LIVRE IV, TITRE fi, 5 2. ."2îï

s ion no jouit ici d’aucane faveur, on plutôt il n’y a pas de possession, mais seulement une quasi-possession, qui, du moins dans l’origine, n’était nullementjprotégéc par des interdits; le débat portera donc toujours sur l’existence même du droit revendiqué ou dénié. Par conséquent, d’une part, le propriétaire qui possède sa chose libre peut agir par l’action négatoire contre celui qui , en prétendant avoir sur elle un droit réel , trouble ou menace de troubler sa jouissance ; et, d’autre part, celui qui jouit de l’exercice légal d’un droit réel sur la chose d’autrui , peut agir par une action confcssoire contre le propriétaire qui trouble ou menace de troubler sa jouissance.

Ainsi donc , quand il s’agit d’action relative à la propriété d'une chose corporelle , le possesseur n’a besoin d'aucune action pour prouver que la propriété de cette chose n’appartient pas à son adversaire : l’action confessoire , c’est-à-dire celle dans laquelle le demandeur affirme qu’il est propriétaire, est donc ici la seule en usage. « Dans un cas cependant , » dit Justinien, « celui qui possède joue le rôle de demandeur, ainsi qu’on « pourra le voir avec plus de détails dans les livres du Digeste, Sane uno « casu, qui possidel nihilorninus actoris parle s oblinel , sicut in lalioribus « Digeslorum libris opportunius apparebit. » — MM. Du (laurroy et Ortolan diffèrent sur l’explication de ce texte. •• En observant la marche des « idées suivies par notre texte, • dit SI. Du Caurroy, « on voit qu’après « avoir parlé deschoscs incorporelles, il les a complètement abandonnées « pour revenir aux choses corporelles, en établissant qu’à leur égard la h seule action usitée est cottfessoire et compètc à ceux qui ne possèdent r pas contre le possesseur ; que celui-ci n’a point d’action pour nier la pro-

• priété d'un adversaire qui doit poursuivre, au lieu d'être poursuivi. Cette « dernière proposition s’applique évidemment aux choses corporelles ; la « modification qui la suit ne peut donc pas avoir d’autre objet : il en ré- «• suite que le possesseur d’une chose corporelle qui n’a point d’action, et « qui par conséquent ne remplira jamais d’autre rôle que celui de défen- « deur, devra néanmoins faire, dans un cas spécial , ce que fait ordinaire- « ment le demandeur, on , en d’autres termes, prouver sa propriété ; car « ne loris parler obtinrre signifie précisément que la personne dont on

• parle est chargée de la preuve. En effet, on dit, en règle générale, que « la preuve incombe au demandeur ; et cette règle coïncide avec celle qui « réserve au possesseur le rôle de défendeur ; car alors celui qui reven-

• dique est tenu de prouver, d’abord parce qu’il est demandeur, et en « outre parce que , faute de preuve, la possession resterait au défendeur'; « mais si ce dernier , au lieu de se borner à une simple dénégation , op-

• pose aux assertions du demandeur d’autres assertions , par exemple , en « lui imputant un dol, alors il est tenu de prouver ce qu’il avance, et u conséquemment de faire , pour l’exception , ce que le demandeur fait « pour l 'inlenlio. Tel est le sens de cet adage : Reus in exceptione aclor u est , et dans ce sens les cas où le possesseur actoris partes obtinet sont « très-communs. Mais s’il arrive souvent que le possesseur soit tenu de « prouver l’exception dont il se prévaut , il n’est jamais ou presque jamais « réduit à prouver sa propriété : cependant c’est sur une question de pro-

SSO trxmctio* rovtvutmtnr dm ihstitcts.

« priété que notre texte , après avoir refusé au possesseur faction néga - „ toire du droit d'autrui, suppose qu’il devra prouver son propre droit,

« et cela dans un cas spécial , uno c-atu. C’est qu’en effet, il existe un cas « unique où le possesseur, qui est en même temps défendeur, devra prou- « ver que la chose lui appartient ; savoir : lorsque la question de propriété * sera posée par une exception dans l’intérêt du défendeur. Tel est pré- <. cisément le cas où l’exception justi dominii est opposée h la revendica- « lion Publicienne dont nous parlerons ci-après. » — M. Ortolan n’admet pas cette explication : « Notre savant collègue, « dit-il , « voit ce cas « unique dans celui du propriétaire qui, attaqué par l’action Publicienne,

« repousse cette action au moyen de l’exception justi dominii, et qui, bien « que propriétaire, est alors obligé de prouver son droit de propriété. Sans « doute, cette obligation de preuve existe pour lui ; mais que ce soit U le « cas unique dont il s’agit dans notre texte , c’est ce qui paraît plus dou- U (eux. l.c texte parle d’un cas d’action ; or, l’exemple cité est un cas « d’exception, dans lequel nous ne voyons autre chose que l’application de « cette règle générale, que celai qui oppose une exception doit en prouver le « fondement. Quant à nous , nous partageons l’avis de ceux qui pensent « qu’il s’agit tout simplement , dans le texte de notre paragraphe, du cas « même dont traite ce paragraphe , c’est-à-dire du cas où le propriétaire ,

« en possession de sa chose, exerce l'action négatoire, pour dénier un droit « de servitude par lequel il est troublé , ou même dont il est seulement « menacé. »

III. Scd istæ quidem acliones, quarnm meniionem habuimus, et si qua sinil Mniilcs, ex legilimis et civilibus causis descendunt. Aliæ autein sunt, quas pnetor ex sua jurisdiclione rniuparatas liahet, tain in rem, quant in pcrsnnam, quas et ipsas necessariuin est exemplis ostendere. Ecce plerumquc'ila pcriuillit in rem agere, ut vel artor dieeret se quasi iisu ccpisse, quod iisu non ceperit, vel ex diverse pussessor dieeret adversarium sutini usu non cepisse, quod iisu ceperit.

II. Actions civiles ou prétoriennes. — Les actions sont toutes prétoriennes en ce sens que c’est toujours le préteur qui délivre la formule d’action ; mais si , en délivrant cette formule , il se conforme au droit civil qui sanctionne ses dispositions , l’action est appelée civile : le texte ne s’occupe pas ici des actions civiles; mais nous savons qu’elles sont données pour sanctionner les obligations qui naissent des contrats ou comme par des contrats , et celles qui naissent des délits caractérisés par le droit civil et quelques-unes qui naissent comme par des délits. Si , au contraire , le préteur délivre la formule pour sanctionner des dispositions du droit honoraire , l’action est appelée prétorienne. Au reste , de même que les actions civiles , les actions prétoriennes sont réelles ou personnelles.

1“ Actions prétoriennes réelles. — Les actions prétoriennes réelles sont : la Publicienne , la Paulienno, la Survienne et la quasi Servienne.

IV. Namqite si cui ex justa causa res aliqua tradita fucrit (veluti ex causa efnptinnis, aut donationis, aut dntis, aut le gatorum), needurn ejus rei donii-

UVM IV, TITRE 6, J 4.

nuseffeclusest, si ej us reicasu possessionem ainiserit, nullam lwbel tlircctam in rem actionem ati cam rem perscquendam : qnippe iia prmliiee sont jure civili aclionet, ut quis dominium suuui vindicel. Sed quia sane durum erai, eo casu deficere actionem, inventa est a pixtore actio, in qua dicit is qui possessionem amisil eam rem se usu ceplsse, et ilu vindtcat suaui esse. Quæ actio Publiciana appelialur, quoniam primum a Publicio prætore in cdicto proposita est.

Action Publicienne. — L’action Publicienne, qui a été introduite pour la première fois dans l'édit , par le prêteur Quintus Publicius , au commencement du septième siècle de llome , contient deux fictions en sens inverse , tendant à modifier les effets civils de l'usucapion- L’une d'elle* consiste à faire considérer le demandeur comme ayant usucapé ce qu’il n'« pas usucapé. L'autre consiste à faire considérer le défendeur comme n'ayant pas usucapé ce qu’il a usucapé. Voyons ces deux cas.

Premier cas de la fiction Publicienne. — Si celui auquel la tradition d’une chose a été faite pour une juste cause , par exemple pour cause de vente , de donation , de dot ou de legs , vient ensuite à perdre la possession de cette chose, dont il n’a pas encore acquis le domaine quiritaire par l’usucapion , alors il ne pourra la réclamer par aucune action réelle directe. En effet , le droit civil n'accorde qu’au propriétaire l’action en revendication, dont Vintentio est ainsi conçue : « S'il parait que la chose ap*

. « partient au demandeur d'après le droit quiritaire. » Cependant, comme il était dur de rester dans ce cas sans action, le préteur Publicius en a iûtro* duit une par laquelle celui qui a perdu la possession soutient qu'il a usucapé la chose et la revendique comme sienne. La formule d'action Pu* biieienne est ainsi conçue , par exemple en cas de vente : « Que N.... soit «juge. Si Aulus Agérius a acheté l’esclave dont il s’agit, et si la tradition « lui en a été faite, et en outre s’il est prouvé que, dans le cas où il aurait « possédé cet esclave pendant une année , il en serait devenu propriétaire « d’après le droil quiritaire, » etc. ». . Jmlex esio. Si quem hominem Aulus • Agerius émit, et is ei tradUus est, anno possedisset, t um si eum hominem « dequo agitur ejus ex jure Quiriiium esse oporteret, » etc. Ainsi le préteur Publicius vient au secours du possesseur qui a perdu la possession d'une chose qu’il aurait usucapée dans le délai fixé par la loi ; à l'aide d’une fiction et par anticipation, il le traite en véritable propriétaire ex jure Quiritium, comme si l’usucapion se fût réellement accomplie en sa faveur, et comme si sa civilis possessio eût été par là convertie en domin nium; par conséquent il lui permet de revendiquer la chose dont il a perdu la possession. Toutefois , la fiction Publicienne ne profite qu’à celui au profit duquel l’usucapion aurait pu s'accomplir. Le demandeur devra donc prouver, devant l 'arbiter, qu’avant la perte de la chose , il la possédait civilement , c’est-à-dire avec toutes les conditions requises pour produire l’usucapion. De là , s’il n’a pas de juste titre , s’il a été de mauvaise foi au moment de la tradition , ou s’il s’agit de choses qui ne sont pas susceptibles d'usucapion , comme les choses furtives , la fiction Publicienne qu’il invoque ne sera pour lui d’aucune utilité. — L'action Publicienne est une

552 TRADUCTION-COMMENTAIRE DES INRmCTS.

revendication : elle s'inlente par conséquent contre le détenteur. Que décider si le détenteur actuel possède lui-même en vertu d’une juste cause , de bonne foi et avec toutes les conditions requises pour l'usucapion ? Il faut faire une distinction. Si les deux traditions ont été faites successivement par la même personne , la première tradition détermine la préférence. Si , au contraire , les deux traditions ont été faites par des personnes différentes, il faut faire une sous-distinction : Si aucun de ceux qui ont fait tradition de la chose n’en était propriétaire , on préfère le possesseur, d’après celte règle : Meliorest conditio posndentis ; si , au contraire , l’un de ceux qui ont fait la tradition était propriétaire, celui qui a reçu la chose <i domino mérite évidemment la préférence. — Au reste , l’action Publicienne , que le préteur a introduite par des motifs d’équité, ne tend nullement à dépouiller le véritable propriétaire ; de là , si le possesseur est propriétaire, lorsqu’il est attaqué par l’action Publicienne , la réalité l’emportera sur la fiction : au moyen d’une exception , celle /i«ti domina, le défendeur repoussera victorieusement la demande ; mais il sera tenu de prouver qu’il est réellement propriétaire.

D’après la loi des Douze-Tables , l’usucapion s’accomplissait par un an ' pour les meubles, et par deux ans pour les immeubles : pourquoi le préteur, lorsque le délai pour l'usucapion était si court, a-t-il encore introduit une fiction en faveur de celui qui a perdu la possession de la chose î C’est surtout parce que celui qui avait reçu une chose mancipi du véritable propriétaire, capable d’aliéner çt voulant transférer la propriété de sa chose, n’en acquérait pourtant le domainequiritaire que dans le cas où la tradition lui avait été faite avec les solennités requises par le droit civil. Or il était dur, par exemple pour un acheteur, de ne pouvoir pas revendiquer une chose dont il était propriétaire d’après le droit des gens. C’est pourquoi le préteur a modifié en sa faveur la rigueur du droit civil, et lui a permis d’agir en revendication de la chose, comme s’il l’eût réellement usucapée. Cette modification profite également à celui qui a reçu, en vertu d’une juste cause et de bonne foi, la chose de celui qu’il croyait propriétaire. J ustinien a supprimé la distinction des choses mancipi et ncc mancipi : de là toutes les fois qu’un propriétaire capable fait à quelqu’un la tradition de sa chose avec l’intention de lui en transférer la propriété , sa volonté produit son effet : celui auquel est faite la tradition de la chose en devient propriétaire d’après le droit quiritaire. Cependant la fiction Publicienne est conservée : elle profite à celui qui a reçu a non domino ; elle profite aussi à celui qui a reçu a domino, en ce sens qu’elle le dispense de prouver que son auteur était véritablement propriétaire.

Il y a, en outre, beaucoup d’autres actions fictives , actionts fctitice. Ainsi, lo d'après l'édit du préteur, le possesseur’dc biens agit par une fiction qui consiste à le faire considérer comme héritier. Puisque le possesseur de biens n’est pas héritier, itérés, il ne peut nullement se prétendre propriétaire, her.us, des objets héréditaires, ni créancier des débiteurs du défunt. C’est pourquoi le préteur lui permet d’agir comme s’il était héri lier. Jîcto sc hcr ale. La formule de revendication qu’il obtient est ainsi

conçue : « . . . . Judex esta. Si Aldus Agerius Lucii Titii heres esset, tnm « si fundiim de quo a g dur ex jure Quirilium ejus esse oporteret, ■> etc. La formule personnelle est conçue en ces termes : « Si Aldus Agerius « Lucii Titii Itérés csset, tnm si paret Numerium Negidium Aulo Age- « rio sestertium X milita dure oportere, » etc. 2° Le bonnrum emplor, c’est-h-dirc celui qui a acheté en masse les biens d’un débiteur insolvable, peut agir par la fiction qu’emploie le possesseur de biens et se dire héritier. Mais il peut encore agir par la formule Rutiliana, imaginée par le préteur Publius Rutilus, qui a introduit la vente en masse des biens d'tin débiteur insolvable : dans cette formule , Vintentio nomme celui dont les biens ont été vendus', tandis que la condemnatio nomme l’acheteur ; elle est ainsi conçue : » S'il est prouvé que Lucius Titius doit mille sesterces « à Aldus Agérius ( dont les biens ont été vendus ), juge, condamne I.u- « cius Titius à payer mille sesterces à Numérius Négidius ( acheteur des « biens). » 3° Le citoyen intente l’action furli ou l'action damni injuriœ contre un peregrinus à l'aide d’une fiction consistant à le faire considérer comme citoyen romain , et réciproquement, fjo Le créancier agit contre la femme passée in manum mariti, contre celui qui s’est donné en adrogation et contre la femme tombée en esclavage, en vertu du sénatus-consulte Claudien, à l’aide d’une fiction consistant à faire considérer comme non-avenue la capitis deminutio qui a lieu par la manus, par l’adrogation ou par l’esclavage. Il y a des actiones fictiliæ dans plusieurs autres cas.

V. Rursus ex diverse, si quis, etini reipublicæ causa abesset, vel in hosliimi poiestate essot, rem ejus qui in civilate esset usii ceperil: pennittitnr domino, si pos«essor reipublietc causa a bosse desierit, loue iulra annum, rcscissa usneapione, eain petere, id est ita petere ut dirai possessorent usu non cepissc, et oh id suam esse rem. Quod gémis aclionis quiliusdam et aliis simili ,'eqnilate motus, prætor accommodât, sicul ex laliorc Digestorum seu Pandeciarum volumine iutelligere licel.

Second cas de la fiction Publicienne. — Dans le premier cas de la fiction Publicienne , le demandeur dépossédé agit contre le détenteur, en invoquant une fiction à l’aide de laquelle il soutient qu’il a usucapé ce qu’il n’a pas usucapé. Au contraire, dans le second cas, un ancien propriétaire revendique la chose, comme s’il n’en avait pas perdu le domaine quiritairc par l’usucapion accomplie au profit du défendeur : il soutient donc , à l’aide d’une fiction, que son adversaire n’a pas usucapé la chose qu’il a usucapée, et que cette chose est par conséquent restée sienne. Cette fiction est appelée rescisoirc, recissaria, parce qu’elle rescinde les effets civils de l’nsucapion accomplie, qui est par là considérée comme non-avenue. Toutefois cette fiction rescisoirc ne détruit pas l’usucapion, car elle n’est accordée que dans deux situations, c'est-à-dire lorsque celui dont la chose a été usucapée se trouvait absent par suite de cause impérieuse , ou bien lorsque c’est au profit du possesseur absent que s’est accomplie l'usuca pion. 1" Le propriétaire dont la chose a été usucapée pendant son absence, ne peut profiter de la fiction Publicienne et faire rescinder l'usucapion ac-

•‘>31 TRADl’CTIOX-COJni EST AIRE BES HST1TCTS.

compile au profit d’un possesseur de bonne foi demeurant dans la cité, que dans le cas on son absence a été nécessitée par une cause impérieuse : c’est ce qui a lieu s’il était absent pour la république, s’il était prisonnier de guerre ou détenu d’une manière quelconque. 2” Le propriétaire dont la chose a été usucapée par une personne qui s’est absentée ou cachée, ou bien qui a, comme les magistrats, le privilège de n’être pas conduite in jus malgré elle, peut toujours faire rescinder l’usucapion accomplie. Eu effet, pour obtenir une formule d'action, ii est nécessaire de conduire d'abord son adversaire in jus, c'est-à-dire devant le magistrat. Or, si le possesseur s’absente, se cache ou a le privilège de n’être pas conduit in jus malgré lui, l'usucapiun s’accomplira inévitablement en sa faveur, puisque le propriétaire se trouve dans l'impossibilité de commencer contre lui un procès, liais il serait inique que le propriétaire se trouvât ainsi nécessairement dépouillé par l'absence calculée et par la ruse de son adversaire ; aussi le prêteur lui permet-il de revendiquer sa chose comme si l’usucapion ne se fût pas accomplie. — Ces deux situations ne doivent pas être confondues , puisque, dans la première, on recherche les motifs de l’absence, tandis qu'il en est autrement dans la seconde. Au reste, l’action rescisoire doit être intentée dans l'année utile, qui commence à courir depuis le retour de l'absent ou la cessation de la cause qui empêchait d'agir,

Justinien remplace le délai d’une année utile par celui de quatre ans continus. 11 établit, eu outre, que le propriétaire d'une chose dont le possesseur est absent, pourra interrompre l'usucapion ou la possession de long temps, en adressant au magistrat une requête dans laquelle il manifeste son intention de revendiquer.

Le préteur a introduit par des motifs d’équité plusieurs autres actions réelles et rescisoires : telle est celle qui est accordée au mineur de vingtcinq ans qui se trouve lésé par suite d’une aliénation légalement faite ; telle est aussi celle qui est accordée au propriétaire qui, par violence, metus causa, a fait l'aliénation de sa chose.

VL Item si quis in fraudem credilorum rem suatn alicui tradiderii, bonis cjus a creditoribus ex senlenlia prasidis possessis, permillitur Ipsïs creditoribus, rescissa iradilione, eam rem petere, id cstdicere earn rem tradilam non esse, et oh id in bonis débitons mansissc.

Action P antienne. — La loi Ælia Sentia frappe de nullité les affranchissements faits par le débiteur en fraude de ses créanciers : ceux-ci agissent donc contre les affranchis en soutenant qu’ils sont demeurés dans les biens de leur débiteur ; en conséquence , ils les font vendre pour être payés sur le prix. La loi Ælia Sentia n’est relative qu’aux Affranchissements : ni cette loi, ni aucune autre disposition du droit civil ne prohibe les aliénations. De là, un débiteur peut se rendre insolvable et par là frauder ses créanciers, en aliénant tous ses biens et même les esclaves qu’il ne peut affranchir : ces aliénations sont inattaquables d'après la rigueur du droit civil. Mais le droit prétorien vient au secours des créanciers auxquels un débiteur a causé du préjudice par des aliénations frauduleuses : après

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que les créanciers ont été envoyés en possession des biens de lenr débiteur, et qu’ils les ont vendus, le préteur leur permet, en cas d’insuffisance, d'attaquer les aliénations faites en fraude de leurs droits ; à cet effet , il leur donne une formule d’action fictive, réelle et rescisoire qui s’intente contre les détenteurs. — Les créanciers qui agissent contre les tiers détenteurs jouent le rôle de demandeurs. Or il est de principe que « La preuve in- « combe à celui qui agit, Probitio incumbil actori. » C’est donc aux créanciers & prouver la fraude. Or la fraude se compose de deux éléments : l’élément réel, qui est le fait du préjudice, et l’élément moral, qui est l’intention de le causer. La preuve du préjudice n’est acquise que lorsqu’il est devenu certain que les biens du débiteur sont insuffisants pour payer intégralement ses créanciers : ceux-ci doivent donc commencer par discuter et vendre tous ses biens, pour acquérir la preuve de leur insuffisance. La preuve de l'intention de frauder est plus ou moins difficile à faire, suivant qu’il s’agit d'aliénations à titre onéreux ou à titre gratuit. 1° S’il s’agit d'aliénations à titre gratuit , les créanciers n’ont pas à prouver qu’il y a eu collusion, c’est-à-dire que l'acquéreur a aussi participé à la fraude : il leur suffit de prouver que le débiteur a eu l'intention de leur causer du préjudice ; cette intention se suppose môme, par la raison que le débiteur a dû connaître sa position et qu’il devait commencer par se libérer de ses obligations avant que de faire de pures libéralités; en effet. « Personne ne « doit être libéral, s’il n'est libéré, Piemo liberalis, nhi liberatus. » Cette disposition est équitable ; en effet, il vaut mieux favoriser les créanciers qui combattent pour ne pas perdre, qui certant t le damno vitando, que les acquéreurs à titre gratuit qui combattent pour conserver une libéralité, qui certant de lucro captando. 2" Si, au contraire, il s’agit d’aliénations à titre onéreux, les créanciers doivent prouver que les acquéreurs ont colludé, c’est-à-dire qu’ils ont participé à la fraude. En effet, les acquéreurs ont fait entrer dans le patrimoine du débiteur l’équivalent de ce qu’ils ont reçu ; de là, s’ils étaient évincés, ils se trouveraient dans la môme position que les autres créanciers : s’ils n’ont pas commis de fraude, ils sont équitablement préférés à ceux-ci , parce qu’ils ont quelque chose de plus qu’eux , la possession ; or, toutes choses égales d’ailleurs , la position du possesseur est préférable, melior est conditio possidentis. — Au reste, les créanciers n’ont qu’une année utile, qui court du moment de la vente, pour attaquer les tiers acquéreurs à titre onéreux ; tandis que, pour agir contre les acquéreurs à titre gratuit, ils ont un délai de dix ans, qui courent du même moment.

Cette action Paulienne, qui est réelle et rescisoire, a été remplacée, au Digeste et au Code , par une action personnelle, in factum et arbitraire. Celte action personnelle , que l’on nomme également Paulienne, permet aux créanciers d'attaquer tous les actes faits par un débiteur en fraude de leurs droits. Par cette action, ils peuvent donc non-seulement faire révoquer les aliénations, mais encore faire annuler tous les autres actes frauduleux consentis par leur débiteur , qu'ils aient pour objet de diminuer son actif, comme les acceptations, ou d’augmenter son passif, comme les

nouvelles obligations contractées. I.es créanciers pourraient-ils aussi attaquer les répudiations d’hérédité ou de legs ? Non, parce que le débiteur qui fait des répudiations ne s’appauvrit ]>as : il ne diminue en rien les biens que ses créanciers ont pu considérer comme leur gage.

VIL Item Serviana et qua-i Serviana, quæ ctiam bypolhecai ia vocalur.ex ip.-ius prætoris jurisdielione subslaniiam capit. Serviana aulcin experiturquis de rébus coloni, quæ pignoris jure pro mercedibus lundi ci tcueutur; quasi Serviana autrui, qua cred i tores pi gnora liypolliecasvepcrsequunliir. I nier pignus aiiteni et hypoihccam.quantiini ad nctionem hypotliceariam, nihil interest : nam de quâre inter creditorem et debiioreni convcncrit, ut sitprodebito obligata, utraque bac appcllaiionc conlinelur. Sid iu aliis diflerentia est: nam eiCNOius appellatione enm propric contineri dicinuis, quæ simul cliam traditur crcditori, maxime si mobilis sit; at eam . quæ sine tradilionc nuda conventiune tenetur propric hypothrcæ appellatione combien diciuius.

Action Servicnne et quasi Servi en ne. — Dans les temps primitifs , le contrat de gage était inusité : alors celui qui voulait donner une chose à son créancier pour sûreté d’un emprunt ou de toute autre obligation, lui transférait par mancipation la propriété de sa chose, en insérant dans la vente la clause de fiducie ou de rémancipation , c’est-à-dire en stipulant que le créancier, après le paiement de la dette, lui retransférerait la propriété de la chose. — Ainsi, le créancier qui recevait, pour sa garantie, la cliose de son débiteur , en devenait propriétaire sous une condition résolutoire. Celui qui recevait une chose à titre de commodat ou de dépôt, en devenait également propriétaire sous une condition résolutoire. Un pareil état de choses présentait de graves inconvénients : celui qui avait livré la chose avec la clause de ré-mancipation, avait seulement une action personnelle contre celui avec lequel il avait contracté, l’action fiducies directe. Comme il avait cessé d’ôtre propriétaire de la chose livrée , il ne pouvait pas la revendiquer contre les tiers détenteurs, c’est-à-dire soutenir qu’il en était propriétaire ex jure Quiritium. Or, quelquefois un créancier, un commodataire nu un dépositaire insolvables aliénaient la chose : celui qui leur avait fait la tradition avec clause de fiducie subissait la perte, puisqu’il n’avait pas la revendication , mais seulement une action personnelle contre quelqu’un n’oflrant plus de solvabilité. — Pour remédier à ces graves inconvénients , le droit civil a reconnu que le débiteur pourrait, par une simple tradition de sa chose et sans cesser d’en être propriétaire, donner des garanties à son créancier.

Par là naît le contrat de gage, donnant au créancier qui a reçu la chose le droit de la conserver, de la vendre à défaut de paiement au terme fixé, et d’être payé sur le prix par préférence à tous antres créanciers. — La garantie qui résulte du contrat dégage ne se forme que par la tradition, et elle ne se conserve que par la possession. En effet, le débiteur restant propriétaire de la chose remise en gage, le créancier qui venait à en perdre la possession n’avait aucune action pour la réclamer ; car il aurait succombé dans l’action en revendication, dont Vinteniio est ainsi conçue : « S’il est « prouvé que la chose appartient au demandeur d’après le droit quiri-

DiyWzed oy'feôogle

« taire. » Ainsi donc, le débiteur ne pouvait affecter socialement une chose au paiement de son créancier, et lui accorder sur le prix un droit de préférence, qu’en s’en dessaisissant lui-même. Mais, d’une part, le débiteur ne peut sc dessaisir, sans éprouver un grave préjudice, de certains objets dont il a peut-être besoin pour l’exercice de sa profession ; et cependant, d’autre part, il importe au crédit de cliacuu de pouvoir offrir des garanties pour l’exécution des engagements qu'il veut contracter. Les préteurs ont donc cru, par ces raisons, devoir tracer à cet égard des principes nouveaux. — D’abord, le préteur Servius, qui a vécu au commencement du septième siècle de Ilome, a établi que le fermier, colonus, pourrait, au moyen d’une convention expresse, assurer au bailleur le paiement des fermages, en lui donnant, sur les choses apportées dans la ferme, toutes les garanties qui résultent du contrat de gage, c'est-à-dire le droit de les vendre et d’être payé sur le prix par préférence à tous autres créanciers. Comme les choses apportées dans la ferme ne sont pas confiées au bailleur, le préteur Servius lui a donné , pour sanctionner les garanties conférées par l’effet seul de la convention, une action in rem contre les tiers détenteurs des objets affectés au paiement des fermages. Celle action réelle s’appelle Servienne, Serviana , du nom du préteur qui l’â introduite. — L’action Servienne est donc « Celle par laquelle un bailleur poursuit « les choses que le colon a affectées, à titre de gage, au paiement des fer- « mages. » Le prêteur Servius ayant permis de donner au bailleur, sur les objets apportés dans la ferme, toutes les garanties résultant du contrat de gage et ayant, en outre, accordé à ce bailleur une action réelle, c’està-dire en revendication ; bientôt les préteurs suivants ont accordé tous les droits du bailleur au créancier gagiste : celui-ci a dès lors obtenu une action, appelée quasi Servienne, quasi Serviana , pour revendiquer le gage dont il a perdu la possession. — Enfin, le droit prétorien a établi que, par une simple convention ou pacte, et sans qu’il soit besoin de tradition, tout créancier pourra acquérir, sur l’objet affecté au (vaiement de sa créance, toutes les garanties résultant du contrat de gage, c’est-à-dire le droit de le vendre et d’être payé sur le prix par préférence à tous autres créanciers : il a sanctionné cette disposition en accordant à ce créancier une action réelle appelée quasi Servienne ou hypothécaire. L’action quasi Servienne est donc * Celle par laquelle un créancier poursuit ou son gage ou son <• hypothèque. » — Ainsi le gage, pignus, le gage prétorien, pignus prastorium, et l’hypothèque, hjpoiheca, qui résultent du contrat de gage, de la convention Servienne et de la convention quasi Servienne, sout, du moins dans le dernier état de la législation, tous trois réels, et confèrent au créancier un droit de préférence et de suite ; tous trois ils ont pour base une créante dont ils sont destinés à garantir le paiement. Mais ils diffèrent quant à leur formation et à leur objet. En effet le gage, pignus, se constitue par la remise de la chose entre les mains du créancier ; il n’a ordinairement pour objet que des choses mobilières corporelles, et, dans le dernier état de la législation , des choses même incorporelles , comme des droits de créance. Le gage prétorien, pignus prætorium, et l'hypothèque, hjpv-

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iheca, se constituent, au contraire , par une simple convention on pacte prétorien ; mais ils diffèrent entre eux , en ce que le gage prétorien n’a pour objet que les choses mobilières apportées par le colon dans la ferme; tandis que l'hypothèque a pour objet des choses soit mobilières, soit immobilières , et même tout à la fois des choses mobilières et immobilières.

L’hypothèque , ce qui s’applique également au gage proprement dit et au gage prétorien , est un droit réel et indivisible sur les meubles et les immeubles affectés au paiement de l'obligation. Comme le créancier hypothécaire a une action in rem , la revendication prétorienne , conçue in factum, il agit contre le tiers-détenteur, quel qu’il soit, de la chose hypothéquée ; en effet, l’aliéuatioii faite par le propriétaire postérieurement à la constitution d’hypothèque , ne peut préjudicier en rien aux droits que le créancier hypothécaire a acquis sur la chose. Si celui-ci agit contre un tiers détenteur, c’est-à-dire contre celui qui |*ossède la chose et qui n’est pas personnellement tenu d’acquitter la dette, il lui dit : « Abandonne, ou «paie: stut cede, aut salve.» Le juge ordonne donc au tiers détenteur de délaisser la chose hypothéquée ; si ce tiers laisse expirer les délais que le juge lui a accordés par son ordre, jussus, il est condamné à payer toute la dette du créancier.

L’hypothèque , ainsi que le gage proprement dit et le gage prétorien , est un droit indivisible ; c’est-à-dire il frappe pour toute la créance et pour chaque partie de la créance sur toutes les choses hypothéquées et sur chacune de leurs parties. Est tota in loto, et tota in qualibet parte. De là, le créancier hypothécaire peut s’adresser à un détenteur d’une faible fraction de la chose hypothéquée , et lui dire : « Abandonne, on paie toute ma «créance. » De là encore , si un débiteur, qui a constitué un droit d’hypothèque pour sûreté d’une ob'igation de cent sous d’or, vient à décéder et laisse deux héritiers , Primus et Sécundus ; alors , quoique l’obligation personnelle se divise de plein droit entre les héritiers, et, que, par conséquent, chacun d’eux doive, dans l’hypothèse actuelle, cinquante sous d’or, cependant Primus , après avoir payé sa part de la dette , ne pourra pas repousser le créancier qui agit hypothécairement contre lui , en alléguant qu’il ne doit plus rien et que , pour les cinquante sous d’or qui restent de la dette du défunt, le créancier doit agir contre Sécundus , obligé personnellement et possédant la moitié des biens héréditaires : il sera tenu de délaisser, ou de payer sauf son recours contre son cohéritier. — D’après Justinien , les légataires et fidéicommissaires ont sur les biens héréditaires une hypothèque légale qui ne s’exerce, contre chacun des héritiers , que dans la mesure de son obligation personnelle. Celte disposition ne déroge en aucune manière au principe de ^indivisibilité de l’hypothèque; en effet , celte hypothèque légale naît et se divise en même temps que l'obligation d’acquitter les legs ou les fidéicommis ; elle se trouve donc naturellement limitée , dès son origine , au montant de chaque obligation personnelle dont elle est l’accessoire. Mais si l’un des héritiers grevés d’un legs vient lui-niéme à décéder , le léga-

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taire pourra agir , par l'action hypothécaire , contre chacun de ses héritiers pour toute la dette dont leur auteur était tenu , quoique l’obligation personnelle se divise entre eux au pro rata de leurs parts héréditaires.

Au reste , il est évident que le créancier ne peut vendre la chose affectée au paiement de sa créance , que lorsqu’une partie au moins de la dette est devenue exigible. Alors , il aliène la chose comme procureur du propriétaire et suivant la manière convenue entre les parties; mais, s'il n’y a pas en de convention sur ce point , il doit suivre la forme des enchères judiciaires. Dans les premiers temps , la lex commissoria, c’est-àdire la convention qu’à défaut de paiement au terme fixé , le créancier deviendrait propriétaire de la chose affectée au paiement de sa créance , était permise et avait lieu fréquemment ; mais les abus que produisit cette lex commissoria , dépouillant souvent pour nn vil prix un malheureux débiteur qui avait reçu la loi de sou créancier et qui avait vainement espéré pouvoir acquitter la dette à l'échéance du terme , la firent justement proscrire par Constantin. De là, le créancier peut seulement vendre la chose et se payer sur le prix ; s’il y a de l’excédant, super jluum, hyperocha , il doit le restituer au debiteur.

Le créancier qui agit contre un tiers détenteur, ou qui est en latte avec un autre créancier hypothécaire , aura souvent à prouver non-seulement que l'hypothèque a été consentie , mais encore qu’elle l’a été par le véritable propriétaire de la chose , ou du moins par celui qui avait la chose in bonis. — Primitivement, le créancier gagiste n'acquérait et ne conservait les sûretés que donne le contrat de gage que par la possession de la chose ; il est évident qu’il ne pouvait alors y avoir concours, sur le prix de la chose , de plusieurs créanciers successifs. Mais il en est tout autrement de l’hypothèque : un débiteur peut hypothéquer successivement la même chose à plusieurs créanciers ; alors, si le prix de cette chose est insuffisant pour les payer tous, le rang de préférence se détermine entre eux par la date de l'hypothèque , conformément à cet adage : « Le premier en date « est le premior en droit, Potior temporr, potior jure, i Cet adage, qui découle d'une constitution d’Anlonin-le-Pieux , est équitable. En effet, le créancier n'a pas voulu suivre la foi du débiteur, dont il a redouté les chances d'insolvabilité ; c'est pourquoi il u’a voulu contracter qu’eu obtenant une garantie réelle assui anl le paiement de sa créance. Par la constitution d'hypothèque, il a acquis sur la chose et sur sa valeur un droit auquel le débiteur ne peut nullement porter atteinte par de nouveaux engagements, ni par les nouvelles hypothèques qu’il viendrait à constituer. — Cependant le principe Potior temporr, potior jure, souilie des exceptions. En effet, il y a des hypothèques privilégiées, c’est-à-dire primant celles qui sont antérieures en date ; telles sont celle du fisc pour le paiement des impôts et celle de la feoune pour le remboursement de ses créances dotales. En outre, les hypothèques constituées par un acteauthentique priment les autres dont la date est antérieure. — Il est unechosc bien remarquable : c’est que le droit de vendre la chose hypothéquée n’appartient qu’au créancier qui se trouve au premier rang : celui qui se trouve dans un rang inférieur

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ne peut obtenir ce droit qu’en remboursant, à ceux qui le priment , le montant de ce qui leur est dû.

L’hypothèque est spéciale ou générale. Or elle est spéciale si elle frappe sur un seul ou sur plusieurs objets déterminés. Au contraire, elle est générale, si elle frappe sur tous les biens présents du débiteur. L’hypothèque générale peut comprendre même les objets à venir, qui, au fur et à mesure de leur acquisition , se trouvent alors affectés au paiement de la dette. — Enfin l'hypothèque est expresse ou tacite. Or elle est expresse si cilc résulte de la convention des parties. Elle est tacite, au contraire, si elle résulte de certaines dispositions de la loi : ainsi, pour assurer le paiement du loyer , le propriétaire a une hypothèque sur les meubles que le locataire , inquilinus , apporte dans le bâtiment ; et, pour assurer le prix des fermages , le bailleur d’un bien rural a une hypothèque sur les produits des fonds affermés. De même, les pupilles, les adolescents, la femme et les légataires ou fidéicommissaires ont une hypothèque tacite et générale sur les biens de leur tuteur, curateur, mari, ou de la succession.

Le droit d’hypothèque s'éteint par la perte de la chose ; par la confusion, qui a lieu lorsque le propriétaire devient héritier du créancier, ou réciproquement ; par l’extinction de la créance, dont l’hypothèque n’est que l’accessoire ; par la renonciation du créancier à son droit réel ; par la vente que le créancier fait de la chose hypothéquée ; enfin par la prescription de l’hypothèque.

VIII. In personam quoque artioncs ex sua jurisdiclionc propositas babel prxlor. Vcluii de pecunia constiliila, oui similis videbatur recepiilia: sed ex uoslra consiituiione (eu m et, si quid plenius babebat, hoc in pccuniam consliiulam transfusunuesi) et ea, quasi supcrvacua, jussa est cuni sua anciolilalcu noslris legibus recedere. Item prælor proposait de peculio servuruu» liliurumquc fauiilias, cl ex qua quærilur an actor juraverit, cl alias complurcs.

2" Actions prétoriennes personnelles. — Les actions prétorienues personnelles sont, entre autres, celle de constitut, celles de peculio, de jurejurando, de albo corrupto, de in jus vocato, de in jus vocato vi exempta.

Action de constitut. Il existait à Rome des banquiers, nommés argentarii , qui faisaient le commerce de l’argent et le change des monnaies, tt qui étaient souvent appelés pour apprécier la valeur des espèces monnayées données en paiement. Ces argentarii ouvraient à leurs clients des comptes actifs et passifs et se chargeaient de payer |xuir eux. Par exception au principe que les conventions non solennisées ne sont pas obligatoires, le créancier qui recevait jour d’un argentarius, disant qu’il paierait pour son client une certaine somme à une éjioque déterminée , avait contre lui l’action civile dite rcceptitia, nom qui lui vient du verbe recipere, prendre jour. Les argentarii seuls pouvaient ainsi s’obliger par mie simple promesse. La même promesse faite |>ar d’autres personnes restait dans la foule des obligations naturelles ne produisant aucune action ; mais le préteur a érigé eu pacte et sanctionné par une action la promesse faite

par toute personne de payer à jour fixe une dette préexistante : celte action est celle de conslitut, de constilnta pecunia ; or conslitucre signifie fixer un jour pour le paiement d’une dette.

L’action receptiiia se donne donc seulement contre les argentarii ; elle est civile et perpétuelle ; la promesse que celte action sanctionne ne suppose pas de dette antérieure, et peut avoir pour objet toute sorte de choses. — L'action constitutœ pccuniœ, introduite à l’imitation de l’action receptitia, diffère de celle-ci : elle se donne contre toute personne ; elle est prétorienne et annale ; elle suppose l’existence d’une dette antérieure, et ne peut avoir pour objet que des choses qui s’apprécient au compte, au poids ou à la mesure. — Justinien supprime l’action receptiiia, dont il transporte les effets à celle constitutœ pecuniœ. « Dans une de nosconsti- « tulions, » dit-il, « nous avonsdécidé que l’action de coustilut jouirait de tous « les avantages de l’action receptitia ; par conséquent celte dernière de- « venant superflue, nous l’avons fait disparaître de nos lois. — Ainsi, d’après Justinien, l’action de coustilut devient civile, perpétuelle et |>eut avoir pour objet toute sorte de choses ; mais elle suppose nécessairement l’existence d’une dette autéricure.

IX. De pecunia aulcm conslitula ruin omnibus agilur, fpiiciumpie vel pro se vel proalio soliiluriini se constituent, nnlla sciticel siipiilatione inlcrposila. Nam alioipiin, si stipulunii prouiiserit, jure civili tenelur.

L’action constitutœ pecuniœ est « Celle qui s’exerce contre toute |>cr- « sonne qui a promis de payer à jour fixe une dette antérieure, soit pour « elle-même, soit pour autrui, avec l'intention de se soumettre à l'action « de constiluL » Cette promesse est un pacte prétorien ; elle se fait sans stipulation : car autrement il y aurait lieu à l'action civile résultant du contrat par paroles. — Trois remarques sont ici à faire. Nous disons : lo A jour fixe. Tout coustilut est nécessairement à terme ; car constituera signifie fixer un terme. Ouc décider s’il n'y a pas eu de jour fixé ? Alors, pour ne pas déclarer nulle la promesse, on a admis que celui qui s'est engagé à payer jouirait d’un délai tacite de dix jours. — Nous disons : 2“ Pour dette antérieure. La convention de conslitut suppose l’existence d'une dette civile ou naturelle,' qu’elle vient modifier ou garantir, (.lue décider si la dette est conditionnelle ? L'obligation résultant du coustilut sera également conditionnelle. — Nous disons : 3° Soit pour elle-même, n i: pi tir autrui. Lorsque le conslitut est consenti par la personne même qui doit la dette préexistante, c’est ou pour la fortifier ou pour la modifier : or le conslitut fortifie la dette si elle est seulement naturelle ; il la modifie si l’on fixe, pour le paiement, un autre lieu ou une autre époque. Lorsque le conslitut est consenti pour autrui, c’est une es|)èce de garantie plus avantageuse pour le créancier que la fidéjussion cllc-mèmc ; en effet , le créancier qui agit par l'action constiiuu v pecuniœ, conserve son action primitive, et réciproquement; tandis que, du moins avant Justinien, celui qui agissait contre l'un des coubligés, par exemple contre le fidéjusseur , libérait tous les autres, par la raison que la liliscimlestatiu opérait novation.

Siâ TRADlCTION-COJtlSNTAIRE UES 1MST1TITS.

X. Aetiones milcni de pcculio idco adverses pat rem dominnmvc comparait prxtor, quia licol ex contracta lilioruiii servorunive ipso jure non leueanvtur, æquum tanicn est, pcculio tenus, quod veltili patriuionium est lilioruni liliai unique, item servormn, condcninari cos.

Action de peculio. Le préteur a introduit l’action de pécule, de peertlio, contre le père on le maître : bien qn’ils ne soient pas tenus, d’après le droit civil, des obligations contractées par leurs enfants ou par leurs esclaves ; cependant 1 est juste qu’ils soient condamnés jusqu’à concurrence du pécule, qui est en quelqac sorte le patrimoine des fils ou filles, ou des esclaves. Nous renvoyons les explications au § U du titre suivant.

XL Iienisiquis postulante adversario juraverit, deberi sibi pecuniani. quaiii peterel, munie ci solvalur, justissime accommodai ci talent aclionem, per quant non iltud quærilur an ci pecuuia debealur, sed au juraverit.

Action de jurejurando. Un serment bénévole, prêté spontanément par twe partie, n’a aucune conséquence juridique. Mais il termine la contestation s’il est prêté par une partie sur la délation faite par le juge ou par l’adversaire. Le serment est judiciaire, nécessaire ou volontaire. 1" Le serment judiciaire est celui que le juge défère à l’une des parties. Or le juge défère à une partie le serment supplétoire , c’est-à-dire suppléant à l’insuffisance des preuves , lorsque les débats judiciaires n’ont pas suffi pour le convaincre de la vérité des faits ; ensuite il prononce une sentence favorable ou contraire à cette partie, suivant qu’elle aura ou non prêté le serment. Quelquefois encore, lorsqu'il est certain que le défendeur sera condamné, le juge défère le serment au demandeur, qui fixe le montant de la condamnation : c’est le juramentum in litem. Or le demandeur jurât in litem , en affirmant par serment quel est pour lui l’intérêt du litige. Le juge ne doit déférer ce serment au demandeur que dans les actions réelles et dans les actions personnelles qui sontde bonne foi ou arbitraires ; même, dans ces actions, s’il n’y a pas de dol à imputer au défendeur, le juge doit lui-même déterminer ce qui est dû an demandeur. Au reste , lorsque lo juge a le droit de déférer ce serment au demandeur, il pent fixer les limites dans lesquelles il sera reçu ; bien plus, après que le serment a été prêté, il peut restreindre encore le montant de la condamnation. — 2* Le serment nécessaire est celui qu’une partie défère h l’autre soit devant le magistrat, in jure, soit devant le juge, in judicio. Celui auquel le serment est ainsi déféré, gagne son procès s’il jure ; il le perd dans le cas contraire, car il est par là considéré comme désavouant tacitement ce qu’il ne veut pas jurer dans la crainte d’un parjnre. Toutefois, s’il ne veut pas prêter le serment déféré, il peut le référer à son adversaire, qui ne pent, sans perdre son procès, refuser de se soumettre à la condition qu’il avait lui -même imposée. — - 11 est à remarquer que le serment ne doit être déféré que sur tm fait personnel ; par conséquent, qu’il ne peut être déféré à l’héritier du contractant sur l’existence même dn contrat. — 3® Le serment volontaire, qni fait l'objet de ce paragraphe, est prêté hors de tonte instance et dans le but d’éviter toute contestation judiciaire. Celui auquel son adver-