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est, en effet, la solution que parait imposer la combinaison des articles 371 et 397. Il y avait eu, dans l'espèce, changement de voyage, vente ailleurs qu'au port de destination, mévente, et Ton soutint en vain soit devant la cour de Rennes, soit devant la cour suprême, que la mévente n'était pas assimilable à la détérioration physique de la cargaison. La cour de Paris s'est d'ailleurs ralliée à cette jurisprudence (1). Enfin un des praticiens éminents du Midi, M. J. V. Cauvet (2) est allé jusqu'à dire : «En « généralisant les cas que nous venons de parcourir, on peut dire « que le terme « avarie » comprend les dommages résultant de * l'inexécution d'une opération par fortunes de mer. »

Toutefois le même praticien fait observer que les retards dans l'exécution, quand ils ne donnent pas lieu à des dépenses spéciales, ne sont pas réputés avaries. Il faudrait, dit-il, se jeter dans des appréciations trop arbitraires pour en déterminer les conséquences et l'usage constant est de ne pas en tenir compte. Dût la logique absolue n'y pas trouver son compte, l'usage est bon (3).

954. Le code répute avaries les dépenses c extraordinaires, i

On retrouve la même expression dans la langue du droit anglais : extraordinary eapenses. Arnould (4) définit les dépenses extraordinaires : ail expenses not included in the ordinary disbursements of the voyage, which are necessary for keeping the ship ta a proper condition to transport the cargo (5). Prentice (6) critique vivement la règle française et s'efforce d'en écarter l'application au droit anglais : il fait ressortir, non sans raison, le vague (undefiniteness) du mot extraordinary, imagine un certain nombre d'espèces embarrassantes et insiste sur la difficulté de donner une réponse satisfaisante aux questions qu'il s'est posées. Quoi qu'il en soit, la règle écrite dans un texte législatif français doit être appliquée par les tribunaux français.

c On dit dépense extraordinaire, écrit Valin (7), par opposition « à celle qui peut survenir naturellement quoiqu'elle ne soit pas t ordinaire dans les voyages. Par exemple, si, sans nécessité, le t capitaine conduit le navire dans un port où il y ait des droits à

(1) 17 mars 1869. Rec. de M., t. XXXVIII, 2, 51. Sic Nantes, 3 mai 1873. Rec. de M., 74, 2, 143. Voy. toutefois Bordeaux, 11 janvier 1859. S. 59, 2, 353. — (2) Traité des assur. marit., t. II, p. 12. — (3) Comp. Mars. 27 janvier 1869. Rec. de M., 69, 1, 87. — (4) On the laiu of marine ins.f II, p, 903, 2* éd. — (5) Mot à mot : toutes les dépenses non comprises dans les déboursés ordinaires du voyage, qui sont nécessaires pour maintenir le navire en état de transporter le chargement. — (6) Douzième édit. d'Abbott, notes, p. 513. — (7) II, p. 158.

c payer, ce n'est point une avarie à supporter en commun par c les marchands chargeurs ni à demander aux assureurs. » La définition n'est pas claire et les mots sans nécessité doivent être eux-mêmes expliqués. Une dépense est ordinaire quand elle rentre dans les obligations ordinaires de l'armateur ou de l'affréteur ; j'entends par là celles qui dérivent naturellement de son contrat et que comporte une navigation normale.

Par exemple, les frais d'un pompage imprévu auquel il faut recourir à la suite d'une fortune de mer sont des avaries ; il n'en est pas de môme s'il s'agit d'un de ces pompages insignifiants auxquels on recourt usuellement et normalement dans une longue traversée. On sait que, pour accomplir un certain voyage, le navire doit être remorqué de tel point à tel point ; frais ordinaires de remorquage : ils étaient prévus au moment du contrat et le taux du fret a été réglé en conséquence. Il faut remorquer le navire à la suite d'un accident; dépenses extraordinaires. « Attendu, a dit le tribunal de commerce du Havre le 24 juin 1881 (Rec. du H. 1881. 1. 173) que, le charbon étant le mode de propulsion du navire à vapeur comme la voile est celui du navire à voiles et le capitaine n'alléguant aucun forcement de chauffe ou de vapeur, il n'y a pas lieu d'admettre en avaries grosses (ni même, ajoutons-nous, de qualifier avarie) la consommation du charbon pour se rendre de l'île Cani en relâche à Païenne ; attendu, au contraire, que le charbon employé aux treuils à vapeur pour le déchargement et le rechargement de la cargaison à Palerme rentre dans les frais de relâche pour le salut commun... » (1).

Par exemple encore, dit Valin, si le voyage s'allonge sans accident et qu'il y ait nécessité de faire de nouveaux vivres, ce n'est pas une avarie ; il en est autrement si quelque coup de mer oblige le navire à relâcher dans un port et à y prendre un supplément de vivres.

J'ai dit plus haut que les retards dans l'exécution ne sont pas réputés avaries quand ils ne donnent pas lieu à des dépenses spéciales. Les surestaries peuvent être rangées, dans certains cas, au nombre de ces dépenses spéciales ; le tribunal de commerce de Marseille et la cour d'Aix les ont plusieurs fois admises dans des règlements d'avaries (2).

(4) Sic Mars. 22 nov. 1878. Rec. de M. 1879. 1. 37. « Attendu qu'une machine à vapeur destinée à faire marcher un bateau sert à un emploi exceptionnel quand elle fait tourner une hélice dans du sable pour tirer le bateau échoué hors du fond sur lequel il repose ; que, si la machine ne peut pas être mise en mouvement sans consommer du charbon, ses consommations pendant et pour le renflouement font partie des dépenses extraordinaires... » — (2) Mars. 29 déc. 1873 et 2 juillet 1879, Aix 15 avril 1880. Rec.

— lia —

Un navire était assuré à temps, ce qui signifie que l'assuré s'était astreint à payer une prime plus ou moins forte selon que la durée de la navigation serait plus ou moins longue. Le Bailly de Suffren ayant été arrêté à Bristol pendant trois mois pour réparations causées par fortune de mer, le propriétaire de ce navire demanda que les assureurs fussent tenus de lui rembourser la prime stipulée au contrat pour le temps dont la navigation s'était trouvée prolongée pendant les réparations à leur charge, parce qu'il ne serait pas autrement indemnisé de toute la perte causée par l'avarie. Le tribunal de commerce et, sur appel, la cour de Bordeaux (1) répondirent avec raison que T... frères ne pourraient obtenir gain de cause s'ils ne parvenaient à faire envisager ce surcroît de prime, dans l'assurance à temps, comme une avarie, mais que le prix de l'assurance devait être regardé comme une dépense ordinaire commandée par la plus vulgaire prudence; que d'ailleurs la prime ne constituait pas une dépense extraordinaire dans le sens de l'article 397 (2) et qu'elle était simplement la contre-valeur des risques à la charge de l'assureur. Cette doctrine nous semble juridique (3).

La théorie des avaries- frais, telle que l'ont conçue certains praticiens (4)r-repose aussi sur la distinction des dépenses en ordinaires et extraordinaires. Voici, par exemple, une dépense qu'il faut faire pour entretenir et conserver une marchandise indépendamment de toute fortune de mer : ce n'est pas une avarie (5). Au contraire, un chargement de café a été mouillé, on le débarque, on le soumet au pelletage, on le fait sécher ; on en prévient ou on en arrête la détérioration. Ce genre d'opérations a été fréquemment qualifié dans la pratique « avarie-frais», parce qu'il implique une dépense extraordinaire (6).

de M. 1874, 1. 77, 1879, 1. 242, 1880, i. 154. Par exemple, clans l'affaire jugée le 29 décembre 1873, il s'agissait des surestaries encourues par le consignataire au débarquement à la suite des constatations qu'une avarie commune avait, rendues nécessaires.

(1) 11 janv. 1859. S. 59, 2, 353. — (2) C'est-à-dire, poursuit l'arrêt, dans le but de faire aller le navire, comme seraient les réparations, etc. — (3) Notons que l'arrêt se termine ainsi : « Attendu que, s'il est vrai que, « dans la ville de Nantes, les polices d'assurances admettent le mode de « règlement que T... frères veulent faire appliquer à la cause actuelle, on « ne peut voir clans cette stipulation qu'une dérogation à la règle ordi- « naire ; qu'il est, au contraire, constant qu'à Bordeaux l'usage contraire « est général et que les parties sont présumées avoir voulu s'y conformer. » — (4) V. Emile Cauvet, Traité des assur. marit., t. II, n. 321. Nous reviendrons bientôt sur cette théorie. — (5) Et par conséquent l'assureur n'en répond pas. — (6) Les avaries-frais, ainsi entendues, sont donc à la charge de l'assureur.

Il faut d'ailleurs, pour comprendre exactement la portée des mots « dépenses extraordinaires », combiner cet alinéa de l'article 397 avec l'article 406, que nous commenterons tout à l'heure.

955. Il faut, d'après l'article 397 § 2, que le dommage essuyé par le navire et les marchandises soit arrivé « depuis leur char- « gement et départ jusqu'à leur retour et déchargement. »

Cette disposition législative se suffit-elle ou faut-il, au contraire, la compléter par les articles 328 et 341, comme le propose M. Dalloz dans son code de commerce annoté? Nous reconnaissons qu'il est utile de coordonner, autant que possible, ces différents textes. Nous voulons bien admettre, par exemple, qu'on peut interpréter les mots « depuis leur chargement », comme au titre du contrat à la grosse et quo le dommage aux marchandises est une avarie, au sens de l'article 397, à partir du moment où elles ont été chargées non seulement dans le navire, mais « dans les gabares pour les y porter » (à la condition, bien entendu, que ces marchandises ne soient pas apportées de terre par des gabares ou chalands appartenant aux chargeurs ou à leur compte et que le transporteur, d'après les conventions ou l'usage, n'en prenne pas charge seulement après mise à bord) (1). Nous entendons volontiers de la même manière les expressions finales «jusqu'à leur déchargement ». Ainsi nous accordons que la marchandise placée sur des allèges n'est pas nécessairement déchar gée : les dommages qu'elle y essuie peuvent être réputés avaries.

Toutefois nous ne pouvons nous empêcher d'observer que l'article 397 n'est pas rédigé comme l'article 328. Ceîui-ci, qu'on le trouve bon ou mauvais, fait cesser les risques du navire et ceux des marchandises à deux époques distinctes : la loi met fin à l'assurance du navire dès qu'il est ancré et amarré, à un moment où la cargaison n'est pas encore déchargée et reste assurée. Au contraire, il semble que l'article 397 n'ait pas aussi nettement tranché les situations. Outre qu'il ne se réfère ni à l'article 328

(1) < Attendu que les termes mêmes du connaissement entre les mains de M... indiquent que Jes deux surons indigo sont tombés à la mer de félingue avant d'être à bord ; qu'il paraît établi qu'à la Libertad les marchandises sont apportées de terre au vapeur par des chalands appartenant aux chargeurs ou à leur compte et que la compagnie des vapeurs n'en prend charge qu'après leur mise à bord ; que l'annotation mise sur les connaissements est donc une décharge donnée à la compagnie parles expéditeurs; que les termes de l'annotation ne laissent pas supposer le bris de rélingue,mais font entendre que les deux surons mal saisis dans l'élingue, à bord du chaland, ont glissé et sont tombés à la mer ; que M... n'a pas fait la preuve de la faute de la compagnie... » (Le Havre, H juillet 1883, Rec. du H. J883. 1.210).

ni à l'article 341, il englobe et confond dans une même phrase, en leur donnant un pronom commun (leur chargement et départ, leur retour et déchargement), le navire et la marchandise. Peutêtre n'est-ce pas seulement une question de construction grammaticale, puisque toute la théorie des avaries communes repose sur la solidarité du navire et de la marchandise. La cour de cassation pourrait-elle donc censurer, pour violation des articles 328 et 341, cette jurisprudence du tribunal de commerce du Havre qui admet encore des règlements d'avaries communes à raison de sacrifices volontaires pour le bien et salut communs, accomplis à la suite d'échouements au lieu même de la destination ? Nous aurions beaucoup de peine à le penser (1).

956. L'article 406 du code de commerce est ainsi conçu : « Les lamanages, touages, pilotages pour entrer dans les havres « ou rivières ou pour en sortir, les droits de congés, visites, rap- « ports, tonnes, balises, ancrages et autres droits de navigation « ne sont point avaries; mais ils sont de simples frais à la « charge du navire. »

Il n'en était pas ainsi d'après l'ancienne coutume. Les rôles

(1) V, entre autres documents le jugement du Havre du 2 décembre 1879 (Rec. du H. 80. i. 71.) qui débute ainsi : « Attendu que le navire ffichard- « Robinson, en entrant au Havre par mauvais temps, mer grosse, talonna « dans les passes et commença aussitôt à faire de l'eau; que le surlendemain, « en se hâlant pour aller prendre place à quai, il s'échoua au milieu du « bassin où bientôt il donna de la bande; que la fatigue résultant de cenou- « vel accident lui fit faire plus d'eau qu'auparavant ; que le capitaine, pour « sauvegarder le navire et la cargaison, se mit immédiatement en mesure « de faire jouer les pompes sans relâche et d'alléger son navire à l'endroit « même où il était échoué ; que le pompage de jour et de nuit et le déchar- « gement sur des allèges d'environ 500 tonneaux ont entraîné des dépenses « que le capitaine demande à faire classer en avaries grosses...». Ceux qui ne voient dans ce fragment de l'art. 397 qu'un corollaire pur et simple de l'art. 328 pourront répondre, il est vrai, que l'avarie s'était produite avant que le navire fût « ancré et amarré ». Mais le tribunal de commerce le prend de plus haut et répond aux défendeurs, excipant de ce que le navire était arrivé à destination, que, bien qu'arrivé au port du Havre, h* eu de sa destination, le Richard- Robin son n'avait pas terminé son voyage ; qu'aux termes des art. 397 et 400, le voyage n'est terminé que quand la marchandise est déchargée. V. d'ailleurs les décisions conformes citées à la table générale du Rec. du Havre, v° avarie grosse, n. 44. La question a un véritable intérêt pratique. Il ne faut pas oublier que le lieu de destination n'est pas nécessairement un port fermé par des murailles et des quais, mais peut être une rade ouverte, et que des accidents de mer peuvent s'y produire. V. encore sur les frais de pompage au port de destination, Marseille, 9 avril 1862. Rec. de M. 62. 1.133.

d'Oléron nous apprennent qu'on mettait en tout ou en partie, dans certains parages, les pilotages, touages, etc., à la charge des marchands (1). Le Guidon (articles 2 et 12 du chapitre V) range aussi les t lamanages, touages, pilotages, suages (2.) » parmi les avaries. L'ordonnance de 1681 (1. III, tit. vu, art. 8 et 9) s'exprime en ces termes: «Les lamanages, touages, pilotages « pour entrer dans les havres ou rivières ou pour en sortir sont « menues avaries, qui se paieront un tiers par le navire et les « deux autres tiers par les marchandises. Les droits de congé, « visite, rapport, tonnes, balises et ancrages ne seront réputés « avaries ; mais seront acquittés par les maîtres. » En vérité, c'était dire successivement blanc et noir, sans qu'on pût comprendre pourquoi. Aussi, « pour éviter la distinction des cas où « ces menues avaries devraient être supportées en commun de « ceux où elles ne devraient tomber que sur les navires, de « môme que pour se décharger de l'embarras de la répartition « des deux tiers entre les marchands chargeurs, l'usage s'était « établi, au xvnie siècle, de passer une certaine quotité, outre le « fret, aux propriétaires de navires, pour les indemniser de ces « menues avaries (3)». Il était plus simple de les envisager, une fois pour toutes, comme frais de navigation. C'est ce qu'on fit en 1807.

D'ailleurs rénumération de l'article 406 n'est pas lirai! ative. Le législateur n'y a mentionné que les frais les plus ordinaires de navigation. Mais il faut évidemment ajouter à cette liste certains frais d'hivernage, les droits qui doivent être acquittés au passage de certains détroits, ceux que paient les navires lorsqu'ils veulent obtenir le firman d'entrée dans la mer Noire (4), etc., les frais d'empilage, prélarts et pavages (5) et même cette somme de 50 ou de 75 francs (selon le tonnage) que, d'après l'usage constant du Havre, le navire entièrement chargé de charbon rembourse au réclamateur de la cargaison pour frais d'installation du matériel de déchargement (6). Ges divers frais, n'étant que la conséquence directe de l'entreprise ou de l'opération, rie sont pas compris, en principe, dans l'action d'avaries qui peut être dirigée par l'assuré contre l'assureur.

(1) «Une neef se frette à Burdeux ou aillours et vient à sa descharge ; « et font charte partie, thouage et petit lodmanage sont surlesmarchantz.» — (2) « Suage est le coust des gresses ou suif qu'il faut pour dorer et suer « le navire, quand il est prest à partir, afin qu'il coule et fende mieux les « vagues» (même chapM art. 15). — (3) Valin, II, p. 172. — (4) Sentence arbitrale du 4 mars 1830, citée par M. Em. Cauvet, II, p. 107. — (5) Rouen, 29 août 1883, 2, 227. — (6) Cf. Havre, 18 et 25 juillet 1883 (Rec. du H. 1883, 1, 480 et 185).

— iiô —

Il faut en dire autant, en thèse, de certains frais (1), mais non pas de tous les frais de quarantaine ou de lazaret. Comme il faudrait entrer, à ce sujet, dans d'assez longs développements, nous renvoyons nos lecteurs au n° 1033.

Au nombre des dépenses exclusivement inhérentes à la cargaison figurent avant tout les droits imposés sur les marchandises ou frais analogues ; ils sont à celles-ci ce que les frais de navigation sont au navire : ils ne sauraient donc être compris, le cas échéant, dans l'action d'avaries qui appartient à l'assuré.

Toutefois ces divers frais deviennent des avaries quand ils ne résultent pas d'une navigation ordinaire. Si, pour fuir le mauvais temps ou pour se réparer, un navire relâche forcément dans un port où il ne serait pas arrêté, les «frais de navigation » se transforment en avaries. Ainsi l'assureur de ce navire remboursera au propriétaire-armateur assuré les frais énumérés dans l'article 406, parce que ces frais n'auraient été jamais acquittés s'il n'y avait pas eu d'avarie. C'est ce que le tribunal de commerce d'Anvers a jugé le 3 mars 1879 pour les frais de pilotage (2) et ce qu'il pourrait juger pour les droits de port perçus au profit de la ville (3).

Au demeurant et puisqu'il s'agit des mêmes dépenses, toute la distinction, comme l'a dit J.V. Cauvet, est non dans la nature, mais dans la cause de ces dépenses.

(1) Conf. Em. Cauvet, ib. J. V. Cauvet II, n° 301. — (2). Rec. d'A. 79, 1, 246. Sic Mars., 28 août 1828 (Rec. de M. X, 1, 51); Caen, 20 novembre 1828 (S, 31, 2, 47) ; Bordeaux, 23 février 1829 (D. 29, 2, 295). — (3) Depuis le lep janvier 1884, les navires qui entrent dans les bassins ou dans les canaux du port d'Anvers, paient par tonnes de m. c. 83 au profit de la ville : 47 centimes (pour les navires de 85 tonneaux et au-dessous), 53 c. (navires de 86 à 128 t.), 58 c. (navires de 129 à 171 t.), 64 c. (navires de 172 à 241 1.), 76 c. (navires de 215 à 257 t.), 82 c. (navires de 258 1. et au-dessus). Serait de même rangé parmi les avaries le droit de 6 cent, par tonneau et par mois, payé après plus de trois mois de séjour dans les bassins, si cette prolongation de séjour n'était pas un fait normal et prévu de la navigation. Dé même en Autriche-Hongrie pour les bâtiments qui auraient profité de l'exemption totale des droits de navigation si la relâche ne se fût pas prolongée plus de 72 heures (loi austro-hongroise du 10 mai 1883), et qu'une circonstance étrangère à la marche normale de la navigation, telle que la nécessité d'entrer en réparations, oblige à relâcher plus longtemps. Cette distinction prend une véritable importance en Angleterre, où les dix principaux ports des îles britanniques proprement dites perçoivent annuellement 126.791.000 fr. de droits locaux de navigation, et cette importance s'accroit encore dans les ports coloniaux de la même puissance, où les tarifs sont beaucoup plus élevés que ceux de la mère-patrie (environ quintuples).

95*7. Le code espagnol de 1829 (1) reproduit, dans son article 930, l'article 397 du code français (2). Les dépenses connues en navigation sous le nom de menudos gastos sont au compte de l'armateur-fréteur et doivent être payées par le capitaine, à qui Ton tiendra compte de l'indemnité convenue dans la police d'affrètement ou dans les connaissements. Si aucune indemnité n'a été stipulée, ces avaries seront comprises dans le prix du fret. Sont réputés menus frais : 1° les pilotages de côte et de port ; 2° les frais de chaloupe et de remorque ; 3° les droits de balise, de pilote majeur, d'ancrage, de visite et autres frais de port ; 4° les frets (fletes) de gabare et frais de décharge jusqu'au dépôt des marchandises sur le môle y cualquier otro comun a la navegacion (3).

Est réputée avarie, dit le code mexicain de 1854 (art. 703), toute dépense extraordinaire ou imprévue (o eventual) faite en cours de voyage pour la conservation du navire, du chargement ou de l'un et de l'autre et le dommage que souffre le bâtiment depuis qu'il a mis à la voile dans son port d'expédition jusqu'à ce qu'il ait jeté l'ancre dans son port de destination et ceux qu'a subis la marchandise depuis qu'elle a été chargée jusqu'à ce qu'elle ait été déchargée dans le port où elle doit être remise au cosignataire (û donde fuere consignado). L'article 704 parle ensuite des « menus frais » et les qualifie « avaries ordinaires » (averias ordinarias), c'est-à-dire avaries au compte du fréteur (del naviero fletanté) : conformément aux principes du droit espagnol, ces t avaries ordinaires » sont censées comprises c dans le prix du fret», à moins qu'elles n'aient fait l'objet d'une convention préalable. L'énumération de ces menudos gastos (art. 705) est à peu près celle du code espagnol.

(i) Le titre IV du livre III du code péruvien, intitulé : De los riesgos y danos del comercio maritimo est calqué sur le titre IV du livre III du code espagnol, les articles 963 à 1052 du code péruvien reproduisent exactement les articles 930 à 1000 du code espagnol. La subdivision est la même (Sect. 1, De las averias. Sect. II, De las arribadas forzosas (des relâches forcées). Sect. III, De los naufragios. Sect. IV, De la prescription en las obligaciones peculiares del comercio maritimo). Il nous suffit donc de renvoyer une fois pour toutes au code espagnol ceux de nos lecteurs qui désireraient connaître les prescriptions de la législation péruvienne. — (2) L'article 775 § 2 du projet de révision dit : « Tout dommage « ou toute détérioration qui arrive au navire depuis qu'il prend la mer au « port de départ jusqu'à ce qu'il jette l'ancre au port de sa destination ou « aux marchandises depuis leur chargement au port d'expédition jusqu'à « leur déchargement au port de leur consignation. » — (3) Le projet de révision ajoute : A no mediar paçto expreso en contrario.

Le code hollandais (art. 708), le code portugais (»rt 1825), après avoir reproduit les dispositions de notre article 406, les complètent ainsi : c Ces frais ne peuvent être, dans aucun cas, « portés à la charge des assureurs, à moins qu'ils ne soient la «t suite de circonstances extraordinaires et inopinées, survenues « pendant le voyage. » La définition des avaries est d'ailleurs, dans ces deux législations, conforme à celle du droit français. Les codes brésilien (art. 761) et argentin (art. 1472), après s'être également approprié cette définition, déclarent (art. 768 c. br., 1475 c, arg.) ne pas réputer avaries, mais simples dépenses à la charge du navire « les frais de pilotage et autres faits à l'entrée t ou à la sortie des havres ou rivières, les droits de licence, de « visite, de tonnage, d'amarrage, d'ancrage et tous autres droits « exigés pour la navigation (1). » De même au Chili (art. 1084 c. chil.).

Le code de Guatemala (1877) (2) s'exprime en ces termes : t Sont avaries dans l'acception légale du mot : 1° tous les domc mages que souffre le navire, chargé ou sur lest, avant de mettre « à la voile, durant le voyage ou depuis son arrivée dans le port « de destination et ceux que subissent les marchandises embart quées sur ce navire dans les chaloupes ou autres embarcations c moindres à dater de l'embarquement au lieu de l'expédition t jusqu'au débarquement au lieu de destination ; 2° toutes les « dépenses extraordinaires et imprévues faites durant le voyage « pour la conservation du navire, de la cargaison ou de tous deux « à la fois » (art. 958). « Ne sont pas avaries dans les cas ordic nnires (en los casos ordinarios) : 1° les pilotages de côte et de t ports ; 2<> les frais de chaloupe et de remorquage ; 3° les droits • de port ; 4Ô les frais d'allégement du navire qui, faute d'eau, ne c peut mettre à la voile ou entrer dans le port de destination « avec tout Son chargement: 5° en général tous les frais ordinaires i de navigation (3). »

La loi belge du 21 août 1879 traite « des avaries et de leur

(1) « En gênerai cualquier otro gasto comun a la navegacion, dit le paragraphe final de l'art. 1475 code arg., que no sea extraordinario y evertr tuaL >» — (2) (.es rédacteurs de ce code ont traité des avaries au titre V du livre III, c'est-à-dire immédiatement après le titre de l'affrètement et avant celui du contrat à la grosse. Ce titre V est intitulé : De los riesgos y danos d$l transporte maritimo. — (3) « On entend par avaries ordinaires, dit IV- « donnance de Bilbao (Honduras, Paraguay), tous ces faibles dommages « que font et causent les capitaines ou maîtres de navires durant un voyage « soit en entrant dans les ports par suite de violence du temps, soit dans m ceux de leur destination pour le déchargement, jusqu'à ce qu'il soit entiè- « rement achevé » (ch, XX). Trad. A, SWoseph. V. Concord., p, 89.

règlement » dans le chapitre III du titre III, c'est-à-dire aussitôt après s'être occupée des effets du contrat de louage maritime et avant d'organiser l'hypothèque maritime (1). La définition de notre article 397 serait reproduite exactement par l'article 99 de la loi nouvelle si l'on n'avait pas remplacé la phrase c tout « dommage qui arrive au navire et aux marchandises... » par celle-ci : t Tout dommage qui arrive au navire ou aux marchandises... » La disposition de notre article 406 a disparu du code révisé.

Les articles 241 du code turc, 235 du code égyptien réputent t avaries tous dommages qui arrivent aux navires et aux marc chandises et toutes dépenses extraordinaires faites parle navire c et les marchandises conjointement ou séparément pendant le t temps où les risques commencent et finissent conformément à t l'article 170 (168 c. ég.) (2). i La disposition de notre article 406 est reproduite exactement par les deux codes (art. 248, c. t., 241, c. é.).

D'après le compendio de 1841, le droit maltais ne diffère pas, en ce point, du nôtre.

Le chapitre des avaries, dans le code norvégien de 1860, succède immédiatement au chapitre V, qui est intitulé : c De la ré c ception et de la livraison de la cargaison, des connaissements c et du paiement du fret. » Mais il est lui-même intitulé : c De l'avarie grosse i et, se bornant à considérer comme avarie particulière tout ce qui n'est pas avarie grosse, ne donne pas une définition des avaries en général. Les rédacteurs du code suédois et du code finlandais n'ont pas donné non plus une définition générale de l'avarie (3).

La classification du code russe, on le verra bientôt, diffère absolument de la nôtre. Le salaire du pilote, les frais d'entrée et de sortie, les feux et autres droits, la location des chaloupes et des gens de peine et autres dépenses de port sont dénommés « petites

({) Le titre de l'hypothèque maritime précédant d'ailleurs celui du contrat à la grosse et celui des assurances. — (2) Ainsi conçu : « Si le temps des « risques maritimes n'est point déterminé par le contrat à la grosse, il court, « à Tégard du navire, des agrès, apparaux, armements et victuailles, du « moment où le navire a fait voile jusqu'au moment où le navire est ancré « au port de sa destination. A l'égard des marchandises, il court du mo- « ment où ces marchandises ont été chargées à bord du navire ou des « gabares destinées à les y transporter ou du jour du contrat si l'emprunt « sur les marchandises chargées a été fait pendant le voyage jusqu'au mo- « ment où elles sont ou auraient dû être déchargées à terre au lieu de leur « destination. » — (3) Dans cet ordre d'idées, le code danois de 1683 n'offre rien à signaler,

avaries », c'est-à-dire supportés pour un tiers par l'armateur, pour les deux autres tiers par le propriétaire de la marchandise (1).

Aucune disposition du code allemand ne correspond aux articles 397 et 406 du code français.

Le nouveau code italien traite dans deux titres distincts (VII et VIII du livre II), qui succèdent immédiatement au titre de l'assurance maritime, des avaries et de l'abordage. Le titre VII se divise en deux chapitres, dont le premier est intitulé: Des avaries, et le second : De la contribution. L'article 642 § 1, reproduit la définition de notre article 397. Le troisième alinéa du même article est ainsi conçu : t Ne sont pas avaries mais simples frais à € la charge du navire les frais ordinairement nécessaires (ordinac riamente necessarie) pour entrer dans les baies (senî), dans les « fleuves ou dans les canaux ou pour en sortir, et les droits et « taxes de navigation. »

Il n'existe de loi spéciale sur les avaries ni en Angleterre ni aux États-Unis : la matière y est régie par la coutume et par l'équité. Cependant les jurisconsultes anglais sont unanimes & restreindre le sens du mot average. Abbott écrit que les mots c avarie particulière » sont une expression fort incorrecte (very incorrect expression) employée pour désigner chaque espèce de perte partielle ou de dommage partiel. Aussi la sixième partie de son classique traité Of the law relative to merchant stips and seamen est-elle intitulée Of gênerai average, salvage, collision, and maritime lien. De môme le chapitre XIV du traité de Maclachlan est précédé de cette simple rubrique « General average i, mot à mot : avarie générale. L'ouvrage de Lowndes est intitulé non pas « traité des avaries », mais On gênerai average. Le mot c average i employé seul signifie « avarie commune ». En outre, on appelle, en Angleterre et en Amérique, petty ou accustomed average « several petty charges which are to be borne partly by the t ship and partly by the cargo, such as the expense of towage, t beaconage,etc. (2) », quoique ces mômes frais et droits (de

(4) Art. 1069 et 1070 de l'ordonnance du code de commerce russe. Le Journal officiel russe du 12 avril 1882 (nouv. style), nous apprend qu'un projet de code de commerce est en préparation et que le conseiller d'État Tuhr est chargé de le rédiger. Nous suivons soit pour Tordre des numéros, soit pour le texte et les notes, la traduction allemande publiée en 1884 à Berlin (l'ordonnance du commerce russe avec les changements et compléments depuis 1876 jusqu'à 1879 et les dernières lois, 8° éd. Moscou et Pétersbourg, 1881). — (2) Mot à mot : « quelques petites charges qui « sont supportées en partie par le navire, en partie par la cargaison,

pilotage, de remorquage, de halage, de feu, de phare, etc.), puis sent être, le cas échéant, classés en avaries, grosses, s'ils se rat^ tachent à une relâche ordonnée dans un intérêt général (1).

Le jurisconsulte américain Dixon (2) ne critique pas, comme l'anglais Prentice, l'emploi du mot « extraordinaire » dans la théorie des avaries. Pour en faire ressortir le sens, il parle de débours ordinaires (ordmary dis bur sèment s) qui sont indispensables pour maintenir le navire en -état de transporter les marchandises et que le chargeur peut, en conséquence, demander au propriétaire du navire sans que ce dernier puisse exercer contre lui le moindre recours.

958. Le code de commerce français va classer les avaries, les caractériser et s'occuper de leur règlement. Mais ses rédacteurs n'ont pas entendu contraindre les commerçants à subir leur méthode et à la mettre en pratique. Il eût été déraisonnable de les y contraindre, car Tordre public n'est intéressé ni dans la classification ni dans la répartition. C'est ainsi que la question a été envisagée dans les temps les plus reculés et résolue, par exemple, en 1270 par le statut de Riga (ch. 162), plus tard par le stailtzlagh suédois (tit. VII, ch. XIII). t A défaut de conventions spé- « étales entre toutes les parties, de notre article 398, les avaries t sont réglées conformément aux dispositions ci-après. » Quoi de plus naturel? Ainsi que le font observer les jurisconsultes anglais, une loi sur les avaries n'est que la traduction d'une convention implicite formée entre ceux qui participent à la même expédition maritime (tmplied contract between the co-adventurers) (3) : si la traduction devient infidèle, il faut revenir à l'original.

On sait que Y association pour la réforme et la codification du droit des gens publia pour la première fois en 1864, dans son congrès d'York, un certain nombre de solutions relatives au règle-

« comme les frais de touage, de signaux, etc. ». C'est la définition d'Abbott (12« éd. 345). Cf. Maclachlan, 2« éd., p. 419.

(1) « Quant aux mots primage and average qu'on rencontre souvent sur « les connaissements, dit M. Govare (Traité des avaries communes, n. 3), « ils n'ont aucun rapport avec une avarie quelconque. Ce sont des droits ou « rétributions payés au capitaine en dehors du fret, pour ses soins et « diligence donnés au chargement. Best. t». Saunders, i D. and L. 183. » Cela est rigoureusement vrai du mot primage, mais cesse d'être indistinctement exact pour le mot average. Ce dernier mot peut aussi comprendre le remboursement à forfait de certaines menues dépenses communes au navire et à la marchandise, qu'acquitte usuellement le capitaine. V. Abbott et Maclachlan, toc. cit. —(2) The law ofMpping, p. 495. — (3) Maclachlan, p. 605.

ment des avaries, et perfectionna cette œuvre dans sa session d'Anvers (30 août-3 septembre 1877). Dans la pratique, il arrive aux co-adventurers de stipuler que les avaries seront réglées t d'après les usages d'York et d'Anvers » ou bien encore t d'après t les usages du Lloyd anglais » : rien de plus licite.

On s'est toutefois demandé si les parties peuvent aller jusqu'à convenir qu'il n'y aura pas d'avarie commune. Elles ne pourraient pas aller jusque-là, d'après Pardessus et Boulay-Paty, la communauté qui lie les divers intéressés comportant nécessairement pour le capitaine la faculté de faire certaines dépenses profitables à tous. Le tribunal de commerce de Marseille a, le 17 janvier 1862, déclaré un tel pacte nul et sans effet comme contraire à l'intérêt de la navigation (Rec. de M. 1862, 1, 52).

Telle n'est pas notre opinion. Nous reconnaissons avec M. Govare (1) que la théorie de la contribution repose sur le « principe éternel de l'équité » , puisque le sacrifice volontaire d'un intérêt pour le bien de l'ensemble appelle évidemment une contribution de la part de tous ceux qui ont tiré un profit réel de ce sacrifioe ; mais, alors môme qu'on affecterait d'envisager le capitaine comme le mandataire du chargeur, rien n'empêche, ainsi que le remarque M. Droz (2), un mandant de faire supporter à son mandataire salarié, si cela convient au mandataire, le montant des dépenses effectuées dans l'exécution du mandat. L'équité peut d'ailleurs n'en pas souffrir, car il est loisible au mandataire de stipuler, à raison de cette charge exceptionnelle, un salaire exceptionnel. A l'inverse, l'affréteur aura peut-être à se repentir d'un semblable pacte, car le capitaine pourra bien, dans telle circonstance, sacrifier trop aisément les intérêts du chargement à ceux du navire. Mais l'un et l'autre ont voulu jouer gros jeu: tant pis pour eux s'ils se trompent ! Le législateur ne les tient pas en tutelle. Aussi ne sommes-nous pas surpris que li cour d'Aix ait répudié, dès le 30 janvier 1862(3) la jurisprudence du tribunal de Marseille et que ce tribunal ait lui-même fini par changer d'avis (7 février 1878 (4).

(l)p. 10. - (2) Revue générale du droit, t. V, p. 219. — (3) Rec. dô M. 1862, 1,5.— (4) Rec. de M. 1878, 1, 98. Aux termes de ce jugement, « est licite et doit être exécutée la clause d'un affrètement qui, dérogeant « aux règles légales sur la classification des avaries, laisse à la charge de « chaque intéressé les avariôs et les sacrifices qui atteignent sa propriété. « Il en est de même de la clause par laquelle le capitaine s'interdit de ré- « clamer une contribution pour le sacrifice des objets du bord sans que le « chargeur s'interdise rien de pareil quant aux marchandises jetées. » Le tribunal de commerce de Marseille a encore jugé le 13 novembre 1883

Les parties intéressées se concertent beaucoup plus souvent, depuis une dizaine d'années, pour s'affranchir réciproquement des avaries communes. Depuis qu'on emploie de grands steamers dont le prix atteint ou dépasse deux millions, il n'y a plus moyen de faire entrer en ligne de compte, pour la contribution, la moitié du navire et du fret, ou le premier règlement d'avaries communes engloutira la fortune de l'armateur. D'autre part, on n'ignore pas dans certains ports que les capitaines de quelques vieux navires à voiles, trouvant dans l'avarie commune une source de bénéfices, s'arrangent invariablement pour provoquer un règlement après chaque voyage, au grand préjudice des chaiv geurs. La selita avaria (1) ! Le chargeur prudent prend ses précautions.

950. Le code de commerce, en promulguant, aux titres XI et XII du livre II, une théorie des avaries et de la contribution, Ta manifestement restreinte aux prévisions mômes de ces deux titres. Mais cela ne veut pas dire qu'il n'y ait jamais lieu à une contribution quelconque hors de ces prévisions.

D'abord les chargeurs peuvent, dans certains cas, en dehors des prévisions expresses du code, contribuer entre eux, à raison de sacrifices faits dans leur intérêt exclusif et commun. On ne peut, avait dit la cour de Rouen le 4 décembre 1862. infirmant un jugement du tribunal du Havre, en cas de naufrage et d'échouément, faire supporter par chacun des objets sauvés les seuls frais directement et exclusivement faits pour sa conservation, parce qu'il est impossible de savoir quelle a été la dépense occasionnée par le salut de chacun des nombreux colis chargés sur un navire ni le moment même où. il a été sauvé ; il faut donc voir quelle a été la dépense totale nécessitée pour la mise à terre et pour la garde de la totalité des marchandises arrachées au sinistre et faire contribuer au paiement toutes les marchandises sauvées en proportion de leur valeur, quels que soient la valeur de ces mar-

(Rec. de M. 1884, 1, 45) que le capitaine et le chargeur peuvent se soustraire d'avance, par une convention formelle, à tout règlement d'avaries communes-

(lj C'est la réponse, sérieuse ou comique, que quelques patrons italiens font, parait-il, aux négociants marseillais, les questionnant sur le» résultats du voyage : « Eh ! l'avarie accoutumée » (la solita avaria) ! Dans la pratique, un certain nombre de chargeurs traitent avec un certain nombre de capitaines pour qu'ils s'abstiennent de cette supercherie. Il y a telle place de commerce où ces complaisances du capitaine sont tarifées à raison du trajet. Mieux vaut stipuler franchement qu'il n'y aura pas d'avarie commune.

chandises ou le lieu où elles se trouvaient chargées à l'instant où elles ont été mises en sûreté ; cette règle est conforme au principe qui veut que, dans un malheur commun, le sort de tous soit le môme et la perte proportionnelle à l'intérêt de chacun; elle empêche en outre que l'exemption de tout ou partie des frais de sauvetage ne dépende du hasard, ou, ce qui serait bien plus fâcheux encore, de la préférence illicite des gens de l'équipage qui voudraient sauver les premiers certains objets au préjudice de certains autres, d'une valeur égale ou supérieure. La chambre des requêtes repoussa, le 22 février 1864 (D. 64, 1, 70), et, selon nous, à bon droit, le pourvoi dirigé contre cet arrêt, attendu que, d'après le juge du fait « la chose qui avait souffert le dommage était la cargaison elle-même et qu'à partir de Péchouement la cargaison tout entière avait été compromise ; qu'ainsi, le péril étant commun, tous les propriétaire devaient indistinctement et au prorata de leur intérêt dans le chargement, contribuer aux frais généraux de sauvetage (1). » Cette doctrine, qui consacre un usage constant du commerce, nous paraît juridique.

Mais allons plus loin et laissons de côté les expéditions maritimes. On a pu employer l'expression « avarie grosse » dans une police d'assurances fluviales, comme celle du Caire, dont l'article 23 dit : « Sont traités comme avarie grosse tous dommages que le patron fuit subir avec intention ou donne ordre de faire subir au bateau ou au chargement ou à l'un et à l'autre dans le but de sauver les deux d'un danger commun; il en est de même de tous autres dommages occasionnés par des mesures prises dens l'intérêt commun ainsi que des frais faits dans le même but. » Mais il importe alors que les contractants s'expliquent sur l'exacte portée de ces mots, détournés de leur sens rigoureusement légal. Aussi la police poursuit-elle : « Le montant de l'avarie grosse en est réparti sur la pleine valeur sauvée du bateau, du chargement

(1) Par exemple, d'après la jurisprudence belge, les frais des allèges que le capitaine doit employer en rade d'Anvers pour y décharger une partie de sa cargaison, avant de pouvoir entrer dans les bassins, sont réputés avancés dans l'intérêt des destinataires et supportés par eux, mais non pas seulement par les propriétaires des marchandises déchargées (Bruxelles, 1M août 1864, Anv. 8 avril 1871, 23 avril 1872, 27 décembre 1878, 19 août 1883. Rec. d'A. 64, 1, 213 ; 71, 1, 141 ; 72, 1, 178 ; 79, 1, 108 ; 83, 1, 277). « Attendu, dit le dernier de ces jugements, que ces frais ne peuvent pas être mis exclusivement à la charge des marchandises ainsi déchargées en rade, mais doivent être répartis entre tout le chargement, puisqu'il n'est pas équitable que les frais extraordinaires résultant de l'allégement en rade frappent plutôt une marchandise que l'autre ».

et du fret en tant que les dispositions légales ne prescrivent rien de contraire. »

Des voleurs avaient attaqué une malle-poste, sachant qu'elle contenait deux groups d'argents : le conducteur les leur avait abandonnés et s'était ainsi débarrassé d'eux en leur dissimulant d'autres groups dont ils ignoraient l'existence. Y avait-il lieu à contribution? La cour suprême trancha la question négativement le 4 mars 1863 (1), parce que la théorie de la contribution ne s'applique pas au commerce de terre.

M. de Courcy(2) remarque que le conducteur n'avait fait, dans l'espèce, aucun sacrifice volontaire dans l'intérêt général, les voleurs ayant pris ce qu'ils avaient voulu et n'abandonnant le reste que par ignorance. Mais il suppose que la malle-poste, attaquée par un parti ennemi, eût acheté sa liberté par l'abandon de deux sacs d'écus; on ne voit pas, dit-il, pourquoi, dans cette autre espèce, le propriétaire des écus payés supporterait seul le préjudice. Tel est aussi notre avis. Il y aurait lieu de supposer que le conducteur a, dans cette circonstance, géré l'affaire de tous, faisant ce que les chargeurs présents eussent fait de leur plein gré pour le salut commun. Il suffirait alors, pour répartir la perte entre tous les intéressés, de remonter aux principes de la gestion d'affaires. C'est pourquoi l'arrêt du 4 mars 1863 nous paraît énoncer une proposition trop générale.

Mais il ne faudrait pas, bien entendu, pour établir les bases de la contribution, se reporter aux titres XI et XII du livre II de notre code. On se contenterait, après avoir déterminé la masse contribuable, d'opérer une répartition proportionnelle à la valeur de chacun des objets sauvés.

Encore n'y aurait-il lieu d'aboutir h cette contribution, comme le fait observer avec sagacité M. Govare, que 1° si le sacrifice a été volontairement consenti par le propriétaire de l'objet sacrifié ou par son mandataire ; 2° si l'étendue de l'avantage procuré par ce sacrifice est nettement déterminée. Par exemple un incendie éclate dans un bassin et l'autorité compétente a fait couler le navire voisin du foyer de l'incendie pour empêcher le feu de gagner les autres navires : la destruction du navire est le fait du prince et non le résultat d'un sacrifice volontaire ; quoi qu'en ait dit Casaregis (3), il n'y a pas lieu à contribution. Un pâté de maisons commence à brûler : pour circonscrire l'incendie, on détruit un ou plusieurs édifices; outre que c'est encore là un fait du

(i) S. 63, 1, 349. — (2) Quest. I, p. 241. — (3) Disc. XLVI. Casaregis cite à l'appui de son opinion Hevia, de comm., c. 13, n. 2.

prince, comment apprécier au juste ce que la destruction a préservé? Les maisons voisines, la rue ou la ville entière? Il n'y a pas moyen de composer la masse payante et il n'y a pas lieu à contribution.

960. Les parties peuvent, d'après le code espagnol de 1829, par des conventions spéciales sur la responsabilité, la liquidation et le paiement des avaries, déroger aux prescriptions de la loi commerciale (art. 966). L'article 967 de ce code décide expressément, comme l'avait fait l'ordonnance de Bilbao (Ch. XX,art. 21), que si, pour couper un incendie dans un port ou dans une rade, un navire était coulé bas, la perte serait considérée comme avarie commune, à que contribuiran los buques salvados(i). Les dispositions de l'article 966 ont passé dans l'art. 730 du code mexicain, celles de l'art. 967 dans l'art. 729 du même code.

Le code hollandais (art. 697) et le code portugais (art. 1814) contiennent des dispositions analogues à celle de notre article 398. De môme au Brésil et à Buenos-Ayres (2). Les articles 1477 du code argentin, 1127 § 1 du code chilien, 1001 § 1 du code de Guatemala, reproduisent, sauf d'insignifiants changements de rédaction, l'article 967 du code espagnol. Le code de Guatemala (art. 960) réserve expressément la liberté des conventions particulières.

La loi belge du 21 août 1879 (art. 100) a conservé le texte de notre article 398. Les codes turc (art. 244) et égyptien (art. 237, § 1) se le sont approprié.

L'article 170 du code suédois reconnaît expressément aux intéressés le droit de déroger à ses propres prescriptions par des conventions particulières. On ne rencontre aucune disposition analogue dans l'ordonnance du commerce russe (3).

In mancanza di convenzioni speciali tra le parti, dit l'article 642 du nouveau code italien, te avarie sono regolate secondo le disposizioni seguenti. C'est par application de ce principe, également admis par l'ancien code, que la cour de Lucques a, le 17 juillet 1871 (4), déclaré valable une convention d'après laquelle l'affré-

(1) Cet article a été reproduit par le projet de code révisé (art. 787). — (2) Art. 762 code brésil., 1473 code arg. — (3) On lit môme dans la septième partie (des dispacheurs au port de Saint-Pétersbourg) : « Le dispacheur suit, pour déterminer les espèces d'avaries, faire les comptes et les déductions, les règles établies ci-dessus (art. 1068 à 1122), et ne s'en écarte pas ; s'il se rencontre une circonstance non prévue par ces textes ou à laquelle aucun d'eux ne s'applique, le dispacheur peut, mais seulement dans ce cas, procéder d'après la pratique commerciale russe ou étrangère » (art. 2611). - (4) Legge XI, 1. 276.

— dateur ne devait jamais contribuer pour plus de 3 0/0 dans une avarie générale.

On ne saurait concevoir un moment que le droit anglais et anglo-américain n'eût pas laissé la plus grande latitude aux intéressés, puisqu'il n'existe de loi spéciale sur les avaries ni aux Etals-Unis ni en Angleterre (v. n. 957). A l'origine de tout règlement d'avaries, Maclachlan aperçoit un contrat (contract must by us be regardée as its principlé), et même un contrat de droit commun qu'il faut juger en équité : jEquissimum entra est commune detrimentum, dit-il en citant la loi romaine, fieri eorum qui propter amusas res aliorum, consecutï sunt ut merces suas salvas kabuerint (1). De là la théorie de Yexpediency. Manley Hopkins, dans son manuel des avaries (hand-book ofaoerage) à l'usage des dispacheurs, conseille incessamment aux répartiteurs de ne pas classer en avaries communes certains dommages auxquels les principes rigoureux du droit assigneraient cette place, et c'est ainsi que procèdent, en effet, les dispacheurs anglais. On évite des complications, des réclamations excessives (2), et l'on croit se conformer par là même à l'intention première des quasicontractants.