Mais cette confusion , si familière aux anciens

auteurs, entre la volonté individuelle, la convention des

parties expresse ou présumée, et la loi parlant au nom

1 de tous, cause secrète de la divergence des opinions, des

| incertitudes de la jurisprudence sur les matières statutaires,

a amené Bouhier aux plus étranges assertions.

Ce savant jurisconsulte, qui n'apportait pas toujours une critique sévère dans l'examen des origines du droit coutumier, veut absolument faire reposer sur les prin-

cipes du droit romain, comme sa source, la communauté conjugale. Selon lui, « la communauté conjugale était très-ordinaire chez les anciens Romains. » — -Et il cite à l'appui de son assertion la loi 16, § 5, ff. De aliment, et cibar. légat. , qui parle d'une société générale de biens , entre un mari et une femme : // aurait pu citer également les deuœ lois suivantes rapportées par J. Voêt dans le même sens, 52, ff. § si inter virum, — 24 et 26^ ff. de Donat. inter vir. et uxor. « Cette communauté, ajoute- » t-il (chap. 1 , n° 57 infine), est une véritable société formée » sur les principes du droit romain, comme le reconnaissent s> même presque tous les auteurs du pays coutumier (1). »

Les lois qu'il rapporte , n'ayant nullement trait à la communauté conjugale, sont loin de justifier sa proposition. Leur unique objet est d'établir que dans le droit romain l'acte de société pouvait intervenir entre le mari et la femme, comme entre toutes personnes ; mais cette société, œuvre propre du droit civil, soumis à des règles certaines, que la raison et la philosophie avouent , qu'a-t-elle de commun avec la communauté conjugale , simple usage du pays coutumier, étranger à toute règle du droit civil , quelques efforts qu'on ait faits plus tard pour l'y soumettre ? (Yoy. infrà, chap. Communauté conjugale.)

Néanmoins, si sa proposition est exacte , la convention présumée est justifiée : car, de la convention expresse à la convention présumée, la conclusion est fondée en vertu de l'argument ah expresso ad tacitum (2). Or, si la convention subsiste, elle porte ses effets partout, d'après le sentiment de Dumoulin. — Mais Bouhier a besoin d'aller plus loin : la loi, sous le nom de coutume , usage, statut, jurisprudence, édit, déclaration, ou tout autre acte public, consacre ce que les parties sont dans l'habitude d'insérer comme clause expresse ou sous -entendue dans les contrats de mariage. Dès-lors, quel est l'office de la loi? « C'est, » répond Bouhier (chap. 26, n° 1), soit d'éviter aux con- » tractants la peine et la dépense de les faire rédiger par d écrit, soit parce qu'il a paru utile aux législateurs, pour

fi) Toutefois, il ne cite que Dclaurière sur Loysel en faveur de cette opinion, t. I, p. «If.

(2) F.vcrliard , Tract. Loci argumenter, légales. — Oldendorp.

» le bien de la société, qu'elles fussent généralement obserj> vées, à moins que les parties intéressées n'y eussent y> expressément dérogé, ou quelles ne fussent contraires » aux bonnes mœurs. » — De ces deux motifs , qui le croirait? Boubier ne s'attache qu'au premier, pour fonder son système extensif de la convention présumée, dépasser toutes les doctrines de Dumoulin sur la communauté conjugale, attaquer la réalité partout, même celle du statut normand, toute prohibitive qu'elle est ; et perdant de vue que le mariage, dans son principe comme dans ses conséquences les plus éloignées, est tout entier d'ordre public, dans le domaine souverain de la loi, placer, non sous la tutelle de la loi, mais bien dans le dédale ou l'arbitraire de l'interprétation privée, sous la seule garantie de la convention présumée , c'est-à-dire de la volonté individuelle, ses principaux développements. C'est ainsi qu'il attache , contre le sentiment universel, le caractère de la personnalité non-seulement à la communauté conjugale , mais encore aux gains de survie, aux douaires, aux stipulations expresses ou présumées des bagues et joyaux, aux remplois, aux renonciations des filles dotées aux successions paternelle ou maternelle, pour étendre à toutes les contrées dans lesquelles se trouvent situés les biens des époux les effets du statut matrimonial. Du reste, il reconnaît luimême (chap. 26, n°152), notamment à l'égard du douaire, « que tous ceux qui en ont parlé se sont unanimement » déclarés pour la réalité ; qu'il ne lui appartient pas de » lutter contre un tel torrent, par lequel il a été entraîné » autrefois; mais que de nouvelles réflexions lui ont fait

» depuis changer d'avis , etc. » Bouhier quittait

I sciemment les conditions naturelles du sujet , la vérité de la matière : il s'abandonnait à des idées nouvelles , au risque de heurter tous les principes ; il s'efforçait de faire rentrer clans l'ordre des considérations privées ce qui appartenait évidemment , nécessairement , aux matières de droit public, à la puissance, à la réalité de la loi, pour secouer, comme je l'ai dit autre part, le joug des idées féodales et des conclusions forcées qu'elles entraînaient. Bouhier aurait dû d'autant plus rester invariablement attaché aux saines doctrines du droit public, dans l'examen

des qualités propres aux statuts, qu'il n'avait pas hésité lui-même à considérer comme statuts réels les matières de police et les lois pénales, déterminé surtout par les motifs généraux tirés des souverainetés respectives auxquelles sont expressément dévolus les soins et les règlemens relatifs à la sûreté, au bon ordre et à la prospérité de toute la contrée statutaire. Il avait même sagement indiqué les sources historiques sur lesquelles reposait cette doctrine. Car, après avoir donné les raisons de l'indépendance des statuts entre eux, attendu l'indépendance des souverainetés, il ajoute (chap. 25, n° 58) : « Ces raisons » étaient anciennement fortifiées par la situation où se trou- » vaient alors les provinces du Royaume. Comme elles j> étaient soumises à différents princes, qui étaient souvent » en guerre les uns avec les autres, il y avait peu de liaison » entre les États voisins. »

40. Reconnaissons donc que Bouhier s'est écarté, par les motifs que j'ai précédemment indiqués (n°35, p. 52), des vraies doctrines statutaires ; que voulant, par un sentiment louable d'indépendance territoriale , d'unité de législation, de principes ou de coutumes en France, briser la hiérarchie féodale, fondre les mœurs, rapprocher les éléments épars et disparates de la jurisprudence, entrer enfin dans les grandes vues politiques dont se préoccupaient alors les esprits les plus élevés, qui avaient pour but l'union, la fusion de toutes les parties de la monarchie ; il s'est efforcé, en toute occasion, de faire prévaloir, même aux dépens de la logique et de la vérité, la personnalité sur la réalité. C'est ainsi qu'en contestant, contre l'évidence même, l'application du principe de la réalité des coutumes, dans tous les cas qui précèdent, il leur donne le caractère de la personnalité, n'ayant d'autre appui pour son opinion que les considérations générales tirées du bien public, des bonnes mœurs,, etc., qui paraissent en effet avoir plus directement en vue les personnes, et méritent, comme il le dit lui-même, d'être étendues hors de leurs limites, pour concourir aux améliorations des mœurs nationales, à l'utilité et au bonheur commun, tandisque la réalité résulte invinciblement du caractère même et de la spécialité de ces statuts. — Au surplus, Bouhier était

loin de prendre le change sur ce point. « A plus forte » raison, dit ce jurisconsulte, l'extension du statut réglant, i> dans des vues de bien public, un acte distinct de la » personne , doit-elle avoir lieu lorsque la loi a désigné » la personne à qui cette défense est faite ; car, alors, elle » a lieu sur les biens qu'a cette personne sous un autre » statut, non par un empire direct , mais par une défé- » renée politique et louable des magistrats, dont le zèle » pour le bien public doit, en ce cas, se prêter à Fexten- * sion de coutume à coutume.» (Chap. 23, n°89.)