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Ce point établi , toute autre conlradiclion est impos-* sible. ËQ effet, de ce que la loi naturelle est universelle et la loi positive locale, de ce que ta première domine^ sans aucune condition , sur tous les peuples de la terre» tandis que la seconde implique en soi Ja condition de l'intérêt local, il n'en résulte pas que celle-ci puisse se passer delà première : car, le juste étant Tessence de toute lot, et ce juste étant le même partout, le législateur de tous les pays cherche la loi dans la notion du juste en soi. De là la ressemblance qu'il doit y avoir entre les hnnes lois des diiïérents temps et des diiïérents pays ; de là Timpossibilité que ce qui est juste en deçà des Pyrénées soit injuste au delà : car, dans ce cas, une des deux lois, au moins, doit être mauvaise. Mais comme la loi naturelle est cosmopolite, il se peut qu'un peuple, suivant ses besoins particuliers, traduise en loi écrite une maxime dont un autre peuple n'ait pas besoin. Faut-il en conclure que cette loi n'est pas juste, parcequ'elle n'est pas applicable partout? Ce serait une absurdité: car une loi peut être juste, quoique locale, chaque nation ne prenant à la loi naturelle que ce qui est indispensable à ses intérêts et à sa conservation.

De plus, de ce que les buts de ces deux lois difTèrént, est-ce à dire que chacune d'elles part de sources diiïérentes? Aucunement : car la somme des buts de toutes les lois positives forme ou aide à former le but fmal de la loi naturelle^ le bonheur social. Or, comme la loi naturelle n'arrive à ce but qu'en prescrivant la pratique' du juste, la loi positive doit se servir du même moyen : car le juste est le même dans, ces deux lois. Donc la source et l'action de ces lois sont identiques.

On voit par conséquent que, malgré les diversités qui se trouvent entre la loi naturelle et la loi positive, il n'y a pas de contradiction entre elles, et la dernière ne peut avoir sa base que dans la première. On peut

donc dire qu'entre ces deux lois il n'y a pas identité, mais accord, harmonie. C'est pour avoir méconnu ces diversités et en même temps celle harmonie que quelques auteurs modernes se sont appliqués à contester la vraie source de la loi pénale ^

22. Avant de combattre la doctrine de celte nouvelle école, dont la réussite pourrait élre fâcheuse pour Thumanité, établissons bien Tétat de la question.

Nous avons vu les écoles matérialistes, panthéistes et sceptiques, bien tranchées dans leurs décisions ; elles nient toute espèce de Justice humaine, et totite source de loi absolue à cette justice. Quant au droit pénal , une grande confusion a eu lieu. On n'a pas assez bien distingué la nature ou Torigine de la loi pénale de Texercice de cette même loi; autrement, on a confondu le droit avec Texercice de ce droit. Ainsi nous voyons des écoles, croyant trouver Torigine de la loi pénale, ne s'occuper, en fait, que de l'exercice de celte loi, c'esl*àdire de la légitimité du droit de punir. Telles sont celles qui donnent pour fondement à ce droit la vengeance, le contrat social, la réparation du préjudice, le droit de conservation sociale, rulilité publique. Le chef de l'école de la justice absolue , Kant, parait avoir distingué ces deux questions ; il donne pour fondement à la loi pénale la justice absolue, et il reconnaît la même base à Texercice du droit de punir : toute prescription de la loi pénale dérive de la jusiice absolue; les infractions à cette loi sont donc des infractions à cette justice ; si le législateur doit punir, c'est pour satisfaire aux éxigeiices de

i. Voir MM. Fauslin Hélie, Théorie du Code pénal, et surtout son introduction à la deuxième édition du Droit pénal de M. Rossi ; Rauter, Traité de droit criminel; Bertauld , Cours de droit pénal; Trébo^ien, Leçons^ de droit criminel. . .

celle justice, en vertu même de cette justice, abslraclion faite de toute autre considération ^

Mais distinguer ainsi les questions c'est les conrondre: car donner la même base à des choses essentiellement distinctes, c'est ne pas connaître les diiïérences qui se trouvent entre elles.

D'autres auteurs sont tombés dans d'autres inconséquences. Voulant démontrer que la loi pénale a sa source dans la loi naturelle^ ils ont commencé par combattre les différents systèmes de la vengeance, du contrat so* cial , de l'utilité, etc. * Or, c'eist là une grave erreur: car ces systèmes ne se rattachent pas tant à la question de la nature de U justice pénale qu'à celle de l'exercice de cette justice. Il fallait donc les examiner et les corn* battre à propos de cette dernière question *.

L'école moderne, dont nous voulons parler, a con-» fonda aussi ees deux questions ; seulement , comme elle prétend en même temps que la loi pénale a une autre source que la loi morale, c'est sous ce chapitre que nous vouloQS Texaminer;

25. D'abord cette école reconnaît formellement que la loi morale est un des éléments de la loi pénale. Tous les systèmes sont d'accord sur ce point. Mais qu'en* téttd-on par élément ? Est-ce ce qui fait la loi juste ? ou bien est-ce la condition sans laquelle une loi ne peut pas être bonne? On entend Tune et l'autre chose à la fois : on dit que toute loi pénale a pour élément la justice , on dit encore que la justice est la condition de la loi pénale ; mais, d^un autre côté, on dit aussi que futilité ou Tin*

térét social est un élément de la loi pénale. Y a-t-ii alors

i. Kant, Prindpes métaphysiques de droit, p. 205 et sùiv. 2. Voir noiamment M. Rossi , dans son Traité de droit pénal.. 3- M. Ortolan seul, dans, ses élément? de droit pénal, a eonipris tctlCYénlé%

deux éléments , ou uo élément et une eoodilioo ? On n'en sdit rien. Les auteurs de cette école étant, pour la plupart • peu précis dans remploi des termes^ on ne voit pas une très grande clarté dans leurs expositions^

Quoi qu'il en soit , ils reconnaissent que la loi morale est un élément de la justice pénale» bien que, sekip eux « cetle justice n'ait point pour source la loi morale. Mais qu'entend-on par élément ? C'est , d'après tout le monde,, ce qui forme la substance des choses. La loi pénale a donc pour substance la loi morale. Mais cette loi , qui entre ainsi dans la composition de la pénalité, est-elle juste par elle même ou à cause de sa confusion avec la loi écrite? Non, dit-on; toute loi pénale doit être, avant tout y juste par elle-même. Elle prend donc la justice d'un autre ordre que l'ordre social, de l'ordre absolu et parfait. Comment comprendre alors que, quoique la toi pénale ait pour élément la justice morale, elle n'en dérive pourtant pas?

La première cause de celte erreur, c'est d'avoir distingué deux éléments dans la loi pénale, distinction suivie par presque tous les auteurs, entre autres par M. Rossi, le plus ardent défenseur de la loi morale, l^ais nous croyons que cette distinction est illogique et dapgereuse ; illogique, car les éléments des choses sont leur substance même ; or la substance ou l'essence de la loi pénale est la justice , car la loi ne fait que régler nos actions , nous indiquer nos droits ou nos devoirs* Qui peut donc suggérer les règles nécessaires à ce but» sinon la loi morale même? Si l'utilité sociale y entre» ce n'est pas à titre d'élément, mais de condition. Ôr etitre ces deux choses la différence est immense : car la condition ne forme pas la substance même de la loi, ce qui la fait ou la compose ; elle montre seulement quand telle maxime peut être introduite, et jusqu'à quel peint elle doit l'être. De plus, cette distinction est dan-

gereuse, oar, rutllilé jouant le même rôle que la loi mo* raie, ou pourrait lui donner la préférence, faire une loi juste par cela seulement qu'eUe est utile, ou chercher dans l'utile Ja règle de notre conduite ; tandis que^ si on dit que la loi n*a qu^un élément, la loi morale, et que futilité a'est qu'une condition, ce péril n'existerait plus, attendu qu'on ne pourrait alors prendre pour règle de conduite que les maximes de la loi morale* Du reste< Tulilité a aussi son rôle dans les lois, comme élément, quand il s'agit de ces lois d'un ordre inférieur, comme celles de police, de douane, les lois sanitaires, militaires, etc. ici il n'y a qu^un seul élément, l'utile, sans aucune condition : l'homme doit les observer à cause seulement de .l'intérêt général, et par cela seul qu'il est membre d'une société civile. C'est, nous croyons, la plus naturelle explication sur cet ordre de lois, qui ont embarrassé plusieurs criminalistes.

Mais d'autres erreurs ont été encore commises par la. nouvelle école*

En effet, on ne comprend pas quel rapport existe entre la loi pénale et la loi morale, si Ton dit que la première émane de la seconde. On ne comprend pas ces deux loii? issues d'un principe unique ; et, la première n'étant) comme l'a fort bien dit M. Dalioz, que la consécration et le développement de la seconde, on ne comprend pas, disons-nous, qu'elles soient pourtant indépendantes l'une de l'autre, ayant chacune une nature, une extension et un but différents. Et d'où provient celte erreur, si ce n est de ce qu'on n'a pas assez connu ni ces différences ni l'harmonie qui doit pourtant exister entre ces deux lois ?

Cette école soutient que, le but de la loi naturelle étant le rétablissement de l'ordre moral par Texpiation de la faute , on ne peut pas soutenir que la justice pénale en dérive : car alors il faudrait dire que la justice sociale a

pour but de faire régner la loi oalurelle et de rappliquer. Mais si celte opinion était admise, ajonie-t-on^ il faudrait alors dire que la justice pénale, quand même elle serait restreinte dans les limites de Tutilité sociale, ne devrait tendre qu'à Texpiation, comme Tautre loi dont elle dérive*.

Quelle inexactitude et quelle confusion! D^abord, le but de la loi naturelle ne consiste pas dans le rétablissement de Tordre moral, mais dans le bonhedir même de rbomme. L'ordre moral est la conséquence, la résultante de toutes les lois morales, métaphysiques et na* tdrelles. De plus, le rétablissement de Tordre ne peut pas être le but d'une loi, mais celui d'une peine. L'ordre, au lieu d'être un but, est un fait. Quand une infraction arrive, il y a alors une peine, Texpiation dans Tordre moral, et cette peine rétablit Tordre. Ici on a donc méconnu le but de la loi morale ; on a pris Tordre, qui est un fait, une résultante, pour un but s^pécial, et on a confondu le but de la loi avec celui de la peine.

La même confusion existe quand il s'agit de la loi pénale. Le but de cell^^ci est confondu avec celui de la peine, et par suite on confond les deux lois. Ainsi, dit* on, Texpiation morale ne pourrait pas être le but de la loi ou de la peine : en conséquence, la loi morale ne peut pas être la source de la loi pénale.

Mais la loi sociale n'a pas pour but Texpiation, qui eéi une peine, mais le bonheur social. Ce bonheur est restreint à telle cité, telle nation , tandis que le but de la loi naturelle est universel comme ta loi même. Ceis deux buts, quoique différents en étendue, n*6mpêchent point chacune de ces lois d'avoir le même principe de justice, qui est un et semblable partout.

i. Voir surtout rintroduction de H. Faustia Hélie i la deuxième édition du Traité du droit )>ènal de M. Ross!, p*. 73 et sruiv. * • -

' Chacime de ces lois a pour saDction tine peine de différente nature : l'expiation est la peine de la lot nK>* raie, la répression celle de la loi pénale; mais pour^» quoi oes deux lois n'auraient-elles pas pour sanction la même peine ?

Parceque, répondent les partisans de celte école, l'expiation s'opère par rinQiction d'une douleur égale à l'intensité de la faute; or, pour que cela ait lieu, il faut, d'un côté, reconnaître sa faute et la déplorer, et, d'un autre, apprécier sufHsamment la valeur morale de la faute et la mesure correspondante de la peine , ce qui est de toute impossibilité au législateur ; car, comment pourrait-il jamais vérifier la sincérité des regrets et les angoisses du remords, et constater au juste la valeur morale du délit et Tappréciation d'une peine égale à cette valeur? En un mot, dèsc^ue la justice humaine^ prend pour mission, même partielle, d'exercer la justice morale, elle doit obéir aux préceptes de cette justice.

Quel chaos ! Ne voit-on pas ici que la nature de la loi pénale est confondue avec celle de la loi naturelle , M mesure de la peine pénale avec celle de la peine morale, et le moyen de contrainte des deux lois ?

La loi morale se manifeste à notre conscience comme une conception a priori^ comme une règle de conduite à laquelle notre libre arbitre doit se soumettre. La loi pénale procède autrement: elle commande, elle ordonné; •' le législateur, après avoir cherché dans ses idées a priori '■ quelle règle de conduite doit être suivie dans telle eirconslance, la transforme en commandement obliga-^ toire. Quand donc nous examinons les fautes en droit pénal, nous n'avons pas à nous préoccuper de la valeur inorale du délit en dehors de la loi écrite : il suffit dé constater si tel fait est ou non en contradiction avec la loi écrite ^ et, comme nous supposons celte loi bonne, le fsQl sera en même temps moralement bon ou màtivais r ^

car le juste doit être le même daûs les deux lois. Ainsi le principe de ces lois estrie même, quoique le mode de Tappréciation de la faute soit différent. De plus, la peine morale se mesure exclusivement d'après l'intensité de l'infraction : le remords, les angoisses , les tourments de la conscience, seront d'autant plus grands que la faute a été plus considérable. Au contraire , l'intensité de la peine pénale se mesure d'après l'immoralité de l'acte et le préjudice plus ou moins grand causé à la société. Le lé^slateur n'a point à se préoccuper de la valeur absolue de la faute pour mesurer l'intensité de la peine ; il ne doit avoir en vue qu'une valeur relative et un mal 89cial : la peine est proportionnelle à cette valeur et à ce mal. Il n*a pas besoin d'examiner le fond de la conscience du coupable pour vérifier la sincérité de ses regrets ; il lui suftit d*avoir satisfait , par l'infliction d'une peine, à la morale et à l'intérêt social. Il punit donc l'injuste dans la même mesure dont il s'est servi pour introduire une maxime de la loi naturelle. Par conséquent, il serait absurde de nier lorigine de la loi écrite, par cela seul qu'une mesure différente est appliquée aux peines de chacune des deux lois. Cette confusion provient aussi de ce qu'on n'a pas bien compris le moyen de contrainte de ces lois. La loi morale porte la contrainte avec elle-même ; c'est notre conscience même , l'idée du droit et du devoir, qui nous pousse à agir ou à ne pas agir. Quand une violation a lieu, cette contrainte est prête à nous infliger un mal exactement égal au mal causé; c'est ce qui fait qu'il y a ici une juste proportion entre le mal et la peine. Mais il serait inconséquent de prétendre la même chose de la loi pémde. Ici la contrainte se manifeste en dehors de nous, dans un pouvoir public , et ce pouvoir; inhabile à connaître le fond même de notre conscience, se contente de nous frapper d'une peine égale au mal moral apparent

€t aà mal sodlsil. Ei^iger une idefifité parbite de ces deux natures de peines, ee serait méconnaître la nature humaine elle-même.

Lajustice pénale peut donc très bien exercer une partie de la justice morale et obéir à certains préceptes de celle-ci sans qu'il soit besoin qu'elle se manifeste de la même manière, qu'elle ait la même mesure de peine que la loi morale, et sans que les moyens de contrainte soient également efficaces.

Les représentants de cette école sont très inquiets de l'ambilion envahissante de la loi naturelle. Si celle-ci réussit, disent'^ils, à produire la loi pénale, comment échapper ensuite aux empiétements de ce conquérant fougueux? a Chaque incrimination, dit M. Faustin Hélie, est une conquête pour la loi morale, car elle donne dans ce monde une sanction à l'un de ses préceptes, elte étend les bornes de son empire temporel, elle en promulgue les décrets. » Par conséquent elle provoquera continuellement la loi pénale à transformer en loi positive les moindres faits immoraux qui ne touchent qu*in« directement à l'intérêt social.

Que la conscience de ces pacifiques écrivains soit tranquillisée ! il n'y a là aucun danger réel. Ce nouveau, ou pour mieux drreee vieux conquérant, est moins belRqueux qu'Alexandre et César. Son empire n^est pas temporel, il est éternel et universel ; sa sanction n'est pas humaine et extérieure , elle est divine et morale. Que gagnerait la loi naturelle à envahir le domaine de la loi pénale ? Rien absolument : d'éternelle et universelle elle deviendrait temporale et locale ; d'absolue et nécessaire, relative et contingente. La justice pénale au contraire gagne beaucoup à se rapprocher de la loi liaturellé; elle gagne en moralité et en vérité. Béglês par lajustice absolue, ses préceptes ne sont plus arbitraires et tyranniques, mais justes et modérés; ses près»

criptions ne sont plus méprisées et éludées, mais at« mées el fidèlement exécutées. Il ne faut pas croire pour cela que la justice pénale doive tendre de plus en plus à s'approprier les maximes de la justice nu)rale ; il est au contraire universellement observé que plus la civilisation d*un peuple fait de progrès, plus son code pénal diminue l'ensemble de ses commandements. On n*a qu'à lire les codes des anciens peuples pour se pénétrer de cette véritéy que des faits autrefois punissables , aujourd'hui ne le sont plus, et que d'autres le .sont d*une pénalité moindre. La cause de ce phénomène vient de ce que, les individus et les peuples étant mieux pénétrés des vérités morales , la sécurité sociale est plus grande et les ressorts du système gouvernemenlal plus solides. La loi pénale n'étant que l'expression des besoins d'une nation, elle ne traduit en ordre législatif que les maximes morales essentiellement indispensables à la conservation sociale; encore le nombre de ces maximes diminue chaque jour par suite du progrès de la civilisation.

La philosophie formant l'homme de bien et maîtrisant ses passions, la pénalité n'a rien à faire de ses peines. Vico a dit avec raison que ce la philosophie considère l'homme tel qu'il devrait être, tandis que le législateur Je considère tel qu'il est \ n Or, quand la philosophie aurait fait l'homme, à peu de choses près, tel qu'il de^ vrait être, la loi pénale ne le peut prendre que tel qu'il est ; par conséquent les préceptes de cette loi seront moindres en proportion , et les peines beaucoup plus douces. La crainte exprimée par nos auteurs est donc |)Uérile. Dans l'ordre des choses naturelles, ce qui existe est l'inverse de ce qu'ils ont pensé.

24. Une fois qu'on a cru ainsi détruire, en droit pénal, 1. La Science Douvelle, p. 4.0.

ridée qu'il puise son origine dans la loi naturelle, on s'est mis à la recherche d'une aulre origine, et l'on s*cst di mandé :

Est-elle dans le contrat social, la légitime défense, rutilité sociale, ou dans l'expialion? Non, a-t-on dit, c'est à la loi de là conservation sociale qu'il faut demander le principe de la loi pénale. Chose étrange ! pour chercher la base de la loi p(^nale, on s'en réfère au principe qui légitime le droit de punir, comme si le droit et l'exercice d'nn droit étaient la même chose !

Ce qui prouve qu'on n'a posé que la base du droit de punir, tout en croyant poser celle de la loi pénale , c'est qu'on ne se préoccupe nullement, dans celte appréciation, de la loi de conservation, partie intégrante de la Toi naturelle : car alors on serait tombé dans le domaine de la justice morale. On prend tout simplement la loi de conservation comme donnant au pouvoir social le droit de maintenir Tordre, de faire respecter le droit de la société et les droits de tous ses membres. M. Faustin Hélie, le plus remarquable représenlant de celte école, s'exprime ainsi : «r Le pouvoir social n'a-t-il pas dès lors le devoir de contenir les excès, les violations de droit, les attentats à la liberté, à l'activité, à l'intelligence de chacun des citoyens *?)) Oui , le pouvoir social possède tous ces droits; mais qu'est-ce que cela prouve ? Rien autre chose, si ce n'est que la société a le droit de punir. Mais, puisque la société punit en vertu des lois pénales, on se demande alors quelle est l'origine de ces lois. Trouver la base du premier droit n'est pas trouver celle de la seconde loi, ces deux cbosçs étant essentiellement ditTérentes.

Afin d arrivera la solution requise, on nous fait passer parla série d'idées suivantes : La loi de conservation

1. Voir son introduction à la deuxième édition du. droit pénal de M.Eossi, p. 91.,. .

étant la loi du maiDlien de Tordre soeial, elle donne à la société le droit d*e^iger raccomplissement des conditions essentielles à sa conservation. La société doit donc .assurer, par l'emploi de ses forces, le développement moral et matériel de tous ses membres : elle doit de plus indiquer à chacun quelle est la limite de ses droits et de ses devoirs. Cette action collective de la société s'appelledroit public, droit social. La perfection de la science de ce droit consisterait à mieux préciser les actes exigibles ou non exigibles. Cette perfection in^ fluera directement sur le droit pénal , parcequ'elle lui apporterait plus de certitude et une mesure plus exacte et plus juste de Tappréciation des droits et des infractions. Ainsi, est-ce du développement du drqit public, de l'étude des rapports nécessaires , des lois de Vexistence sociale , que la loi pénale doit attendre ses plus solides garanties et ses véritables progrès ? On doit done chercher le fondement du droit pénal dans les diverses formules du droit public ou social. En d'autres termes, ce droit a pour origine le droit public.

Peut-on réellement comprendre quelque chose à ce langage? Après avoir conrondu Torigine de la loi pénale avec la légitimité du droit de punir, on cherche la base de la première dans les diverses formules du droit public. Par droit public, cette école, que nous pourrions appeler fortntdiste, n'entend pas les relations de l'individu à la société, et de la société à l'individu, ainsi qu'on le comprend d'ordinaire; elle entend parler du droit social même, des lois de l'existence sociale, de l'ensemble de nos droits et de nos devoirs sociaux. D'après cette école, le droit pénal a donc pour origine les lois même sociales. Alors, quel est le fondement de ces lois? Est-ce fa volonté du prince, selon Hobbes? Est-ce le caprice des hommes, avec l'opinion de Montaigne et Pascal? Non^ disent nos auteurs : car toute loi écrite doit, avant tout»

être juste. Mais cette justice où la trouvez-vous? D'après quel modèle la formuh^z-vous ? Esl-ce d'après h loi écrite? Ce scrail une absurdité, et nous répélerions avec Cicéron : « lllud stultissimum , existimare omnia jusla esse quae scita sint in populorum institulis aut legibus ^ » Il faut donc remonter plus haut pour chercher la justice des lois sociales ; car autrement nous prendrions nos erreurs et nos passions pour la justice. Le droit social ou le droit public se trouve ainsi avoir pour bâse les lois naturelles; mais comme on veut faire dériver le droit pénal du droit public, il dérive aussi indirectement de la loi naturelle; s'il en dérive indirectement, pourquoi n'en dériveraitil pas directement?

25. On voit , en un mot , que l'école formuliste n'a fait que poser des formules sans les résoudre. Elle a agité la question de Torigine du droit pénal sans la comprendre et sans arriver à une solution quelconque. Heureusement les adeptes de cette école sont peu nombreux; son influence en Allemagne est nulle, et en France presque insignifiante^.

26. Avec la majorité des légistes nous maintenons donc notre opinion, que la loi pénale a pour origine la justice naturelle. L'intérêt pratique de cette question est immense, et, sans cette origine, la loi pénale ne peut être que l'expression des passions ou l'instrument de la politique. Il n'y a que l'étude de l'origine même du droit positif qui puisse former en même temps des jurisconsultes éclairés et des magistrats capables. Le dé-