CHAPITRE III

Sommaire. — 35. Continuation. Discussion des principes du président Bouhier sur la matière , servant de preuves de ce qui précède. — 3G. Premier principe. Tout statut fondé sur la convention tacite ou présumée est personnel. —

37. Second principe. Extension de la personnalité hors de ses limites. —

38. Application et réfutation de ce principe. — 39. Erreurs de Bouhier sur les effets de la convention présumée. — 40. Conclusion. Causes particulières des opinions de Bouhier sur toute cette matière.

55. Pour donner à mes idées tout le poids dont elles ont besoin , présentons ici une analyse rapide de l'opinion du président Bouhier sur toute la matière. Elle offrira, même par les nombreuses déviations qu'on reproche à ce magistrat des principes généralement reçus, reproche grave, qu'il aurait en effet encouru si l'on ne sentait en lui les efforts généreux d'un esprit supérieur à son époque , qui cherche à se frayer des voies nouvelles, comme la preuve développée que la souveraineté féodale, sous le nom de réalité, dominait secrètement toutes les solutions du sujet. Je me bornerai à quelques paradoxes évidents, selon les lois statutaires , qui attesteront à eux seuls toute la vanité de cette science ancienne, même dans ses applications usuelles. Et d'abord, voici sa pensée générale sur les statuts:

« Mais, me dira-t-on (*-), quelles définitions substituerez- » vous donc à celles que vous rejetez? Je réponds que je d n'entreprendrai point d'en donner aucune. Ma raison 2> est qu'on n'en saurait donner de bonnes, tant qu'on ne » sera pas convenu des différents statuts qui doivent com-

(1) Coutume de Bourgogne, chap. 23, n. 58.

j> poser la classe des personnels et celle des réels : car, » comment définir clairement des choses dont la nature » est douteuse et contestée ? ïl faut donc attendre qu'il » ait plu au souverain législateur de fixer ce que nous de- » vous penser sur la qualité de ces statuts, pour essayer » d'en donner les définitions qu'on désirerait. Encore y » serait-on peut-être bien embarrassé : car on sait combien » il s'en trouve peu de justes dans notre jurisprudence, » à cause des différentes exceptions que l'équité ou les » inconvénients font apporter aux règles étroites. »

Toutefois, le président Bouhier, dans ce chaos de définitions, de distinctions, de subtiles analyses, etc., croit devoir poser, à son tour, quelques principes que nous allons examiner.

36. 1° « Tout statut qui est fondé sur une convention » tacite ou présumée des contractants est personnel (Ibid., » n° 69) . » — Ce principe lui paraît tout simple : « outre » l'axiome taciti et expressi eadem vis, dit ce magistrat, » n° 71, le bien public l'exige ; de pareils statuts n'ont été » introduits que pour épargner aux particuliers la peine » et les frais de passer de certains actes importants à la » société civile, et qui sont d'un usage fréquent. Ainsi, » l'on doit supposer que les contractants, se sont à cet égard, « reposés sur la prévoyance de la loi municipale. Aliter » enim fuissent pacti, nisi credidissent pro se pacisci y> legem (*). »

C'est l'un des arguments dont se sert Dumoulin, la convention présumée, pour faire prévaloir partout la communauté légale des époux, quant aux meubles et aux acquêts immeubles.

« Nous avons l'obligation à Dumoulin, ajoute Bouhier d (Ihidy n° 72), d'avoir le premier fait l'application de » cette vérité à la communauté légale de biens meubles et » conquéts, introduite entre les conjoints par la plupart do » nos coutumes. Il fît voir que, comme elles ne font en » cela que suppléer les clauses ordinaires des contrats de » mariage, elles en tiennent lieu quand il n'y a point eu » de contrat ; et il mit la chose dans une telle évidence,

(1) Rodtmbourg. De slatvlor. divevsilale, tit. 2, cap. 4, n. 5.

j> que tous les efforts qu'a faits d'Argentré pour contre- > dire son opinion n'ont pas empêché qu'elle n'ait pré- » valu dans nos tribunaux, et qu'elle n'ait été adoptée par » nos meilleurs auteurs, comme on le verra ci-après. En j> effet, pourquoi refuserions-nous à nos statuts le même * privilège qu'avaient les lois romaines, d'introduire des » obligations tacites qui avaient le même effet que si elles » avaient procédé d'un contrat, quasi eœ con trac tu ? la. y> loi qui les introduit ne doit pas avoir moins de prérogatives que les conventions des particuliers, suivant cette belle résolution de Justinien : Si pactis consentis, hoc fieri permittitttr , quare non ipsâ legis auctoritale hoc permittatur ? (L. 28, Cod. de fidejussor.) » C'est grand dommage que nos auteurs, et Dumoulin » lui-même, n'aient pas tiré de cette règle tous les avanta- » ges qu'ils auraient pu en tirer pour la résolution de beau- » coup de difficultés qui se sont élevées sur la réalité ou la j> personnalité de certains statuts. Car si, pour les raisons d ci-dessus, on a reconnu pour personnelles les dispositions » coutumières sur le fait de la communauté conjugale, » pourquoi a-t-on refusé la même qualité aux statuts qui d regardent le remploi des propres, le douaire coutumier, » la renonciation tacite des filles mariées par mariage divis, » et plusieurs autres, où les coutumes n'ont fait que rem- » placer les clauses fréquentes des contrats de mariage ou » autres actes, comme je l'ai observé ailleurs? On ne peut » s'empêcher d'en être surpris, quand on y fait une ré- » flexion sérieuse. Je le suis d'autant plus à l'égard de y> Dumoulin, qu'il nous a donné ailleurs pour principe que » quand la loi dispose, de eo quod est ex naturâ contracy> tâs9 elle le fait ex conventione partium prœsumptivè , » et qu'au cas d'un statut fondé sur l'usage du pays, c'est » comme si les parties avaient contracté en conformité : » si statutum prœcedit, tune contractus qui ad mores et » statuta loci refertur inest; ità quod competat actio ex » contracta. »

C'est bien là, en effet, la grande erreur de cette doctrine! faire perdre à la loi son caractère essentiel de loi, régis-]

(1) In Decium ad leg, 3. Cod., si certum petatur, li liera C, ci Decii consiha 259. — Nura. ult.

saut tous les intérêts, régnant souverainement, pour le bien commun, sur toutes les volontés; et élever au-dessus d'elle la volonté privée ! La convention présumée des parties absorbant la loi, avec tous ses attributs, sa majesté, son autorité ; l'intérêt individuel seul maître de la disposition ; l'intérêt général nul ou anéanti ! — Dumoulin, dans cette lutte, avait fait prévaloir une fois ses idées, et j'en ai expliqué autre part la cause. Mais il n'eut jamais la pensée d'étendre l'innovation aux douaires, aux gains de survie, aux remplois , aux renonciations des filles aux successions futures, etc. ; c'eût été vouloir renverser les statuts par leur base, savoir, la souveraineté, dominant partout sous le nom de réalité, Dumoulin s'est gardé de porter jusque-là ses essais. — Quant aux lois romaines citées par Bouhier, elles sont loin d'étayer cette doctrine. Que disent les Institutes? Qu'indépendamment des obligations qui naissent des contrats proprement dits, il en est d'autres qui, ne prenant pas leur substance de faits coupables, paraissent naître d'un quasi-contrat. Post gênera contractuum ennmerata, dispiciamus etiam de Us obligationihus quœ quidem non propriè nasci ex contractu intelliguntur ; sed tamen quia non ex maleficio suhstantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videntur. Telles sont la gestion des biens d' autrui (absent), la tutelle etc.; or, que l'on donne pour fondement à ce quasi-contrat, un consentement tacite, comme le lait mal à propos Boubier, ou un consentement présumé, ayant sa cause dans l'équité ou l'utilité du fait, comme le font les meilleurs interprètes (Yinnius, Heineccius, Huber, ibid.), qu'en résultera-t-il ? Que le consentement privé, s'unissant à la loi, deviendra la loi elle-même, informahit legem, pour la dominer et étendre partout, à titre de loi, arbitrairement et sans égard pour le bien public, les effets de la volonté individuelle ? Nullement : la loi régularise, dans le sens de la justice et du droit, de certains faits auxquels elle attribue la puissance de créer des obligations, comme la convention. Ces faits seront donc placés sur la même ligne que la convention ; toutefois, leur définition entraînera certaines distinctions qui font toute la théorie de la matière. Quant à la loi, elle conserve toujours, dans l'esprit du texte, le caractère qui lui est propre : car il n'en laisse pas même soup-

conner la présence, si ce n'est pour affirmer que désormais le fait se tait, et que la loi parle.

La loi 28, au Gode de fidejussorih . , est-elle plus heureusement citée pour appuyer cette doctrine? Voici le passage rapporté par Bouhier qui aurait trait à la question : Sijmctis consentis hoc fieri permittitar y quare non ipsâ legis auctoritate hoc permittatur? D'après le droit antérieur, la discussion de l'un des principaux obligés, de la part du créancier, ne libérait pas, jusqu'à parfait payement, ses coobligés ; or , on n'avait pas encore statué qu'il en lut de même des cautions, et cependant, dans l'usage, les parties avaient soin d'en faire une convention expresse ; Justinien, reconnaissant l'équité et la justesse de cette précaution, la convertit en loi générale. Désormais, il ne sera plus nécessaire d'en faire une stipulation expresse, elle entrera de plein droit dans l'acte de cautionnement. « Pourquoi, dit Justinien, ce qui est bon à titre de convention9ne serait-il pas consacré comme tel par la loi elle-même? Or, où découvrir ici que la loi cesse d'être loi, statuant souverainement sur un point de droit intéressant l'universalité des citoyens, dans un ordre de faits qui n'était pas encore réglé, pour faire prévaloir arbitrairement la convention privée, la volonté individuelle ? La loi fait ici ce qu'elle doit toujours faire. Elle saisit dans l'ensemble des faits qui se renouvellent le plus souvent parmi les hommes , d'après la règle lex fit ex eo qnod plerumque fit (L. 5, 4, 5, 10 de legib.), ceux qui peuvent le mieux, pour le plus grand bien de tous, former l'objet de son précepte; et elle le proclame, comme étant désormais sa volonté souveraine. Mais elle reste toujours la loi de la société ; et les faits individuels, après avoir, comme cause accidentelle, inspiré la disposition, disparaissent, aussi bien que les volontés privées, pour faire place à la toute-puissance de la loi, à sa règle souveraine. 11 faudra donc décider, en suivant cet ordre d'idées, qui forme toute l'importance de la question, que, sauf Finnovalion relative à la communauté conjugale, par laquelle l'autorité de Dumoulin a fait une fois fléchir les principes, la loi, sur les autres matières, conservant toujours son rang, son caractère et son autorité ; la convention privée, la volonté individuelle, cessant de prévaloir sur la loi, c'est la réalité

CONTINUATION. Oi

et non la personnalité , qui dominera toutes ces matières : car elles touchent à la souveraineté elle-même , comme nous l'avons dit, sous le nom de réalité. Or, il ne saurait, dans aucun cas, être au pouvoir des conventions privées, de déroger aux lois, qui par leurs dispositions générales intéressent expressément ou implicitement l'ordre public : Jus puhlicum privatoncm pactis mut art non potest (L. 58, ff. depact.). Art. 6, C. civ.

37. Un second principe posé par Bouhier (n° 75) est ainsi conçu : « Tout statut qui renferme une prohibition aux per- » sonnes qui lui sont soumises , pour quelque cause pu- » blique , est personnel. »

Bouhier, poursuivant toujours le développement de sa doctrine , n'hésite pas à attaquer ici la réalité dans Tune de ses plus fortes bases.

Si l'on veut dégager le statut personnel de toute discussion, il faut, disent d'Argentré , Rodembourg, Lebrun, Froland, etc., considérer la personne, son état, sa capacité , son incapacité générale , universelle , indépendamment de toute relation avec les biens : ut personalia sint , pure de personarum statu agioportet, extra rerum immohiliummiccturam, et ahstractè ah omni materiâ reali (d'Argentré , art. 218^ gloss. 6, n° 8). — Si l'on veut, au contraire, étendre le cercle de la personnalité par des considérations tirées soit de la plus ou moins grande mixtion des matières , soit du bien public et des bonnes mœurs , on se trouve alors jeté dans le champ de l'arbitraire, sans règle possible ; la propriété même du sujet vous échappe. — Ou Bouhier admet la personnalité statutaire ou il la rejette. S'il l'admet , la saine logique lui impose , comme conditions inévitables, la distinction des statuts entre eux , leur souveraineté respective, les attributs de la souveraineté pour chacun d'eux ; comme conséquence, les définitions, les distinctions admises respectivement par eux entre la personnalité et la réalité. C'est là l'opinion certaine de tous les réalistes, sans en excepter Dumoulin ; et elle est incontestablement celle que soutient le mieux la raison.

Dans cet ordre d'idées donc, au lieu d'affirmer avec Bouhier que tout statut adressé aux personnes , pour quelque cause publique, est personnel, il faut dire, au con-

hH LIVRE I. TITRE PRÉLIMINAIRE, CHAPITRE III.

traire , que par-là même que la prohibition est fondée sur une cause publique , elle intéressse la masse entière des habitants de la contrée. La personnalité disparaît ici ; la matière intéressant la souveraineté tombe dans le domaine public , pour recevoir de l'autorité émanée de cette source la direction , la forme et l'expression qui importe à toute la contrée. Or, le règlement admis ou qui interviendra à ce sujet devra rigoureusement rester renfermé dans ses limites et aura le caractère propre de la réalité.

38. C'est d'après ce principe que les auteurs décidaient, avec toute raison , que le statut qui , bien que s'adressant directement à la personne , n'avait toutefois pour but que de régler ou de prohiber distinctement tel acte de cette personne, était réel : car la personnalité échappait ici, pour ne laisser entrevoir qu'un règlement fondé sur des considérations locales , intéressant la seule contrée statutaire pour laquelle il était rendu ; et ce règlement étant particulièrement l'expression des besoins d'un pays , plutôt que d'un autre, ne pouvait dépasser les limites du statut. Talis enim, ut sic dicamus afficientia^adactumparticularem arctata, disait d'Argentré (£), non agit in universum statiim personœ} nec alibi quant in loco afjîciente, loco circumscripto. — JJndé impossibile est talis statuti vint extra territoriumporrigi. « — Ainsi , le statut qui déclare inaliénable le fonds dotal, quelle que soit la forme dans laquelle il est conçu , qu'il s'adresse à la femme distinctement, ou conjointement au mari et à la femme, ou qu'il paraisse avoir directement le fonds pour objet , etc., est un statut réel. — Le statut qui déclare nuls les contrats faits par les fils de famille sans l'autorisation du père ; celui qui déclare pareillement nuls les engagements personnels de la femme sans l'autorisation du mari ; le sénatus-consulteVclléicn, qui réprouve les cautionnements par elle contractés ; les prohibitions adressées aux époux de se faire des donations ; la disposition par laquelle celui qui s'est rendu coupable de meurtre envers quelqu'un est incapable et indigne de lui succéder ; celle par laquelle la fille dotée est exclue de la succession ; celle qui exclut comme en Normandie

(1) Coutume de Bretagne, art. 218, gloss 6, n. 14 et 16.

(art. 509), les frères, les sœurs et les descendants des frères , les descendants des soeurs au même degré et autres semblables , quelque personnels qu ils paraissent dans la forme ou renonciation , ou même par l'objet qu'ils ont en vue, sont des statuts réels, dont la puissance ne saurait dépasser leurs limites. Et veut-on en savoir la raison ? C'est, indépendamment de ce qui vient d'être dit , que ces règlements n'ayant pas pour base le droit naturel ou le droit commun , mais bien de certaines vues, de certaines dispositions expressément appropriées aux mœurs, aux besoins des peuples que régit le statut , il y aurait injustice à imposer ces règlements à des contrées étrangères; il faut, en outre ajouter avec d'Argentré , Lebrun , Loysel et autres, qu'il en résulterait une confusion évidente dans les juridictions. « Toutes j> les coutumes étant réelles, dit très-bien Lebrun [Commu- > nauté , liv. 2, chap. 3, n° 30), et renfermées dans leur » territoire, si on avait passé pour réels tous les articles qui » règlent quelque action particulière de la personne , on » aurait confondu le ressort des coutumes ; car ces articles » qu'on aurait censés personnels , à cause seulement qu'ils y> auraient décidé d'une action particulière , auraient dû » s'exécuter partout , même hors le territoire et la juridic- ? tion. » — «Et c'est par application de ce principe que Bouhier lui-même classe au nombre des lois réelles les statuts exorbitants du droit commun ou manifestement injustes, la considération tirée de la personne étant, dans ce cas, nulle à ses yeux (chap. 56, nos 1,2). « C'est l'avis una- » nime de tous les docteurs, » ajoute-t-il. Et quelle est sa raison ? Il n'en donne précisément aucune. Il se contente de dire que c'est là une preuve incontestable de ce qu'il a répété plusieurs fois, et dont on ne saurait trop se souvenir : « Que les lois romaines sont véritablement le droit foncier d et commun du royaume , et les coutumes le droit hai- » neux. » — Voilà qui est bien clairement dire que les statuts qui s'écartent du droit commun étant des règlements spéciaux pour la contrée qu'ils régissent , exorbitants du droit commun , ne sauraient être étendus à d'autres contrées, et sont par-là même des statuts réels, c'est-à-dire l'œuvre distincte et propre de la souveraineté qui les a fondés ou admis. Ainsi , par exemple, la prescription déterminée

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par un statut, restera, pour ses effets, renfermée dans les limites de ce statut et ne s'étendra pas à un autre. Les lois qui ont pour objet de restreindre la libre disposition des biens, celles qui consacrent des droits d'aînesse, des préciputs, des distinctions en faveur des mâles, qui n'accordent la faculté de tester que sous l'autorisation du souverain ; les coutumes qui , comme celle du Nivernais, déchargent la veuve renonçante à la communauté môme des dettes qu'elle avait contractées avec son mari; celles qui, comme la coutume de Champagne, conféraient la noblesse par les mères, et autres exorbitantes du droit commun , étaient réelles et ne pouvaient être étendues d'une coutume à l'autre , non parce qu'elles avaient plutôt en vue la chose que la personne , car des doutes pouvaient raisonnablement s'élever sur ce point , mais parce qu'elles formaient un règlement d'ordre public , spécialement propre à la contrée que régissait le statut , et qui ne pouvait en dépasser les limites. Il faut en dire autant, toujours par application du même principe, des statuts introductifs de certaines précautions prescrites dans l'intérêt des tiers pour prévenir ou éviter les fraudes. Citons pour exemple les formalités que la loi impose pour l'accomplissement de la donation par acte entre-vifs, l'insinuation , la tradition , etc. ; les formalités qu'embrasse , dans chaque pays , tout le système hypothécaire ; l'enregistrement des actes ; les formalités relatives aux actes notariés , aux actes judiciaires et extrajudiciaires; les procédures diverses, etc. , que Bouhier classe encore, avec toute raison , parmi les statuts réels. Et quel est le motif qu'il donne de ce principe (chap. 31, n° 2) ? « Que ces formalités ayant pour but d'asy> surer, soit la propriété des fonds situés dans l'étendue de y> ces statuts, soit les droits et hypothèques qu'on peut avoir » sur ces mêmes fonds, regardent uniquement , ou du moins » principalement, les biens. » Mais c'est, en retombant dans les éternelles distinctions entre la réalité et la personnalité des actes, selon la nature des matières, rétrécir gratuitement la question , tandis qu'elle s'explique naturellement par la raison précédente, savoir : l'exercice libre delà souveraineté territoriale, selon l'esprit , les besoins, les mœurs propres à chaque contrée. Et ce qu'il y a de plus étrange ici , c'est que Bouhier, par une méprise inconcevable, ncs'appuvantd'au-

cun principe certain , classe néanmoins dans un autre endroit (chap. 28, nûS letsuiv.) parmi les statuts personnels ceux qui règlent les formalités et l'authenticité des actes. Ainsi , d'après lui , l'insinuation (aujourd'hui la transcription) de la donation serait un statut réel , et la forme authentique de la donation serait un statut personnel. Et sur quoi fonde-t-il cette distinction ? « Sur ce que M. Cujas décide que , relati- » vement aux solennités du testament , on ne doit pas avoir » égard à la situation des biens , pour éviter l'inconvénient » de solennités diverses , selon chaque situation : » In servandis solemnibus testamenti } non spectabo situni bonorum; ut pro vario situ bonorum^ etiam varia solemnia observentur. — L'opinion de Cujas, spéciale pour les testaments, n'est d'aucun poids dans la question. Ce qui paraîtrait avoir entraîné Bouhier pour \& personnalité , c'est que, de même que la convention des parties opère ses effets partout , de même l'acte passé avec les formalités prescrites par une coutume porte ses effets partout. Elles seraient donc un statut personnel. Il est impossible d'admettre un tel raisonnement. Rien n'amène ici à l'idée de la personnalité. Les actes authentiques sont l'œuvre propre de la juridiction de chaque contrée et portent en eux les signes visibles et cer- ! tains de la souveraineté dont ils émanent. Leur effet est donc rigoureusement déterminé pour les sujets dépendant de cette souveraineté , et à ce titre, ils sont réels dans les termes propres du droit coutumier, et aussi d'après les classifications précédentes, adoptées, comme on l'a vu , par Bouhier lui-même. Si les actes authentiques étendent leurs effets audelà des limites du statut sous l'empire duquel ils sont nés , c'est en vertu d'autres principes que l'on trouvera exposés infrà 3 \° Contrat.