CHAPITRE XIII

Sommaire. — 259. Réfutation des théories statutaires tendant à diviser la capacité du failli selon la diversité des souverainetés. — 260. Préférence due aux doctrines internationales. Preuves et développements. — 201. Caractère spécial des jugements rendus pour la nomination des syndics de la faillite ; ils sont de juridiction volontaire. — 262. Quelque différentes que soient les solutions rendues, dans chaque pays, sur cette matière, elles se rapprochent en définitive parles compensations, les équivalents, les réciprocités. — 263. Lorsque la même maison de commerce a deux établissements situés dans deux lieux différents, ils sont soumis distinctement aux lois de ces deux pays. — 264. La disparate des doctrines précédentes a déterminé certains auteurs à abandonner la réalité du statut, pour tout donner à la personnalité. — 265. Espèce jugée par la Cour de cassation, confirmative des doctrines internationales. — Exposition du véritable sens de l'arrêt de cette cour par Merlin.

259. Bien que la faillite appartienne proprement aux matières commerciales, elle se trouve néanmoins tellement liée au droit statutaire , que je ne saurais ici la passer sous silence.

De quel genre d'incapacité est atteint le commerçant déclaré en état de faillite? D'une incapacité relative, diton (*). — Ainsi, le failli étranger, admis à l'exercice des droits civils en France , s'en verra déchu (2) ; il ne sera plus admis à l'escompte de la banque de France (3) ; l'entrée de la bourse lui sera interdite (4) ; mais il sera capable de cer-

(1) Cette doctrine est extraite de l'ouvrage récent de M. Massé intitulé : Le Droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens, etc. , etc. , t. H, n. 61 et 72. J'aurai souvent occasion de citer cet auteur plein de science.

(2) Constitution du 22 frimaire an vm, art. B.

(3) Décret du 10 janvier 1808.

(4) Code de commerce, art. 614.

544 LIVRE ï. TITRE II. CHAPITRE XIII.

tains actes qui lui sont interdits , plutôt relativement à ses biens et aux droits des tiers que relativement à sa capacité personnelle. L'état du failli étranger sera donc , d'après ce système, de statut personnel pour les actes de la première catégorie, et de statut réel pour les actes de la seconde. îl en devra être de même, dit-on, à l'étranger, du commerçant dont la faillite aura été déclarée en France. « Il » suit de-là , ajoute le même auteur (p. 98), que le com- » merçant dont la faillite a été déclarée en France peut » vendre les biens meubles ou immeubles qu'il possède en » pays étranger, ou réciproquement. Parce que s'il est vrai » de dire que la loi qui adresse une prohibition à une per- » sonne , ou la frappe d'incapacité , atteint par cela même » les biens placés sous son empire , alors qu'ils deviennent y> l'objet d'un acte défendu , cela ne peut s'entendre que des » biens que la loi peut atteindre (*). »

Ainsi , d'après ce système, la capacité personnelle se trouverait divisée : il y aurait incapacité dans un sens, capacité dans l'autre. Le failli serait incapable de prendre des engagements, de faire une vente, des remboursements en France ; il en serait capable à l'étranger, et tout cela fondé sur ce que, dans le premier cas, l'incapacité se règle uniquement sur la considération de la personne, tandis que, dans le second, elle se règle sur la considération des biens et l'intérêt des tiers. Merlin, choqué d'une telle disparate, qui ne laissait même pas que de blesser les règles de la morale, dans ses résultats, subordonnait la solution de la question à la circonstance que le créancier qui demandait à se prévaloir , dans un autre pays que celui où avait été déclarée la faillite, d'un acte passé avec son débiteur eût connaissance de l'état de faillite du débiteur, ou l'ignorât. Dans le premier cas, il devait être en état de prouver qu'il n'y avait pas lieu à prononcer la faillite; dans le second , l'acte était valablement passé. M. Massé (ibtd.), se rapprochant des doctrines internationales, pense au contraire que c'est ici une question de capacité plutôt qu'une question de bonne foi ; et je partage son opinion.

260. Je ne saurais, je l'avoue , tolérer une telle confusion dans les notions juridiques de la matière. Le même individu

1 Voy. l'auteur cité pour les autres conséquences.

incapable à Paris, capable à Londres on à Pétersbourg ; agissant en cette double qualité ; dénaturant à son gré sa fortune , ses valeurs , pour échapper à ses engagements , si c'est le failli qui s'appuie sur cette singulière théorie ; se faisant payer deux fois ou imposant de fortes réductions à ses cocréanciers régnicoles, si c'est le créancier étranger qui demande à s'en prévaloir.

Je reproduis ici la théorie que j'ai exposée souvent dans cet ouvrage (voy. entre autres, chap. de V Absence, p. 250, et des Successions , infrà). Je n'envisage, quant à moi, que les rapports internationaux; la personne suivra, comme l'une de leurs conditions naturelles , les solutions de la matière.

L'état de failli est un état de dépossession , comme l'état de la personne décédée , bien que les résultats ne soient pas identiquement les mêmes dans les deux cas. Il y a donc lieu, de la part de chaque État , à régler le sort des actes et des choses du dépossédé qui tombent sous l'action de ses lois. Or, chaque État règle distinctement et selon ses vues propres la faillite , ses causes, ses effets , par rapport aux biens , par rapport aux personnes , aux actes , aux engagements , aux procédures. C'est là l'un des attributs de la souveraineté. Ce n'est donc pas précisément sur l'étendue de la capacité personnelle , considérée sous tel ou tel rapport , en vertu des lois du lieu où a été déclarée la faillite, que devront être jugées les questions nées des réclamations du failli ou de ses créanciers , d'une contrée à l'autre , mais sur le système organisateur de la faillite dans chaque pays; car telle incapacité, française ou espagnole, ar exemple, pourra cesser de l'être en Prusse ou en

avière. Il pourra en être de même des appréciations d'actes, du sort des privilèges et d'hypothèques, des dividendes ou distributions de deniers , des délais , des procédures, des prescriptions ; et c'est aussi ce qui détermine Merlin , dont l'expérience était immense en affaires , à subordonner tout, en cette matière, au jugement rendu, soit sur la faillite , soit sur les contestations entre le failli elles créanciers , soit entre les créanciers entre eux , dans un pays ou dans l'autre. Parce qu'en effet le jugement, rendu sur les matières contentieuses , est le terme auquel

34f> LIVRE I. TITRE II. CHAPITRE XIII.

expire régulièrement l'exercice de la puissance souveraine de l'État où il est rendu. Et de là la nécessité de provoquer un nouveau jugement dans le pays étranger.

261 . Quant à la nomination et à l'étendue des fonctions des syndics de la faillite , il est admis dans la plupart des États de l'Europe que les jugements rendus en cette matière sont, comme ceux rendus pour la nomination d'un curateur à l'absent , de simples jugements de juridiction volontaire, conférant les pouvoirs nécessaires pour agir partout , sans qu'il soit besoin de nouveau jugement rendu à l'étranger (*).

262. Mais quelque différentes que soient, en principe , les solutions rendues dans chaque pays, elles doivent néanmoins, en définitive, se rapprocher, comme je l'ai établi (ihid.) , par les compensations, les équivalents, les réciprocités , et ce rapprochement prend sa source , par analogie, quant à nous, dans l'art. 2 de la loi du 14 juillet 1819. Si donc aucun traité spécial ne règle les conditions de la faillite, d'un pays à l'autre, le droit international établit comme principes certains :

1° Que les règles de la bonne foi dominent la matière ;

2 Que , quoique le failli ait des biens ou des valeurs situés dans différentes contrées, ses engagements sont sacrés au même titre ; qu'ils donnent lieu dès-lors à une égale répartition entre tous ses créanciers, et, à cet égard, les lois de la réciprocité doivent être admises par tous les États. Si donc, dans quelques États d'Allemagne, par exemple, comme l'affirme M. Légat (2) , les créanciers français d'un failli éprouvent certaines réductions dans leur créance, usant de représailles, les créanciers de ce pays ayant à se faire payer d'un failli en France éprouveront de semblables réductions vis-à-vis des créanciers français.

265. Toutefois, la justice exige que si le même négociant ou la même maison de commerce exerce son commerce en deux établissements et sous deux raisons distinctes, l'une à Londres, par exemple, et l'autre à Hambourg , il y ait , à raison de la nature et de la distinction

(1) M. Fœlix. Droit international privé, p. 491.

(2) Code des étrangers, p' 392.

des opérations , comme deux maisons de commerce séparées , régies distinctement et sans confusion entre elles par les lois du pays où elles sont respectivement établies^1).

264. La doctrine précédente sur la distinction des capacités dans un même individu , à raison de la considération, soit de la personne , soit des biens séparément, n'a pas seulement choqué Merlin, comme on Ta vu. D'anciens auteurs, cités par M. Massé (2), ont mieux aimé abandonner la réalité du statut , donner tout à la personnalité, afin de sauver, par l'uniformité de condition des créanciers, do quelque pays qu'ils fussent, les règles de probité qui veulent que les engagements du débiteur, étant tous l'œuvre de la môme conscience , formant dès-lors , dans leur ensemble, un tout moral, soumis à une loi commune, restent indivisibles à l'égard de tous les créanciers. Statutumjubens patrimonium decocti, non attenta prioritate vel potioritate creditorum fiât solutio per œs et libram, afficit pariter forenses. Toutefois, Casaregis (3) rentre, par la distinction dont je viens de parler, dans les théories statutaires : Quia dispositio vel effectus principaliter versatur cire a res et bona decocti creditoribus distribuenda. Ce qui donnerait pour résultat, qu'attendu la distinction des souverainetés et des juridictions, le débiteur ayant deux capacités, ce qui se trouvera réglé dans un pays se trouvera complètement étranger à l'autre. Conclusion que je ne saurais trop repousser comme contraire aux saines doctrines de l'internationalité.

265. On vient de voir comment les théories du droit I international doivent l'emporter sur les anciennes distinctions statutaires. Une espèce jugée par la Cour de cassation le 1er septembre 1827 (4) atteste, sinon d'une manière très-explicite , du moins par le sens et le résultat de la décision , les progrès de la jurisprudence vers ces doctrines. Un Français commerçant (Montigny) avait été déclaré en

(1) Voy. Merlin. Répertoire, v° Faillite, t. XVI, p. 344, elles jugements par lui rapportés.

(2) Ibid.

Bi Diseurs. ' 30 , n. 725 et suiv.

(4) Bulletin criminel, t. XXXII. p. 7fi3

IVRE I. T1TEE H. CUAPITKE XIII

état de faillite par un tribunal belge (de Tournay). 11 se serait rendu coupable en France de divers actes constituant la banqueroute frauduleuse. Poursuivi en France par le ministère public à raison de cette banqueroute , et renvoyé devant la Cour d'assises de Douai, il soutenait plus tard devant la Cour de cassation que le jugement du tribunal belge qui le constituait en état de faillite était sans autorité en France ; que les tribunaux français étaient incompétents pour juger des faits de faillite accomplis à l'étranger ; que dès-lors , et comme conséquence de cette incompétence, les tribunaux français ne pouvaient connaître des faits de banqueroute accomplis en France , attendu l'indispensable condition que, pour connaître de ces derniers faits, la faillite fût préalablement et légalement constante, ce qui ne pouvait résulter d'un jugement éîrangev, sans autorité en France. Mais la Cour de cassation a écarté ce système , par le motif, entre autres, « que la » faillite est un fait moral qui existe indépendamment de >» tout jugement qui la déclare ouverte ; que ce fait moral » n'a pas de lieu déterminé ; qu'il se reproduit partout » où le failli a contracté des engagements qu'il ne tient » pas, etc., rejette. »

Merlin exprime avec une grande netteté la véritable

doctrine sur laquelle repose cet arrêt (*). Voici ses termes :

« Sans contredit, il faut qu'un commerçant soit en état de

» faillite pour qu'il puisse être poursuivi comme banque-

» routier frauduleux; mais le jugement qui le déclare

» failli n'est pas ce qui constitue la faillite, il n'en forme que

» la preuve ; et cette preuve, quoiqu'elle n'ait l'autorité de

» la ebose jugée, quoiqu'elle ne soit, par cette raison,

» irréfragable que dans le territoire de la souveraineté

» où il a été rendu , ne perd pas tout son effet dans les

» pays étrangers à cette souveraineté ; elle y conserve

» celui de faire foi, tant qu'elle n'est pas détruite par

» une preuve contraire. »

Cette doctrine me paraît la seule vraie. En faisant cesser les disparates , les inégalités choquantes , nées de la diversité des territoires , par l'application des principes génér

1 Questions de droit. v° Faillite, g 9, n. 2.

raux qui fondent les réciprocités , les compensations , etc. , elle rappelle toute la matière aux grandes considérations de la justice que se doivent tous les peuples entre eux. — On trouvera les développements nécessaires , ainsi que les raisons qui l'appuient , suprà, aux mots : La loi française fait au juge français, sans doute, etc.

Résumé.

k)M maire. — iG6. Distinction fondamentale entre les effets de la nationalité, identifiés à elle, comme la cause et l'effet, formant dès-lors unité, et les effets procédant de faits nouveaux, réalisés sur le sol étranger. Les premiers sont régis par la loi qui régit la nationalité, les seconds par la loi qui régit le soi étranger. — £67. Preuves et. développements. — 268. Suite des développements. — 26U. Divers cas de l'application des lois constitutives de la nationalité sur le sol étranger. —270. Application do ce> mêmes lois aux enfants incestueux ou adultérins. — Mais les effets consacrés par ces lois à l'étranger sont inapplicables sur le sol français. — Raisons de ce principe. — 271. Distinction à faire, quant à l'application de ces lois , entre le mariage même, comme rentrant dans la nationalité, et les effets du mariage se réalisant sur le sol étranger et soumis dès-lors à la loi étrangère. — Raisons de cette distinction.

266. Tel est donc l'état permanent que donne la nationalité au sein d'une puissance étrangère , quant aux principales affectations individuelles , et ce sont les effets de cette nationalité, considérés comme tellement liés à elle qu'ils forment un tout , une unité nécessaire , comme tellement la conséquence et le principe , qu'on ne puisse sans absurdité les détacher l'un de l'autre, que l'étranger, au sein d'une puissance qui n'est pas la sienne, est autorisé à faire prévaloir, ainsi que je l'ai dit plus haut (p. 163 et 214), sans que cette puissance soit fondée à se plaindre qu'on porte atteinte à son indépendance. — -Ainsi l'individu interdit, déclaré en état de faillite , absent dans sa patrie , emportera partout cette modification de son état , ou autrement sa nationalité ainsi modifiée, selon les lois de sa patrie. — Ainsi l'on dira, comme conséquence du même principe, qu'un individu ne pourra ratifier, en pays étranger, une obligation nulle dans sa patrie , autrement que conformément aux lois de sa patrie (*).

Mais c'est à cela que se borne le droit de l'étranger. —

(l.i M. Fœlix. p. 118.

350 LIVRE ï. TITRB II. CHAPITRE XIII.

Que si les effets dont il réclame l'appui iront pas pour unique but d'établir, de justifier, de faire consacrer sa nationalité , modifiée ou non , s'ils se rattachent plutôt à un fait étranger, nouveau, par exemple, «à l'exercice d'un droit civil quelconque au sein de cette puissance , c'est sous l'empire et aux termes de ses lois que devront être appréciés et jugés les faits nés, les droits exercés; car n'étant plus, comme dans le premier cas, la conséquence même de la nationalité, dans le but de l'établir, de la développer, se rattachant à une toute autre cause , c'est aux lois de la puissance étrangère à régir naturellement tous les faits qui se réalisent sur son territoire, comme procédant de cette cause. Si donc il est incontestable que, pour déterminer la qualité permanente de national de tel pays, d'enfant légitime, légitimé , naturel, adoptif, de marié, de non marié, de divorcé, de non divorcé, etc. , il faut recourir aux lois de la patrie de l'étranger sous l'empire desquelles ont été consommés ces faits , il n'en est pas de même des effets qui, paraissant plus ou moins dériver de ces qualités, doivent néanmoins plus exactement être attribués , comme à leurs propres causes , à des faits réalisés sous l'empire des lois de la puissance étrangère.

267. Ainsi, l'étranger auquel on contestera son état d'enfant légitime en France défendra son état, armé des lois de sa patrie. C'est par les productions , les justifications, les preuves imposées par ces lois pour établir sa légitimité, son état, qu'il repoussera la demande tendant k la lui contester. Mais s'il prétend faire résulter de cet acte produit une conséquence réprouvée par la loi française, l'ordre public, les bonnes mœurs, ou même apportant une lésion aux droits des tiers en France , il ne sera pas écouté ; et le juge français refusera régulièrement de faire l'application d'une telle conséquence , bien qu'il en ait consacré la cause ou le principe, c'est-à-dire la qualité au nom de laquelle est formée la demande. Car il s'agit alors d'un fait nouveau réalisé en France , savoir , la demande d'un droit que la loi française seule peut concéder ou refuser et qu'elle refuse. Supposons, par exemple, que l'enfant légitime dans le pays de l'étranger exclue de tout partage des biens du père commun dans sa patrie l'enfant naturel

DK LA FAILLITE. 3") \

légalement reconnu. Le juge français se refusera à faire l'application de cette conséquence en France , la loi française , dont il est le ministre , lui faisant un devoir d'admettre au partage, dans une proportion déterminée, l'enfant

: naturel légalement reconnu. Supposons encore que l'étranger puisse , aux termes des lois de sa patrie , succéder audelà du douzième degré ; il ne pourra pas succéder en

! France au-delà de ce degré (').

268. La qualité de national étranger, l'aptitude à l'exer- \ cice des droits civils qui en découlent , comme aussi la I négation de cette qualité, de cette aptitude; les restrictions, ï les altérations ou modifications apportées à cette qualité ,

à cette aptitude ou capacité , seront appréciées et jugées d'après les lois de l'étranger; mais leurs effets, leur exercice en France , la durée de cette aptitude , de cette capacité , si elle n'est que temporaire , seront déterminés I et réglés par la loi française , attendu son empire et son ' autorité naturelle sur tous les actes qui s'accomplissent sous ses yeux.

269. Ainsi, s'agira-t-il de savoir si l'enfant anglais qui n'est encore que conçu jouit dans le sein de sa mère de la nationalité anglaise ; s'il est né dans les termes précis indiqués par la loi pour constituer sa légitimité ; si ses parents étaient libres ou mariés, s'ils étaient dans l'un des cas d'em-

i pêchements prohibitifs ou dirimants du mariage ; enfin , si toutes les conditions imposées à sa naissance pour constituer la nationalité anglaise sont accomplies , c'est à la loi anglaise seule qu'il appartiendra de prononcer, et c'est elle

; qui devra être appliquée par le juge français. Il en sera de même des restrictions, altérations ou modifications apportées à cette qualité, à cette aptitude, qui se résument et se définissent toujours par la nationalité modifiée ou non modifiée.

270. Il faut en dire autant des enfants incestueux , adultérins. Nés en France, ils sont rejetés des tables de l'état civil ; nés à l'étranger, leur condition, leur sort, sont réglés par la loi du pays où ils ont vu le jour. Mais, la source adultérine ou incestueuse constante à leur égard, les effets ou

(1) Voy. la doctrine conforme de P. Voët. De Slatulis, sect. 9, cap. 1, n. 3,

552 LIVRE I. T1T1US II. CHAPITRE Xlll.

les conséquences qui en résultent ne seront consacrés par le juge français, que conformément à la loi française. Ainsi, de tels enfants ne sauraient se prévaloir de la législation de leur pays pour réclamer en France des droits différents de ceux que leur attribue expressément la loi française pour les cas quelle détermine ; et la raison spéciale de ce principe est que la matière sur laquelle la loi statue tenant essentiellement aux bonnes mœurs, et par-là même à l'ordre public, ses dispositions sont de droit étroit, n'admettent aucune considération tirée du droit des gens; et que le juge français qui s'écarterait de cette règle violerait d'une manière générale la législation nationale dont il est l'interprète et le propre ministre, et d'une manière expresse : 1° l'art. 5 du Code civil, d'après lequel : « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire; » — Et 2° comme conséquence, Fart. 6, d'après lequel : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. » Car ce que la loi repousse comme ne pouvant faire partie des conventions privées, elle le repousse, à plus forte raison , comme ne pouvant être consacré par les décisions judiciaires.

271. Enfin, si le mariage de l'étranger dans son pays devra, comme nous l'avons vu précédemment (p. 257), être apprécié en France, selon les lois étrangères, nonseulement quant à ses éléments constitutifs à l'époque de son accomplissement, mais encore quant à ses effets ou conditions intérieures, considérés comme conséquences immédiates et nécessaires de sa qualité, et rentrant par-là même dans sa nationalité, il devra, quant à tous ses autres effets qui ne sont ni intérieurs, ni rentrant proprement dans l'expression de la nationalité, et dont on fera l'application ou l'exercice en France, par exemple, l'autorisation maritale, la puissance maritale, la puissance paternelle, la tutelle des parents, etc., être apprécié et jugé par le juge français, conformément à la loi française. La principale raison , inaperçue jusqu'ici , de toutes ces solutions est que le juge français ne saurait, sans manquer aux lois de la raison et sans méconnaître les principes dont j'ai fait l'exposition (suprà, p. 214), sur la nécessité d'admettre l'étran-