DES AVARIES BN GÉNÉRAL

951. Une avarie est, dans la langue vulgaire, un dommage ; dans îa langue du droit, un dommage ou une dépense; dans la langue du droit maritime tantôt un dommage soit au navire ou à la cargaison, soit à l'un ou à l'autre, tantôt une dépense faite, soit pour l'un et l'autre, soit pour l'un ou l'autre.

Quelle est l'étymologie de ce mot? C'est une question que les docteurs ont débattue, depuis plusieurs siècles, avec une ardeur très vive. Emérigon (Ass., ch. XII, sect. 39) constatait déjà, non sans malice, que ce point n'avait pas encore été éclairci et ne le serait peut-être jamais. Qu'on en juge : Gluck (Pendecten. Ad leg. Rhod., t. XIV) faisait dériver le mot de hafen, port, ou de haben, avoir, de Vicq (1) du mot hébreu habar, Boxhorn lui donnait une origine arabe, van Weytsen (2) une origine grecque (3); M. Delaborde (4) le retrouvait dans les mots aver, haver, avère employés par les langues méridionales du moyen âge ; le dictionnaire de Johnson en cherche la racine dans le radical saxon healp, half (moitié), M. Govare le rattache, après Marshall (treat. on the lawofIns.,p. 535), h l'expression latine averare, porter (5). Nous tenons beaucoup à garder la neutralité dans cette bataille d'érudits.

Mais ce qu'on ne saurait contester, c'est que la théorie des avaries est née avec le droit maritime lui-môme, soit qu'elle ait reposé sur des usages commerciaux ayant force de loi, soit qu'elle

(i) Observ. ad Weysten, obs. III. — (2) Traité des avaries, p. il. — (3) Le mot avarie dériverait du mot grec Gxpoç, poids, d'où «6«/wç, sans poids, — (4) Traité des avaries partie, sur marchandises, p. 40. — (b) « Dans les coutumes du moyen âge, dit-il (traité des avaries commu- « nés. p. 3), le mot avarie est en usage pour désigner une charge du tenan- « cier, qui devait effectuer avec sa voiture certains transports pour le sei- « gaeur. Plus tard « avarie » entra dans le langage commercial pour dési- « gner le paiement que chacun avait à faire à propos du transport de ses « biens. »

ait été réglée par des lois précises. Il n'en pouvait pas être autrement, par cela seul que les nécessités de la navigation ont commandé dans tous les temps certains sacrifices et certaines dépenses. Comment n'en aurait-on pas prévu et déterminé la répartition? C'est ainsi que le texte du contrat à la grosse, conservé dans le plaidoyer de Démosthène contre Lacritus implique formellement une réglementation des avaries communes, adoptée parla législation commerciale des Athéniens. On abeaucoup disserté sur l'étendue et sur la date exacte des emprunts faits par les Romains aux lois de Rhodes ; mais il est certain que les lois de Rhodes avaient organisé le jet etlacontribution,nonmoins certain que les Romains s'approprièrent cette partie du droit rhodien et tout à fait probable qu'ils se l'approprièrent de bonne heure, c'est-à-dire dès le temps de la république. Le titre II du livre XIV des Pandectes, intitulé De lege rhodia dejactu, et dont les huit premiers fragments sont relatifs au jet et à la contribution, a traversé les siècles. Il faut lire, dans le classique traité d' Abbott, la section I du chapitre I, partie sixième, intitulée ofthe Lex Rhodia dejactu : « La sa- « gesse et l'équité de ce code, dit-il, honoreront la mémoire de « ses auteurs aussi longtemps que les hommes pratiqueront le « commerce maritime. Son principe fondamental a été adopté « par toutes les nations commerçantes. »

Si l'on veut puiser à d'autres sources, on retrouve une théorie sommaire des avaries communes dans plusieurs documents législatifs du xie siècle, par exemple dans les rôles d'Oléron (art. 8 et 9), et dans les lois de Guillaume-le-Conquérant (ch. XXXVIII) (1), du xiie siècle, par exemple dans le Gragas de l'Islande (2) et dans le statut de Pise (1160) (3), du xme siècle, par exemple dans le statut de Lubeck de 1240 (ch. 88) (4), dans le statut de Marseille (5), dans le premier statut de Riga (1270) (6). Dès le xme siècle, la théorie des avaries atteint, ou peu s'en faut, son entier développement dans le statut maritime vénitien de 1255 (ch. 89 à 94, 107 et 108), et dans le code castillan d'Al-

(1) Jo jettai vos chosez de la nef par pour de mort, et de ço ne me poez emplaider, etc. V. Pardessus, Collect. IV, p. 203. — (2) V. dans le chap. II de la sect. X, le fragment qui débute par les mots Efmenn ero svastaddir i hafi (Si, lorsqu'on sera en pleine mer, etc.). - (3) V. la rubr. XIV, intitulée dejactu navium. — (4) « Si, par fortune de mer, des hommes jette tent leurs marchandises, la perte sera répartie au marc la livre sur le « navire et sur les gens qui ont des marchandises dans le navire, selon le « prix de chaque marchandise au port de destination . » — (5) Liv. IV, ch. XX, XXX. — (6) Art. 162 et 463. L'art. 162 débute ainsi : « Lorsqu'un « patron sera forcé de jeter des marchandises, la perte sera supportée par « contribution »

phonse X (1266) (i). Au quatorzième, le consulat de la mer en reproduit, çà et là, mais confusément et sans ordre, les principaux éléments (2). Enfin le Guidon de la mer, au xvi« siècle, contient un traité complet, en trente-sept articles, des avaries, du jet et de la contribution : l'auteur inconnu de cet utile ouvrage s'était évidemment proposé de ne rien omettre et nous a transmis un tableau détaillé de la pratique française antérieure à l'ordonnance de la marine.

958. Les rédacteurs de cette ordonnance eurent la singulière idée de scinder la matière des avaries. Ils la répartirent en deux titres séparés, dont le premier (tit. VII du 1. III), fut intitulé «des avaries », et le second (tit. VIII du même liv.), « du jet et de la « contribution ». Les rédacteurs du code, en 1807, suivirent docilement ce mauvais exemple : au lieu de réunir sous une seule rubrique et dans un ordre méthodique tout ce qui concernait les avaries, ils maintinrent la division vicieuse de 1681 ; au titre des avaries (XI du livre II) succède encore celui du jet et de la contribution (XII du même livre), La commission nommée en janvier 1865 sur la proposition de M. Béhic, a justement pensé que cette division n'était pas fondée sur la nature des choses. « En « effet, lit-on dans la note explicative qui fut imprimée en août « 1867, le jet, que Ton semble ainsi distinguer des avaries, n'est « cependant lui-même qu'une avarie ; et cela est si vrai qu'on le « rencontre aussi souvent dans le titre actuel des avaries que « dans celui qui lui semble spécialement consacré. De plus, les « dispositions relatives à la contribution, que le code paraît spét cialiser au jet, sont aussi bien applicables aux avaries compri- « ses dans le titre XI qu'au jet lui-même. » Le projet de réforme réunit donc ces deux titres en un seul, qu'il intitula: Des avaries et de leur règlement. Nous étudierons à notre tour les dispositions de ces deux titres simultanément, c'est-à-dire dans leur ordre logique et abstraction faite d'une classification surannée.

Les auteurs du projet de révision ont, en outre, groupé sous un titre spécial, les dispositions relatives à l'abordage. Nous les imiterons et nous traiterons aussi de l'abordage dans un chapitre séparé. Ce chapitre formera la première partie du tome V.

953. L'article 397 du code, calqué, sauf une insignifiante différence de rédaction, sur l'article 1 du titre VII du livre III de l'Ordonnance, est ainsi conçu : « Toutes dépenses extraordinaires, « faites pour le navire et les marchandises, conjointement ou t séparément, tout dommage qui arrive au navire et aux mar-

(1) Partidas, part. II, tit. IX. — (2) V. not. les ch. 53, 67, 150 à 152, 187, 251,

t chandises depuis leur chargement et départ jusqu'à leur retour * et déchargement, sont réputés avaries (1). » Nous commenterons d'abord le second alinéa.

I. Ce qu'il faut observer avant tout, sous peine de s'égarer dans un véritable dédale, c'est que le sens du mot avarie s'élargit ou se restreint selon qu'on envisage le dommage en lui-même ou dans les rapports du navire et du chargement avec les assureurs et les donneurs à la grosse.

Ainsi le code dit « tout dommage. » Au contraire, le statut de Gênes, au titre de securitatibus, définissait l'avarie tout dommage fortuit qui arrive au navire ou aux choses assurées {rébus assecuratis). Cette définition ne mérite pas les reproches que lui adresse Casaregis (2), parce que les assureurs ne répondent, en principe, que des avaries procédant du cas fortuit, Mais, ainsi que le remarquait Emérigon (3), s'il s'agit d'apprécier l'avarie en ellemême, abstraction faite des rapports entre assureurs et assurés, peu importe que le dommage soit arrivé par cas fortuit ou par le fait du capitaine ou même parle vice propre : ce n'est pas moins une avarie, « en prenant le mot dans le sens générique »; ce n'est pas moins une avarie, ajoutons-nous, en prenant le mot dans le sens que lui attribue l'article 397 du code français.

Il est à peine utile de faire observer que ce mot est généralement entendu de la même manière dans la langue du droit administratif; par exemple, dans la loi du 21 avril 1818 (art. 51 à 53), dans l'article 1 § 3 de la loi du 28 février 1872, dans l'article 61 du décret du 9 avril 1883 (4).

Toutefois il ne faut rien pousser à l'extrême ni s'évertuer à trouver une « avarie » dans n'importe quel dommage, même prévu, même nécessaire. Voici, par exemple, un navire qui peut encore naviguer pendant dix ans: après une traversée de six mois, même la plus heureuse, il ne naviguera plus que neuf ans et demi ; il a vieilli, il est déprécié. A coup sûr, ce n'est pas là, d'après l'article 397, une « avarie. »

M. Morel va plus loin et semble croire (5) que les « déchets ordinaires » des marchandises, « se trouvant compensés par la différence de prix entre le lieu de production et .celui du marché », ne peuvent pas être qualifiés avaries. Cependant le Guidon avait dit (ch. V, art. 4) : « Avarie qui concerne la marchandise est

(1) Le projet de révision (art. 400) ne modifiait pas cet article. — (2) Disc. XLV. — (3) Gh. XII, 39. — (4) « S'il survient des avaries de nature à comte promettre la sûreté de la navigation, l'autorité chargée de la police locale « peut suspendre la marche du bateau. » (Il s'agit de la surveillance des bateaux à vapeur naviguant sur les rivières). — (5) Des avaries, p. 8.

« empirance... » D'ailleurs il ne faut pas oublier que les déchets ordinaires sont quelquefois considérables et peuvent s'élever jusqu'à une très forte quotité pour certains chargements (1). Aussi ne sommes-nous pas surpris que ces déchets soient généralement, dans la pratique française (v. Marseille, 10 septembre 1862. Rec. de M., 62, 1, 235), réputés avaries (2). Quand ils seraient compensés par la plus-value au lieu de destination, ce qui n'est pas sûr, d'autres dommages, qui sont incontestablement des avaries, peuvent être compensés de la même manière et, par conséquent, ce n'est pas là un critérium. Enfin il est difficile de concilier la proposition de M. Morel avec le texte de l'article 408 (3).

Le dommage doit-il, pour rentrer dans les prévisions de l'article 397, être nécessairement un dommage matériel ? i La déc préciation morale qu'éprouvent des marchandises qui n'ont pu t parvenir au lieu de leur destination et qui sont revenues au lieu « de départ, a dit la cour de Paris le 25 novembre 1839 (4), n'est c pas classée au nombre des avaries grosses ou communes, sim- « pies ou particulières ; on peut seulement attribuer ce caractère « aux dépenses extraordinaires occasionnées par les marchan- « dises. • Mais la cour de cassation a jugé, au contraire, qu'aucun article du code de commerce, applicable à l'action d'avaries, ne restreint cette action au cas d'avaries matérielles (5), et telle

(1) V. notre t. III, n. 813. — (2)«Les avaries particulières,dit M. Delaborde « (op. cit., p. 54), provenant du vice propre de certaines marchandises, « sont tellement fréquentes et se reproduisent généralement dans des pro- « portions tellement graves, qu'il est devenu d'usage parmi les négociants, « au début d'une spéculation, de fixer dans leur compte de profits et pertes, « à tant pour cent de la valeur réelle de ces marchandises au moment de «la mise abord, le montant des avaria que, selon toute probabilité, elles « subiront pendant la traversée par suite de leurs défauts intrinsèques. C'est « ainsi, pour prendre un exemple, qu'en Europe, sur diverses places de « commerce, le coulage ordinaire des liquides expédiés par mer est évalué « à 5 0/0 pour les voyages du grand et du petit cabotage, à 10 0/0 pour « les voyages au long cours, etc. » — (3) On ne saurait invoquer contre cette solution le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 15 mars 1875 (Rec. de M., 1875, 1, 170). D'après ce jugement, le déchet de route subi par les palmistes dans le trajet de la côte occidentale d'Afrique à Marseille est, en moyenne, de 2 0/0 ; c'est donc cette quantité qu'il faut déduire du déficit, en cas de jet, pour établir la quantité réellement jetée. Mais cela n'implique pas que le déchet ordinaire ne doive pas être réputé avarie aux termes de l'article 397. De même, le jugement du 30 avril 1868 (Rec. de M., 68, 1, 200) se borne à repousser l'admission en avarie commune d'un déchet ordinaire dans une cargaison de blé. — (4) Dal., v° Droit marit., n. 1822. - (5) Civ. rej. 14 mai 1844. S. 44, 1, 388.