LÏYRR IV, TITRE 17, PR. GI

môme de l'action pro socio : comme cette action est directe de part et d'autre, il s'ensuit que tout associé qui subit une condamnation est noté d’infamie. L’action directe de commodat n’est pas infamante, par la raison que le commodatairc est responsable de la faute la plus légère, cousidéréc ii i absiracio. — Dans les actions de vol , de biens enlevés par violence, d’injures et de dol, sont notés d’infamie non-seulement ceux qui ont été condamnés , mais encore ceux qui ont transigé , non solum damnati notanlur ignominia , sed etiam pacti. Celui qui transige est censé faire l'aveu du délit. Or, comme celui qui est obligé par un délit diffère beaucoup de celui qui est obligé par un contrat, c'est avec raison que, dans ces actions, celui qui transige est noté d’infamie.

III. Omnium autem aclionum inslituendarum principium ab ea parte edicli uroflciscilur, qua prætor edicit de in jus vccando : ulique eniin in primis adversarius in jus vocandus est, id est ad eum vocandus est, qui jus diciurus sit. Qua parte pnelor parenlibus et patronis, item liberis parenlibusque palronorum et palrouaruin hune præslal honorent, ut non aliter lieeat liberis liberlisque eus in jus vocare, quant si id ab ipso pra'lore poslulavcrint et iinpetraverinl; et, si quis aliter vocavcrit,. in eum pœnain solidorum quinquugiuta conslituit.

Pour commencer à intenter une action , il est un premier point à observer : il se trouve exposé dans la première partie de l'édit , où le préteur traite de la vocation devant le magistral, qua prætor edicit de in jus vocando. En effet, avant tout, il faut appeler son adversaire in jus, c’est-à-dire devant le magistrat qui déclarera le droit. Dans cette partie de l'édit , le préteur veut que les ascendants et les patrons, et même les ascendants ou descendants du patron ou de la patronne ne puissent , à cause du respect qui leur est dû , être appelés in jus, par leurs enfants ou par leurs affranchis , qui n’en auraient pas préalablement demandé et obtenu la permission du préteur lui-même. Ceux qui enfreindraient cette disposition prohibitive, subiraient une peine de cinquante sous d’or, solidoruin quinquaginla.

TITRE XVII. — Ve V office du juge.

Superesl ut de oflicio judicis dispiciamus. Et quidem in primis illud observai e débet judex, ne aliter judiccl, quam legibus, aut constitution! bus, :.ut moribus prodilum est.

Il nous reste à traiter de l’office du juge. Ce que le juge doit surtout observer, c’est de ne jamais juger que d’après les règles établies par les lois , par les constitutions et par les usages. Or, on entend par lois , nonseulement les lois proprement dites, c’est-à-dire votées dans les comices par centuries, mais encore les plébiscites elles sénatus-consultes. I.c juge n'est tenu de suivre les règles du droit prétorien que dans les actions in factum , dans les actions de bonne foi cl daus celles qui contiennent des exceptions. Sous Justinien, comme ou ne délivre pas de formule et

614 flADl’CTIOX'COMMlNTUBI DSI WSTITIT».

comme le droit honoraire a généralement passé dans le droit civil , le juge doit suivre également les règles du droit civil et celles de l’équité. Lorsque le juge viole lés principes du droit civil, sa sentence est nulle , sans qu’il soit besoin d’agir en appel ; le procès peut donc être recommencé. Si c’est à dessein qu’il a violé la loi , il subit la peine de la déportation.

I. ldeo si noxali jndicio addictns est, ob«eivare débet, ut, si condemnan- <1 us videbiltir doiuimis, iia dcbeai oondeninare : Publiuui Msevium Lucio Tilio decein aureis condeumo, aut noxam dedere.

Dans une action noxalc , la loi des Douze-Tables permet au maître de l’esclave délinquant de se libérer soit en payant le montant de la condamnation , soit en abandonnant l’esclave, l.e juge doit donc avoir soin , lorsqu'il croit devoir condamner le maître , de porter ainsi sa sentence de condamnation : Je condamne Publius Mévius à payer dix sous d’or à

« Lucius Tiltus , ou à faire l'abandon noxal , Publium Mtrvium Lucio « Tilio decem aureis condemnn , aut nnxæ dedere. • Publius Mévius a le choix de payer les dix sous d’or ou d’abandonner l’esclave ; mais , par l'action judicati , Lucius Titius ne peut demander que les dix sous d'or ; car c'est là ce qui fait l’objet direct et obligatoire de la condamnation.

II. El si in rem actuin sit, sivc contra petitorem judicabit, absolvcre debel possessoreni, sive contra possessorein, jubere eum debel, ut rem ipsam restituai cuni fructibus. Sed si in præsenti negcl se possessor rcslituere posse, cl sine frustraiione videbitur tempos resliluendi causa petere, indulgendum est ei. ui tauicu de litis teslimaiione caveal cum fidejussore, si intra tcmpiis, quod ei dalum est, non resliluissel. Et si beredilas peltta sit, cadem cirea fructus iiiterveiiiunt, quæ diximus inlcrvcnirc iu siugtilarum reruni petitione. lilorum auteni fruetuum, qnos culpa sna possessor non pereeperil, in utraqne actioue eadent ratio pæae babelur, si piœdo fucrit.Si vero bona fide possessor fuerit, lion habelur ratio consnuiploiuni, neque non pcrccplorum; post inchoatam aillent pelilionem, ctiam illorum ratio hahetnr, qui culpa possessoril percepti non suul, vel percepti consunipii

SUIIl.

Dans les actions réelles , si le juge prononce contre le demandeur , il doit absoudre le possesseur. Si , au contraire , il décide contre le possesseur , il doit d’abord prononcer son arbitrium ou jussus, par lequel il ordonne au possesseur de restituer au demandeur la chose avec ses fruits. Mais si le possesseur dit qu'il se trouve dans l'impossibilité de faire immédiatement la restitution, lorsque le juge trouve que cette allégation est fondée et quelle n'a pas [tour but de faire {raioer le procès en longueur , le juge fixe , pour la restitution , un délai au possesseur ; mais alors celui-ci doit garantir par ftdéjusseur l’estimation du litige , pour le ras où il ne ferait pas la restitution dans le délai fixé. — Si le défendeur a la chose en sa possession , et refuse néaumoins d'en faire la restitution , le demandeur peut faire exécuter Y arbitrium par la force publique, vi armât a. S’il ne l’a plus , le juge le condamne à payer la valeur de la chose et des fruits ; si c'est par dol qu’il a cessé d'avoir la chose en sa possea-

HTM IV , TITO 17,5 5.

sion , le demandeur jure in litem , c'est-à-dire affirme par serment quel est le montant de son intérêt à avoir la chose. — Quels sont les fruits que doit restituer le possessepr ? Il faut , à cet égard , distinguer s’il s’agit d’un possesseur de bonne ou de mauvaise fol 1° Si le possesseur est de bonne foi, il doit rendre compte des fruits encore existants au moment de la litisconiestntio et de ceux qu'il a ensuite perçus ou négligé de percevoir, 2“ S’il est de mauvaise foi, il doit rendre compte de tous les fruits qu’ils a perçus et de ceux qu’il a négligé de percevoir , depuis son entrée en possession , ou du moins depuis la cessation de la bonne foi. Telle est la règle quand il s'agit d’une action réelle concernant un objet certain et déterminé. — Dans la pétition d'hérédité , il en est à peu près de même. Si le défendeur est de mauvaise foi , il doit rendre compte de tous les fruits perçus ou non perçus par suite de sa négligence. S’il est de bonne foi, il doit toujours rendre tous les profits qu'il a retirés jusqu'à la litiscontestatio , car l’hérédité estuue universalité qui s’augmente de tous les fruits ; de là cet adage : • Les fruits augmentent les forces de l’hé- « rédité, Fructiis atigeni vires heredilatis. > Il doit aussi rendre compte des fruits existants lors de la liliscontesiatio, et de ceux qu’il a ensuite perçus ou négligé de percevoir.

111. Si ad extiibendum actiim fueril, non sulliuit si exhibeat rem is cum quo acium est; sud opus est ut ciium causant rei debeat exhibere, id est ut cam causant liabeal actor, quant habilurus esset, si, cum priiiium ad cxltibendtiin egisset, exhijtita rcs fuisset : ideoque si inter muras usttcapia sit res a possessore, nihilominus condcmnaliir. Præterea fruclus inédit temporis, id est ejns qui post acception ad exliibendnm judicium, ante rem judicataui. jnlercessil, ralionem baburc debeljndex. Qund si negul is cum quo ad exliibundunt actum est, in præsenti exhibera se possu, cl tempus exlnbendi causa petat, idqite sine frustnuione postularc videauir, dari ei début, ut tanien caveatse restituturum; qund si nuque statim jussu judids rem exhibeal, nuque postea exhibiturum sc caveat, coudeninaiidus sit in id, quod actoris i murerai, ab iuitio rem cxbibilam esse.

Quelquefois, afin de ne pas intenter au hasard l’action en revendication d’une chose mobilière, on a intérêt à se la faire préalablement exhiber, c’est-à-dire représenter : alors on la vérifie et l’on constate son état. Tel est le but dans lequel est iutentée l’action ad exhibendum. Or il ne suffit pas que le défendeur exhibe la chose ; il doit en outre exhiber tout ce qui en dépeud, causant rei : ce qui signifie que le demandeur doit obtenir tout ce qu'il aurait eu dans le cas où le défendeur n’aurait apporté aucune résistance, ni misaucuu délai à l’exhibition. De là, si, |tendant ses retards, le possesseur usucape la chose, ce qui rend la revendication impossible et par conséquent l’exhibition insuffisante, il sera condamné à indemniser son adversaire de tout le préjudice qu’il lui a causé. Le juge doit aussi comprendre, dans la condamnation, la valeur des fruits du temps intermédiaire, c’est-à-dire du temps qui s’est écoulé entre la délivrance de l’action ad exhibendum et la sentence. — Ainsi que nous l’avons déjà dit précédemment, l'action personnelle ad exhibendum est arbitraire. De là, si le défendeur dit qu'il se trouve actuellement dans l’impossibilité de faire une

lilG

TRAMlCTlON-COMMEitTAtRE DES IKSTITCTS.

exhibition immédiate, et demande par conséquent un délai pour satisfaire àl 'arbilrium, le juge doit lui accorder sa demande, s’il reconnaît qu’elle soit faite sans fraude, en exigeant toutefois de lui une caution qui garantisse la restitution. Faute par le possesseur d’exhiber immédiatement la chose sur le jussus du juge, ou de garantir par Gdéjusseur qu’il exhibera postérieurement, il doit subir une condamnation dont le montant est l'évaluation de tout l’intérét que le demandeur avait à ce que son adversaire exhibât immédiatement.

IV. Si familiæ erciscumlx jnriicio action sit, singutns res singulis hcredibiis adjudicare débet, et si in nllcrius persona prxgravare videatur adjudicalio, débet hune invicem colieredi cerla pecunia { sicut jam dictum est) condeninare. Eo quoque nomine colieredi quisque suo condciunandus est, quod solus fruclus hereditarii fundi pcrcepit, aut rein heredilariani corrupit, aut eonsuinpsit. Quai quidem similiter inter plurcs quoque, quatu duos coheredes, subsequunlur.

S’il s’agit de l'action en partage d’une hérédité, familiæ erciscunda , le juge doit adjuger tous les objets qui composent l’hérédité, un objet à l’un des cohéritiers, un objet à l’autre. Si ce qui est adjugé à l’un d’eux forme "un lot trop considérable , il doit, ainsique nous l’avons déjà dit, rétablir l’égalité en le condamnant à payer une certaine somme à son cohéritier. Chaque héritier doit pareillement être condamné envers son cohéritier, à raison des fruits de l’hérédité, qu’il attrait seul perçus, et des choses héréditaires , qu'il aurait détériorées ou consommées. On observe absolument les mêmes règles s’il y a plus de deux héritiers. — Quelles sont les choses qui se trouvent dans l'indivision et qui doivent être adjugées par le juge ? Ce sont seulement les choses corporelles, mobilières et immobilières. Quant aux choses incorporelles , qui sont les créances et les dettes , elles ne sc trouvent pas dans l’indivision ; en effet , d’après la loi même des Douze- Tables ,' elles sc divisent de plein droit entre tous les héritiers , au pro rata de leur part héréditaire. — Au reste, avant tout partage, l’émancipé qui vient concourir avec des sui heredes, doit rapporter, con ferre, tout ce qu’il a au moment du décès du père de famille ; c’est ce qu’on appelle la collatio bonorum : ce rapport, collatio, a perdu considérablement de son importance depuis l’établissement des différentes espèces de pécules. Il y a encore lieu au rapport de la dot, collatio dotis : ce rapport a son origine en partie dans le droit civil et en partie dans le droit honoraire.

V. Eadem interveniont et si commnni dividumlo de pluribus rebus action fueril. Quod si de una re, veluti de fundo, si quideiu islc fondus commode regionibus divisionem recipiat, partes cjus singulis adjudicare debel, et si uiiius pars prxgravare videbilur, is invicem cerla pecunia alteri condctnnandus est; quod si commode dividi non possit, vel boino forte, atiimulus crit, de quo aclunt sit, uni lotus adjudicandus est, et is invicem alteri cerla pecunia condemnandus.

Dans l’action en partage de choses communes, commuai dividundo , le juge doit aussi adjuger certains objets à l’un des copropriétaires, et certains objets à l’autre. S’il s’agit seulement d’une seule chose , par exemple d’un

fonds, ((uc doil faire le juge ? Il faut distinguer si ce fonds peut être divisé commodément ou non. S’il peut être commodément divisé, alors le juge doit faire des parts et en adjuger une à chaque copropriétaire ; si la pari de l’un est plus forte , il rétablit l'égalité par compensation , en le condamnant à payer à l’autre une certaine somme. Si, au contraire, la chose ne peut pas se diviser, comme un esclave , un cheval , le juge doil alors l’adjuger en entier à l’un , et condamner celui-ci, par compensation , à payera l’autre une certaine somme.

VI. Si finiiun regundorum aetum fucrit, dispiccre debet jmlcx, an ncccssaria sil adjudieatio. Quæ sane ono casu neccssaria est , si evidentioribus flnibus dislingui agros commodius sit, quam olim fuissent dislinctl : nam lune necesse est, ex alterius agro partent aliquuui alterius agri domino adjudicari. Quo casu conveniens est ni is alteri eerla pceunia debeal coiidemnari. Ko qnoqnc nominc damnandus est quisqne hoc judicio, qtiod forte cirea fines maliliosc aliquid commisit, verbi gratia, quia lapitlcs finales furatus est, aul arbores finales cccidit. Conlumaeiœ quoque nomine quisque enjudicio eondeiunatur, veluli si quis, jubente judicc, ineliri agros passus non fuerit.

Dans l'action en bornage des héritages, finium regundorum , le juge se transporte sur les lieux et fixe les véritables limites. Il doit aussi examiner si l’adjudication est nécessaire; or elle ne l’est que dans un seul cas : c’est lorsqu'il est utile d’assigner aux champs des limites plus apparentes que celles qui existent. Le juge doil, dans ce cas, adjuger h l’un une partie du champ de l’autre , et condamuer alors l'adjudicataire à payer au propriétaire du fonds voisin une somme qu’il détermine équitablement. — Dans l’action finium regundorum, le juge doit aussi condamner celui qui aurait frauduleusement agi relativement aux limites ; par exemple, en enlevant les homes ou en coupant les arbres qui fixent la limite. Enfin le juge condamne aussi le contumace, c’est-à-dire celui des voisins qui résisterait injustement à l’ordre du juge en s'opposant à l’ar|>enlage des héritages.

VII. QiioiI aillent istis judiciis alicui adjudication sil, id slatini cjus lit, cui adjudication est.

Dans les trois actions familiœ erciscundœ , cornmuni dividundo et, finium regundorum, celui auquel des objets sont adjugés en devient immédiatement propriétaire lors du prononcé du juge, et sans qu’il soit besoin de mise en possession. Cet elfet de l’adjudication a son origine dans la loi mémo des Douze-Tables. La translation de propriété se conçoit aisément dans l'action finium regundorum , par laquelle une portion d'un fonds est adjugée au propriétaire d’un fonds voisin ; mais elle n’apparaît pas aussi facilement dans les deux autres actions mixtes, c’està-dire dans celles familiœ erciscundœ et commuai dividundo. Or il faut savoir qu'en droit romain, le partage d’une hérédité ou d’une chose indivise est attributif , c’est-à-dire translatif de propriété : il a le caractère

T RAPIT1 ION -COMMENT AIRE DES INSTITUTS

d’un échange. Chacun des cohéritiers ou des copropriétaires a une frac* lion indivise dans chaque objet et dans chaque atome des objets à partager : par l'effet du partage , il a aliéné sa part dans quelques objets, pour acquérir d’autres objets en totalité. Cela est si vrai que 1 hypothèque constituée par un cohéritier ou un copropriétaire continue, après le partage, à frapper sur les objets adjugés à un cohéritier ou copropriétaire, par la raison que les actes postérieurement consentis par le débiteur ne peuvent nuire en rien aux droits antérieurement acquis par le créancier hypothécaire. De là, le créancier hypothécaire, par exemple de l’un des deux cohéritiers par portions égales , peut après le partage, s’adresser à l’autre cohéritier et lui dire : « Abandonne, ou paie, À ut ccde , ont suive. » Si ce cohéritier paie, il aura un recours contre le débiteur personnel. S’il ne paie pas , les choses héréditaires qu’il détient seront vendues, et la moitié du prix sera donnée au créancier hypothécaire; mais ce cohéritier aura cucore un recours en indemnité contre celui qui a consenti l’hypothèque, car celui-ci est garaul d’une pareille éviction (1).

TITRE XVIII. — Des accusations publiques.

Pubiiea judicia neqne per aciknios crtiinanlur, nec omniuo quidq nam simile habenl cæleris judii iis de quibus loculi surnus, mngnaque diversitas est eorum et in insiitucmlis, et in excrccndis.

Les procédures publiques ne s'organisent pas de la même manière que les actions civiles dont nous avons parlé. Les judicia public « , en effet, n’ont rien de commun avec les judicia privata : ils en diffèrent essentiellement par la manière dont ils sont introduits et poursuivis.

Primitivement, les comices par centuries connaissaient des crimes contrais par un citoyen , s’ils emportaient la peine capitale : alors la sentence était une loi privée , privata lez, portée sur la rogatio d’un consul , d’un préteur ou d’un dictateur. Les comices par tribus connaissaient des crimes attentatoires aux droits de la plèbe: alors la sentence était un plébiscite privé, porté par les tribus, sur la rogatio d’un tribun. Le sénat connaissait des crimes contre la république ; le consul de ceux d’un militaire, et le préteur de ceux d’un peregrinus et des faits coupables commis par un citoyen et n’entraînant qu’une peine légère. Cependant bientôt commence à s'établir l'usage de déléguer la connaissance, quœstio , du crime soit aux questeurs du parricide, soit aux consuls, soit aux préteurs. Ces délégations devenant fréquentes vers le septième siècle de Rome, on établit des quæs-

(i; Pour empêcher ces actions en recours, le droit français a établi le principe que le partage est non attributif, mais déclaratif de propriété. C'est ce qui se trouve evirinié dans l'article 883 du Code civil : - (iliaque cohéritier est censé avoir • succédé seul et immédiatement à tous les efT.ts compris dans son loi, ou a lui « échus sur licitation, et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la eucces.n sion. ■ D'après cette liction, si un cohéritier a constitué une hypotheque sur un immeuble qui tombe dans le lot de son cohéritier, il est censé avoir constitué une hypothèque sur la chose d'aulrui, el par conséquent cette constitution est radicalement nulle.

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