Denys d'Halicarnasse , liv. II , p

ment, jusqu'au régne d'Auguste. A celle époque, la corruption des mœurs étant assez grande, et le respect dâ au mariage presque nul, Auguste rendit uncloi, Ju/ta^ de ndulteriis^ qui déclara Tadullère crime public et en fixa la peiné S Dès lors, la femme coupable pouvait être poursuivie, non seulement par son mari, mais aussi par ses parents et par les étrangers^.

Il était d*abord constant que cette loi ne punissait que Tadullëre commis par la femme^ et non celui commis par le mari, comme les empereurs Sévère et Antonin le déciarèrenl dans une coiistilution ^. Mais pour que la femme fût coupable d'adultère, il fallait trois conditions: qu'elle fût mariée * , libre ^ et de condition honorable ^. .U fallait de plus que Tadullère eût été commis à bon escient : ainsi la femme qui, ayant eu raison de se croire veuv^, avait épousé un autre homme, n'était point coupable d'adultère ''.

La loi Julia donnait à tout le monde le droit d'accuser la femme adultère. Constantin enleva ce droit aux étrangers, et ne le conserva qu*au mari et aux proches parents, pnrceque, disait-il, probatam a marito uxorem^ et quiescens matrimoniun, non débet alius turbare atque tnqmetare ^. Mais l'étranger avait ce droit, si, en premier lieu, il accusait le mari de faire commerce de la prostitution de sa femme ^.

Quant au mode d'accusation, il est à remarquer que la femme et son complice ne pouvaient pas être accusés en même temps, mais successivement ^^.

La peine prononcée contre l'adultère ne se voit point dans le Digeste. On trouve seulement dans les Sentences

1. Voye» DigM liv. 48, lit. 5. —2. Id., 1.4, §8, 9.— 3. Cod. 9, 9, 1. 1. — 4. Dig. 48, 5, ad. leg. Jul. de adulL, 1. 13. — 5. Ib., 1. 6.-t6. Paul. Sent. liv. 2 , lit. 26, § 1 1 .— 7. Dig. 48, 5, 1. U,Siî. — 8. Id.,1.26; Cod. 9,9, 1.30. — M., 48,5, 1. M.— lO.H., id., 1. 15, §9.

de Pttvl ' que la femme perdait la moitié de sa dot avec le tiers de ses biens, et était reléguée dans une ile. Quant au complice, il était aussi condamné à la relégation et à la perte de la moitié de ses biens.

Il est cependant probable que la relégation fat la peine prononcée par la loi Julia, puisque, d'un côté, celle de l'inceste o'élail que la déportation. D'un autre côté, nous trouvons dans Tacite qu'une certaine Varélie, nièce de Tibère, coupable d'adultère, fut reléguée à deux cents milles de Rome; Manlius, son complice, fut banni de ITlalie et de l'Afrique^. Une autre dame romaine, Yistilia, coupable d'adultère, fut aussi reléguée dans l'île de Sériphon ' .

Constantin aggrava cette peine quant au complice, ce Les profanateurs du mariage doivent périr par le glaive, » dit-il *. Il décréta encore que la femme coupable d'adultère avec un esclave serait misei mort ^.

Plus tard Justinieo revint sur cette rigueur. Par la novelle 154, cbapitre 10, la femme n'était plus punie de mort ; elle était seulement flagellée et enfermée dans un couvent. Si dans deux ans le mari ne la reprenait pas, elle y restait à perpétuité, et ses biens étaient adjugés au couvent, sauf les deux tiers, qui revenaient à ses enfants ou à ses ascendants.

Les dernières réformes de Justinien exercèrent encore une grande influence en Europe jusque dans le siècle dernier.

Au moyen âge, en Allemagne la peine ordinaire de l'adultère, c'était la mort.

En France , avant la révolution , la femme adultère était le plus souvent enfermée dans un couvent. Elle y

1. Liv. 2, lit. 26, § li. — 2. Tacil. Annal. II, § 50.— 3. Id.» § 85. — 4. Cod. 9,9, ad. leg. Jul.,1. 30, §1. — S.Cod. 9, li, de mulier. quae se prop. sery.

restait en habit séculier pendant deux ans. Le mari pouvait la reprendre si bon lui semblait; sinon , elle était rasée et voilée > et devenait religieuse. Si elle était pauvre, le mari pouvait demander qu'elle fût enfermée dans ua hôpital , où elle était soumise aux règlements faits contre les femmes débauchées. La peine, du reste, n'était pas partout uniforme ; d'anciens arrêts ont condamné la femme à être fustigée, tantôt sur la place publique, tantôt dans le couvent où on l'enfermait. La peine contre le complice était aussi arbitraire, et elle dépendait des circonstances et de la qualité des personnes ' .

La science nouvelle changea toutes ces dispositions» et établit des principes plus solides et plus conformes à la nature du crime.

Onreconnutd'abord que non seulement lafemme, mais aussi le mari, pouvait se rendre coupable (radullère : car le but du mariage est d'établir une unité parfaite entre l'homme et la femme; tous les deux contractent Tobligation de fidélité , d'assistance et de secours. Celui qui a rompu la première de ces obligations a par là même blessé un des fondementsdu mariage; il en est donc responsable et punissable. La société y est certainement intéressée » car le mariage est le commencement de toute famille ; mais son intérêt ne doit pas aller jusqu'à lui donner le droit d'exercer d'olfice une action contre l'époux adultère. La paix du ménage serait compromise et l'ordre des familles menacé par cette intervention inopportune. Aussi, on n'a donné qu'à la partie offensée le droit de porter plainte en adultère. Cette action n'est donc plus publique, comme dans le droit romain ; mais» d'un autre côté, si elle est privée, elle est bien loin de celle du

1. Âjgier, Du mariage dans ses rapports avec la religion et les lois

AOUVelMS.

droit romain primitif. Chez les premiers Romains y en eiïet y le mari n'avait pas seulement le droit de porter plainte; il était accusateur , il était juge avec le tribunal domestique, et c'était sur ses conclusions que la peine à infliger à sa femme était déterminée. Aujourd'hui, au contraire^ le mari n'a que le droit de dénoncer sa femme; l'action publique est arrêtée par Faction de la partie civile; mais une fois la dénonciation faite, c'est laso<» cièté qui juge , c'est elle qui prononce la peine. Tout ce que la partie oflensée peut fa'n*e , c'est de conclure à la séparation de corps ou au divorce et à des dommagesintérêts contre le complice. La peine n'est prononcée qu'à la requête du ministère public.

La science moderne a admis, de plus, une différence pins ou moins grande entre la peine à infliger au mari ou à la femme. Quoique la faute, au point de vue moraU soit la même, ses conséquences sont différentes , selon que l'adultère a été commis par la femme ou par le mari. On sait, en effet, que l'adultère de la femme peut introduire dans la famille du mari des enfants étrangers qui viendront un jour partager sa fortune avec ses autres enfants ; tandis que Tadultère du mari n'a point cet effet. Mais la conséquence de la faute ne doit porter que sur le degré de la peine, et non pas sur la nature même du délit. Les mêmes faits doivent produire l'adultère pour le mari et pour la femme : car dès qu'il y a preuve que le fait à eu lieu , la faute existe. Exiger d'autre^: conditions pour qu'il y ait adultère du mari, comme l'ont fait plusieurs codes modernes, c'est s'approcher du droit ancien, qui Ten exemptait complètement.

La culpabilité ne peut pas être la même dans toute espèce d'adultère. Elle peut être aggravée ou amoindrie par différentes circonstances. Ainsi quand les deux parties sont mariées, la faute est certes plus grave, et- la peine doit être plus sévère, que quand une seule était

mariée ; mais si le mariage a été entaché de nuIKté, ou si un des époux avait juste raison de croire son conjoint décédé, la culpabilité étant moins grande, la peine doit être plus légère.

Enfin on ne doit punir qu*autant que l'époux offensé maintient sa plainte. Dès qu'il la retire ou dès qu'il y a réconciliation , tout doit être suspendu : la procédure » comme l'exécution du jugement.

Il nous sera maintenant facile de comprendre les dispositions des différents Godes.

Très peu des lois modernes ont défini l'adultère Les Codes de Bavière et de Saxe en donnent, à peu près, celte définition : ce La violation de la foi conjugale par l'un ou l'autre des époux. » (Bavière, art. 401 ; Saxe, art. 2H.)

Les nouveaux Codes d'Allemagne ont distingué l'adultère double de l'adullère simple. Le premier a lieu quand les deux complices étaient liés par un mariage actuellement existant ; le second , quand l'un d'eux était libre : la peine est plus sévère dans le premier cas que dans le second S

Mais que l'adultère soit double ou simple, ces Codes ne font aucune différence , quant à leur nature , entre l'adultère de la femme et celui du mari. La faute est la même, et les mêmes circonstances peuvent la produire. Quant à la peine , la plupart de ces Codes l'appliquent également au mari et à la femme. Les Codes de Bavière et de Wurtemberg décident autrement: le premier punit la femme de un à trois mois d'emprisonnement, et le mari de huit jours à un mois (art. 401); d'après le second , l'emprisonnement est de six semaines à trois

i. Voyez les Codes de Saxe(arl. 211, 212), Wurtemberg (art. 305), Bavière (art. ^02).

mois pour la femme , et de quatre semaines à deux mcAs pour le mari (art. 305).

En cas de récidive, la peine est augmentée. Elle est aussi aggravée, d'après le Code de Prusse (§ 140), si Tépoux oITensé a demandé le divorce.

Elle est, au contraire, réduite s'il y a eu séparation de table et de lit entre les époux , ou si Tépoux coupable avait été abandonné par son conjoint (Saxe); si le mariage était entaché de nullité , ou si Tépoux coupable avait juste raison de croire son conjoint décédé (Prusse).

On prononce contre le complice h même peine que contre Tépoux coupable.

D'autres Godes envisagent cette question sous un antre point de vue, qui est, selon nous , moins logique. Ils commcncrnt par poser le principe que la femme adullim* ne peut être dénoncée que par son mari*; de même rndultùre du mari ne peut être dénoncé que par la femme.

Ces (^des nVnoncent pas expressément ce principe, mais ils le sous-entendenl : car ils ne parlent jamais que do la plainte portée par l'époux oITensé.

Mais (|uand y aura-t-il adultère de la femme ou du mari ? Les Codes allemands n'ont rien à dire à ce sujet, caria chose était surabondante. L'adultère, en effets est considéré comme un délit; or, comme tout autre délit, il ne sera punissable qu'autant qu'on aura prouvé son existence. Cette preuve ne peut pas être fixée d'avance par la loi ; elle dépend des circonstances, des faits qui auront donné lieu à b plainte.

Les autres Codes n*ont pas suivi le même système; ils ont fait une distinction aussi injuste qu'illogique. Pour la femme, il suflit qu'elle soit convaincue d'adultère pour

1. Voyez les Codes français (an. 336), belge (id.), sarde (art. 524), valaque (art. 266), des Deux-Siciles (art. 326).

que son mari puisse la poursuivre ; et la preuve de sa culpabilité résultera des circoDstances , des lettres, des relations intimes avec un étranger, des entretiens des prévenus, enfin de toute espèces d'indices. Quant au mari , il en est diiïéremment : « La femme ne peut l'accuser d'adultère qu'autant qu'il aurait entretenu une concubine dans la maison conjugale \ »

Ainsi des conditions sont mises à l'existence de l'adultère du mari : il faut qu'il ait une concubine dans la mai* son conjugale. Mais quelle est cette maison? Est-ce celle qu'il habite avec sa femme légitime? ou bien sera-ce toute autre maison à lui appartenant? ou encore une maison louée en son nom et qu'il pourrait habiter ? Il y a des auteurs qui disent que par maison conjugale le Code a entendu toute maisod que le mari pourrait habiter, qu'elle lui appartienne en toute propriété ou qu'elle soit seulement louée. Mais nous croyons que par maison conjugale on entend celle où il habite ^ où il a son domicile actuel, enfin celle où il pourrait contraindre la femme d'habiter, et non pas toute autre maison lui appartenant. C'est dans ce sens que l'enlendait la loi romaine : Domus pro domicilio accipienda est^. C'est par cette inierprétation seulement que peut être atteint le but que s'est proposé la loi dans celte disposition. En effet, on a voulu par là épargner à la femme la douleur d'avoir devant les yeux la concubine de son mari. Ce sont là les raisons que donnait le rapporteur au Corps législatif français. Or, on n'a besQin de ménager ainsi rindignalion de la femme qu'autant que la concubine se trouve dans la maison me^me qu'habitent les époux.

Mais si le mari a la précaution de louer pour sa concubine une maison voisine ! Si la femmelégitime a toutes

- 1. Français et belge (an. 339), sarcle (art. 526) , Naples (art. aa8). — ^..Dig. , aa leg. Jul. de adulU, 1. 22 , § 2.

ïcè preuves du commerce illicile de son mari avec une autre femme , pourra-l-elle intenter une action en adultère? Non, disent ces lois, car la concubine n'habite pas la maison commune. 11 faut avouer qu'une pareille disposition est contraire à la morale et à Tordre des ramilles.

Laisser ain^i au mari la faculté d'avoir une concubine, impuni^ment , et malgré toutes les preuves, tandis qu'on punit Tadultère de la femme dans quelque endroit qu'il ait été commis , c'est évidemment encourager Iç vice et faire une trop belle part aux maris. Si Tadultère est en lui-mémo un fait immoral, si par sa punition la loi a voulu corroborer les liens de famille et faire respecter le pacte sacré du mariage, pourquoi changer sa nature dés qu*il s'agit du mari 1 Si dans ce délit, comme dans tout autre, se trouvent deux éléments, la- morale et l'intérêt social, pourquoi, quant au mari, en ajouter un troisième, le lieu où il est commis? Cette condition, toute matérielle, pourrait être, comme dans quelques autres délits, une circonstance aggravante; mais en foire un élément essentiel, dire que sans elle il n'y a pas de délit, c'est tout bonnement tomber dans le matérialisme.

o Allez , dit la loi aux maris , ayez des concubines tant que vous voudrez, entretenez-les fastueusement, dépensez votre fortune, négligez votre femme et vos enfants: on ne saurait vous punir, tant que vous aurez la précaution de ne pas amener les étrangères dans la maison conjugale. Cette condition n*est pas difficile à remplir; un peu de prudence donc, et je vous garantis l'impunité. »

Quelle est l'origine de cette étrange disposition ? Elleen a deux : l'une de droit et une autre de fait.

En droit on dit : La nature même fait aux femmes de la pudeur et de la moralité un devoir, qui est moins ri-

goureux pour les hommes. La femme adultère est donc, iDoralemeni» plus coupable que l'homme. De plus, les conséqueDces de Tadullère de la femme sont graves, car elle inlroduitdes enfants étrangers dans la famille du mari.: son adultère est donc , juridiquement , plus nuisible à la famille que celui du mari. Il s'ensuit que l'adultère du mari ne doit être punique dans des cas rares et exceptionnels. — La conséquence de ce raisonnement n'est pas fondée. D'abord, si la loi punit l'adultère de la femme , ce n'est pas tant parce qu'elle manque à la pu-deur imposée à son sexe , que parce qu'elle a violé la fidélité promise à son mari. Il est vrai que la femme adultère pourrait introduire des enfants étrangers dans la iàmilie, tandis que laduitère du mari n'a pas cet inconvénient ; mais qu'en résulte- t-il ? C'est que la peine infligée à la femme coupable doit être plus sévère que celle infligée au mari. Mais celte circonstance ne doit point faire changer la nature même du délit, en y introduis sant, quand il s'agit du mari, un nouvel élément qui lui est absolument étranger. C'est ce qu'ont Tait les Codes d'Allemagne : le délit est le même pour le mari et la femme; seulement, ses conséquences étant plus nuisibles, eeiai de la femme est puni plus sévèrement que celui du mari.

Une pareille disposition est conforme à la nature même des choses. Le délit du mari , en elTet, comme celui de la femme, se compose de deux éléments : la morale, c^r il viole une fidélité promise solennellement; Tintéréi social , car, la famille se trouvant attaquée dans sa base, la société en st)ulTre. Que veut-on demander de plus pour qu'il y ait délit punissable? L'adultère de la femme, dit-on, est plus dangereux. Aggravez alors la peine, vous répomlrai-je , c'est tout ce que vous pouvez faire; mais ne promettez pas au mari une impunité immorale.

Cette impunité a son origine réeNc dans le fait , mais non dans le droit. Elle provient de Tancienne idée qu'il n'y a que la femme qui doive être punie comme adultère; que le mari doit rester à l'abri de toute peine , parceque lui, il est le seigneur et maître de sa femme. C'est de cette idée encore que dérivent plusieurs autres dispositions illogiques que nous verrons plus loin.

Le Code français, qui a servi de type aux autres Codes cités, a partagé en partie la manière de voir de Tancienoe jurisprudence française. En effets dans le vieux droit français, il était de principe généralement regu que l'accusation d'adultère est interdite à la femme ^ Les motifs de cette disposition se résumaient dans cette considération, que l'adultère de la femme introduisait des enfants étrangers au milieu des enfants légitimes. L'adultère du mari demeurait impuni uniquement parcequ'il n'avait pas les mêmes conséquences. « La femme» dit Jousse, ne peut intenter dans aucun cas l'action d'adultère contre son mari, quand même il aurait che% lui une concubine y et les lois civiles en laissent la vengeance à Dieu ^ » Voilà, certes, qui est assez commode pour le mari.

Qu'a fait la loi française nouvelle? Elle s'est inspirée de l'ancien droit. Seulement elle a restreint la règle générale. Non, a-t-elle dit avec les anciens auteurs français , l'adultère du mari n'est pas punissable , à moinSj cependant^ qu'il n'ait entretenu une concubine Âans la maison conjugale, C*est bien là un progrès ; mais il faut avouer qu'il est imparfait, et le tort des autres Codes étrangers, c'est d'avoir imilé cette imperfection.

La loi de mon pays a eu le bon sens de ne pas copier ad litteram le Code français quant à cette disposition. Elle fait disparaître la condition de la maison conjugale.