CHAPITRE IV

DE l'exercice de LA LOI PÉNALE.

27. J'appelle exercice de la loi pénale fa mise à exé* cution de cette loi, ou, comme on dit ordinairement, le droit de punir. J'ai évité ee dernier terme pour trois faisons : l'' pareeque ee droit &'est pas BU^ins wi devoir

()ue le devoir de récompenser n'est lui-même un droit ; 2* pareeque, en Tabsence surtout d'une loi rémunératrice, là loi pénale doit être moins sévère ; 3<> pareeque ce mot punir rappelle trop les idées de vengeance , de vindicte publi |ue, termes très dangereux en théorie et en pratiqué. Nous croyons donc que le terme d'exercice f époDd mieux à la nature des choses.

28. En effet, tout droit, comme toute loi, existe sous deux formes : comme capacité ou incapacité, c'est* à*dire comme un ordre impératif ou prohibitif, et comme action^ c'est-à-dire comme pouvoir d'exiger Taccomplissciirënt de cet ordre. Dans le premier cas, la loi se contente de poser des maximes obligatoires; dans le second, elle y ajoute une sanction qui assure Texéciition Ae sea commandements. La première fois, elle joue un rôle passif; la seconde fois, son rôle est actif. Il y a donc un double droit : droit passif et droit actif. Ces droits appartiennent aux individus ou à là société. Quand un individu possède un droit, il n'a qu'une capacité, une aptitude d'exiger tel devoir ; se met-il à demander Taccomplissement de ce devoir, il exerce alors son droit , il prend un rôle actif. Il en est de même de la société: quand elle ne fait qu'exprimer ses commandements, elle est en possession d'une aptitude pour demander telle action ou inaction ; en vient-elle à la demander, à mettre à exécution son droit, elle l'exerce alors, et son rôle est actif. H y a tels droits actifs qui ne peuvent appartenir qu'à la société^ au pouvoir public: tel est le. droit d'infliger' une peine à celui qui se rend coupable d'un délit. T(^us les citoyens ont les droits passifs de la loi pénale,, ear tous possèdent la capacité ou l'aptitude d'exiger qu'on se conforme aux préceptes de cette loi ; mais aucun ne peut infliger une peine publique au délinquant. U ri^y à donc que la. société seule qui a l'exercice de la

loi pénale; c'est eRe seule qui poursuit le coupable et qui lui inflige une peine, indépendamment de la partie civile. Or, cette double action de poursuivre et de punir forme rexercice de la loi pénale.

29. Mais en vertu de quel droit la société s^esl-elle arrogé cet exercice ? Quel est son fondement, ou, autrement, quelle est la légitimité de ce droit actif que possède la société ? De même que nous avons vu le principe d'où dérive la loi pénale, en tant qu'elle ordonne et commande , de même il faut chercher quelle est l'origine du droit qu'a la société de poursuivre l'exécution de ce commandement. Dans le premier cas, nous avons vu rorigine de l'élément passif; dans le second, nous ver* rons celle de l'élément actif. Ces deux questions sont essentiellement différentes ; les confondre , comme on Ta fait généralement , c'est tomber dans de graves erreurs.

Avant de montrer quelle est notre opinion sur cet objet , parcourons rapidement une foule de systèmes relatifs à ce sujet ; observons que tous ces systèmes , qui ont posé le principe de punir ailleurs que dans le pouvoir social , ont conclu en même temps à Torigine du droit pénal : confusion regreltable sous plus d'un point*

3Ô. Le système qui s'est présenté plus naturellement à l'esprit des peuples prijnitifs, c'est celui de la vengeance : veng'^ance privée ou vengeance publique, voilà la base du droit qu'a la sociétéde punir. Quand le pouvoir social n'était pas encore bien établi, quand la sécurité générale était presque nulle , chaque homme avait bien le droit de punir par lui-même ses injures ou celles de ses ancêtres. La mesure de la peine ne pouvait être qu'une égalité parfaite : œil pour œil , bras pour bras , voilà la loi du talion. La composition, le weregeldum apparut plus tard : c'était le rachat de la peine par une somme

déterminée. C*est ainsi que chaque homme pouvait so venger, ou d'une manière réelle , ou d'une manière fictive. La société intervint; elle se mit entre le coupable et la victime f et voulut exercer le droit de celle-ci. Le intiment qui la guida dans cette action ne fut pareillement que la vengeance , car où puisait-elle son droit , sinon dans la vengeance privée? Aussi les peines, à cette époque , se font-elles remarquer par une atrocité barbare. Ce droit de la société, dit-on ,^ n^estpas une usurpation. Comme les délits intéressent tout le corps social , comme l'individu n^est pas un juge assez impartial pour mesurer sa vengeance sur le vrai préjudice commis , la société s'en est chargée ; elle a pris la défense commune , en s'obligeant à venger chaque individu dans la juste proportion du mal qu'on lui a fait. Ainsi de violente, dlnjuste même, que cette passion aurait pu être dans les mains des individus , elle est devenue équitable et légitime entre les mains de la société. Voilà l'origine ou la légitimité du droit de pu*" nir *.

Cette croyance régna et règne encore , malheureusèment, parmi tous les peuples primitifs. Chaque nation chercha à punir le plus sévèrement possible , afin de mieux répondre à ce sentiment de vengeance. On la volt même en vigueur jusque vers la fin du XVIIP siècle. Aujourd'hui elle a disparu dans presque toutes les lois pénales; seulement, par une habitude invétérée, on entend encore souvent prononcer le mot de vindicte pur tlique.

Il n'est pas besoin de combattre celte théorie, tant elle est contraire à la vérité. La vengeance peut bien se trouver dans l'individu comme passion isolée , déterminée, ayant un but égoïste. La société, l'être abstrait ,

t. Théorie de lord Kaimes et de Luden.

n'a pas de passions ; elle ne peul pas emprunter celles de ses membres. Si elle le fait, elle n'obéit plus aux lois de son existence ; elle sort de son rôle ci devient ub individu avec des passions d'autant plus fortes que ses moyens de les contenter sont plus puissants. Aussi voyons-nous les lois pénales des anciens peuples, des Grecs, des Romains, des seigneurs, empreintes de toute espèce d'atrocités et de cruautés. L'idée de la vindicte .publique avait fait oublier l'origine de la loi pénale ; on ne croyait juste que ce qui contentait cette passion. Cependant une société ne peut point exister ou prospérer sous cette condition. Il faut qu'elle cherche ailleurs le fondement du droit d'infliger une peine.

5i. Ce fondement ne peut-il pas être le contrat social ? Oui , répondit l'école qui régna pendant le XVItr et le commencement du XIX* siècle.

Une opinion erronée s'était répandue dès leXVIIP siècle : on avança que les sociétés furent fondées en vertu d'un contrat, d'une convention réciproque entre les membres qui voulurent la composer.

Montesquieu admit un état naturel des hommes avant leur réunion en société. 11 reconnaît donc par là même un moment où les hommes crurent nécessaire de former une société. Les lois positives ne sont pas, à proprement parler, la conséquence directe de cette association, mais plutôt del'élatde guerre qui s'établit avec la société entre les individus et les nations. Cette étrange opinion du sévère logicien provint de ce qu'il croyait que, dès que les hommes sont en société, les individus et les nations perdent le sentiment de leur faiblesse naturelle; l'igalité cesse et la guerre commence, guerre de nation à nation , ou d'individu à individu. Les jois intervinrent afin de faire cesser cette guerre *. '

i. Esprit des lois, liv. 1, chap. 2 et 3.

Une pareHIe croyance ferait justifier le calme du despotisme de Hobbes, ou le bonheur de la vie sauvage de J.*J. Rousseau»

Celui-et développa ou^ pour mieux dire, créa la qotioii du contrai social. Il sut éviter Terreur de Montesquiets, que la guerre naissait des sociétés, et reconnut, au contraire, que par rétablissenoent des sociétés les homnies évitaient U guerre : car par Tégalilé des droits ils équilibraient Tinégalité des forces physiques. Les lois ne soDt que les coaditions de ces associations. C'est le peuple lui-même qui en doit être Tauteur, car il n'appartient qu'à ceux qui s'associent de régler les conditions de leur société ^.

La même idée fut embrassée par VatteL II établit que Icis sodétés sont composées d^hommes naturellement libres et indépendants^ qui , avant rétablissement des sociétés civiles, vivaient ensemble dans Vétai de nature. Les h(9immes ainsi unis ont réglé ou formé ensemble leurs droits et leurs devoirs, se soumettant toujours aux lois naturelles, puisque dans celte union ils ne cessent pas d être hommes. Vattei, comme Rou^^seau, avait la même opinion fausse que les hommes eDstx^iété ont dii sacrifier une partie de leur liberté naturelle, eomme si, dans la société <, notre liberté n'était pas plus grande par cela seul que les autres sont contraints de la respecter ^

Beccaria, qui opéra la première grande révolution pénale, partagea les mêmes idées. Les hommes ne se réunirent (^ société que parcequ'ils é^aieni fatigués (stanchi) de vivre dans un état de guerre continuelle. Les lois sont lesconrditions de cette union '•

Burlamaqui et Filangieri s'éloignent un peu de ces

t. Contrat social^ Rv. 1 et 2. — 2. Le Droit -des ^eos, prélûxûluûres, — d« Dei delitti e délie i^ene, cap, 2,

principes. Ils reconnaissent bien que l'honime est un être essenliellemenl sccial , et que ce qui est appelé Té*, tat de nature n'a jamais existé ; seulement, ils distinguent deux élats de sociétés : une naturelle et une autre civile. La première était bien différente delà société ci-^ vile, et ce qui était permis dans la première ne Test pas toujours dans la seconde. Les lois civiles sont intervenues pour interpréter la loi naturelle , en développer les principes, fixer les droits et les devoirs des citoyens, prescrire les obligations de chaque individu envers la société et envers les membres qui la composent *.

Kant reconnut aussi Texistence du contrat social, ou, comme il rappelle, du contrat primitif; mais, quant à la question qui nous occupe, il se rattache à un autre système. Observons seulement qu'il n'a pas répété cette erreur commune, que Thomme perd une partie de sa liberté en devenant membre d'une cité; il dit simplement que Thomme social a quitté un instant sa liberté sauvage et sans frein pour la régler et pour la retrouver pleine et entière dans l'état juridique ^.

Dans ces divers systèmes, le droit qu'a la société de punir n'est qu'une conséquence du contrat social. Elle l'exerce en vertu même de ce contrat : c'est un légitime héritage qu'elle possède de l'abandon que chacun des citoyens a fait d'une portion de sa liberté.

Mais celte explication tombe avec le contrat social même qui lui a donné naissance. Les hommes ne se sont jamais mis en société : ils y ont toujours été. f/est un des signes caractéristiques de la nature humaine. Il n'y a pas plus d'état de nature qu'il n'y a de société . naturelle : il n'y a jamais eu que des sociétés civiles.

1. Filang., Scicnza délie legislazionc , liv. 1, cap. 1; Burlam., Ëlém. de droit naturel, 2" part., chap^ 7. >