TITRE VI

L'institution des commissionnaires doit être envisagée à un double point de vue : d'abord au point de vue commercial et économique; ensuite, et surtout, au point de vue juridique.

(1) Dans le Code de commerce de 1807, le Titre VI du livre premier, intitule Des commissionnaires, se composait de trois Sections, savoir :

Section î. Des commissionnaires en général (art. 91 à 95) ;

Section il. Des commissionnaires pour les transports par terre et par eau (art. 96 à 102);

Section ni. Du voiturier (art. 103 à 108).

Le travail de M. Bravard qui va suivre se réfère à ces dispositions du Gode de 1807.

Mais la loi du 23 mai 1863 est venue modifier notablement, quant au fond et quant à la forme, le Titre dont il s'agit. Aujourd'hui ce Titre VI, intitulé Du gage et des commissionnaires, comprend quatre Sections, savoir :

Section î. Du gage (dît. 91 à 93);

Section n. D's commissionnaires en général (art. 94 et 95); Section m. Des commissionnaires pour les transports parterre et par eau (art. 96 à 102); Section îv. Du voiturier (art. 103 à 108).

DaDs ce nouveau Titre VI, la Section lre contient des dispositions absolument nouvelles; la Section 2 reproduit les anciens art. 91 et 92 (nouvel art.9i), ainsi que l'ancien art 9} (nouvel art 95 in fine): la Section 3 est la reproduction littérale de l'aucienue Section 2, et la Section 4 la reproduction litt'érale de l'ancienne Section 3.

Tous les changements apportés à l'ancien état de choses par la loi de 186 1 seront indiqués et expliqués en note. Il est bien entendu que les articles cités par M. Bravard sont toujours les articles de l'ancien texte du Code.

Mais il y a une observation qui domine ce double point de vue, et qu'il faut présenter tout d'abord. C'est qu'il n'est pas d'acte de commerce, pas d'opération, qu'on ne puisse faire par l'entremise de commissionnaires : on s'en sert pour effectuer des achats, des ventes, des louages, pour tirer des lettres de change. Ce dernier cas est prévu au Titre De la lettre de change et fait l'objet de plusieurs articles (1). Ainsi, la matière des commissionnaires est, en quelque sorte, un accessoire, un appendice de tous les contrats : la commission peut servir d'auxiliaire à tous.

Envisageons d'abord cette institution au point de vue commercial.

Tous les commerçants, en général, mais surtout ceux qui font des opérations en grand, ont besoin de deux sortes d'auxiliaires :

1° D'auxiliaires qu'ils font travailler dans l'intérieur de leur établissement; ce sont des commis, des caissiers, des teneurs de livres et autres employés ;

2° D'auxiliaires qu'ils emploient au dehors de leur établissement; ce sont des mandataires et des commissionnaires (2).

Les mandataires ont cela de particulier, qu'ils agissent pour le compte et au nom du mandant. Ce sont les seuls intermédiaires reconnus par le droit civil (3), et ils peuvent suffire aux

(1) « Une lettre de change peut être tirée par ordre et pour le compte « d'un tiers » (art. 111 in fine).

« iLa provision doit être faite par le tireur, ou par celui pour le compte « d£ qui la lettre de change sera tirée, sans que le tireur pour compte « d'autrui cesse d'être personnellement obligé envers les endosseurs et le « porteur seulement » (art. 115, modifié par la loi du 19 mars 1817).

« Il y a provision si, à l'échéance de la lettre de change, celui sur qui « elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour compte de qui « elle est tirée, d'une somme au moins égale au montant de la lettre de « change » (art. 116).

(2) Le commis-voyageur n'est, à proprement parler, ni un mandataire ni un commissionnaire. Suivant l'heureuse expression de MM. Delamarre et Lepoitvin (t. u, p. 39), c'est un préposé ambulant. Nous aurons bientôt occasion de revenir sur ce point.

(3) Le Gode Napoléon (art. 1984) suppose, en effet, que le mandataire agit pour le mandant et au nom du mandant. Du reste, M. Bravard admet,

exigences des opérations civiles ; mais ils ne suffiraient pas aux exigences des opérations commerciales. C'est là ce qu'il s'agit de bien comprendre.

Le mandataire, agissant au nom du mandant , est bien forcé de le faire connaître, de le nommer : donc, pas de secret possible pour les affaires qui se font par l'entremise d'un mandataire. Or, le secret, dont on peut se passer pour les affaires •civiles, le secret, qui, en général, n'est pas nécessaire pour ces sortes d'affaires, est, au contraire, indispensable pour les affaires commerciales.

De plus, le mandataire, agissant au nom du mandant, l'oblige et ne s'oblige pas lui-même : dès lors, quand on traite avec un mandataire, on a besoin de prendre des renseignements sur le mandant, sur sa solvabilité, son honorabilité, sa moralité. De là une cause de lenteurs, lenteurs incompatibles avec la nature des opérations commerciales, qui toutes exigent plus ou moins de célérité.

Le mandataire, agissant au nom du mandant et n'obligeant que le mandant, est tenu de justifier qu'il a reçu des pouvoirs suffisants pour l'obliger. De là, la nécessité de procurations, ce qui serait une nouvelle cause de lenteurs et une source de frais ; ces frais pourraient même s'élever assez haut pour les opérations commerciales, car celles-ci sont bien plus nombreuses que les opérations civiles. Ces idées de procuration et de mandat sont tellement liées entre elles, que les rédacteurs du Code Napoléon les ont confondues dans la définition qu'ils ont donnée du mandat. L'art. 1984 porte : «Le mandat ou procurait tion est un acte par lequel une personne donne à une autre « le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son « nom. » Il y a là une inexactitude de rédaction, car la procuration et le mandat ne se confondent pas plus que Y acte de mita et la vente, La procuration est l'acte qui contient le man-

comme nous le verrons un peu plus loin, que je puis valablement faire un acte civil pour le compte d'autrui, mais en mon propre nom.

dat, en constate l'existence, en détermine l'étendue ; mais ce n'est pas le mandat. Le mandat peut fort bien exister sans procuration : en soi, il est indépendant de cet acte, qui n'est qu'un moyen d'en justifier, d'en fournir la preuve (1).

On a donc été naturellement amené à chercher un moyen d'obvier à ces inconvénients, et on y a réussi en substituant aux intermédiaires qui agissent au nom du mandant d'autres intermédiaires qui agissent en leur propre nom et qu'on appelle comm issionnaires .

Les commissionnaires ont cela de commun avec les mandataires, qu'ils agissent pour le compte de leur commettant, comme les mandataires agissent pour le compte de leur mandant; mais ils en diffèrent en ce qu'ils agissent, comme je Fai dit, en leur propre nom (2). Cette différence, minime en apparence, a suffi pour obvier à tous les inconvénients inhérents à l'entremise des mandataires. En effet :

1° Le commissionnaire, agissant en son propre nom, n'est pas tenu de nommer celui pour le compte duquel il agit, de le faire connaître. Il lui procure donc l'avantage du secret, avantage toujours précieux, quelquefois même indispensable, surtout pour ces opérations qui constituent des spéculations proprement dites.

(1) L'écrit appelé procuration n'est pas précisément destiné à prouver les conventions intervenues entre le mandant et le mandataire. Au moyen de cet écrit, le mandataire justifie auprès des tiers qu'il a pouvoir du mandant, qu'il peut faire au nom du mandant tel ou tel acte. Gomme le dit très-bien M. Demante (Programnie du cours de droit civil français, t. IIJ^ n° 730), « il ne faut pas confondre la preuve du pouvoir et celle du con- « trat. La preuve du pouvoir intéresse surtout les tiers avec lesquels le « fondé de pouvoir traitera au nom du constituant; celle du contrat inté- « resse les parties elles-mêmes, qui sans cette preuve ne pourraient se « contraindre à l'accomplissement de leurs obligations respectives. Gomme « c'est principalement pour la preuve du pouvoir que l'on rédige un acte « authentique ou sous seing privé, il n'est pas étonnant que l'acte authena tique se dresse souvent en brevet (loi du 25 ventôse an XI, art. 20), que « l'acte sous seing privé se rédige en un seul original, et que dans les « deux cas l'acte soit remis aux mains du mandataire... »

(2) Que celui qui agit pour le compte d'autrui agisse en son propre nom, est-ce bien là le caractère essentiel de la commission? C'est un point que nous examinerons un peu plus loin.

2° Le commissionnaire contractant en son propre nom, ceux qui traitent avec lui n'ont pas besoin de prendre de renseignements sur le commettant, puisqu'ils auront le commissionnaire lui-même pour obligé. De là, une cause manifeste de célérité; avantage précieux pour les opérations commerciales en général, dontle.succès dépend de l'opportunité du jour, de l'heure, du moment où elles sont conclues.

3° Le commissionnaire, agissant en son propre nom, n'a pas besoin d'exhiber une procuration, il lui suffit d'avoir la capacité nécessaire pour former le contrat qu'il a en vue ; et ainsi cette troisième cause de lenteurs et de frais, inhérente à l'entremise des mandataires, disparaît dès qu'on a recours à un commissionnaire.

Les commissionnaires, en procurant à ceux qui les emploient les avantages qu'offrent les mandataires, les affranchissent donc des inconvénients inséparables de l'entremise de ces intermédiaires.

Les commissionnaires leur procurent, en outre, des avantages plus spéciaux, comme nous le verrons. Notamment, ils répondent de la solvabilité de ceux avec lesquels ils traitent, et ils font des avances à leurs commettants. C'est pour les encourager à faire ainsi des avances qu'on leur a accordé un bénéfice dont ne jouissent pas les mandataires, un privilège, lequel fait l'objet de plusieurs des articles du présent Titre. En expliquant ces articles, nous verrons combien les avances dont il s'agit sont utiles au commerce, dont elles contribuent singulièrement à faciliter et à multiplier les opérations.

— Plaçons-nous maintenant au point de vue juridique, et envisageons la commission comme contrat.

La commission exige un concours de volontés : elle est, par conséquent, une convention, un contrat (1). En cela elle diffère

(1) Toute convention, tout contrat, suppose essentiellement un concours de volontés. Du reste, dans un langage rigoureusement exact, le mot convention et le mot contrat ne sont pas tout à fait synonymes. Convention désigne le genre, tandis que contrat désigne l'espèce. Le contrat est l'es-

m LIVRE 1. TITRE VT.

de la simple gestion d'affaires, qui n'est qu'un quasi contrat, bien qu'elle produise des engagements de la part d'une des parties envers l'autre, et quelquefois des engagements réciproques (1).

En expliquant la commission, nous expliquerons, par là même , le contrat de mandat qu'elle comprend virtuellement (2).

Il faut le concours de volontés ; mais ce concours suffit-il pour le contrat de commission? ne faut-il pas, en outre, des conditions de temps ou de lieu? Ainsi, ne faut-il pas, pour la commission, que le commettant et le commissionnaire ne résident pas l'un et l'autre dans le même lieu? Nullement; aucun texte ne l'exige. Cette circonstance pourra bien influer sur le privilège du commissionnaire, elle n'influe point sur l'existence même du contrat de commission (3). Sans doute, le plus souvent, on n'aura recours à l'entremise d'un commissionnaire, comme à celle d'un mandataire, que pour des opérations qu'on voudra faire dans un lieu autre que celui où l'on réside ; mais rien n'empêche de s'en servir pour des opérations qu'on voudra faire dans ce lieu même, et on pourra y avoir intérêt pour ne pas être connu, pour jouir du bénéfice du secret.

Faut-il, pour qu'il y ait contrat de commission, que l'opération qui en fait l'objet soit commerciale? Non : à cet égard, il en est de la commission comme de la société, qui s'applique

pèce de convention par laquelle Tune des parties s'oblige envers l'autre, ou par laquelle toutes les parties s'obligent réciproquement l'une envers l'autre. Voy. l'art. 1101 du Code Napoléon. Gomp. Pothier, Des obligations, n° 3.

(1) Sur le quasi-contrat de gestion d'affaires, \oy. les art. 1372-1375 du Code Napoléon.

(2) Ici M. Bravard ne prend plus le mot mandat dans le sens qu'il lui a donné jusqu'à présent. Son idée est simplement qu'il ne peut y avoir commission qu'autant que je cbarge une personne de faire quelque chose, par exemple un achat ou une vente, pour mon compte.

(3) Voy. l'ancien art. 95 du Code de commerce : il parle de marchandises déposées ou consignées par un individu résidant dans le lieu du domicile du commissionnaire chargé de les vendre. Comp., ci-dessus, p. 192 et suiv. MM. Delamarre et Lepoitvin disent très-bien (t. II, p. 54) que la différence des lieux n'est point de l'essence de la commission.

aux opérations civiles aussi bien qu'aux opérations commerciales sans perdre pour cela son caractère de société. La commission ne le perd pas non plus, -lors même que son objet est civil. Supposons que j'aie chargé une personne de faire une opération civile, de la faire en son propre nom, quoiqu'elle n'intéressât que moi et se fit pour mon compte ; supposons que cette personne y ait consenti et qu'elle ait fait l'opération en son nom : est-ce que le contrat ne sera pas valable, tant entre l'intermédiaire et le tiers avec lequel il aura traité en son nom, qu'entre cet intermédiaire et moi à qui il aura prêté son entremise? Assurément il sera valable ; mais sera-ce un contrat de mandat ou bien un contrat de commission? Ce ne sera pas un contrat de mandat, puisque l'intermédiaire n'aura pas agi au nom de la partie intéressée, et que c'est là ce qui, aux termes de l'art. 1984 du Gode Napoléon, caractérise le mandat; ce sera un contrat de commission, puisque l'intermédiaire a agi en son propre nom, et que c'est là ce qui, aux termes des art. 91 et 92 du Code de commerce, constitue la commission (j). Aussi l'art. 92 ne renvoie-t-il au Code Napoléon que pour le cas où l'intermédiaire a agi au nom du dominus : en cas pareil, cet intermédiaire ne sera, quand même Faffaire aurait un caractère commercial, qu'un mandataire.

Pareillement, en sens inverse, lors même que l'affaire aurait un caractère purement civil, dès que l'intermédiaire l'a faite en son propre nom, cet intermédiaire sera un commissionnaire.

De même donc qu'il y a des mandataires commerciaux, de même, à l'inverse, il y aura des commissionnaires civils : l'un est la conséquence de l'autre. La distinction du mandat et de la commission ne se tire donc pas de la nature civile ou commerciale de l'opération, mais de ce que l'intermédiaire agit an nom du dominus ou au contraire agit en son propre nom.

(1) Cette dernière proposition n'est pas exacte. Je rais le montrer dans nu instant.

Sans doute, la commission sera moins utile et moins fréquente en matière civile qu'en matière commerciale, parce que, pour les affaires civiles, le secret et la célérité ne sont pas aussi nécessaires ; mais, dans un cas donné, on pourra y recourir pour se procurer ce double avantage, qu'on ne pourrait obtenir de l'entremise de mandataires (1).

(1) M. Bravard, il faut le reconnaître, ne parle pas ici la même langue que les rédacteurs du Code de commerce. Suivant M. Bravard, ce qui constitue la commission, c'est que l'intermédiaire agit en son propre nom; suivant le Gode, il est possible que le commissionnaire agisse au nom du commettant (ancien art. 92, nouvel art. 94 in fine).

Sur le caractère distinctif de la commission, MM. Delamarre et Lepoitvin ont exposé les idées les plus satisfaisantes (t. If, p. 39 et suiv.). Je me borne à en présenter le résumé :

« L'agent d'affaires se charge de liquidations et recouvrements, d'achats et ventes de créances, de la poursuite d'affaires contentieuses, etc., en un mot, de toutes sortes d'affaires, commerciales ou civiles, indifféremment. Il devient commissionnaire dès qu'il reçoit et accepte un mandat ayant pour objet une opération de commerce déterminée, et il se change en préposé s'il gère un ensemble d'affaires commerciales.

« En ce qui concerne le préposé et le commissionnaire, également étrangers à l'entremise y qui n'appartient qu'au courtier, tous deux négocient directement avec l'autre contractant, tous deux sont habiles à s'engager, tous deux gèrent et sont comptables. Mais voici où la parité cesse : la commission a pour objet tel ou tel agissement, et s'évanouit une fois cet agissement accompli; la préposition ne se limite qu'à un genre d'actes successifs, et renouvelle ses agissements tant qu'elle subsiste... Le préposé, homme de celui qui le commet, lui loue son travail, et se doit tout entier aux soins de sa préposition, s'il n'est autorisé à se louer de même à un autre ou à faire quelque commerce pour son propre compte. Le commissionnaire n'est aux gages de qui que ce soit ; son salaire, qui fait partie de son négoce, n'est pas ,1e prix d'un louage, et, sans autre autorisation que sa volonté, il peut faire un commerce qui lui soit propre, ce commerce fût-il du même genre que celui auquel ses mandants se livrent. Son ministère n'est pas forcé comme celui du courtier, qui ne peut refuser le sien à personne, ni faire, pas plus pour un autre que pour lui-même, aucune opération commerciale. Indépendant et libre, il offre ou refuse ses services, son industrie, ses capitaux, son crédit; et rien ne s'oppose à ce qu'il agisse simultanément pour différentes personnes, pourvu que les intérêts des unes ne soient pas directement et actuellement contraires aux intérêts des autres dans les transactions dont il est chargé.

« Le Code de commerce reconnaît deux sortes de commissionnaires : les uns (ancien art. 91), s'obligeant personnellement envers ceux avec qui ils traitent, parce qu'ils agissent en leur propre nom pour le compte d'un commettant, lequel, fût-il connu et même nommé, n'est point engagé envers les tierces personnes ; les autres (ancien art. 92) , dont les droits, ainsi que les devoirs, sont déterminés par le Code Napoléon, livre III,

— En quoi consistera Faction du commissionnaire, et en quoi différera-t-elle de celle des ouvriers, qui, comme les commis -

Titre xm, et qui n'engagent pas leur propre responsabilité vis à vis des tiers, parce qu'ils agissent seulement au nom d'un commettant.

« Les causes de cette division se présentent naturellement. D'abord le commissionnaire peut avoir des motifs de ne pas vouloir s'engager personnellement, comme si, par exemple, il apprenait que les affaires du commettant sont ou passent pour être embarrassées. Un motif analogue peut porter le commettant à vouloir que l'opération se fasse en son nom, ou peut-être encore le crédit qu'elle suppose permettrait difficilement de la conclure sous le nom du commissionnaire. D'un autre côté, si celui qui se propose une négociation ou une spéculation quelconque peut avoir intérêt à ce qu'on ne le sache pas, il peut également avoir intérêt à ce qu'on le sache : car, par exemple, l'importance et surtout la propriété d'une grande entreprise sont quelquefois propres donner du relief à la maison et de l'extension au crédit d'un négociant. Mais aussi, dans d'autres circonstances, intéressé à ce que son opération soit conclue avec célérité, il voudra que le commissionnaire agisse en son propre nom, pour épargner le temps que le tiers avec qui l'affaire doit être traitée emploierait à prendre des renseignements sur la réputation et la solvabilité d'un commettant éloigné, qui le plus souvent lui est inconnu. Enfin, sans parler des chances inhérentes à tout ce qu'entreprend le commerce, il est des cas où l'opération ne saurait être faite sans des risques extérieurs, par exemple en temps de guerre, et la prudence peut conseiller alors d'en masquer la propriété sous un nom qui lui serve de sauvegarde.

« Ainsi s'explique l'institution de deux commissionnaires différents.

a Mais ce n'est que par rapport au tiers avec qui l'affaire sera traitée que la différence existe. 11 n'en est aucune quant aux obligations respectives entre le commettant et le commissionnaire, sous quelque nom que la commission ait été exécutée.

« De même que le commissionnaire peut agir au nom du commettant, de même le mandataire peut agir en son propre nom, témoin par exemple le contrat de command : l'art. 1984 du Gode Napoléon n'est qu'indicatif du cas le plus ordinaire, celui où le mandat s'exécute au nom du mandant; cet article n'e;t nullement prohibitif. M. Duranton a bien soin de le faire observer (t. XVIII, n° 198).

« D'après ce qui précède, la commission se définit d'elle-même : Un contrat par lequel l'un des contractants donne pouvoir de faire pour lui une ou plusieurs opérations de commerce, individuellement déterminées, à l'autre contractant, qui s'engage à les traiter et conclure, soit en son propre nom, soit au nom du commettant, et à lui en rendre compte. »

— La règle de l'ancien droit civil des Romains était qu'une personne sui juris ne peut pas en représenter une autre, qu'ainsi le mandataire agit en son propre nom. Mais, giàce au Préteur et aux prudents, ou finit par admettre que le mandataire peut agir au nom du mandant : Si procurator vendiderit et caverit emptori, dit Llpien, quœritur an domino vel adverms dominum actio dari debeat, Et Papinianus , Ub. III Responsorum, putat, eu m domino ex empto agi posse utili actione, ad eœemplum institoriœ actiunis, si modo rem vendendam mandavit. Ergo et per contrarium dicen-

sionnaires, agissent pour le compte d'autrui et moyennant un salaire? Comment distinguera-t-on les uns des autres? Comment distinguera- t-on le contrat de louage de services du contrat de commission ?

Tl y a diversité d'opinions à cet égard; mais je crois que la différence se tire ici de la nature de l'opération. La commission est, comme le mandat qu'elle implique, un contrat intermédiaire entre d'autres contrats : on a donc recours à des commissionnaires ou à des mandataires pour former les contrats. Au contraire, on emploie des ouvriers pour exécuter un emploi, un ouvrage, une opération matérielle. Le rôle des premiers a donc quelque chose de juridique, tandis que le rôle des autres n'a point ce caractère.

Les commissionnaires se meuvent, déploient leur activité, dans la sphère des opérations juridiques, des contrats ; les ouvriers et autres employés, dans la sphère des opérations matérielles (1).

dum est utilem ex empto actionem domino competere (L. 13 § 25, D., De ac.t. empti et venditi).

En Italie, au moyen âge, il est certain que le mandataire en matière commerciale agissait habituellement en sod propre nom. Voici d'abord un passage de Gasaregis qui le prouve : Mercatores non soient tàm propria quàm aliéna negotia propalare, sed ea secreto suoque sub proprio nomine agere, nusquàm exprimendo nomen comittentis vel sui correspomalis, cui forte quoque expedit, ob motiva prudentialia, sub alieno nomine sua negotia peragere. De même, Ansaldus : Inter mercatores admittitur quod, licet mandatarius emat ad favorem alterius, in emptione tamen id non soleat exprimera, sed emat nomine proprio.

Dans notre ancienne France, le mandataire commercial ou commissionnaire agissait également en son propre nom. Effectivement, la première règle de conduite que Savary lui conseille d'observer, c'est de bien connaître les négociants pour lesquels il fait des achats, de vérifier s'il y a sûreté de leur envoyer les marchandises quand il se constitue débiteur pour eux envers ceux de qui il achète, etc. Comp. M. Bédarride, commentaire du Titre Des commissionnaires, n° 6.

(1) MM. Aubry et Rau pensent également que l'objet du mandat doit être un acte ou une série d'actes juridiques (op. cit., t. III, § 410, p. 458). Et telle paraît bien être aussi l'idée de MM. Delamarre et Lepoitvin, lorsqu'ils disent : « Il ne faut pas grande industrie pour tirer une lettre de change « de 10,000 liv. sterl. sur un banquier de Londres chez lequel on n'a pas « un penny, et qui cependant acceptera : il faut du crédit, un nom comî mercial; or, ces chosesj ne tombent pas en contrat de [louage » (t. II,

— La commission peut être acceptée tacitement. Quand il s'agit d'un commissionnaire de profession, son acceptation se présume. Nous trouvons ici un nouvel avantage que l'entremise des commissionnaires (l),au moins des commissionnaires de profession, présente sur celle des mandataires, avantage qui les rend bien préférables à ces derniers pour les opérations commerciales (2).

Les opérations civiles sont peu nombreuses et ne présentent pas un caractère d'urgence : on peut donc, si celui à qui on donne mandat de les faire n'accepte pas ce mandat, le remplacer par un autre. Aussi le mandataire est-ii toujours libre de refuser le mandat, et il n'est lié envers le mandant qu'autant qu'il a manifesté l'intention de l'accepter (3). S'il en était ainsi en matière commerciale, comme les opérations sont nombreuses, diverses, et dépendent des circonstances, on serait singulièrement entravé quand elles se font par des intermédiaires : le commettant serait alors dans la nécessité de donner l'ordre lougtemps à l'avance, ce qui n'est pas possible; ou bien il serait exposé, par le refus du commissionnaire, à se trouver dans l'impossibilité de faire l'opération qu'il a en vue. Il serait donc privé de l'avantage de donner ses ordres au moment le plus opportun, c'est-à-dire au moment le plus rapproché de Fexécution, ou il serait exposé à ce qu'ils ne fussent pas exécutés. Alternative également incompatible avec la nature des opérations commerciales.

p. 43, note). Dans ce système, je me demande quel est le contrat qui intervient lorsqu'un homme s'engage à exécuter gratuitement à mon profit un travail purement matériel.

(1) Le mot entremise exprime le rôle du courtier bien mieux que le rôle du commissionnaire.

(2) Nous appelons commissionnaire celui qui fait pour le compte d'autrui une opération commerciale. 11 n'est pas impossible que môme un commissionnaire de profession agisse au nom du commettant.

(3) « Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire » (G. Nap., art. 1984 in fine). Mais cette acceptation n'est pas nécessairement expresse : <i L'acceptation du mandat peut n'être que tacite, et ré- « sulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire » (art. 1(JSj in fine).

Pour satisfaire aux exigences de ces opérations, il fallait donc admettre que l'acceptation se présumerait, qu'elle serait de droit, que le refus seul devrait être notifié et qu'il ne serait recevable qu'autant qu'il ne pourrait pas nuire au commettant. C'est aussi ce qu'on a fait (1).

Mais comment concilier cette règle avec les principes du droit qui veulent que pour les contrats il y ait concours de volontés ? Tant que le commissionnaire n'a pas manifesté l'intention d'accepter la mission qui lui est donnée, il n'y a pas de concours de volontés, partant pas de contrat. La nécessité de ce concours de volontés est de l'essence de tous les contrats, aussi bien du contrat de commission que du contrat de mandat ou de tout autre. Dès lors, comment est-il possible, sans violer les principes fondamentaux du droit, d'admettre que le commissionnaire est lié envers le commettant, par cela seul que celui-ci lui a donné un ordre, et avant d'avoir pris l'engagement de l'exécuter ?

Pour s'en rendre compte, il faut s'attacher à une donnée commune à toutes les professions commerciales et même aux professions civiles : quiconque s'annonce comme exerçant une profession, fait appel au public, est censé lui faire une offre permanente de ses services, pour les opérations qui font l'objet de cette profession. Dès lors, quand vous chargez un commissionnaire d'une, opération (un commissionnaire de profession,

(l) Au témoignage de Casaregis, autrefois en Italie, un commerçant ne pouvait jamais refuser une commission qui lui était adressée par un autre commeiçant : Mercatores, exercentes mercaturœ officium, non possunt aliis mercatorihus operam suam denegare, quoad ea quœ artem mercatoriam respiciunt; et ideà tenentur exte>orum mercatorum , ad se recurrentium , merres, resvelpp.cunias, excipere^mandataque ad eorum negotia expedienda eis data acceptare.

L'art. 120 du Code espagnol est ainsi conçu : «Le commissionnaire est « libre d'accepter ou de ne pas accepter la commission du commettant. « Mais, en cas de refus, il doit lui en donner avis sans perte de courrier; « autrement, il est responsable envers le commettant du préjudice que « ferait éprouver à celui-ci le seul fait du manque d'avis. »

Aujourd'hui la doctrine exposée par M.Bravard est universellement admise. Voy. notamment MM.Delamarre et Lepoitvin, t. II, n°167; et M.Bédarride, n» 13.

s'entend), vous ne faites qu'accepter ses offres de services, que joindre votre volonté à la sienne. Le contrat est donc formé dès que. Tordre est donné ; le lien de droit existe dès ce moment.

Sans doute, le commissionnaire pourrait refuser de faire l'opération ; mais il faudrait pour cela qu'il eût des motifs valables, car il reviendrait sur une offre par lui faite et acceptée par le commettant.

Ce n'est donc pas son acceptation qui a besoin d'être notifiée, c'est son refus; et cela est conforme, non-seulement aux exigences des opérations commerciales, mais encore aux principes généraux du droit, aux caractères propres de toute profession civile ou commerciale (1).

— Par qui la commission sera-t-elle donnée et à qui le sera-t-elle ?

D'abord par qui? Par les fabricants qui ne pourraient, sans

(1) « Une singularité de la commission, disent MM. Delamarre et Lepoitvin (loc. cit.), c'est de pouvoir devenir, pour celui-là même qui Ja refuse, l'occasion d'engagements qu'aucune loi écrite ne lui impose, par suite d'une responsabilité attachée à l'omission de certaines choses qu'il n'avait pas promis de faire. Au premier rang des obligations dont nous voulons parler se place naturellement eelle de donner avis du refus par le premier courrier. La raison en est sensible : le silence autorise à présumer l'acceptation du mandat; une prompte réponse peut diminuer, quelquefois même entièrement prévenir le dommage. A cette première obligation il s'en joint une autre : jusqu'à réponse ou nouvelle disposition du consignateur, le commissionnaire est tenu de faire au moins ce qui est strictement nécessaire pour préserver de tout dommage actuel les objets consignés... 11 est même des cas où le commerçant qui reçoit un ordre ne peut se dispenser de l'exécuter : c'est lorsque, d'une part, la commission ne l'expose à aucun risque, tandis que le moindre retard causerait un préjudice manifeste au commettant, et que, d'un autre côté, l'urgence ne permet pas de l'informer à temps du refus du commissionnaire ou d'y faire suppléer d'office : tel serait l'ordre d'opérer le recouvrement ou le protêt d'un effet dont le délai expire le jour même de sa réception...

« Les obligations dont ou vient de parler ne sont écrites dans aucune de nos lois : impuissant à prévoir les innombrables circonstauces d'où elles peuvent naître, le législateur a préféré s'en taire et en remettre l'appréciation aux lumières et à la conscience du juge. Mais elles prennent leur source dans des considérations d'un ordre supérieur : l'équité naturelle et l'intérêt du commerce... »

le secours des commissionnaires, écouler les produits de leurs fabriques, situées plus ou moins loin des lieux où ces produits se consomment;

Par les commerçants en gros, qui vendront de la sorte plus aisément, plus promptement et à de meilleures conditions, leurs marchandises ;

Par les marchands en détail eux-mêmes. Mais, pour eux, il y en a une autre raison : c'est que , n'achetant que de petites quantités de marchandises, ils ne peuvent s'approvisionner directement chez le fabricant , qui ne fait pas des envois aussi minimes. D'ailleurs, ils obtiendront du commissionnaire des remises qu'ils n'obtiendraient pas des fabricants, vu la petite quantité des marchandises qu'ils achètent ;

Enfin, par des sociétés, qui sont des personnes commerçantes et même celles dont le commerce a le plus d'importance.

— A qui la commission sera-t-elle donnée?

En général, à un commissionnaire de profession, de la part duquel on n'aura pas à craindre de refus, et chez lequel on trouvera l'expérience et l'habileté que suppose l'exercice d'une profession.

La commission pourra aussi être donnée à un commerçant qui n'exerce pas la profession de commissionnaire. C'est un genre de services que les commerçants se rendent habituellement les uns aux autres (1).

La commission peut même être donnée à un non-commerçant. Mais ce sera plus rare, parce qu'un non-commerçant aura peu d'aptitude à ce genre d'opérations, et qu'il ne se souciera pas de s'e^a charger, ne voulant pas se soumettre à une action de la part des tiers avec lesquels il contractera.

Enfin, la commission peut être donnée à une personne juridique, à une société. Pourrait-on la donner à une société anonyme? Les sociétés anonymes conviennent peu à ce genre d'opérations qui exigent, plus que toute autre, une action

(1) Gomp. le passage de Casaregis cité plus haut, p. 238, noie.

prompte, rapide, instantanée, qu'on ne saurait attendre d'une société anonyme. C'est pourquoi, dans l'art. 91, on a supposé que la commission ne serait exercée que par une société composée de personnes : car ce n'est que dans ces sortes de sociétés qu'il y a une raison sociale (1). Mais rien n'empêche une société anonyme constituée pour un autre genre d'opérations, auxquelles elle est mieux appropriée , de faire accidentellement des contrats de commission, et ils seront aussi valables que les autres contrats qu'elle formerait; seulement, on n'aura pas l'idée de demander au Gouvernement l'autorisation de fonder une société anonyme pour l'exercice de la commission (2), parce qu'une entreprise ainsi faite n'aurait aucune chance de succès.

— Occupons-nous maintenant de la capacité requise pour le contrat de commission (3).

(t) L'ancien art. 91 du Gode de commerce (premier alinéa du nouvel art, 94) est ainsi conçu : « Le commissionDaire est celui qui agit, en son « propre nom ou sous un nom social, pour le compte d'un commettant. »

La société en nom collectif fait le commerce sous une raison sociale; les noms des associés peuvent seuls faire partie de la raison sociale (G. de comm,, art. 20 et 21). De même, la société en commandite est régie sous un nom social, qui doit être nécessairement celui d'un ou de plusieurs des associés responsables et solidaires (G. de comm., art. 23 in fine). Quant à la société anonyme, elle n'existe point sous un nom social, elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés ; elle est qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise (G. de comm., art. 29 et 30; loi du 24 juillet 1867, art. 21).

(2) L'art. 37 du Gode de commerce portait: « La société anonyme ne peut « exister qu'avec l'autorisation de l'Empereur, et avec son approbation « pour l'acte qui la constitue; cette approbation doit être donnée dans la « forme prescrite pour les règlements d'administration publique. » Mais la loi du 24 juillet 1867 a décidé (art. 21, 1er alinéa) que désormais les sociétés .anonymes pourront se former sans l'autorisation du Gouvernement.

(3) M. Bravard, on va le voir immédiatement, prend ici le mot capacité dans un sens très-large. Dans le langage qu'il parle, la capacité comprend et la jouissance et l'exercice des droits. En d'autres termes, il considère comme incapable, non-seulement celui qui, ayant la jouissance d'un droit, ne peut pas l'exercer par lui-même ou tout au moins sans assistance, mais encore celui à qui manque la jouissance même du droit. En général, quand on pose cette question : Telle personne est-elle capable ou incapable? on présuppose que la personne a la jouissance des droits civils, et on recherche si elle peut librement les exercer par elle-même. Ainsi l'art. 8 du Code Napoléon dit bien que tout Erauçais jouira des droits civils; il

242 LIVRE t. TITRE VI.

A cetégardj il n'y a rien de spécial : il suffit d'appliquer les règles générales en matière de contrats et d'obligations, règles d'après lesquelles la capacité est le droit commun, l'incapacité est l'exception (1).

Le contrat de commission, comme tous les contrats en général, pourra se former tout aussi bien entre Français et étrangers qu'entre Français seulement : il est du droit des gens, comme tous les contrats.

Il ne sera même pas nécessaire, pour former le contrat de commission, d'avoir la jouissance des droits civils (2). Ainsi les morts civilement, et ceux qui se trouveraient frappés de cette interdiction légale qui a remplacé la mort civile (3), ne seraient pas incapables de former un contrat de commission. En effet, la faculté de contracter n'est pas de droit civil, elle est de droit naturel; elle a sa source, non dans la loi positive, mais dans la nature humaine, dont elle est un des attributs essentiels : elle appartient donc à tous les hommes en tant qu'hommes (4).

n'en est pas moins vrai que parmi les Français il y a des capables et des incapables.

(1) « Toute personne peut contracter, si elle n'en est pas déclarée inca- « pable par la loi » (G. Nap., art. 1123).

(2) A la manière dont s'exprime M. Bravard, on pourrait croire que les étrangers ont en France la jouissance des droits civils. Cependant l'art. 11 du Code Napoléon est ainsi conçu : « L'étranger jouira en France des « mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français « par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartiendra. » Du reste, les droits civils dont la jouissance en principe est refusée aux étrangers se réduisent aujourd'hui à bien peu de chose.

(3) Loi du 31 mai 1854, art. 1. « La mort civile est abolie. »

Art. 2. « Les condamnations à des peines afflictives perpétuelles emporte tent la dégradation civique et l'interdiction légale établies par les art. 28, ' 29 et 31 du Code pénal. »

Art, 3. «Le condamné à une peine afflictive perpétuelle ne peut disposer a de ses biens, en tout ou en partie, soit par donation entre-vifs, soit par « testament, ni recevoir à ce titre, si ce n'est pour cause d'aliments. — « Tout testament par lui fait antérieurement à sa condamnation contradie- « toire, devenue définitive, est nul. — Le présent article n'est applicable « au condamné par contumace que cinq ans après l'exécution par effigie. »

(4) L'individu frappé d'interdiction légale conserve bien la jouissance du droit do contracter; mais il en perd certainement l'exercice. Aux termes de l'art. 29 du Gode pénal, il lui est nommé un tuteur et un subrogé-tuteur pour gérer et administrer ses biens.

Il y a cependant deux classes d'incapables dont il faut dire quelques mots; ce sont les mineurs et les femmes mariées (1).

Le mineur, s'il est commerçant, pourra, comme tout autre commerçant, donner ou accepter une commission. Sa capacité ne diffère de celle des autres commerçants en général qu'en ce qu'il ne peut pas aliéner ses immeubles (2).

S'il n'est pas commerçant, le mineur peut-il donner un mandat ou une commission? A cet égard, il n'y a pas lieu de distinguer entre le mandat et la commission. Il faudra : i° que le mineur soit émancipé; 2° que ce mandat ou cette commission soit relatif à l'administration de ses biens (3).

Mais ce mineur non-commerçant pourra-t-il accepter valablement un mandat ou une commission ?

Aux termes de l'art. 1990 du Code Napoléon, il pourra être pris pour mandataire. Il pourra donc servir d'intermédiaire entre le mandant et le tiers ; c'est tout ce que veut dire l'art. 1990 (4).

(1) Ici M. Bravard prend bien le mot incapable dans son sens propre.

(2) Voy. l'art. 6 du Gode de commerce.

(-3) Voy. les art. 481 et 1305 du Gode Napoléon.

(4) « Les femmes et les mineurs émancipés, dit l'art. 1990, peuvent être « choisis pour mandataires. Mais Je mandant n'a d'action contre le man- « dataire mineur que d'après les règles .générales relatives aux obligations « des mineurs. . . »

« Le mandat peut être valablement conféré même à une personne incapable de s'obliger, en ce sens que, malgré l'incapacité du mandataire, le mandant se trouvera lié, par l'exécution du mandat, tant envers ce dernier qu'envers les tiers avec lesquels il aura contracté. Mais l'incapable qui a accepté un mandat peut en opposer la nullité loi squ'il est recherché, soit pour inexécution des obligations résultant de ce contrat, soit en reddition de compte, sioi l'action de in rem verso qui dans ce dernier cas peut appartenir au mandant... — Quoique l'art. 1990 ne parle que des mineurs émancipé*, il ne faut pas en conclure, par argument a contrario, qu'un mandat ne pourrait pas être valablement conféré à un mineur non émancipé. Cet article n'a point été rédigé dans un esprit d'exclusion : il a bien moins pour objet d'enumérer les personnes capables de recevoir un mandat que de déterminer les effets de l'acceptation du mandat conféré à une personne jouissant de l'administration de sa fortune sans en avoir la disposition. Le législateur paraît, dans cette circonstance, avoir été préoccupé de la crainte qu'on u'envisagiàt comme un simple acte d'administration l'acceptation d'un mandat qui aurait pour objet un acte de cette nature, et qu'ainsi on ne considérât le mineur émancipé comme valable-

Maintenant, ce mineur non-commerçant pour ra-t-il être choisi pour commissionnaire? Non : car le commissionnaire n'est pas un simple intermédiaire, puisqu'il contracte en son propre nom ; il engage sa responsabilité personnelle, ce que ne peut faire un mineur, même émancipé, à moins qu'il ne s'agisse de l'administration de ses biens. Le mineur peut avoir intérêt à donner une commission pour l'administration de ses biens, jamais à en accepter une; et, s'il peut accepter un mandat, c'est parce qu'il n'agit pas en son nom, parce qu'il ne s'oblige pas. Donc, à cet égard, il y a une différence entre la commission et le mandat, et, de plus, une différence entre la dation et l'acceptation de la commission.

Quant à la femme mariée, il faut faire à peu près les mêmes distinctions que pour le mineur.

Si la femme est commerçante, elle pourra librement donner et accepter une commission (I). Si elle n'est pas commerçante, elle ne pourra en donner une, sans l'autorisation de son mari, qu'autant qu'elle sera séparée de* biens et qu'il s'agira de l'administration de ses biens ou de l'aliénation de son mobilier (2). Mais elle ne pourra jamais en accepter une sans l'autorisation de son mari, parce que cette acceptation ne peut se rattacher à l'administration de ses biens ni à l'aliénation de son mobilier, et que, pour tous les actes qui sont étrangers à cet ordre de faits, elle est incapable.

— Gomment se prouve le contrat de commission? Comme tous les contrats commerciaux en général : par la correspondance , par la preuve testimoniale, et même par les présomptions (3) .

ment obligé par suite de cette acceptation . . , » (MM. Aubry et Rau, t. III, § 411, p. 462).

(1) Voy. l'art. 5 du Code de commerce, lequel se borne à reproduire l'art. 220 du Code Napoléon.

(2) Voy. l'art. 1449 du Code Napoléon.

(3) Aux termes de l'art. 109 du Code de commerce, les achats et ventes (c'est-à-dire les actes de commerce en général) se constatent notamment par la correspondance, et par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. En ce qui concerne les présomptions (il s'agit de présomptions qui ne sont point établies par la loi), il est de

Toutefois, si, ce qui arrivera rarement, mais n'est pas impossible, si la commission était donnée à un non-commerçant et pour une affaire purement civile, il faudrait se conformer au droit commun sur la preuve (1).

— Je passe à la dissolution du contrat de commission.

Le contrat de commission a cela de commun avec le contrat de société qu'il se forme en vue des personnes, qu'il est déterminé par la confiance qu'elles ont les unes dans les autres : par suite, tous les changements qui surviennent dans l'état des personnes en entraînent la dissolution (2). Il se dissout donc par le décès de Tune ou de l'autre des parties; par son interdiction légale ou judiciaire; par sa faillite, et même par sa déconfiture. Sans doute la déconfiture n'engendre pas d'incapacité ; mais elle ne permet plus d'avoir confiance, en celui qui est tombé en cet état, et, dès lors, elle suffit pour dissoudre le contrat de commission (3).

principe que le juge peut les admettre là où la preuve testimoniale est admissible (G. Nap., art. 1353).

Ni l'acte notarié ni même l'acte sous seing privé ne sont habituellement employés pour constater le contrat de commission. Rien cependant n'empêche de constater ainsi toute espèce de commissions (voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. II, nos 146 et 147).

L'art. 109 du Code de commerce énumère, parmi les modes de preuve, une facture acceptée. « Si je vous expédie facture d'articles à vendre pour mon compte, et que vous la gardiez silencieusement, vous acceptez virtuellement le mandat. C'est encore en fournir la preuve que de recevoir, sans protestation, la facture que je vous adresse d'effets achetés de votre ordre et pour votre compte... Quelquefois la facture n'est que la procuration du commettant, et la remise qui en est faite au commissionnaire sert d'acceptation. Alors toute la preuve du contrat est dans la facture même. Je fais une pacotille, qu'un capitaine de navire se charge de vendre; et je iui en remets la facture, qui porte, en outre : Retour en cuirs de Buénos- Ayres. Dans cette espèce, la facture est le titre du double mandat de vendre et d'acheter : au moyen du reçu que j'en aurai retiré du capitaine, elle fera preuve pour et contre moi do toutes les conditions que j'y aurai insérées» (MM. Delamarre et Lepoitvin, t. 11, p. 232 et 233).

(1) «Il doit être passé acte, devant notaires ou sous signature privée, de « toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs... » (G. Nap., art. 1341).

(2) Gomp. les art. 1865 et 2003 du Gode Napoléon.

(3) Voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. 111, noS 280 et suiv.; M.Bédarride, n08 1 60 et suiv.

Ce contrat est soumis à deux causes plus spéciales de dissolution.

Il se dissout par la révocation du commissionnaire, à qui le commettant est toujours libre de retirer sa confiance et les pouvoirs qu'il lui a donnés. Il faut bien qu'il en soit ainsi : car le commettant ne se sert du commissionnaire que comme d'un auxiliaire, et dès lors il doit pouvoir librement disposer de son entremise, s'en servir ou ne pas s'en servir sans que sa liberté d'action en soit nullement entravée, attendu que cette liberté d'action lui est nécessaire pour le succès de ses opérations. En un mot, l'emploi du commissionnaire est un moyen, une facilité ; et, s'il n'était pas permis au commettant de le révoquer librement, ce serait une gêne, une entrave (1).

Toutefois, si le commettant révoquait le commissionnaire pour traiter lui-même directement avec un tiers avec lequel il * le saurait en pourparlers, ou après que le commissionnaire aurait déjà fait des démarches, il serait tenu de lui payer le droit de commission, en tout ou en partie (2).

De son côté, le commissionnaire peut renoncer à la commission, mais moins facilement que le commettant ne peut la révoquer. Il faut d'abord que la renonciation soit faite de bonne

(1) La révocation peut être expresse ou tacite. Ayant chargé Primus de faire pour mon compte une certaine opération, j'en charge ensuite Secundus et je notifie à Primus la commission donnée à Secundus : évidemment cela vaut révocation de Primus (G. Nap., art. 2006). — Gomme le disent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin (t. III, n° 272), la prudence commande de notifier au commissionnaire sa révocation; mais, en droit, ce n'est pas une nécessité : du moment qu'il connaît le changement de volonté de son commettant, il doit s'abstenir. « Sans doute, dit aussi AI. Bédarride (n° 155), le commettant n'est pas tenu de recourir au ministère des huissiers : une simple lettre produirait l'effet d'une notification régulière. Mais une lettre peut s'égarer ou se perdre; sa réception peut être déniée et donner lieu à des difficultés. Il est donc prudent, si, l'affaire étant importante, l'époque à laquelle Je commissionnaire a connu la révocation offrait un grave intérêt, d'employer la forme qui ne laisserait aucune place au doute. »

(2) Bien entendu, le commissionnaire ainsi révoqué a toujours droit au remboursement de ses impenses. Il peut réclamer, de plus, un droit de commission qui sera réglé par l'usage ou par le juge. Gomp.MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, nos75 et suiv.; M. Bédarride, n° 129.

foi, c'est-à-dire que le commissionnaire ne renonce pas afin de faire pour son propre compte l'opération qu'il croit avantageuse. Il faut, en outre, que le commettant soit encore à temps de faire cette opération par l'entremise d'un autre commissionnaire ; et ce sera fort rare, car la commission ne se donne qu'au dernier moment : un intervalle très-court sépare l'exécution de l'envoi de l'ordre (l).

(1) Du moment que la renonciation du commissionnaire entraîne pour le commettant un préjudice quelconque, elle n'est faite valablement qu'autant qu'elle a une juste cause. Telle serait la survenance d'un dérangement dans les affaires du commettant, la circonstance que le commettant n'exécute pas les obligations qu'il a contractées de son côté, etc.

L'art. 2007 du Gode Napoléon est ainsi conçu : « Le mandataire peut re- « noncer au mandat, en notifiant au mandant sa renonciation. Néanmoins, « si cette renonciation préjudicie au mandant, il devra être indemnisé pa/ « le mandataire, à moins que celui-ci ne se trouve dans l'impossibilité de « continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considé- « rable. » Cette disposition est-elle applicable dans toutes ses parties au cas de commission? Avec MM. Delamarre et LepoiLvin (t. II, n° 18(3), j'ai peine à croire qu'un préjudice considérable que causerait au commissionnaire l'achèvement de l'affaire dont il s'est chargé l'autorise à renoncer impunément. Le commissionnaire utilise son crédit et place ses capitaux : il fait son commerce en acceptant la commission, comme le commettant fait le sien en la lui confiant. Vous êtes consignataire d'un navire, chargé par un armateur d'en former l'équipage et la cargaison, de l'expédier, de faire les avances, etc. : à qui paraîtra-t-il juste que vous puissiez laisser là le navire et son armement pour aller au loin soigner vos propres affaires?... Voy. dans le même sens M. Bédarride, nos24 et 25.

Les jurisconsultes romaius considéraient comme justes causes de renonciation la maladie du mandataire et la circonstance qu'une inimitié grave serait survenue entre lui et le mandant : Sanè, dit Hermogénien (L. 23 et L. 25, D., Mandat i), sanè, si vaktudinis adversœ, vel cupitaiïum inimicitiarum, seu ob aliam justara causam, excusationes allegat, audiendus est. Et Pothier dit, à ce sujet : « Il est évident que le mandataire, lors- « qu'il se charge du mandat, n'entend s'en charger qu'autant que sa santé « lui permettra de l'exécuter : lorsqu'une maladie qu'on ne prévoit pas « devoir survenir l'en empêche, c'est un cas fortuit dont il n'est pas ga- « rant, et on ne doit pas exiger de lui l'impossible.. . En cas d'inimitiés «■ capitales survenues depuis le contrat, le mandataire est déchargé de « l'obligation qu'il a contractée d'exécuter le mandat. La raison est que « les services qu'un mandataire s'est obligé de rendre au mandant, en ac- « ceptant le mandat, étant par leur nature un office d'amitié, le mandat « doit cesser par la rupture de l'amitié, étant contre la nature des choses « qu'un ennemi exige de son ennemi un olfiee d'amitié » (Traité du contrat de mandat, n08 39 et 40).

Ce que Pothier, après Hermogénien, admettait ainsi pour le mandataire, devons-nous aujourd'hui l'admettre pour le commissionnaire ? Je ne le

— Je paisse aux caractères du contrat de commission.

Sou premier caractère est d'être consensuel, c'est-à-dire de n'exiger aucun mode spécial de manifestation pour le consentement. Cependant, il s'élève à cet égard des dissidences. On soutient que, si la commission ou le mandat (cette question est commune à l'un et à l'autre de ces contrats) est consensuel quant au mandataire, il en est autrement quant au mandant, en ce sens que le mandat peut bien être accepté tacitement, mais qu'il ne pourrait être donné qu'expressément. C'est ce qu'on induit d'abord de l'art. 1985 du Code Napoléon (1). Mais pourquoi la loi serait-elle plus exigeante pour la manifestation de la volonté du mandant que pour la manifestation de celle du mandataire? Cela ne se comprendrait pas. Et il faut argumenter par analogie de ce que la loi décide pour l'acceptation du mandat, et non en argumenter a contrario.

Aussi se fonde-t-on sur un autre article, qui fournit un ar gument plus spécieux à l'appui de cette proposition. On le tire de l'art. 1372, qui ne distingue pas, lorsqu'il s'agit de la gestion d'affaires, entre le cas où le maître a connu et le cas où il a ignoré cette gestion (2). On en conclut que le mandat,

crois pas. Gomme le dit très-bien M. Bédarride (n° 23), « le commissionnaire est ordinairement à la tête d'un établissement plus ou moins considérable : on s'adresse bien plus à une maison de commerce qu'à une individualité. Or, la maladie du chef de la maison ne détermine presque jamais la cessation des opérations : elles sont, sous le nom et la responsabilité du chef, continuées par les préposés ou commis par lesquels la maison est momentanément gérée. Il n'y aurait donc aucun motif sérieux qui pût l'autoriser à revenir contre l'acceptation de la commission. »

De même en ce qui concerne la survenance d'une inimitié capitale, il suffit de lire le passage de Pothier pour reconnaître qu'il ne s'applique nullement à la commission. La commission, étant, en général, de part et a'autre, un acte de commerce, ne se fonde point sur l'amitié, mais sur l'intérêt réciproque des parties et sur la confiance réciproque de chacune d'elles dans la probité et la solvabilité de l'autre. L'inimitié ne suffit pas pour détruire cette confiance. Elle ne peut donc pas plus autoriser une renonciation intempestive du commissionnaire qu'opérer la résolution d'un bail ou d'une vente. Voy., en ce sens, MM. Delamarre et Lepoitvin, t. Il, u° 188; en sens contraire, M. Bédarride, n° 22.

(t) Ci-dessus, p. 237, note 3.

(2) « Lorsque volontairement on gère l'affaire d'autrui, soit que le pro- « priétaire connaisse la gestion, soit qu'il l'ignore, celui qui gère contracte

lorsqu'il est donné tacitement, se confond avec la gestion d'affaires : par conséquent, dans le droit actuel, il n'y aurait pas de mandat tacite (1).

C'est une conséquence erronée.

Dans notre droit, ainsi qu'il résulte de plusieurs textes que je vais indiquer, il est impossible de nier qu'il y a des mandats tacites. Du reste, le mandat, quand il est tacite, ne produit pas toujours le même effet que lorsqu'il est exprès; il y a de notables différences entre l'un et l'autre. Je prouve cette double proposition par l'art. 556 du Code de procédure civile (2). Je cite, dans ie même sens, les art. 1577 et 1578 du Code Napoléon (3). J'ajoute que la disposition de Fart. 4578 ne doit pas être restreinte au cas qui y est indiqué. Elle doit être appliquée dans tous les cas analogues. Tel serait notamment le cas où deux frères, ou bien un frère et une sœur, auraient, après la mort de l'auteur commun, continué à résider ensemble, et où, comme cela arrive assez souvent, le frère s'étant marié, la sœur serait restée chez lui, et l'aurait laissé administrer ses biens et en percevoir les revenus. Pourrait-elle, après quinze ou vingt ans, demander la restitution de tous les fruits qui au-

« l'engagement tacite de continuer la gestion qu'il a commencée et de <( l'achever, jusqu'à ce que le propriétaire soit eu état d'y pourvoir lui— « même; il doit "se charger également de toutes les dépendances de cette « même affaire. — Il se soumet à toutes les obligations qui résulteraient « d'un mandat exprès que lui aurait donné le propriétaire. »

Pothier, au contraire, s'exprimait ainsi : «Toutes les fois que je fais, au « vu et au su d'un autre, quelqu'une de ses affaires, il est censé, par cela « seul, intervenir entre nous un contrat de mandat par lequel il me charge « de cette affaire » (Mandat, n°29).

(1) C'est ce que dit M. Toullier, t. XI, n° 25.

(2) « La remise de l'acte ou du jugement à l'huissier vaudra pouvoir « pour toutes exécutions autres que la saisie immobilière et l'emprisonne- « ment, pour lesquels il sera besoin d'un pouvoir spécial. »

(3) Art. 1577. « Si la femme donne sa procuration au mari pour adminis- « trer ses biens paraphernaux, avec charge de lui rendre compte des « fruits, il sera tenu vis à vis d'elle comme tout mandataire. »

Art, 1578. « Si le mari a joui des biens paraphernaux de sa femme, sans « mandat et néanmoios sans opposition de sa part, il n'est tenu, à la dis- « solution du mariage ou à la première demande de la femme, qu'à la re- <i présentation des fruits existants, et il n'est point comptable de ceux qui « ont été consommés jusqu'alors. »

raient été perçus par son frère? Nullement : elle ne pourrait réclamer que les fruits existants ; ceux qui auraient été consommés seraient censés ravoir été en commun.

Eh bien, l'art. 1372 se rattache à cette distinction du mandat exprès et du mandat tacite. Cela résulte clairement du 2e alinéa de cet article, où il est dit que le gérant d'affaires, alors même que le propriétaire connaîtrait la gestion, est tenu comme il le serait en vertu d'un mandat exprès. C'est que, en règle générale , il en est autrement : celui qui administre en vertu d'un mandat tacite est quelquefois tenu moins rigoureusement que s'il agissait en vertu d'une procuration en forme . Voilà le véritable sens de l'art. 4372 (1).

Le second caractère du contrat de commission est d'être à titre onéreux. Ce caractère lui est commun avec tous les contrats commerciaux, qui tous sont déterminés par une vue d'intérêt, par la perspective d'un bénéfice qu'on se promet d'en retirer. Mais, pour la commission, il convient d'insister particulièrement sur ce caractère, parce qu'il constitue une différence entre le mandat. et la commission. Le mandat est gratuit de sa nature, le mandataire n'est en droit de réclamer un salaire qu'autant qu'il Ta stipulé (2). La commission, au contraire, est salariée de plein droit; le commissionnaire n'a pas

(1) Gomp. MM. Aubry et Rau, t. III, § 411, p. 460. « Dans la pensée des rédacteurs du Code, disent ces savauts interprètes, le simple silence du maître ne suffit pas pour emporter mandat. »

Voici, en résumé, quelle est la doctrine de MM. Delamarre et Lepoitvin sur ce point : « Les rédacteurs du Gode Napoléon ont voulu abolir le mandat tacite, et en général il est aboli, en matière civile. Mais, quant aux affaires commerciales, le mandat tacite n'est nullement aboli. Le Titre Du mandat, au Gode Napoléon, ne régit le contrat de commission que comme le Titre De la société, au même Code, régit les sociétés commerciales, c'est-à-dire dans les points seulement qui n'ont rien de contraire aux lois et usages du commerce. Si le Code de commerce n'eût vu qu'un simple negotiorum gestor dans quiconque gère sans mandat exprès une affaire commerciale, à la connaissance de celui qu'elle concerne, aurait-il manqué de placer ce gérant sous le droit établi par les art. 1372 et suivants du Code Napoléon? Ce ne peut être là une imprévoyance; et, puisque le législateur ne l'a pas fait, c'est qu'il ne Ta pas voulu... » (T. II, noS 46 et 47).

(2) Voy. l'art. 1986 du Code Napoléon.

besoin de stipuler un salaire pour qu'il lui soit dû. Cela est conforme à ce que j'ai dit précédemment de la manière dont se forme le contrat de commission : il y a ici un mode de formation rapide, qui ne comporte pas de stipulation sur le salaire, et qui ne laisse même pas au commissionnaire le temps de faire connaître son acceptation, laquelle, en conséquence, se présume. D'ailleurs, le commissionnaire rend au commettant un genre de services que ne rend pas le mandataire : le commissionnaire s'oblige personnellement, tandis que le mandataire se borne à prêter son entremise ; et ce que le rôle du commissionnaire a de plus onéreux pour lui que le rôle du mandataire appelait naturellement une compensation, une indemnité, en un mot, un salaire (1).

Un troisième caractère du contrat de commission, c'est d'être synallagmatique. En effet, au moment où il se forme, il produit des engagements de la part de chacune des parties envers l'autre : de la part du commissionnaire, obligation d'exécuter le mandat qui lui est donné, et, de la part du commettant, obligation de payer le droit de commission (2).

Mais, quoique synallagmatique, le contrat de commission ne sera pas soumis, pour sa constatation, à la formalité des doubles. Cette formalité, prescrite par l'art, 1325 du Code Napoléon, n'est pas requise en matière commerciale, si ce n'est pour certains contrats : elle ne" le sera donc pas pour la commission, à moins que la commission ne soit donnée à un noncommerçant et qu'elle n'ait pour objet une opération civile.

Un quatrième caractère du contrat de commission est de ne pouvoir pas être isolé d'autres contrats. Si nous comparons à cet égard le contrat de commission et le contrat de société,

(1) Suivant l'expression de MM. Delamarre et Lepoitvin (t. Il, n° 68), rien dans le commerce n'est présumé de pure bienfaisance. Voy. aussi M. Bédarride, n° 124.

(2) D'après M. Bédarride (no 9), la commission serait un contrat synallagmatique imparfait, l'obligation du commeltaut ne prenant naissance que ex post facto. C'est une assimilation inexacte de la commission au mandat.

m LIVRE L TITRE Vï.

nous trouverons entre l'un et l'autre des ressemblances et des dissemblances. Ils se ressemblent, en ce qu'ils ne peuvent pas se réduire à eux seuls : ils impliquent nécessairement d'autres contrats à former. Voici maintenant en quoi ils diffèrent. Le contrat de société est générateur d'autres contrats, dont il renferme en lui-même le germe, le principe, qui en découlent comme l'effet découle de la cause : on peut donc dire qu'il les engendre, qu'il est la cause efficiente de ces contrats, qu'il est générateur d'autres contrats sans lesquels il ne pourrait atteindre son but. Au contraire, la commission facilite simplement la formation des contrats ; c'est un simple auxiliaire, non une cause génératrice. Le commissionnaire prête son entremise pour former des contrats ; mais il ne fait, à cet égard, que se conformer aux instructions qu'il reçoit, et, en eux-mêmes, dans leur cause première, les contrats qu'il forme sont indépendants du contrat de commission : ils ont leur germe, leur source, ailleurs. On peut donc dire que la commission est un contrat auxiliaire d'autres contrats, tandis que la société est un contrat générateur d'autres contrats.

Le contrat de commission a encore deux autres caractères, que je me bornerai à rappeler, car je les ai déjà expliqués. Il est personnel, c'est-à-dire fondé sur la confiance réciproque que les parties ont l'une dans l'autre : voiià pourquoi il se dissout par le décès, le changement d'état, la faillite ou la déconfiture de Tune des parties. Enfin, il est révocable, c'est-à-dire que le simple changement de volonté de la part du mandant suffit pour le dissoudre : en effet, si le commettant était lié envers le commissionnaire, il n'aurait plus la liberié d'action, l'indépendance, dont il a besoin pour utiliser les services du commissionnaire, qui n'est qu'un simple agent, qu'un simple instrument dont il se sert pour mieux atteindre son but, et auquel, par conséquent, il ne saurait être assujetti sans qu'il y eût interversion de rôles (1).

(I) Voy., ci-dessus, p. 246.

— J'arrive aux effets du contrat de commission.

Je les examine d'abord dans les rapports du commettant et du commissionnaire.

La première obligation du commissionnaire, nous le savons déjà, est d'agir en son propre nom (1) ; la seconde rst de s'acquitter avec soin et avec intelligence de la mission qui lui est confiée.

Il y a sur la théorie des fautes en général peu d'accord entre différents articles du Gode Napoléon (2). Mais, quelle que soit la doctrine qu'on adopte sur cette responsabilité, il ne peut y avoir de difficultés en matière de commission : le commissionnaire (je parle du commissionnaire de profession) sera toujours responsable de sa faute, quelle qu'elle soit, en quoi que ce soit qu'elle consiste , qu'elle soit lourde ou qu'elle soit légère.

Il ne sera pas recevable à alléguer son ignorance, son insuffisance : car cette ignorance, cette insuffisance, constitue une faute de la part d'un homme qui s'annonce comme exerçant une profession, et qui, par conséquent, doit être pourvu de toutes les connaissances qu'exigent les opérations qui s'y rattachent, les actes qu'elle comporte. Il n'y aura donc pas lieu de distinguer, à l'égard du commissionnaire, entre la faute in concreto et la faute in abstracto, c'est-à-dire qu'il ne sera pas recevable à alléguer son insuffisance personnelle, fût-elle très -réelle, parce qu'elle le constitue en faute ; tandis que le mandataire serait parfaitement en droit de dire qu'il a fait tout ce qui dépendait de lui, qu'il n'était tenu à rien de plus , que le mandant ne devait s'attendre à rien de plus de sa part, et que, dès lors, il n'est pas responsable de l'insuccès de l'opération, quand même

(1) Ceia est vrai, sauf convention contraire. Voy., ci-dessus, p. 234 et suiv.

(2) L'art. 1137 est ainsi conçu : « L'obligation de veiller à la conserva- « tion de la chose, soit que la convention n'ait pour objet que l'utilité « d'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilité commune, sou- « met celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d'un bon père de « famille. — Cette obligation est plus ou moins étendue, relativement à « certains contrats, dont les effets à cet égard sont expliqués sous les I Titres qui les concernent- »

m LIVRE I. TITRE M.

un autre plus habile aurait pu la faire avec succès. C'était, en effet, au mandant à mieux choisir son mandataire.

D'un autre côté, à l'égard du commissionnaire, il n'y aura pas lieu d'examiner si la faute qui lui est reprochée présente plus ou moins de gravité : il suffira qu'il y ait faute, même légère ; et cela tient à ce que le commissionnaire est salarié, et doit fournir en soins, en diligences, l'équivalent de ce qu'il reçoit en salaire. On sera moins exigeant à cet égard pour le mandataire, qui n'est pas salarié (1).

Ainsi, à ces deux points de vue, différence entre le mandataire et le commissionnaire :

1° Pour le mandataire, la faute se prend dans un sens relatif, personnel, individuel, in concreto ; pour le commissionnaire, au contraire, dans un sens absolu, in abslracto;

2J Le commissionnaire sera tenu d'une diligence plus grande que le simple mandataire (2).

(1) En ce qui concerne le mandataire, Tant. 1992 du Gode Napoléon s'exprime ainsi : « Le mandataire répond, non-seulement du dol, mais encore « des fautes qu'il commet dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité « relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le « mandat est gratuit qu'à celui qui reçoit un salaire. » Gomp. les art. 1927 et 1928, relatifs au dépositaire.

Sur la responsabilité des fautes en général, et spécialement en matière de mandat et de commission, voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, nos 1 à 21.

(2) Un arrêt de la Cour de Nimes, du 10 avril 186 i, qui se borne à reproduire les motifs d'un jugement du tribunal de commerce de Saint- Hippoly te, statue en ces termes sur la responsabilité d'un commissionnaire chargé de vendre des graines de vers à soie :

« Le demandeur n'a pas établi que ce soit par la faute du commissionnaire que l'avarie s'est produite. 11 est plus naturel de l'attribuer aux longs voyages qu'a faits la grame, d'abord du Levant en France et de France en Espagne, après avoir séjourné quelque temps à Valleraugue, pays froid et humide, pour passer par mer en Espagne, pays sec et chaud. En l'état actuel, on ne connaît point toutes les causes qui peuvent amener l'avarie d'une pareille marchandise, à quel moment et dans quelles conditions cette avarie peut ou doit se produire, et quelles sont toutes les précautions à prendre pour l'éviter. J. n'en avait prescrit aucune. Le reproche adressé à G. d'avoir laissé ladite graine dans les boîtes en ferblanc où l'avait enfermée J. est sans portée, en présence des usages suivis par la majorité ou tout au moins par un grand nombre de marchands de graine, qui la laissent en boîte jusqu'au moment de la vente. Les prin-

Lorsqu'il y a plusieurs commissionnaires chargés de la même affaire, on se demande s'ils seront tenus solidairement envers le commettant.

La question s'était élevée dans l'ancien droit à l'égard des mandataires, et l'art. 1995 du Code Napoléon l'a décidée dans le sens de la non-solidarité. Cette disposition est-elle applicable aux commissionnaires?

On prétend que non , parce que les commissionnaires sont salariés. Mais la circonstance du salaire ne peut intluer sur la solidarité : car le salaire ne sera ni plus ni moins dû, ni plus ni moins fort, soit qu'il y ait, soit qu'il n'y ait pas solidarité, et les mandataires, alors même qu'ils seraient salariés, ne seraient point soumis à la solidarité.

On allègue encore cette considération que la commission appartient au droit commercial, et cela suffît, dit-on, pour admettre la solidarité. Mais c'est là supposer que la solidarité est le droit commun, la "règle générale, en matière commerciale; or, cela n'est point exact. La solidarité est, aussi bien en matière commerciale qu'en matière civile, une exception; c'est une exception qui, sans doute, se rencontrera plus souvent en matière commerciale qu'en matière civile, mais ne cessera pas pour cela d'être une exception. C'est en matière de sociétés commerciales que la solidarité est le droit commun; elle ne l'est pas en matière de commission, et, par conséquent, elle ne sera admise qu'autant qu'elle aura été stipulée. On trouve, dans le Code Napoléon, au Titre Du contrat de société, un article (1862) qui, pour les sociétés commerciales, fait de la solidarité la règle générale, le droit commun ; mais en matière de commission c'est tout le contraire : on trouve, au Titre Du mandat,

cipes sur la responsabilité du commissionnaire, en matière de graine de vers à soie, ne doivent être appliqués qu'avec une grande réserve... » (Dev.-Car., 62, 2, 334).

Quant à la question de preuve, il est bien entendu que c'est au commis- I sionnaire à prouver que la perte ou l'avarie ne lui est pas imputable (C. Nap., art. 1147 et 1315). Gomp. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. II, noi 214 et suiv,; et M. Bédarride, n°8 34 et suiv.

un article qui fait de la non-solidarité le droit commun, de la solidarité Y exception.

La solidarité est le droit commun dans certaines matières , dans la matière des sociétés commerciales, dans la matière de la lettre de change; mais, dans les autres matières, elle est l'exception, aussi bien en droit commercial qu'en droit civil (1).

Une autre obligation générale des commissionnaires, c'est de fournir à leurs commettants tous les renseignements, tous les avis, qui peuvent leur être utiles pour la direction des opérations qu'ils font par l'entremise de ces commissionnaires (2). En effet, dans les opérations commerciales auxquelles on se livre, dans les spéculations que l'on fait, on a d'autant plus de chances de succès que l'on est mieux et plus promptement renseigné. On peut affirmer, sans crainte de se tromper, que, de deux spéculateurs , celui-là aura pour lui toutes les chances, qui disposera de moyens d'information sûrs et prompts, tandis que celui qui sera privé de ces moyens aura toutes les chances contre lui ; et c'est là, pour le dire en passant, ce qui fait le danger, tranchons le mot, V immoralité de ce qu'on appelle les jeux de bourse , des spéculations à la hausse et à la baisse sur les fonds publics : car le joueur qui connaîtra d'avance l'événement qui doit produire la hausse ou la baisse sera certain de gagner , il jouera à coup sûr ; il sera dans la position du joueur qui lirait dans le jeu de son adversaire, qui verrait le dessous des cartes.

Ainsi, le spéculateur qui connaîtra ce que les autres ignorent

(1) Voy., en ce sens, la savante dissertation de M. Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 2e édit., t. III, nos 4909 et suiv. En sens contraire, M. Frémery, Etudes de droit commercial, p. 21 et suiv.; MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, n° 39.

(2) Nous appliquons purement et simplement les priucipes généraux, que le législateur formule ainsi : « Les conventions légalement formées « doivent être exécutées de bonne foi. Elles obligent, non-seulement à ^< ce qui y est exprimé, mais encore à toutes Jes suites que l'équité, l'u- « sage ou la loi donnent à l'obliaation d'après sa nature » (G. Nap., art. 1134 in fine et 1135).

Comp. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. II, nos 251 et 252.

bera sur de gagner et de s'enrichir, par des moyens contraires à la loyauté. C'est donc avec raison que nos lois réprouvent, punissent même ce genre d'opérations ; et, si cette peine est rarement appliquée, il est bon néanmoins qu'elle soit inscrite dans nos Codes (1).

Les commissionnaires sont soumis à des obligations plus spéciales. Ils sont tenus de se conformer ponctuellement aux instructions de leurs commettants, quant au moment où l'opération doit se faire. Ils ne doivent ni devancer ce moment ni le laisser passer : car ils s'exposeraient, en agissant autrement, à faire échouer une opération complexe dont l'opération qu'ils sont chargés d'exécuter n'est qu'un des éléments. Dès que le commettant a indiqué le moment, ils doivent se conformer ponctuellement à son indication. Mais, s'il ne l'avait pas indiqué, ils seraient juges de l'opportunité, ils auraient le choix du moment; et l'habileté du commissionnaire consiste précisément à discerner s'il y a ou non opportunité, et à saisir l'occasion favorable dès qu'elle se présente (2).

(1) Comp., ci-dessus, p. 142 et suiv. « La loi qui punit l'agiotage, disait M. Delangle au Sénat (5 mars 1864), alors même qu'elle n'est pas appliquée, reste du moins comme un témoignage de moralité et comme un épouvantail. » L'éminent procureur-général à la Cour de cassation exprime très-bien la pensée de M. Bravard.

Voy., en sens contraire, le travail, déjà cité, de notre collègue M. Leveillé, Le régime de la Bourse.

(2) « Si l'époque de l'exécution a été déterminée par le mandat, dit M. Bédarride (no 84), le commissionnaire ne peut ni la devancer ni la reculer, sans engager sa responsabilité, sans être tenu du préjudice que peut occasionner l'exécution prématurée ou tardive. — Je vous expédie des marchandises, que vous vendrez dans la première quinzaine de juillet. Vous vendez en juin; mais, la hausse s'étant déclarée, la vente faite eu juillet eût été plus avantageuse pour moi : vous êtes tenu de m'indemniser de la différence entre le prix de juin et celui de juillet. Au lieu de vendre en juin, vous n'avez vendu qu'en août, et le marché était à cette époque intérieur à celui de juillet : c'est du prix de juillet que vous me devez compte

« Cette obligation, continue M. Bédarride (n°85), ne comporte aucun droit de réciprocité en faveur du commissionnaire. Si la vente faite en juin ou en août est plus avantageuse qu'elle ne l'aurait été en juillet, le profit appartient exclusivement au commettant, et né saurait sous aucun prétexte être retenu par le commissionnaire. Celui-ci doit compte du pro- 11. 17

Lus commissionnaires doivent aussi se conformer exactement aux instructions de leur commettant, quant à la qualité et quant à la quantité des marchandises qu'ils sont chargés d'acheter ou de vendre. La qualité est un élément du prix, une cause de terminante de l'achat ou de la vente. La quantité n'est pas moins importante : moindre que ne l'a entendu le commettant qui a donné mandat d'acheter, elle ne lui permettrait pas de tenir ses engagements envers ceux auxquels il a revendu d'avance; plus grande, il n'en trouverait peut-être pas l'écoulement, il ne pourrait peut-être même pas la placer dans ses magasins, qui seraient insuffisants, ce qui le soumettrait à des frais de location et autres, qui absorberaient ses bénéfices et iraient même au-delà (1).

Mais c'est surtout quant au prix fixé que le commissionnaire doit se conformer aux instructions du commettant.

Le commissionnaire ne peut pas vendre à un prix inférieur à celui fixé par le commettant (2). Mais peut-il vendre à un prix

duit intégral de la vente. Comprendrait-on, d'ailleurs, qu'il pût exciper de sa faute et se créer un bénéfice de la violation du mandat?... »

« Il arrive presque toujours, disent de leur côté MM. Delamarre et Lepoitvin (t. 11, n° 264), que le terme de l'exécution est déterminé, soit expressément dans l'ordre même, soit tacitement, par le rapport de son objet avec les circonstances dans lesquelles il est donné... Par exemple, lorsque, me sachant chargé de la fourniture des bois de chauffage 'aux corps de garde du Morbihan, vous acceptez mon ordre de m'en acheter 300 stères, il est évident que vous devez agir avant l'époque à laquelle les règlements prescrivent de distribuer le bois aux militaires.... C'est un principe certain qu'en acceptant un mandat dont le terme d'exécution est marqué par les circonstances le commissionnaire est ou réputé les connaître ou tenu de s'en informer.... »

(1) « Inutilement le commissionnaire alléguerait-il, offrirait-il même de prouver, que les substitutions ou les modifications dont je me plains ne peuvent être pour moi d'aucune conséquence nuisible : on ne saurait m'entraîner dans une pareille discussion, où il me faudrait divulguer mes affaires, peut-être même les affaires d'autrui.... — D'un autre côté, la droiture des intentions du commissionnaire ne sera ici comptée pour rien, par la raison toute simple qu'il ne lui appartient pas de juger les miennes, et que tout, de sa part, se borne à l'obligation de les comprendre et de les exécuter.... » (MM. Delamarre et Lepoitvin, t. II, n° 240).

(2) Cette proposition n'est pas vraie d'une manière absolue. « Vous m'avez chargé de vendre des marchandises dont vous m'annoncez l'envoi,

supérieur? 11 semblerait qu'il le peut. Pourtant, en réalité, il ne le peut pas : outre que cet excédant de prix pourrait tenir au peu de solvabilité des acheteurs, il nuirait à son commettant en restreignant l'écoulement de ses marchandises, en diminuant sa clientèle ; pour un profit modique et accidentel, il lui

à un prix que vous me dites de considérer comme dernière limite. A leur arrivée en ma possession, l'état du marché rend impossible la vente au prix indiqué. Je devrais, pour me conformer à vos instructions, vous informer de ce qui se passe et attendre de nouveaux ordres. Mais la baisse toujours croissante, d'une part, et, de l'autre, les frais que subira votre marchandise, sa nature, qui l'expose à une prompte détérioration, me paraissent en exiger la vente immédiate, et je la fais au prix courant de la place. C'est là, sans doute, ne pas suivre vos ordres; mais j'ai agi comme vous l'auriez évidemment fait vous-même, et mon agissement, s'il ne vous procure pas le prix que vous espériez, vous sauve d'une perte bien plus considérable et vous assure la rentrée de la partie du capital qu'un retard dans la vente ût infailliblement compromise.

« De même, une pacotille est confiée à un capitaine pour la vendre dans un pays lointain, à un prix déterminé. Le navire arrivé à sa destination, le prix fixé ne peut être atteint. Que doit faire le capitaine? Retourner les marchandises au port du départ? Mais il faudra les recharger sur le navire, oayer peut-être des droits de sortie, certainement le fret de retour, peutêtre des droits d'entrée; et à tous ces frais viendront s'ajouter ceux d'une seconde expédition, d'un nouveau nolis, si la marchandise ne peut être utilement vendue qu'à l'étranger ou dans les colonies; puis enfin la dépréciation que ces allées et venues, que le séjour prolongé dans les magasins ou à bord des navires, ne manqueront pas de faire subir à la marchandise. L'intérêt réel, certain, évident, du propriétaire n'est-il pas que le capitaine prenne sur lui de vendre au-dessous de la limite, et rachète ainsi, par un défaut de bénéfice, et même au prix d'une perte, la perte bien plus considérable que le retour ou la conservation de la chose entraînerait?... » (M. Bédarride, no 67).

Le tribunal de commerce de Marseille s'est prononcé en ce sens, le 28 février 1821. Voy. M. Bédarride, nos es et 69.

Voici une autre espèce, que prévoient MM. Delamarre et Lepoitvin : « Quand je vous fais une avance de 10,000 fr. sur des Médoc que vous m'avez consignés avec ordre de les vendre 500 fr. le tonneau, s'il m'est impossible d'en trouver ce prix, comme la chose risque de se déprécier et que j'ai besoin de rentrer dans mes avances, la vente peut être faite à plus bas prix. Du reste, ii n'y a pas urgence. Alors, si le commettant refuse de modifier son ordre quant au prix et qu'il ne réside pas dans un lieu trop éloigné, il doit être cité devant le tribunal de commerce, qui, selon les circont-tances, ordonnera que la vente sera faite à l'encan ou par le ministère d'un courtier.. . Si le commettant demeure au loin, le jugement peut êire rendu sur une simple requête. Tel est l'usage... » (t. 11, nos 310 et 329). Voy. effectivement en ce sens un arrêt de la Cour de Nimes du 25 no. vembre 1850 (Dev.-Car., 51,2, 133).

causerait un préjudice bien plus grand, car il serait général et permanent.

Quant à Tachât, le commissionnaire pourra le faire à un prix inférieur à celui qui a été fixé par le commettant, pourvu que la qualité soit bien celle que le commettant a en vue. Mais le commissionnaire ne pourra pas acheter au-dessus du taux fixé par le commettant. Toutefois, il s'élève à cet égard une question qui n'est pas neuve, car elle s'élevait déjà en droit romain et dans les mêmes termes qu'aujourd'hui; elle divisait même les deux sectes entre lesquelles se partageaient les jurisconsultes romains, les Sabiniens et les Proculiens. Cette question, la voici : Lorsque le commissionnaire aura excédé le prix fixé par le commettant, pourra-t-il, en abandonnant l'excédant, forcer le commettant à prendre l'opération pour son compte, et à lui rembourser le prix jusqu'à concurrence du chiffre qu'il avait indiqué?

Les Sabiniens soutenaient la négative, parce que le mandataire, ayant dépassé le prix fixé par le commettant, ayant excédé le mandat, n'avait pas agi en exécution du mandat, mais bien d'après sa propre volonté, et, dès lors, avait agi pour son compte (i).

Les Proculiens, de leur côté, tout en reconnaissant l'exactitude de cette décision, en principe, préféraient l'opinion contraire comme plus conforme à l'équité (2). Mais est-il donc vrai

(1) Cum is cuirectè mandaverim, egressus fuerit mandatum, ego quidem eatenùs cum eo habeo mandait actionem quatenùs rneâ interest implêsse eum mandatum, si modo imp 1ère potuerit ; at illemecum agere non potest. Itague, si mandaverim tibi ut verbi gratiâ fundum mihi sestertiis centum emeres, tu sestertiis CL emeris, non habebis mecum mundati actionem, etiamsi tanti velis mihi dare fundum quanti emendum tibi mandâssem ; idque maxime Sabino et Cassio placuit.. . (Gaius, comment. III, § 161).

(2) C'est du moins ce que dit Justinien : Is qui exequitur mandatum, non débet excedere fines mandati : ut ecce, si quis usque ad centum aureos mandaverii tibi ut fundum emeres vel ut pro Titio sponderes, neque pluris emere debes, neque in ampliorem pecuniam fidejubere; alioquin non habebis cum eo mandati actionem. Adeb quidem ut Sabino et Cassio placuerit, etiamsi usque ad centum aureos cum eo agere velis, inutiiiter te acturum. Diversœ scholœ auctoreslrectè usque ad centum \aureos te acturum existimant; quœ

que cette opinion contraire soit, comme le disaient ses partisans, conforme à l'équité? Loin de là, elle y est tout à fait contraire, car qu'y a-t-il de plus contraire à l'équité que de mettre une des parties à la discrétion de l'autre ? Or c'est ce qui arriverait dans l'opinion des Proculiens. En effet, si le mandataire ou commissionnaire avait acheté à un prix qui, bien que supérieur à celui fixé par le commettant, serait encore inférieur à la valeur réelle de la chose, de telle sorte qu'il y aurait un bénéfice à faire, ce bénéfice lui resterait propre. Le commettant ne pourrait pas se l'attribuer, en offrant de rembourser l'excédant du prix; le commissionnaire lui répondrait avec toute raison : « J'ai acheté pour moi, non pour vous; j'ai fait l'affaire pour mon compte, non pour le vôtre. » Dès lors, comment le commissionnaire pourrait-il équitablement, s'il y avait une perte à subir, parce qu'il aurait acheté la chose plus qu'elle ne valait réellement, mettre cette perte à la charge du commettant, en se contentant du prix fixé par ce dernier? Ce serait souverainement inique : car, comme le

sententia sanè benignior est... (Instit., § 8 De mandato). Je ne puis pas comprendre que les deux cas prévus dans ce texte soient ainsi mis sur la même ligne. Quand on vous charge de cautionner Titius jusqu'à concurrence de 100 sous d'or, si vous le cautionnez jusqu'à concurrence de 200, je ne crois pas qu'aucun jurisconsulte ait jamais soutenu que par cela seul tout recours contre votre mandaot doit vous être refusé. Mais, au contraire, quand on vous charge d'acheter une certaine chose en ne dépassant pas 100 sous d'or, si vous l'achetez pour 150, j'admets très-bien en principe qu'il ne vous soit pas permis de forcer votre mandant à prendre le marché pour lui en vous remboursant 100 sous. Ce sont là deux espèces absolument distinctes. Justinien les a confondues; mais je doute qu'aucun jurisconsulte romain ait jamais fait la même confusion.

Nous avons bien, au Digeste, un fragment attribué à Gaius qui, supposant le mandat douué à l'effet d'acheter, et supposant que le mandataire a dépassé le chiffre qui lui avait été fixé, s'exprime ainsi : Proculus rectè pu ni usr/ue ad pretium statutum acturum existimat; quœ sententia sanè benignior est (L. 4, I)., Mandati). Il suffit de comparer ce texte avec le § 161 du commentaire 111 de Gaius pour reconnaître immédiatement que les commissaires de Justinien font dire à Gaius le contraire de ce qu'il disait, il est permis de croire qu'ils n'ont pas non plus reproduit bien fidèlement la pensée de Proculus.

Voy., au surplus, notre Cours élémentaire de droit romain, t. II, p. 34? et suiv, de la 2° édition.

dit avec une énergique précision le jurisconsulte Paul, dans la L. 3 §2,, Dv Mandati (xvn, 4), iniquum est non esse mihi cum illo actionem, si nolit; illi verô, si velit, mecujn esse.

Je crois donc que l'opinion des Sabiniens était la plus conforme aux principes du droit et même à l'équité (4).

Mais aujourd'hui il ne faut pas se borner ^ comme le faisaient les jurisconsultes romains, à examiner si l'intermédiaire a ou non excédé le mandat; il ne faut pas renfermer la discussion dans ce cercle étroit où elle était circonscrite en droit romain. Il y a autre chose à examiner: il faut voir si, bien qu'il ait excédé le mandat, le mandataire a entendu faire l'affaire pour son propre compte, ou au contraire pour celui du commettant. Si c'est pour son propre compte, qu'elle soit bonne ou qu'elle soit mauvaise, elle lui restera propre, exclusivement propre. Mais, si c'est pour le compte du commettant (par exemple, s'il en a informé sur-le-champ le commettant s'il l'a inscrit sur ses livres comme étant celui pour le compte duquel il avait; traité), évidemment alors le commettant pourra prendre l'affaire pour lui, en ratifiant, en remboursant l'excédant, sans que l'intermédiaire puisse s'y opposer : si donc il y a un bénéfice à faire, le commettant en profitera ; pareillement, et en sens inverse, l'intermédiaire pourra, en ne réclamant que le prix fixé par le commettant, le forcer à prendre l'opération pour son compte : puisque le commettant a la chance de gagner, il est assez raisonnable qu'il ait aussi celle de perdre (2).

Voilà comment, selon moi, la question doit se résoudre en droit civil. Mais, en droit commercial, je crois qu'on pourrait aller plus loin, et concilier de la sorte tous les principes et tous

(1) Encore une fois, on peut même douter que l'école des Proculiens fût en dissidence sur ce point avec l'école des Sabiniens.

(2) Comme je le dis moi-même, dans mon Cours élémentaire de droit romain, la décision que Justioien prétend emprunter aux Proculiens, cette décision se comprend dans le cas particulier où, d'après les circonstances, il est évident que le mandataire n'a pas pu avoir l'idée de faire l'affaire Dour son propre compte.

les intérêts : s'il apparaissait clairement aux yeux des juges que l'intermédiaire a cru agir au mieux des intérêts du commettant, qu'il a fait ce qu'il pouvait raisonnablement supposer que le commettant lui-même aurait fait s'il eût été présentée crois que les juges n'excéderaient pas leurs pouvoirs en condamnant ce dernier à rembourser au commissionnaire la totalité du prix et à prendre l'affaire pour son compte, comme si le commissionnaire n'avait fait que suivre ses instructions. En effet, il y aurait là, sinon un contrat de mandat, du moins un quasi-contrat de gestion d'affaires, ou plutôt de susception d'affaires, lequel, d'après l'équité commerciale et les usages du commerce, est suffisant pour engendrer une action contre celui pour le compte duquel on a agi (1).

(1) M. Bédarride est d'avis qu'aujourd'hui encore, et même en matière commerciale, il faut purement et simplement suivre la doctrine dès Sabiniens et de Paul :

« 11 est évident, dit-il (no 97), que, si le prix payé par le commissionnaire laisse une chance de bénéfice, le commettant ne demandera pas mieux que de s'appliquer l'opération. 11 gagnera moins sans doute que si l'achat avait été contracté au prix fixé; mais il gagnera quelque chose, que son refus lui enlèverait sans lui rien donner en échange. Or, il n'est pas dans l'habitude des commerçants de se priver, sans compensation, d'un profit, quelque minime qu'il soit. — On ne peut donc prévoir le refus que dans l'hypothèse d'une baisse survenue depuis l'achat et rendant l'opération plus ou moins désastreuse : en répudier les conséquences est, pour le commettant, d'un intérêt palpable. Est-ce à lui que les Proculiens auraient pu dire : De quoi vous plaignez-vous?

« Je n'achetais que pour revendre, répondrait-il, et en vue du bénéfice « que j'espérais. Sans doute la baisse survenue m'aurait fait perdre ce bé- « néfice, m'aurait même donné une perle, lors même que l'achat aurait ét<'' « fait au prix que j'avais limité; mais le hasard m'avait affranchi de toute « chance à cet égard, puisque, l'exécution littérale de mon ordre étant im- « possible, mon opération manquait naturellement. La perte à laquelle je « serais exposé est donc la conséquence unique de l'excès de mandat que « s'est permis le commissionnaire, et, cet excès constituant une faute, ses « conséquences ne peuvent retomber que sur son auteur. Diru-i-il qu'il « les subit en prenant à sa charge l'excédant du prix? Dois-je, parce qu'il « perdra un, perdre moi-même dix, quinze, vingt? C'est donc sur moi que « tpmfeera, en réalité, le châtiment de sa faute ! »

« La raison, la justice et le droit protestent contre un pareil résultat. On doit d'autant plus le repousser qu'en sortant sciemment des limites du mandat le mandataire est présumé avoir pris l'opération pour son propre compte et avoir traité à ses périls et risques; qu'il a su, dans tous les cas,

264 LIVRE ï. TITRE VI.

— Nous avons à voir maintenant quelles sont les obligations du commettant envers le commissionnaire. Elles dérivent de la même source que celles du commissionnaire ; mais elles sont plus simples et moins nombreuses.

La première obligation du commettant, c'est de payer au commissionnaire son droit de commission. Ce droit constitue tout le profit du commissionnaire, qui diffère des autres commerçants en général en ce qu'il ne peut pas s'enrichir par une spéculation heureuse, ni se ruiner par une spéculation malheureuse. Il ne peut arriver à la fortune, s'il y arrive, qu'après un long exercice de sa profession et qu'autant qu'il a su, à force d'activité, d'habileté et de probité, se faire une nombreuse clientèle, s'attirer la confiance d'un grand nombre de personnes et la conserver. La profession de commissionnaire est donc, de toutes les professions commerciales, une de celles qui méritent le plus d'estime et de considération : car le hasard ici ne peut rien, et, pour y obtenir des succès, il faut les avoir mérités, s'en être montré digne. C'est aussi une de celles qui offrent le plus de sécurité : car, s'il se renferme dans l'exercice de sa profession, le commissionnaire ne peut perdre que le prix de son temps et de ses soins, et n'est pas exposé, comme les autres commerçants, comme les spéculateurs surtout, à se

que le commettant aurait à ratifier, et dû prévoir qu'il pourrait se refuser à le faire...

« GommeDt, d'ailleurs, accorder une action au commissionnaire, lorsque le commettant n'en a aucune? 11 ne peut, dans l'hypothèse d'un prix supérieur, exiger que l'a marchandise lui soit livrée au prix qu'il avait limité : s'il réclame la chose achetée, il doit payer tout ce qu'elle a coûté. Tout le monde est, d'accord sur ce point. Le doute ne pouvait même naître : car, en revendiquant le marché pour son compte, il ratifie expressément l'acte du commissionnaire. Or, comme ledit Casarég\s,ratificatio sanat excessum mondait, quia œquiparatur mandato.

« Mais il y a plus : l'action du mandant, offrant le remboursement de tout ce que la marchandise a coûté, échouerait devant le refus du commissionnaire. Je n'ai pas traité pour votre compte, dirait celui-ci; et ta preuve, c'est que j'ai payé un prix plus élevé que celui que vous ni aviez limité. Gomment le commettant échappera-t-il à cette objection, et quels moyens aura~t-il d'établir que l'opération a été réellement faite pour son compte?,.. »

voir frappé par des pertes subites et imprévues qui peuvent les entraîner à leur ruine. A ces deux points de vue, Fexercice de la commission diffère des autres professions commerciales : la profession de commissionnaire expose à moins de chances, et elle ne produit pas non plus des bénéfices subits, instantanés et démesurés : elle ne peut donner que des bénéfices modestes, successifs et lents, toujours en rapport avec les services rendus par le commissionnaire et avec la confiance qu'il inspire.

Gomment sera fixé et déterminé le droit de commission ?

Il est fixé à raison de tant pour cent (1). Cette fixation est dans l'intérêt du commettant, à qui elle donne la certitude que le commissionnaire fera tout son possible pour obtenir le prix le plus avantageux (2). Elle est aussi dans l'intérêt du commissionnaire, qui est ainsi rémunéré en raison du succès qu'il obtient, succès qui dépend du soin qu'il met à exécuter les opérations dont on le charge, les ordres qu'on lui donne (3).

(1) « Le taux de la commission, disent MM. Delamarre et Lepoitvin (t. III, n' 79), est réglé par la convention ou par l'usage, suivant la nature de l'opération. Mais il peut arriver qu'à raison de certaines circonstances il y ait lieu à l'allocation d'un plus fort droit... Par exemple, on accorde ordinairement à un armateur ou à un commissionnaire chargé d'opérer la vente d'une cargaison et les recouvrements du produit une commission de 2 p. 100. Mais, s'il faut pour cet effet suivre des procès nés sans sa faute, obtenir des jugements, se livrer à une correspondance et à des démarches plus ou moins dispendieuses, il est juste que le commissionnaire soit indemnisé de ce surcroît de travail et de responsabilité. Dans l'usage, on lui alloue à forfait 5 p. 100 sur toutes les valeurs contentieuses qui rentrent ou doivent rentrer en ses mains. Cet usage est constaté par le tribunal de commerce de Marseille, qui, sur la foi d'un parère signé d'une foule de notables négociants, reconnaît qu'en général la commission en matière litigieuse est établie à 5 p. 100. »

Comp. M. Bédarride, n° 136.

Du reste, il est d'usage que cette commission se prenne sur le montant brut des négociations.

(2) M . Bravard, on le voit, suppose exclusivement le cas d'un commissionnaire chargé de vendre.

(3) « Doit-on au produit brut joindre les frais avancés par le commissionnaire, et frapper ainsi ces frais d'une commission?

« A cet égard, il faut distinguer ;

« Dans la vente, le prix obtenu de la chose représente, non-seulement sa valeur vénale, mais encore les frais qu'elle a occasionnés.... Donc la

Ce mode de fixation du salaire a pourtant un inconvénient, celui de pousser le commissionnaire , afin d'obtenir ainsi un droit plus élevé, à traiter avec des acheteurs peu solvables : ceux-ci sont toujours disposés à payer plus cher que les acheteurs solvables. Mais on y a pourvu, au moyen d'une 'convention très-usitée, et par laquelle un commissionnaire, moyennant une augmentation du droit de commission, prend à sa charge les insolvabilités de ceux avec lesquels il traite. Cette convention est évidemment dans l'intérêt du commissionnaire, puisqu'elle lui procure une augmentation de son droit de commission, qui de simple devient double; elle est aussi dans l'intérêt du commettant, qui trouve là un gage de sécurité. C'est par cette raison que la convention dont il s'agit est appelée du croire, expressions qui en elles-mêmes ne présentent aucun sens en français ; elles sont la traduction des mots italiens del credere, avoir confiance. On appelle aussi du croire le droit plus élevé qui est dû au commissionnaire par suite de cette convention (1).

commissioD prélevée sur le prix pèse également sur les frais, et celle qu'on accorderait spécialement sur ceux-ci constituerait un double emploi évident.

« Les mêmes motifs conduisent à une conclusion différente pour le commissionnaire à l'achat. 11 est évident qu'il ne paiera pas une marchandise passible de frais au même prix qu'il paierait cette marchandise libre; que, pour l'acheteur, le prix de revient comprend et. la valeur vénale et le montant des frais. Si le vendeur avait soldé ceux-ci, il eût retiré un prix plus élevé; et, en payant la commission sur ce prix, le commettant Peut payée sur les frais. Dès lors, si, les frais étant encore dus, le commissionnaire les paie, on ne saurait l'empêcher de faire porter sa commission et sur le montant de l'achat et sur les frais accessoires... » (M. Bédarride, n° 137).

Voy., dans le même sens, MM. Delamarre et Lepoitvin, t. 111, n° 80. * (1) « La commission simple, disent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin (t. II!, n° 83), est le salaire du travail, merces laboris; la commission del credere est le prix d'un risque, pretium periculi, c'est-à-dire une prime pour laquelle, se chargeant de l'éventuelle insolvabilité des tiers avec lesquels il traitera, le commissionnaire se porte fort, non-seulement que celui dont il aura géré le mandat sera payé de sa créance tout entière, mais que le paiement lui en sera fait à point nommé. Ainsi, le salaire et cette prime sont choses très-différentes ; et pourtant, quand ils coexistent entre le commettant et le commissionnaire, leur ensemble est ce qu'on appelle la commission double. »

Pour savoir si ce droit est dû au commissionnaire, il faut chercher quelle a été la commune intention des parties, et, si on ne peut pas la reconnaître, se conformer aux usages de la place, conformément à la règle générale posée dans l'art. 1159 du Code Napoléon (1).

Le du croire a de l'aflinité avec le contrat d'assurance et avec le cautionnement ; mais il ne se confond ni avec Fun ni avec l'autre de ces contrats. C'est, pour le commettant, une garantie tout à la fois contre l'insolvabilité des acheteurs et contre le retard qu'ils mettraient à payer : car, quand le délai fixé pour le paiement est expiré, le commettant est par cela même et par cela seul en droit de réclamer le prix contre le commissionnaire, qui est tenu de le lui payer (2).

(1) L'usage constant de l'île de Guernesey est de porter en compte la double commission sur le produit, brut de toutes marchandises en consignation, vendues à terme. Aujourd'hui, en Frauce, le du croire ne peut résulter que d'une convention spéciale intervenue entre le commettant et le commissionnaire. Mais, du reste, la convention peut être tacite. Ainsi, les deux parties n'ignorant pas que la commission simple est de 2 p. 100 et la commission del credere aussi de 2 p. 100, s'il est entendu que le commissionnaire aura droit à 4 p. 100, par là même il répond des risques du recouvrement. Comp. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, n0* 94 et 95; M. Bédarride, nos 142-144.

(2) MM. Delamarre et Lepoitvin (t. III, n° 85) comparent la convention del credere à la fidejussio indemnitatis des Romains, c'est-à-dire à la promesse par laquelle je m'engage envers un créancier à lui compter ce que son débiteur ne lui paiera pas. Du reste, parmi les jurisconsultes romains, les uns admettent le créancier à s'attaquer tout d'abord au fidéjusseur, tandis que suivant d'autres le créancier doit commencer par discuter le débiteur : comp. Celsus, L. 42, D., De reb. cred. (Xll, i), et la note de Paul sur Papinieu, L. 116, D., De verb. oblig. (XLV, i). 11 est universellement admis que le commissionnaire du croire ne peut opposer à son commettant aucun bénéfice de discussion. Voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, n° 88; M. Bédarride, n° 140.

La convention del credere est pour le commerce terrestre de la même utilité que l'assurance pour le commerce maritime. Il faut même dire qu'elle constitue une véritable assurance à prime. En effet, nous avons ici une chose assurée, la créance du commettant; des risques, ceux de l'insolvabilité du débiteur; un prix de ces risques, le droit de commission. Peu importe que le même individu joue le rôle de commissionnaire fit celui d'assureur : cette cumulatiou de deux rôles distincts dans un seul individu est assez fréquente en droit commercial; et, du reste, la convention del rredcre peut se former aussi bien, et avec le même effet, entre le commettant et un tiers qu'entre le commettant et le commissionnaire. — Re-

— La seconde obligation du commettant envers le commissionnaire, c'est de lui rembourser ses avances et les intérêts de ses avances (1). Mais je crois qu'il ne faut pas considérer le

marquez seulement que la convention del credere peut être prouvée par tous les moyens, ainsi par la preuve testimoniale, tandis que le contrat d'assurance doit être rédigé par écrit (C. de comm., art. 332).

Par la convention del credere, le commissionnaire garantit tous les événements, même de force majeure, qui peuvent amener l'insolvabilité de l'acheteur. C'est ce que le tribunal de commerce de Marseille a jugé dans une hypothèse où, par suite de l'insurrection des Grecs, tous les biens de l'acheteur avaient été confisqués, ce qui l'avait mis dans l'impossibilité de payer son prix à l'échéance. 11 est dit dans le jugement que la distinction entre l'insolvabilité provenant des événements ordinaires et l'insolvabilité provenant d'une force majeure telle que la confiscation est contraire aux usages du commerce. Voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. III, n°87; M. Bédarride, n° 141.

On s'est demandé si la convention del credere ne doit pas entraîner polir le commissionnaire dispense de l'obligation de faire connaître au commettant le nom des acheteurs. Non, répondent avec raison MM. Delamarre et Lepoitvin (t. III, n° 93 in fine) : le del credere ne change pas les rapports de mandant et de mandataire, le commettant doit pouvoir vérifier l'exactitude des prix et les époques où ils sont payables. Par ses arrêts du 7 décembre 1858 et du 30 mars 1859, la Cour de cassation décide que le juge du fait est investi à cet égard d'un pouvoir d'appréciation souverain (Dev.-Car., 59, 1, 305 et 676). Et, dans un arrêt de la Cour de Poitiers, du 24 mai 1859, je lis ceci : « S'il est admis en doctrine et en jurisprudence que le commissionnaire du croire peut être affranchi de l'obligation de faire connaître à son commettant les noms de ceux avec lesquels il a traité, cette exception n'est faite en sa faveur qu'eu égard aux circonstances et en vue de sauvegarder ses intérêts contre l'abus qui pourrait vouloir être fait de ses communications pour lui dérober sa clientèle » (Dev.-Car., 60, 2, 144). Comp. la note de M. Massé sur l'arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 1858.

Savary enseigne que, « quand le commissionnaire demeure du croire, «. une plus grande commission lui est due, que la marchandise se vende « au comptant ou à terme. » Suivant MM. Delamarre et Lepoitvin (t. III, n° 96), il y a là un abus : c'est donner au commissionnaire la facilité de se procurer un lucre sans risques. A quoi M. Bédarride répond avec raison (n° 147) : « Sans doute, si le mandat prescrivait la vente au comptant, la stipulation d'un du croire n'aurait ni cause ni motif... Mais, si l'ordre impératif de vendre au comptant exclut la vente à terme, la faculté d'opérer celle-ci comporte essentiellement la vente au comptant : l'intérêt du commettant à la réalisation de celle-ci est trop évident pour qu'il puisse être contesté. C'est cet intérêt que l'opinion de MM. Delamarre et Lepoitvin exposerait : car, menacé de perdre le du croire, le commissionnaire se garderait bien de vendre au comptant; et, s'il le faisait, il ne manquerait pas de rester nanti des fonds jusqu'à l'expiration du délai qu'il était autorisé à accorder, et ajouterait l'intérêt de ces fonds à son droit de commission... »

(1) « Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais

droit de commission comme étant compris dans le mot avances : car en soi le mot avances implique une somme déboursée ; et l'art. 2001 du Code Napoléon n'a pu comprendre dans le mot avances le droit de commission, puisqu'en droit civil le mandat, de sa nature, est gratuit : il n'a pu entendre que les sommes déboursées.

Quant aux intérêts des frais, il y a doute. Les frais sont bien des déboursés, et ils sont bien compris dans le mot avances, en prenant ce mot dans un sens général. Mais, d'un autre côté, il y a plusieurs articles, notamment les art. 93, 181, 184 et 185 du Code de commerce, qui, quant aux intérêts, distinguent entre les frais et les avances, n'accordent les intérêts de plein droit que pour les avances et les refusent pour les frais. Il semble que ce soit là le droit commun en matière commerciale ; et, dans le doute, comme la disposition qui fait courir les intérêts de plein droit est une exception (1), il faut plutôt la restreindre que l'étendre, d'autant plus que les sommes avancées pour frais ne s'élèveront jamais bien haut, et que les intérêts, par conséquent, ne représenteront jamais des sommes bien fortes. Le commissionnaire pourra les stipuler; mais, s'il ne l'a pas fait, ils ne lui seront pas dus, parce que Favance de ces frais rentre dans la profession du commissionnaire, qui en est indemnisé par le droit de commission (2).

« que celui-ci a faits pour l'exécution du mandat, et lui payer ses salaires « lorsqu'il en a été promis. S'il n'y a aucune faute imputable au manda- « taire, le mandant ne peut se dispenser de faire ces remboursement et « paiement, lors même que l'affaire n'aurait pas réussi, ni faire réduire le « montant des frais et avances sous le prétexte qu'ils pouvaient être moin- « dres » (G. Nap., art. 1999).

« L'intérêt des avances faites par le mandataire lui est dû par le man- « dant, à dater du jour des avances constatées » (G. Nap., art. 2001).

(1) M. Bravard se réfère ù la règle posée dans l'art. 1153 in fine du. Gode Napoléon. Mais il faut bien remarquer que cet art. 113 suppose toujours des obligations qui se bornent an paiement d'une certaine somme : il statue en vue d'un contrat unilatéral, et le mandat (ou la commission) est un contrat synallagrnatique.

(2) MM. Delainarrc et Lepoitvin disent, au contraire, en termes généraux : « Dans tous les cas où le commissionnaire a droit au remboursement de ses avances ou de ses dépenses, elles lui sont dues du jour où il

— Lorsqu'il y aura plusieurs commettants qui auront chargé le même commissionnaire d'une opération, seront-ils tenus envers lui solidairement? Le Code Napoléon (art. 2002) soumet en pareil cas les mandants à la solidarité envers le mandataire, tandis que, quand il y a plusieurs mandataires, fussent-ils chargés par le même acte, l'art. 1995 les affranchit de la solidarité. Cela tient à ce que les mandataires rendent un service au mandant, et même un service désintéressé : ils sont doncplus favorables que lui (1). Il y a lieu de se demander si cette disposition de l'art. 2002 est applicable aux commissionnaires. On peut en douter : car le commissionnaire, au moins le commissionnaire de profession, a autant d'intérêt, puisqu'il est rétribué, à fournir son entremise au mandant, que le mandant peut en avoir à la réclamer. Il se trouve donc, à cet égard, placé dans une position à peu près égale. Et puisque, quand il y a plusieurs commissionnaires d'un même commettant, ils ne sont pas solidaires, pourquoi, quand il y a plusieurs commettants d'un même commissionnaire, ces commettants, eux, seraient-ils solidaires ?

Voilà une raison de douter, et il faut assurément en tenir compte. Aussi, je crois qu'il y a des distinctions à faire.

Quant au remboursement de ses avances et de ses frais, le commissionnaire ne diffère en rien du mandataire : il est tout aussi digne de faveur. Il aura donc, pour le remboursement des avances et des frais, la garantie de la solidarité. Mais l'aura-t-il pour le prix de son temps et de ses soins ? Je ne le pense pas : car, à cet égard 3 il n'a pas droit à la même faveur que pour ses avances. Aussi le droit dè commission n'est-il pas compris dans l'art. 2002, qui établit la solidarité contre les mandants, puisque cet article est fait pour le mandat, qui, de

les a faites, c'est-à-dire avec intérêt à dater de ce jour. Cet intérêt est une juste compensation, soit de l'intérêt que ses avances lui eussent rapporté, soit de celui qu'il paie s'il a emprunté » (t. III, n° 101).

(1) Dans l'ancien droit, les co-maudataires, aussi bien que les co-mandants, étaient tenus solidairement. Voy. Pothier, Du mandat, n° 63.

sa nature, est gratuit. D'ailleurs, le droit de commission n'est pas compris dans les termes de cet article, qui ne parle que . des effets du mandat : car c'est moins là un effet qu'une condition du mandat. Le commettant est tenu en vertu du contrat même, et non de son exécution (1).

J'ai maintenant à expliquer la partie la plus importante, la plus compliquée, et l'on peut dire la partie vitale, de la matière des commissionnaires, savoir : d'abord les rapports du commissionnaire avec les tiers, puis les rapports du commettant, du commissionnaire et des tiers.

Commençons par les rapports du commissionnaire et des tiers.

Le principe fondamental est ici que le commissionnaire agit en son propre nom, et, par conséquent, s'oblige personnellement (2). Mais, d'abord, je dois signaler une différence entre la profession de commissionnaire vendeur et celle de commissionnaire acheteur.

La première profession est accessible à un plus grand nombre de personnes que la deuxième. En effet :

1° Il est plus difficile d'acheter que de vendre; l'achat exige plus d'habileté, plus d'expérience, que la vente ;

2° Les commissionnaires traitant en leur nom propre et s'obligeant, il s'ensuit que le commissionnaire acheteur, soit qu'il ait, soit qu'il n'ait pas reçu le prix du commettant, est tenu de payer ce prix à -celui de qui il a acheté : par consé-

(1) Je crois qu'aux termes de l'art. 2002, lorsqu'il s'agit d'un mandat salarié, le salaire même est dû solidairement par les co-mandants. La Cour de cassation l'a jugé ainsi dans une espèce où plusieurs personnes avaient chargé un notaire de liquider une succession ouverte à l'éûr profit (Duranton, t. XL, n° 202). Et je ne vois pas pourquoi on distinguerait suivant qu'il s'agit d'un salaire en cas de mandat civil ou d'un droit de commission eu cas de mandat commercial.

(2) Ce n'est point là, nous l'avons déjà dit plusieurs fois, le caractère essentiel de la commission.

queut, il peut être tenu d'en faire l'avance pour son commettant. Or, comme, d'une part, les commissionnaires font un grand nombre d'opérations, que, d'autre part, parmi les commettants, il y en a toujours quelques-uns peu exacts à faire passer de fonds à leur commissionnaire, il s'ensuit que, pour exercer la profession de commissionnaire acheteur, il faut avoir à sa disposition un capital et même un capital d'une certaine importance, car sans cela on ne pourrait pas satisfaire aux exigences de cette profession, aux nécessités qu'elle entraine, tandis que pour exercer la profession de commissionnaire vendeur on n'a pas besoin de cette possession d'un capital.

Cela posé, revenons au principe que le commissionnaire agit en son propre nom. Il en résulte que les effets du contrat sont concentrés entre lui et le tiers avec lequel il traite : entre eux, il y a les actions actives et passives qui résultent du contrat qu'ils ont formé; puis, entre le commettant et le commissionnaire, des actions de mandat. Si donc le commissionnaire est, pour une cause à lui personnelle, débiteur du tiers à qui il a vendu les marchandises du commettant, il y aura compensation entre ce que le commissionnaire doit à l'acheteur, et ce qui est dû au commissionnaire en cette qualité. De même, le droit de poursuivre l'exécution du contrat appartient au commissionnaire, qui peut agir de son chef; et c'est là un nouvel avantage de la commission sur le mandat : car, pas plus pour l'exécution du contrat que pour sa formation, le commissionnaire n'aura besoin de procuration. Il y aura donc célérité et économie, et le commissionnaire sera toujours en mesure d'agir au moment le plus opportun, ce que ne pourrait pas faire le mandataire faute de procuration (1).

— Je passe aux rapports du commettant, du feommissionnaire et des tiers.

Il y a ici plus de complication, et quant aux personnes et quant aux intérêts, puisqu'il y a en jeu une personne de plus

(1) Voy., ci-dessus, p. 229 et suiv.

et un intérêt de plus. Pour résoudre les difficultés qui peuvent s'élever à ce sujet , il faut interroger les précédents juridiques.

Or, le droit civil romain ne permettait pas de contracter au nom d'autrui. Mais le droit prétorien avait, à cet égard, apporté au droit civil deux modifications : 1° il accordait à ceux qui traitaient avec un fils de famille, ou avec un esclave, préposé à la gestion d'un commerce, une action institoire contre le père de famille ou le maître (1) ; 2° le droit prétorien, ou plutôt la jurisprudence par voie d'interprétation, avait étendu cette action au cas où un tiers avait traité avec un mandataire : on accordait au tiers une action institoire, appelée utile pour la distinguer de la précédente (2).

L'ancienne jurisprudence française avait rejeté le principe du droit civil romain et adopté le principe inverse, savoir : qu'on pouvait contracter au nom d'autrui ; et, dans ce cas, le tiers n'avait d'action que contre celui au nom de qui le contrat avait été formé. Mais, dans le cas où le mandataire avait traité en son propre nom, ce qu'il était toujours libre de faire, notre ancienne jurisprudence accordait au tiers deux actions : comme en droit romain, l'action résultant du contrat contre celui qui l'avait formé en son nom, qui était un mandataire, et Faction institoire utile contre le mandant (3). C'était peu conséquent.

(1) Il n'était même pas nécessaire que le préposé (institor) fût sous la puissance du préposant : înstitoria formula, dit Gaius, tùm locum habet cum quis tabernœ aut cuilibet. negotiationi filium servumve suum aut etiarn quemlibet extraneum, sive servum sive liberum, prœposuerit, et quid cum eo, ejus rei gratiâ cui prœpositus est, contraction fixent (Comment. 1V^ § 71). Comp. lnstitutes de Jusliuien, § i> in fine Quod cum eo qui in alienâ potest. est (IV, vu).

(2) Voy., ci-dessus, p. 234, note 1, le texte emprunté au jurisconsulte Ulpien.

(3) « Lorsque le mandataire, en exécution du mandat, et en se renfer- « nianl dans les bornes du mandat, a fait quelques contrats avec des tiers; « s'il n'est intervenu dans ces contrats qu'eu qualité de mandataire, ou de « procureur, ou de fondé de procuration, d'un tel, son mandant, c'est en ce « cas le mandant qui i st eonsé contracter par son ministère et qui s'oblige a envers tes personnes avec lesquelles son mandataire a contracté en cette « qualité. Le mandataire, en ce cas, ne contracte aucune obligation envers

Dans le droit actuel, en est-il de même? Il y a d'abord un premier point certain : c'est que le mandataire peut agir au nom du mandant, et alors le mandant seul est obligé (G. Nap., ai t. 1984 et 1998). Mais il est également certain que le mandataire,— qu'il soit question d'une affaire commerciale ou d'une affaire civile, peu importe,— peut la faire en son nom; et alors on se demande si le tiers aura, indépendamment de son action contre le commissionnaire, une action imtitoire utile contre le commettant. La plupart des auteurs la lui accordent , et ils reproduisent les divers systèmes auxquels avait donné lieu cette action. En effet, dans l'ancienne jurisprudence, on avait proposé divers systèmes :

Des auteurs n'accordaient Faction contre le commettant qu'autant que le commissionnaire était insolvable. D'autres, même dans ce cas d'insolvabilité du commissionnaire, ne l'accordaient qu'autant que les tiers avaient su qu'il y avait un mandant, qu'autant que ce mandant était nommé dans le contrat. D'autres enfin exigeaient que le commettant eût profité.

Il y avait bien dans chacun de ces systèmes quelque chose de vrai et d'équitable, quelque chose de conforme à la donnée qui servait de base à l'action accordée contre le commettant; mais il y avait un défaut de netteté dans l'appréciation des

« les personnes avec lesquelles il contracte en cette qualité, parce que ce « n'est pas lui qui est censé contracter : il ne fait qu'interposer son minis- « tère, par lequel le mandant est censé contracter.

« Quoique ce soit pour l'affaire qui fait l'objet du mandat, et en se ren- « fermant dans les bornes du mandat, que le mandataire a fait quelques « contrats avec des tiers; lorsque c'est en son propre nom qu'il a contracté, « et non pas en sa seule qualité de mandataire d'un tel, procureur ou fondé « de procuration d'un tel, c'est en ce cas le mandataire qui s'oblige envers « ceux avec lesquels il a contracté, c'est lui qui se rend leur débiteur prin- « cipal. Mai* il oblige conjointement avec lui son mandant, pour l'affaire « duquel il paraît que le contrat se fait. Le mandant, en ce cas, est censé « accéder à toutes Jes obligations que le mandataire contracte pour son « aflaire ; et de cette obligation accessoire du mandant naît une action « qu'on appelle utilis institoria, qu'ont contre le mandant ceux avec les- « quels le mandataire a contracté pour l'affaire du mandant » (Pothier, Du mandat, n°* 87 et 88).

rapports que produit le contrat formé par le commissionnaire.

Aujourd'hui, que faut-il décider? Le législateur français a donné satisfaction à ce que, dans ces divers systèmes, il pouvait y avoir de fondé,, en permettant aux tiers d'exercer contre le commettant l'action du commissionnaire ; c'est la seule action indirecte qui existe dans notre droit, soit civil, soit commercial. Cette idée, qui n'avait été entrevue que d'une manière confuse par les anciens auteurs, est aujourd'hui nettement formulée par l'art. 1166 du Code Napoléon (1). Dès lors, le commettant pourra opposer au tiers agissant du chef du commissionnaire toutes les exceptions qu'il pourrait opposer au commissionnaire lui-même (-2). Mais d'action directe de la part du tiers contre le commettant, il ne saurait y en avoir aucune. C'est ce qui ressort avec évidence, non-seulement des art. 91 et 92 du Code de commerce, mais encore et surtout de Fart. 1165 du Code Napoléon, lequel est ainsi conçu : « Les a conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes. « Elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que « dans le cas prévu par l'art. 1121 « » En effet, quand l'intermédiaire agit en son propre nom, il n'y a dans le contrat qu'il forme que deux parties, lui et l'autre contractant. Le commettant y est étranger : donc le tiers ne peut, en vertu du contrat, avoir d'action contre lui. Il ne peut qu'exercer l'action du commissionnaire.

Reste à savoir si cette doctrine s'applique même à l'action que le commettant voudrait exercer contre le tiers qui aurait acheté du commissionnaire les marchandises que celui-ci avait été chargé par le commettant de vendre et dont le prix serait encore dû au commissionnaire, tombé, je le suppose, en faillite. Le commettant pourrait-il se faire attribuer ce prix en

(1) « Les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur « débiteur, à l'exception de e^ux qui sont exclusivement attachés à la « personne. »

(2) Voy., en ce sens, MM. Delainarre et Lepoitviu, t. III, n° 57; M. Bédanide, n° 8.

propre, ou bien n'aurait-il droit qu'à un dividende sur cette valeur comme sur toutes les autres formant l'actif du commissionnaire? Il est certain que le tiers pourrait opposer au commettant toutes les exceptions qu'il aurait contre le commissionnaire ; mais il ne s'ensuit pas que le commettant ne pourrait pas se faire attribuer le prix en propre, si le tiers était teuu de le payer : car, le tiers étant désintéressé, la question s'agiterait seulement entre le commettant et le commissionnaire (ou ses créanciers qui le représentent), et alors elle devrait se décider par les principes du mandat. Or, d'après ces principes, ce qui est fait par le mandataire est censé fait par le mandant; et, par suite, le prix serait censé dû au commettant lui-même, comme si l'opération avait été faite ou par lui ou en son nom (1).

(1) Je résume comme il suit ce que disent sur ce point MM. Delamarre et Lepoitviri (t. nos 213 et suiv.) :

« Dans la faillite du commissionnaire se trouve l'action en paiemeDt contre l'acheteur : c'est cette action que le commettant exerce à son profit exclusif et par préférence aux autres créanciers. Pourquoi l'exerce-t-il ainsi par préférence? C'est que, si le commissionnaire l'a acquise, il ne l'a pas acquise pour l'exercer à son profit : car ce n'est pas sa propre chose et ce n'est pas pour lui-même qu'il a vendu. Le prix dû n'est donc pas et n'a jamais été in bonis du failli; et il serait souverainement injuste que la masse pût s'enrichir, au préjudice du commettant, d'une somme que le commissionnaire ne doit recevoir que pour la rendre au commettant.

« La circonstance que le commissionnaire demeure du croire n'importe : car la convention del credere n'altère en rien les rapports de mandant et de mandataire. Aux devoirs résultant du mandat elle ajoute une nouvelle obligation, la garantie des risques du recouvrement; mais elle ne fait pas que le commissionnaire ait acquis un seul instant la propriété des marchandises qu'il a vendues.

« Si donc, au moment où mon commissionnaire tombe en fajllite, Jacques n'a pas encore payé le prix des marchandises qui lui ont été vendues, je puis m'opposer à ce qu'il soit versé aux mains du syndic et le réclamer directement. Néanmoins, jusqu'à opposition, Jacques se libère valablement en payant au représentant de la masse. S'il l'a fait, suis-je désormais simple créancier? Non, sans doute : car le droit d'exercer l'action m'appartenait au moment de la faillite, et je n'ai pu le perdre contre mon gré. Le syndic, en recevant ce qui n'était pas dû à la faillite, s'est constitué negotiorum gestor du véritable créancier.

« Est-il facultatif au commettant de revendiquer ou de ne pas revendiquer le prix dû par l'acheteur? La question n'est pas oiseuse: car l'acheteur lui-même peut être en faillite, et sa faillite donner un dividende moindre que celle du commissionnaire. Par exemple, le prix des marchandises

A ces deux points de vue, ma doctrine est confirmée par Fart. 575 du Gode de commerce, qui établit nettement : 1° que lef tiers est en droit d'opposer au commettant les mêmes exceptions qu'au commissionnaire, et 2° que le commettant, . quand le tiers est désintéressé, peut se présenter comme créancier personnel et direct du prix(l). On est heureux, quand il s'agit d'une théorie qui pourrait paraître jusqu'à un certain point hasardée, d'en trouver la confirmation formelle dans un article du Gode.

Je passe à ce qui fait l'objet spécial des art. 93, 94 et 95, au privilège du commissionnaire (2).

Quelle est l'origine de ce privilège? Beaucoup d'auteurs le considèrent comme ne datant que du Code de commerce. Effectivement, Pothier et Jousse n'en parlent pas. Mais il est

vendues est de 10,000 fr.; la faillite de l'acheteur ne présente que 25 p. 100, celle du commissionnaire offre 50 p„ 100 : le commettant recevra 2,500 ou 5,000 fr., suivant qu'il sera créancier de Tune ou de l'autre faillite. Dans laquelle donc sera-t-il tenu de se présenter? Dans celle de l'acheteur : car, si le commissionna re n'était pas en faillite, le commettant n'aurait recouvré que 25 p. 100 sur le prix de vente, dans la faillite de l'acheteur. Pourquoi recevrait- il le double lorsque le commissionnaire a failli? Cette circonstance ne peut améliorer sa position, comme elle ne peut l'aggraver. Ainsi, le commetiant se présente-t-il dans la faillite de l'acheteur, celle du commissionnaire est libérée; vient-il dans celle-ci, il n'a droit qu'au dividende qu'elle reçoit elle-même dans la faillite de l'acheteur. Cependant, si le commissionnaire failli était du croire, le commettant pourrait figurer à la fois dans l'une et l'autre faillite : dans l'une, parce qu'il est créancier du prix de sa marchandise ; dans l'autre, en vertu de la convention de/ credere, le commissionnaire l'ayant assure contre les risques du recouvrement. »

(1 ) Voici le texte même de cet art. 575 :

« Pourront être revendiquées, aussi longtemps qu'elles existeront en « nature, en tout ou eu partie, les marchandises consignées au failli à « titre de dépôt, ou pour èlre vendues pour le compte du propriétaire. — « Pourra même être revendiqué le prix, ou la partie du prix, desdites « marchandises qui n'aura été ni payé, ni réglé eu valeur, ni compensé en « compte courant, entre le failli et l'acheteur. »

(2) Ces trois articles de l'ancien Code, qui vont être expliqués par M. liravaid, sont remplacés aujourd'hui, aux termes de la loi du 23 ma: 1863, par un article unique, le nouvel art. 95, dont nous nous occuperons un peu plus loin.

278 LIVRE ï. TITRE VI.

formellement Indiqué par Valin (1). Les rédacteurs du Gode de commerce n'ont donc pas le mérite de l'avoir créé ; ils ont seulement celui de l'avoir consacré et soigneusement réglementé*.

Ce privilège a pour objet d'encourager les commissionnaires à l'aire des avances à leurs commettants. L'utilité de semblables avances est fort grande. Cette utilité apparaîtra avec évidence lorsque le commettant voudra faire une opération pour laquelle il n'a pas les fonds nécessaires * Il pourra sans doute recourir à la participation (2) ; mais il sera obligé de partager ses bénéfices avec ses co-participants, tandis qu'il n'aurait à les partager avec personne s'il obtenait de son commissionnaire une avance. De son côté, celui-ci pourra la faire sans se dessaisir de ses fonds : il n'aura pour cela qu'à accepter uue lettre de change que son commettant tirera sur lui et donnera en paiement de Tachât qu'il a en vue ; le commettant

(1) « La faveur du commerce, dit Valin, a fait introduire le privilège du « nantissement ou de la saisie naturelle, au profit de celui qui, ayant à sa « consignation des marchandises appartenantes à un négociant dont il est « le commissionnaire ou correspondant, avance des sommes sur le prix de « ces marchandises, ou paie des lettres de change tirées sur lui à l'occa- « sion de ces mêmes marchandises.

« Par exemple, un navire est adressé à un négociant pour en faire le « désarmement et vendre sa cargaison. Il paie, avant toute vente (et, par « conséquent, avant d'avoir aucuns deniers en main appartenants à son « commettant), les gages de l'équipage, les primes d'assurance, les sommes « empruntées à la grosse; il acquitte, de plus, ou il accepte les lettres de « change que son commettant tire sur lui. Nul doute que, pour sou rem- « boursement, il n'ait droit de retenir par ses mains, par voie de coinpen- « sation, ave c privilège exclusif à tous autres créanciers, toutes les sommes « qu'il a ainsi avancées, et, à plus forte raison, s'il n'a payé qu'à mesure « qu'il avait des deniers appartenants à son commettant.

« Cela est si naturel et si juste qu'il est étonnant qu'il se soit rencontré « des gens assez chicaneurs pour disputer la compensation en pareil cas, « de même qu'en tous autres où le négociant se trouvait nanti, soit avant, « soit après ses avances, sans avoir les mains liées par aucune saisie. Aussi « ont-ils succombé tout autant de fois qu'ils ont eu la témérité d'élever la « question.

« Il est même des pays, comme en Hollande, où pour la preuve du « nantissement il suffit de représenter la clef du magasin où sont les « marchandises : tant les opérations qui produisent la circulation vive du « commerce sont favorables et méritent d'être protégées! » (Nouveau commentaire mr ^Ordonnance de la Marine, liv. li, Titre x, art. 3.)

(2) Voy. les art. 47-50 du Gode de commerce.

expédiera ensuite les marchandises au commissionnaire , qui les vendra, et qui avec le produit de cette vente acquittera la lettre de change acceptée par lui. Ce sera donc l'opération qui se soldera elle-même, puisque le prix de la revente servira à acquitter le prix d'achat. Voilà pourquoi les commissionnaires peuvent faire des avances à un grand nombre de leurs commettants, ce qui leur serait impossible s'ils faisaient ces avances en argent; ils les font au moyen de leur crédit, en apposant leur signature sur des effets de commerce.

Le droit des commissionnaires n'est pas un simple droit de rétention ; c'est un véritable privilège, qualifié ainsi par l'article 93, et conférant un droit de préférence, aux termes de l'art. 94 (1).

(1) MM. Delamarre et Lepoitvin ont là-dessus une théorie particulière. Je veux d'abord la résumer aussi brièvement que po.-sible :

« Pris au pied de la lettre, l'art. 93 ne présente aucun doute : le droit du commissionnaire est un privilège, puisque le mot privilège y est écrit. Mais, au lieu de s'arrêter au sens littéral des termes, il faut les entendre dans leur sens le plus rationnel et selon la vraisemblable intention du législateur qui s'en est servi. Non-seulement l'examen est permis; il est nécessaire, parce que, avec le mot privilège dans son acception juridique, les art. 93 et 94 ne sauraient être expliqués rationnellement ni appliqués avec justice, et loin de produire les effets en vue desquels ils ont été édictés, ils en produiraient d'injustes et d'absurdes, ce qu'on ne doit jamais admettre dans l'interprétation de la loi.

« Le droit du commissionnaire n'est ni le privilège, ni le gage; il n'est pas autre chose que le droit de rétention. On nous a nié cette proposition ; mais nous n'en avons trouvé nulle part une réfutation sérieuse.

« Gomme dit Valin, c'est le privilège de la saisie naturelle, c'est la compensation, c'est-à-dire le droit de rétention, que la faveur du commerce a fait introduire et que l'usage a consacré, non-seulement en France, mais chez toutes les nations commerçantes. C'est ce droit que les tribunaux de commerce, consultés sur le projet de Code, réclamèrent comme un uëage immémorial.

« Sans doute, il est des cas où le privilège produit le même effet que la rétention. Mais il en est beaucoup d'autres où la rétention assure au créancier plus de garantie que le privilège, et c'e-t un motif grave de ne pas les confondre.

« Le privilège naît, ipso jure, de la faveur que la loi reconnaît être due à telle, ou telle créance à raison de sa qualité. Le droit de Rétention n'a pas sa cause dans la qualité plus ou moins favorable de la créance; son unique fondement est la détention, sans laquelle il ne sauvait exister.

« Quel est le but de la loi, dans les art . 93 et, 94 ? D'encourager le crédit, en assurant au commissionnaire, avant et après l'exécution de son mandat,

Ce privilège a de l'affinité avec le droit de gage, mais il en diffère cependant. 11 a ceci de commun avec le droit de gage (sauf une modification que j'indiquerai tout à l'heure), que le gagiste et le commissionnaire doivent avoir la chose à leur disposition. C'est une condition fondamentale en matière de

le remboursement de ses avances, intérêts et frais. Mais c'est à la condition qu'il ait plus fait confiance à la chose du commettant qu'au commettant lui-même. Si le droit du commissionnaire qui a fait des avances et n'a pas encore livré est celui de retenir la marchandise, le droit exclusif de prendre son remboursement sur le produit de la marchandise livrée n'est que la rétention étendue sur ce produit. En résumé, le commissionnaire retient la chose pour la vendre (art. 93), et le prix pour se payer (ait. 94).

« Si le droit de l'art. 93 était un privilège dans le sens propre du mot, il serait privatif au commissionnaire chargé de vendre, puisque la loi ne l'accorde qu'à lui d'une manière expresse. Si au contraire ce droit, rigoureusement pariant, n'est pas un prioilége, il appartient au commissionnaire pour acheter, au commissionnaire pour assurer, au commissionnaire pour prendre, tirer, accepter, négocier, recouvrer des lettres de change, et à tous autres mandai aires commerciaux, agents nécessaires au crédit et à la circulation commerciale : nul d'entre eux ne voudrait faire des avances ou se constituer en frais, sans un droit particulier sur (es choses ou valeurs qui sont entre ses mains » (t. VI, nos 208 et suiv.J.

Que penser de la ibéorie exposée par MM. Delamarre etLepoitvin? Avant tout, il faut reconnaître que la question a beaucoup perdu de son intérêt pratique : carie droit que le texte de l'ancien art. 93 accordait seulement au commissionnaire chargé de vendre est accordé aujourd'hui, par le texte du nouvel art. 95, à lout commissionnaire sans exception. Quant à la théorie en elle-même, je me bornerai à présenter les trois observations suivantes :

1° D'après MM. Delamarre et Lepoitvin, le droit du commissionnaire est autre chose que le droit de gage ; et cependant ils appliquent sans difficulté au commissionnaire les art. 546-545 du Code de commerce, qui parlent exclusivement d'un créancier nanti de gage ;

2° Les arguments invoqués par nos auteurs pour soutenir que le commissionnaire n'a pas un véritable privilège, pourraient également être invoqués pour prétendre que le gage proprement dit ne constitue pas un privilège ; or, il ressort manifestement du texte de la loi que, dansla pensée du législat-eur, le créancier gagiste a tout à la fois un privilège et un droit de rétention (G. Nap., art. -1073, 207i, -2075, 2076, 2079, 2082, 2083 et 2l02-z°). Que ce ne soit pas là un langage rigoureusement exact et conforme à la définition donnée par l'art. 2095 du Code Napoléon, d'accord; mais c'est ie langage de la loi (coinp. M. Valette, Traité des privû. et des hypoth.} n° 12, p. 14 et 15) ;

3° Le créancier qui a ie droit de rétention par rapport à une chose n'a point, par cela même, le droit de se payer sur le prix de celte chose par préférence aux autres créanciers. La loi ie dit expressément en ce qui concerne le créancier antichrésiste (G. Nap., art- 2087 et 2091; loi du 23 mars 1855 sur la, transcription, art. 2 et 3).

gage. Sans la possession, il n'y aurait pas de sûreté pour le créancier : tout dépendrait d'un débiteur qui, resté en possession de la chose, pourrait la transmettre à un tiers, et faire évanouir le droit du créancier. D'autre part, il n'y aurait pas de sécurité pour ceux qui traiteraient avec le débiteur, puisqu'ils seraient exposés à lui faire crédit sur la foi d'objets dont la valeur serait absorbée par des gages latents et inconnus d'eux. Aussi les art. 2071 (qui est mal rédigé) et 207G du Gode Napoléon exigent-ils que le créancier ait été mis et soit resté en possession, sans quoi ils lui refusent le privilège.

De même, l'art. 93 du Gode de commerce exige que les marchandises soient à la disposition du commissionnaire. Elles seront à sa disposition :

4° Lorsqu'elles se trouveront dans ses magasins ;

2° Entre les mains d'un tiers convenu à cet effet ;

3° Dans un dépôt public ;

4° Lorsque le commissionnaire aura la clef des magasins où elles se trouvent, ces magasins fussent-ils ceux du commettant (1).

Jusque-là, nulle différence entre le commissionnaire et le gagiste. Mais, en faveur du commissionnaire, on admet que la possession du connaissement ou de la lettre de voiture tiendra lieu de la possession des choses elles-mêmes (2), et ce n'est pas là un simple mode de constatation, c'est une mise en possession indirecte, parce que le voiturier ne doit remettre les choses qu'à celui qui représente le connaissement ou la lettre de voiture. Ce dernier les détient donc par l'entremise du voiturier,

(1) De ces quatre cas, deux seulement sont indiqués dans l'ancien art. 93, cçlui où les marchandises sont dans les magasins du coi/miissionnaire et celui où elles sont dans un dépôt public. Mais, aux termes de l'art. 207(j du Gode Napoléon, le gase doit avoir été mis et être resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties; et, aux termes de l'art. Ib06 du même Gode, ia délivrance des effets mobiliers s'opère par la tradition réelle ou par la remise des clefs des bâtiments qui les contiennent,

(2j « Le commissionnaire peut constater, par un connaissement ou par «une lettre de voilure, l'expédition qui lui a été faite des marchandises » (ancien art. 93 in fine).

-2X1 LIVRE t. TITRE VI.

qui est son préposé, en quelque sorte son mandataire, son représentant. Il suit de là qu'aucune autre pièce ne saurait remplacer le connaissement ou la lettre de voiture, car aucune autre ne produit l'effet que je viens d'indiquer.

Voilà le premier ordre de conditions requises pour le privilège du commissionnaire. Il y en a un second ordre, et, à cet égard encore, il faut comparer le gagiste et le commissionnaire.

La détention était une condition nécessaire du privilège du gagiste ; mais on ne devait pas s'en contenter. En effet, le privilège du gagiste a cela de particulier qu'il est purement conventionnel, indépendant de la qualité de la créance ; il peut servir à créer au profit d'un créancier une cause de préférence injuste, et dans un moment où le débiteur est hors d'état de satisfaire à ses engagements. C'est pourquoi les art. 2074 et 2075 du Code Napoléon exigent, s'il s'agit d'une somme supérieure à 150 francs, qu'il soit dressé un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré.

Sur ce point, nous ne pouvons mieux faire que de reproduire ici, presque littéralement, les excellentes observations que contient le discours prononcé devant la Cour impériale de Rouen, par M. l'avocat-général Lehucher, en janvier 1861 :

« 11 a fallu, dans i'intérèt des tiers, pour éviter des fraudes el des abus, subordonner le privilège du gagiste à des formes extérieures, aussi nécessaires, pour assurer son efficacité à l'encontre des autres créanciers, que l'inscription en matière d'hypothèque (1).

« Saus doute, entre les parties contractantes, la convention de nantissement reste affranchie de toutes règles exceptionnelles, quant à sa formation et quant à sa preuve. Mais, lorsqu'il s'agit pour le créancier gagiste de se prévaloir de cette qualité contre les tiers pour en faire sortir le droit de préférence, il devra justifier de l'accomplissement des formalités ayant pour

(1) Gomp. les art. 2134 et 2166 du Gode Napoléon.

objet de rendre certaines, à l'égard de tous, et la date de la constitution même du gage et l'importance de la créance garantie et l'identité des objets remis en nantissement. Sans ces formalités protectrices, un débiteur, à la veille d'un désastre, pourrait conférer à quelques-uns de ses créanciers, au préjudice des autres, îles avantages illicites, substituer des objets plus précieux à des choses de moindre valeur primitivement données en gage, dissimuler et cacher entre les mains de prétendus créanciers une partie notable de son actif.

<* Tel est l'objet des art. 2074 et 2075 du Gode Napoléon. 11 faut bien remarquer eu quels termes précis et absolus le législateur exprime sa volonté de subordonner l'effet privilégié du gage à l'accomplissement des formes qu'il édicté :

« Ce privilège n'a lieu, dit l'art. 2074, qu'autant qu'il y a un a acte public ou sous seing privé, dûment enregistré, contenant « la déclaration de la somme due, ainsi que l'espèce et la na- « turc des choses remises en gage, ou un état annexé de leurs « qualité, poids et mesure...» Et l'art. 2075, se servant d'une formule non moins expressive, déclare à son tour que le même privilège ne s'établit sur des meubles incorporels que par acte public ou sous seing privé aussi enregistré...

« On a pu, sans doute, par une interprétation libérale et intelligente, admettre ici, dans une certaine mesure, le système des équipollents, et décider, par exemple, que ce que voulait le législateur, c'était un acte ayant date certaine, et que, dès lors, il suffisait, pour satisfaire à son exigence, que la certitude de la date résultât, à défaut de l'enregistrement, de l'un des deux autres modes indiqués par l'art. 4328 du Gode Napoléon (1). Mais rien ne peut faire suppléer à l'acte écrit, à l'acte ayant une date légalement fixée, et contenant les indications prescrites.

« Ainsi, d'après les art. 2074 et 2075 du Gode Napoléon, en

(1) Arrêt de la Cour dp cassation, du 17 février 1858 (Dev.-Car., 58, 1

matière civile, quelle que soit la nature des objets donnés en gage, qu'ils soient corporels ou incorporels, sans aucune distinction et d'une manière absolue, la loi veut, pour la constitution du gage, un acte ayant date certaine.

« Mais, quand nous sommes en matière commerciale, la question s'élève de savoir si les mêmes principes sont applicables.

« A ce point de vue, la difficulté se place sous l'art. 2084 du Gode Napoléon, dont il faut tout d'abord apprécier la portée et la signification exacte.

« Cet article déclare que les règles posées au cbapitre Du gage ne sont pas applicables aux matières commerciales, à l'égard desquelles, continue-t-il, on suit les lois et règlements qui les concernent.

« Dans quelles circonstances cet article a-t-il été rédigé, et quel pouvait être son objet? On se trouvait alors sous l'empire de la législation commerciale de l'Ordonnance de d673; et, d'après les art. 8 et 9 du Titre VI de cette Ordonnance, le gage, tant en matière commerciale qu'en matière civile, ne pouvait résulter que d'un acte public dans lequel seraient indiquées et la quotité de la créance et la nature des objets donnés en gage (1 ) . C'était, avec quelques différences de détail et avec une plus grande rigueur de formes, un système de mesures semblables à celles qu'a cru devoir prendre le législateur du Code Napoléon dans l'art. 2074.

« Il y avait, il faut le reconnaître, quelque chose d'excessif

(1) Voici le texte même de ces articles de l'Ordonnance : Art. 8. « Aucun prêt ne sera fait sous gages qu'il n'y en ait un acte par- « devant notaires, dont sera retenu minute, et qui contiendra la somme a prêtée et les gages qui auront été délivrés, à peine de restitution des « gages, à laquelle le prêteur sera contraint par corps, sans qu'il puisse « prétendre de privilège sur les gages, sauf à exercer ses autres actions. »

Art. 9. « Les gages qui ne pourront être exprimés dans l'obligatioD « seront énoncés dans une facture ou inventaire, dont sera fait mention « dans l'obligation; et la facture ou inventaire contiendront les quantité, « qualité, poids et mesure, des marchandises ou autres effets donnés en « gage, sous les peines portées par l'article précédent. »

dans cette exigence d'un acte authentique, et ce recours à une pareille solennité de formes manquait surtout d'opportunité en matière commerciale. Aussi les commentateurs, notamment Savary et Valin, nous apprennent-ils que les art. 8 et 9 n'étaient pas littéralement exécutés, La pratique commerciale y avait fait particulièrement admettre une dérogation, acceptée par tous, pour le cas où des marchandises avaient été expédiées de place en place, par un négociant à un commissionnaire : on reconnaissait généralement que les avances faites, en pareil cas, par le commissionnaire pouvaient être privilégiées sur la marchandise, sans qu'il fût besoin de recourir à l'acte authentique exigé par l'Ordonnance.

« L'art. 2084, rédigé en présence de cette législation et de cette pratique, a d'abord entendu maintenir l'une et l'autre, et notamment reconnaître le privilège du commissionnaire pour les avances faites sur les marchandises à lui expédiées d'une autre place.

« Mais ce n'est pas là le seul objet de l'art. 2084. Un nouveau Code de commerce allait être bientôt élaboré : les rédacteurs du Code Napoléon ont compris la convenance de réserver la réglementation du gage commercial à la loi spéciale dès lors prévue; ils n'ont entendu rien préjuger, ni surtout rien décider, et c'est en ce sens qu'ils ont dit, dans l'art. 2084, que, pour le gage en matière de commerce, on suivrait les règles tracées par la législation commerciale.

« Voilà, ce nous semble, le vrai sens de l'art. 2084. Pour interpréter rationnellement cette disposition, il ne faut pas la scinder, comme on a essayé de le faire : il ne faut pas, en séparant les deux membres de phrase qui la composent, vouloir lui faire dire d'une manière absolue que les règles du chapitre Du gage ne sont pas applicables en matière de commerce. Elles ne seront pas applicables, à la condition qu'il y ait dans le Code de commerce des règles spéciales au nantissement, et que ces règles spéciales diffèrent de celles du Code Napoléon. Il faut bien, en effet, que le gage commercial soit

régi par un droit et par une loi quelconque : s'il ne l'est pas par la loi spéciale, il retombera forcément sous l'empire du droit commun.

« Nous repoussons donc énergiquement cette interprétation de l'art. 2084, d'après laquelle on voudrait y voir une prescription définitive et absolue de la législation civile en matière de nantissement et un renvoi pur et simple aux principes généraux admis en matière de commerce pour la formation et pour îa preuve des conventions. Nous ne saurions admettre qu'alors que la rédaction d'un Gode de commerce était prévue par tous, les législateurs du Code Napoléon aient voulu trancher hîc et nunc, pour le présent comme pour l'avenir, la question du gage commercial : non, ils ne l'ont pas résolue, mais ils l'ont réservée, s'en référant au nouveau Code de commerce.

« Nous sommes donc amenés à rechercher ce qu'a décidé le Gode de 1807 en ce qui concerne les nantissements.

« Nous ne trouvons dans ce Gode ni Titre ni chapitre spécial à la matière du gage ; nous y rencontrons seulement deux dispositions jetées, pour ainsi dire, dans le Titre Des commissionnaires. L'une d'elles (c'est l'art. 93) affranchit, et dans le cas et sous les conditions qu'elle prévoit, le privilège du gagiste des formes de la loi civile; l'autre, au contraire (c'est l'art. 95), renvoie expressément aux prescriptions du Gode Napoléon.

« L'étude de ces deux articles est tout à fait instructive, au point de vue de la question qui nous occupe.

« L'art. 93 prévoit précisément le cas en vue duquel, sous l'empire de l'Ordonnance de 4673, la pratique avait affranchi le privilège du gagiste de la nécessité de l'acte authentique. Un commerçant, habitant une ville plus ou moins éloignée de celle où réside son commissionnaire, expédie à celui-ci des Liàrehandises qu'il le charge de vendre, et il lui demande des avances.

« Le commissionnaire ^era privilégié pour l'argent qu'il avancera, à la seule condition qu'il soit nanti de la marchandise à lui expédiée d'une autre place; et il sera légalement

nanti, soit qu'il ait la possession effective, soit qu'il puisse seulement justifier par connaissement ou par lettre de voiture de l'expédition qui lui est faite.

« Le privilège est, dans cette hypothèse, dispensé des conditions de forme du droit commun, parce qu'il peut l'être sans danger. La marchandise se déplace et voyage, l'expédition dont elle est l'objet laissera des traces toujours saisissables : il sera dès lors possible de fixer avec certitude la date de l'envoi, celle de la réception, la nature et la quantité des marchandises envoyées. D'un autre côté, le fait des avances, leur importance et leur date, pourront être très-facilement établies. Pourquoi, dans de telles conditions, aurait- on exigé un acte écrit?

« L'art. 95 prévoit une hypothèse toute contraire : le commerçant qui reçoit des avances sur les marchandises qu'il consigne réside au lieu même du domicile de son commissionnaire. La loi, dans ce cas, exigei'aecomplissernent des formalités • prescrites par le droit civil en matière de gage. Pourquoi cette exigence? C'est parce que, comme le dit M. Troplong, la marchandise est dans la main des contractants, qu'ils peuvent la déplacer facilement, la faire disparaître, en dérober la connaissance aux tiers, en faire un objet de simulation et de fraude. D'ailleurs, comme les deux parties sont en présence dans la même ville, elles peuvent sans difficulté, sans déplacement préjudiciable, et, ajoutons, sans de notables lenteurs, rédiger un acte régulier de nantissement. S'il y a là quelque gène pour le commerce, le législateur n'a pas craint de la lui imposer, parce que, lorsqu'il s'agit d'établir un droit privilégié, il faut prévenir avant tout les fraudes qui pourraient être pratiquées au préjudice des tiers créanciers.

« Et pourtant il y a là deux commerçants qui font une opération parfaitement normale : car il s'agit de marchandises destinées à être vendues, de marchandises remises à un commissionnaire , c'est-à-dire à l'intermédiaire naturel entre le vendeur et l'acheteur. Sur ces marchandises qu'il va vendre

et qu'il détient en attendant la vente, le commissionnaire fait des avances : c'est là encore un fait habituel et très-régulier. Ces deux commerçants, d'ailleurs, ont pu échanger entre eux une correspondance ; dans tous les cas, ils ont des livres réguliers qui constatent leurs opérations. Gela ne suffit pas au législateur, et il considère ces moyens ordinaires de preuves en matière commerciale comme ne présentant pas toutes les garanties lorsqu'il s'agit d'établir un gage privilégié.

« La Cour a compris l'argument considérable qui résulte de cet art. 95 pour la décision de notre question. En effet, ou, par une interprétation extensive que semble autoriser la loi fiscale du 8 septembre \ 830(1), on appliquera cet art. 95 à toute espèce de prêts faits en matière de commerce, sur dépôt de toute espèce de mobilier, corporel ou incorporel, et alors nous y trouverons la condamnation du système des sieurs Homberg et Cie, qui ont prêté, sur un dépôt de deux mille

(i) Loi du 8 septembre 1830, relative au droit d'enregistrement des actes de prêts sur de'/ ôts ou consignations de marchandises, fonds publics français et actions des compagnies d'industrie et de finance. « Les actes de prêts % sur dépôts ou consignations de marchandises, fonds publics français et « actions des compagnies d'industrie et de finance, dans le cas prévu par « l'art. 95 du Gode de commerce, seront admis à l'enregistrement moyen- « nant le droit fixe de 2 francs. »

En présentant le projet de cette loi, le Ministre des finances a exposé que la Chambre de commerce de Paris avait depuis longtemps signalé l'inconvénient résultant de l'art. 95 du Code de commerce, qui n'accorde de privilège au dépositaire qVautant que l'opération est constatée par acte enregistré conformément à l'art. 2074 du Code civil. Le droit, proportionnel d'enregistrement, imposé aux prêts sur dépôt de marchandises, entre personnes résidant dans le même lieu, a été un obstacle aux transactions commerciales; on en a éludé le paiement, à l'aide de simulations dangereuses qui ont donné naissance à des procès. Le moyen d'éviter tous les inconvénients produits par une telle disposition était de transformer le droit proportionnel en droit fixe, et tel a été l'objet de la loi ci-dessus. 11 résulte de la discussion que cette loi règle uuiquement une question fiscale et qu'elle ne modifie en rien les dispositions du Code Napoléon ou du Code de commerce.

« La faveur du commerce, dit M. Gabriel Demante, a introduit cette loi dans un moment de crise; depuis, elle est restée en vigueur. Comme la disposition en est exceptionnelle, elle doit être interprétée restrictivement... » (Exposition raisonnée des principes de C 'enregistrement, n° 528, p. 498).

actions au porteur, une somme de 150,000 francs, à un commerçant domicilié comme eux à Paris, et qui n'ont pas fait rédiger d'acte en forme du nantissement. Ou bien on dira que l'art. 95 ne s'applique, dans ses termes mêmes, qu'aux avances faites sur consignation de marchandises; mais alors, les prêts sur nantissement de valeurs incorporelles n'ayant pas été prévus et réglementés par le Gode de commerce, nous devrons revenir, quoique par une autre voie, aux art. 2074- et 2075 du Code Napoléon.

« Les intimés n'acceptent pas ce raisonnement, et ils soutiennent qu'il existe dans la loi commerciale des dispositions affranchissant le nantissement des règles ordinaires, lorsqu'il porte soit sur des effets négociables, soit sur des valeurs au porteur. Ces dispositions seraient, pour les effets de commerce, l'art. 136, et, pour les valeurs au porteur, l'art. 35 (1).

« Mais il suffit, pour écarter l'application de ces articles, de faire remarquer qu'ils sont exclusivement relatifs à la transmission de propriété ; or, ce serait étrangement méconnaître le système de notre législation en matière de nantissement, que de conclure des formes de la transmission de propriété aux formes de la constitution du gage : c'est ce que démontre avec évidence le rapprochement des deux art. 2074 et 2279 du Code Napoléon.

« Il faut donc en revenir à cette vérité, qu'il n'y a dans le Code de commerce aucune disposition relative aux gages établis sur des titres au porteur, et que, dès lors, par suite de l'interprétation que nous avons cru devoir adopter sur l'art. 2084 du Code Napoléon, le nantissement établi sur de semblables valeurs, même en matière commerciale, doit être régi par les art. 2074 et 2075.

« Tout en acceptant d'une manière générale l'applicabilité

(1) Art. 136. « La propriété d'une lettre de changs se transmet par la « voie de l'endossement. »

Art. 35. « L'action peut être établie sous la forme d'un titre au porteur. « Dans ce cas, la cession s'opère par la tradition du titre. »