage. !» — Il ne s’agit pas ici d’écrituredestinée à constater, à prouver une obligation contractée ; mais de celle qui forme le coutrat , et qui est un élément essentiel à la naissance de l'obligation.

Comment se formait l’obligation par l’écriture, nominibus ? C’est là un point assez obscur. On fait que chaque père de famille avait, à Rome, uu livre-journal sur lequel il inscrivait jour par jour ses dépenses et ses différentes opérations : il relevait ce livre-journal sur un registre domestique, appelé cotlct, tabula >. Lorsque ce registre était régulièrement tenu, il était souvent considéré par le juge comine un élément de preuve en cas de contestation sur l’existence d’une obligation contractée. Cette inscription sur les registres domestiques ne suüisait pas pour faire naître l’obligation littérale , le nomen. Que fallait-il donc encore ? 11 fallait que l’inscription sc

4 U TRAUliCTIOVCOMMENTAIRK DES IXSTITLTS.

fit en termes consacrés, dans lesquels les parties reconnaissaient tenir pour accomplie la pesée ayant lieu dans la mancipation, qui était primitivement la seule manière de s'obliger. De ce que, dans la mention faite sur les registres domestiques, les parties tenaient la pesée comme accomplie, ex pensum ferebant. on dit aussi que l’obligation litteris se forme par expensilalion, erpensilatinne. — L’obligation verbis naît par les paroles solennelles que prononce chacune des parties contractantes : fallait-il de même, pour la naissance de l’obligation litteris , du nomen , que chaque contractant écrivît sur ses registres domestiques , l’un qu’il avait déboursé, ex pensum, et l’autre qu’il avait reçu, acception? Celte double inscription se faisait ordinairement ; mais elle n'était pourtant pas nécessaire pour la formation du contrat litteris : l'obligation était contractée, le nomen existait, si, du consentement du débiteur, le créancier avait fait sur ses registres domestiques l’inscription consacrée. Le créancier qui prétendait que son adversaire était tenu envers lui n’avait donc à prouver que deux choses : le fait matériel de l’inscription consacrée, et le consentement que son adversaire avait donné à ce que l’inscription eût lieu. — Au reste, l’obligation litteris n’avait pour objet que des sommes d’argent ou des quantités qui s’apprécient au compte, au poids ou à la mesure. Comme elle suppose que l’on a rempli les formes de la pesée et de la tradition, il suit qu’elle ne peut être contractée sous condition.

Sous les premiers empereurs, les pères de famille perdent l'habitude de tenir des registres domestiques et de constater toutes les opérations relatives à leur patrimoine ; mais néanmoins ils conservent encore des registres sur lesquels ils inscrivent leurs créances, comme moyen de faire naître l’obligation litteris : c’est ce que l'on nomme les nomina iranscriptilia. L’usage de tenir des registres domestiques et de consigner toutes les opérations concernant le patrimoine s’est conservé pour les seuls banquiers, argenlarii. — De même que la stipulation spondeo spandes, l’cxpeusilatiun et les nomina iranscriptilia étaient des manières de s’obliger exclusivement propres aux citoyens romains. Mais, de même que la stipulation spondeo spondes fournit aux peregrini l'occasion de s’obliger par d’autres stipulations; ainsi, l'cxpensilation elles nomina Iranscriptilia leur fournirent l’occasion de s'obliger par des écrits analogues^ qui sont les chirographa et les syngrapha. L'expression chirographa est composée des deux mots grecs /iia, main, et ypâir,, écrit : elle signifie un écrit émané du débiteur déclarant qu’il doit ou donnera quelque chose. Les chirographa , usités seulement dans les contrats unilatéraux, sont remis, signés du débiteur, entre les mains du créancier. L’expression sj ngrapha est composée des deux mots grecs cov, avec, et Ypdÿq, écrit : elle désigne un écrit revêtu de plusieurs signatures. Les syngrapha sont usités dans les contrats synallagmatiques, c’est-à-dire produisant des obligations réciproques entre les parties contractantes : ils sont rédigés en autant d'exemplaires originaux qu’il y a de parties contractantes, qui les signent tous; ensuite, un exemplaire est remis à chaque contractant. Les syngrapha et les chirographa sont non-seulement des moyens de prouver une obligation contractée ; mais