COMMERCE

Dans le droit commercial comme dans le droit civil, certaines preuves sont prohibées, d'autres sont astreintes à un mode particulier (3). La même idée est développée en ces termes par M. Massé : « Il n'est pas plus permis au juge de ce commerce qu'au juge civil d'entrer, pour chercher la vérité, « dans une voie que la loi interdit. La loi commerciale est « plus large que la loi civile, dans l'admission des preuves et

(1) Dev.-Car., 46, 1> 875.

(2) Comp. notre t. V, p. 230, note 1.

(3) MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n° 130.

« des moyens de preuve; mais le juge ne doit jamais être c< plus large que la loi. Dans quelque ordre d'idées qu'on se « place, la découverte de la vérité présente toujours un inté- « rêt égal; et, si l'appréciation des preuves est toujours une « question d'équité- et de conscience pour les juges eommer- « ciaux comme pour les juges civils, l'admission des moyens « de preuve est, pour les uns comme pour les autres, une « question de légalité.... Si telle était la doctrine à une épo- « que où les limites du droit commercial n'étaient pas déter- « minées comme aujourd'hui, à plus forte raison ne peut-on « pas élever de nos jours les doutes qu'on élevait autrefois sur « le devoir des juges de commerce de se renfermer dans les « moyens de preuve autorisés par la loi » (1).

Il résulte de l'art. 109 du Gode de commerce que sept modes de preuve sont admis par la loi en matière commerciale, savoir :

Un acte public ;

Un acte sous signature privée ;

Le bordereau ou arrêté d'un agent de change ou courtier, dûment signé par les parties; Une facture acceptée; La correspondance ; Les livres des parties ;

La preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre.

Nous aurons à nous demander s'il ne laut pas admettre de plus, en matière commerciale, trois modes de preuve reconnus par la loi civile, savoir : les présomptions , l'aveu de la partie, le serment.

L'acte public dont parle Part. 109 ne peut guère être qu'un acte notarié. Du reste, les commerçants n'emploient pas bien

1) Op. cit., t. IV, n° 2366.

souvent le ministère des notaires. Gomme le disent MM. Delamarre et Lepoitvin (1), c'est accidentellement que le commerce a recours aux actes notariés, presque toujours dispendieux et en dehors de ses habitudes. Il n'est pas impossible qu'une des parties ne sache ou ne puisse signer. Il arrive encore quelquefois qu'une banque ne promet ouverture d'un crédit un peu considérable que moyennant une hypothèque qui lui assure le remboursement des sommes qu'elle aura fournies ; or l'hypothèque ne peut être consentie que par acte notarié (2).

L'Ordonnance de la Marine de 1681 contenait la disposition suivante (livre I, Titre rx, art. 25) : «Les polices d'assurances, « les obligations à grosse aventure ou à retour de voyage, et « tous autres contrats maritimes, pourront être passés en la « chancellerie du consulat, en présence de deux témoins qui « signeront » (3). Et voici l'observation que fait Valin sur cet article : « Non-seulement les contrats maritimes, mais encore tous autres contrats, pourront être reçus, entre les Français, par le chancelier du consulat (Savary, liv. V, chap. n, p. 705). Et non-seulement encore le chancelier a le pouvoir de les recevoir, mais même il est défendu aux Français de passer aucuns actes absolument par-devant les notaires publics des lieux, à peine de nullité desdits actes (art. 31 de l'Ordonnance du 24 mai 1728). » Sur la foi de Valin, M. Massé (4), ainsi que MM. Delamarre et Lepoitvin (5), enseigne, que, « dans les lieux où réside un consul français, les Français qui veulent donner le caractère d'authenticité aux conventions qu'ils font entre eux, soit qu'il s'agisse de contrats maritimes, soit qu'il s'agisse de tous autres contrats commerciaux ou civils, doivent, à peine de nullité, les faire recevoir par le chancelier du consulat, qui

(2) Gomp. notre t. III, p. 36.

(3) Joignez l'art. 23, ainsi conçu : « Tous actes expédiés dans les pays « étrangers où il y aura des consuls, ne feront aucune foi en France s'ils « ne sont par eux légalisés. »

(4) T. IV, n° 2386.

est le véritable notaire des nationaux. » Il y a là une erreur évidente : en effet, l'Ordonnance du 24 mai d728 s'appliquait, non pas aux consulats en général, mais uniquement au consulat de France à Cadix (1), et il paraît impossible d'admettre qu'avec cette portée restreinte elle soit encore en vigueur aujourd'hui. Il faut donc dire que les Français qui, se trouvant en pays étranger, veulent constater une convention en forme authentique peuvent, suivant leur convenance, ou s'adresser au chancelier du consulat de France, ou employer le ministère des officiers compétents d'après la loi du pays, conformément à la règle locus régit actum (2).

— Toute convention commerciale peut être constatée par un acte sous signature privée (3). D'après le Code de commerce (art. 40), les sociétés anonymes ne pouvaient être formées que par des actes publics ; mais aujourd'hui, aux termes de la loi du 24 juillet 1867 (art. 21, 2e alinéa), « elles peuvent, quel que « soit le nombre des associés, être formées par un acte sous « seing privé, fait en double original. »

D'après la loi civile (C. Nap., art. 1325), les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'origi naux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, et chaque

(1) Voici le texte même de l'art. 31 : «Tous Français, — négociants, « passagers, capitaines, maîtres, patrons et matelots de navires et bàti- « ments français, qui se trouveront dans les ports, rades ou villes, dépen- « dant du consulat de Cadix, ne pourront se pourvoir, pour raison des « différends et contestations et procès qui surviendront entre eux, par- « devant aucun autre juge que le consul.... Ne pourront pareillement les- « dits Français passer entre eux aucuns actes par-devant les notaires pu- « blics desdits lieux, mais seulement par-devant le chancelier du consulat, « à peine de nullité desdits actes.... »

(2) Les art. 47 et 48 du Code Napoléon contiennent purement et simplement une application du principe général. Comp. Fœlix, n° 85 (L Ie', p. 186 de la 4e édition); MM. Aubry et Rau, t. I, § 31, p. 97 à 101 ; M. Demolombe,t. I, n°8 105 et 108.

(3) L'hypothèque peut servir à garantir l'exécution d'un acte de commerce; mais, en elle-même, elle est un acte civil. Elle ne peut jamais être consentie que par-devant notaires, conformément à l'art -M 27 du Code Napoléon.

original doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont été. faits. Cette double exigence est-elle applicable en matière commerciale? Oui, suivant la jurisprudence; non, suivant la plupart des auteurs (1). Remarquons, avant tout, qu'il existe incontestablement des actes commerciaux qui sont soumis à l'application de l'art, 1335 : çela est dit, en termes formels, par l'art. 39 du Gode de commerce, pour la société en nom collectif ou en commandite (2). Quant au connaissement, l'art. 282 du même Code veut qu'il y ait au moins quatre originaux, un pour chacune des parties principalement intéressées. La charte-partie, c'est-à-dire l'acte qui constate le louage d'un navire, doit certainement être rédigée en deux originaux, l'un pour le fréteur et l'autre pour l'affréteur. Réciproquement, il est bien probable que le législateur à voulu affranchir lac lettre de voiture de l'application de l'art. 1325 : car le Code de commerce (art. 102) décrit minutieusement la forme de cet acte, les énonciations qu'il doit contenir, et dans cette énumération minutieuse pas un mot ne se réfère aux prescriptions de l'art. 1325. La question de l'applicabilité ou de l'inapplicabilité de l'art. 1325 ne se pose donc sérieusement que pour un petit nombre d'actes : elle peut être discutée surtout au sujet de la vente commerciale. Tout d'abord je suis frappé, comme M. Massé, d'une considération bien simple : le Code de commerce se bornant à mentionner l'acte sous signature privée parmi les modes de preuve, n'est-il pas naturel de croire qu'il le prend tel que le Code Napoléon Fa réglementé, conforme par conséquent aux prescriptions de l'article 1325? Sans doute la vente commerciale peut être prouvée

(\) Nous avons déjà eu l'occasion de dire (ci-dessus, p. 325) que, suivant MM. Aubry etRau, l'art. 1325 ne s'applique point aux conventions synallagmatiques qui constituent, à l'égard de toutes les parties, des actes de commerce. M. Massé, qui traite excellemment la question (t. IV, nos 2411- 2416), défend la manière de voir que la jurisprudence a consacrée.

(2) Eu ce qui concerne la société en commandite par actions, la loi du 24 juillet 1867 porte (art. 1, dernier alinéa) que l'acte sous seing privé? quel que soit le nombre des associés? sera fait en double original.

DES ACHATS ET VENTES. m

par des moyens qui ne seraient pas admis en matière civile ; mais il ne s'ensuit pas que l'acte sous seing privé, indiqué par la loi comme pouvant servir à la prouver, ne soit pas le même acte auquel s'applique l'art. 1325 du Gode Napoléon. Ajoutez que l'argument à contrario qu'on voudrait tirer de l'art. 39 du Code de commerce n'a véritablement aucune force. Je dis donc qu'en principe l'art. 1325 du Code Napoléon gouverne les actes commerciaux tout aussi bien que les actes civils (1) ; seulement, en matière commerciale, il sera plus facile de suppléer à la preuve qu'un acte sous seing privé irrégulier ne peut jamais fournir complète.

L'art. 1326 du Code Napoléon est ainsi conçu : «Le billet « ou la promesse sous seing privé, par lequel une seule partie « s'engage envers l'autre à lui payer une somme d'argent ou « une chose appréciable, doit être écrit en entier de la main de « celui qui le souscrit, ou du moins il faut qu'outre sa signa- « ture il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé portant en « toutes lettres la somme ou la quantité de la chose; — excepté « dans le cas où l'acte émane de marchands... » On le voit, pour dire s'il y a lieu d'appliquer la règle ou au contraire l'exception, ce n'est pas à la cause ou à la nature de la promesse qu'il faut s'attacher, c'est à la qualité du promettant. Le non-commerçant qui fait un acte de commerce doit écrire en entier de sa main le billet qu'il souscrit, ou tout au moins écrire de sa main au-dessus de sa signature le bon ou Y approuvé.— La règle del'art. 1326 n'est point applicable au cas où un non-commerçant tire une lettre de change : la rédaction de l'article ne comprend point ce cas, et d'ailleurs la forme de la lettre de change est régie exclusivement par l'art. 110 du Code de commerce (2). J'en dis autant du cas où un non-comme rçant accepte la lettre de change tirée sur lui : en effet, Tai t. 122

(1) M. Bravard professait l'opinion contraire. Voy. ci-dessus, p. 251. Gomp. le Manuel de droit coitimerciai, p. 212 de la 7e édition.

(2) Voy. notre t. III, p, 74-70. Comp. M. Massé, t. IV, n°» 2401 « I 2402,

456 LIVRE I. TITRE Vil.

du Code de commerce exige simplement la signature de l'accepteur (1). De même lorsqu'un non-commerçant met son aval sur une lettre de change (2). De même enfin lorsqu'un noncommerçant endosse la lettre de change ou le billet à ordre dont il est porteur (3).

D'après la loi civile (C. Nap., art. 1328), aies actes sous « seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils « ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de « ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est « constatée dans des actes dressés par des officiers publics, tels « que procès- verbaux de scellé ou d'inventaire. » Cette disposition doit-elle être appliquée en matière commerciale? Remarquons tout d'abord qu'il existe des actes commerciaux qui ont incontestablement date certaine a l'égard des tiers, même en l'absence des conditions indiquées par le Code Napoléon. Cela s'applique à tous les actes qui, d'après la loi commerciale, doivent nécessairement être datés : tels sont la lettre de change, le billet à ordre, l'endossement (4) ; tel est aussi le contrat d'assurance (5). Réciproquement } l'acte sous seing privé constatant la vente d'un navire n'acquiert date certaine (condition nécessaire pour que le vendeur ait privilège) que conformément au Code Napoléon : c'est du moins ce qui paraît bien résulter des termes dans lesquels est conçu l'art. 192 n° 6 du Code de commerce (6). En général, l'acte sous seing privé qui constate une convention commerciale est-il soumis à l'application de l'art. 1328 du Code Napoléon ? Les auteurs et

(1) M. Massé, loc. cit.

(2) Voy. notre t. III, p. 312. Comp. M. Massé, t. IV, n° 2403.

(3) Voy. notre t. III, p. 159 et 160. Comp. M. Massé, t. IV, n° 2405. (k) Voy. les art. 110, 137 et 188 du Gode de commerce. Comp.

notre 1. 111, p. 70, note 1, p. 147 et suiv., et M. Massé, t. IV, n° 2429.

(5) Code de commerce, art. 332. Voy. M. Massé, t. IV, n°2431. Quant au contrat à la grosse, l'art. 312 du Code de commerce veut que

le prêteur fasse enregistrer son contrat au greffe du tribunal de commerce, dans les dix jours de la date, à peine de perdre son privilège.

(6) Voy. M. Massé, t. IV, n° 2433. Comp. M. Bédarride, Du emmerci maritime, t. I, n° 110.

les arrêts sont à peu près unanimes pour répondre négativement; et cette décision me parait exacte. En effet, quand l'art. 109 du Code de commerce dit que les achats et ventes se constatent par une facture acceptée, par la correspondance, etc., il indique bien que les éléments de la convention , ce qui comprend notamment la date, peuvent être prouvés (prouvés d'une manière absolue, même à l'égard des tiers) par des écritures qu'on n'a pas l'habitude de faire enregistrer ; or, si la date apposée à une lettre ou à une facture est réputée sincère, on ne comprend guère pourquoi il en serait autrement de la date apposée à un acte sous signature privée proprement dit (i).

— Les achats et ventes se constatent, en troisième lieu, aux termes de l'art. 109, par le bordereau ou arrêté d'un agent de change ou courtier, dûment signé par les parties (2). Les parties qui emploient le ministère d'un agent de change pour acheter ou vendre des effets publics ou semi-publics devant rester inconnues l'une à l'autre (3), on ne voit guère comment cette disposition peut s'appliquer aux négociations dont s'occupent les agents de change; au contraire, elle s'applique très-facilement aux opérations qui se font par l'entremise des courtiers (4). Primus voulant vendre et Secundus voulant acheter une certaine marchandise, un courtier met ces deux personnes en présence et les amène ainsi à contracter l'une avec l'autre ; puis il dresse un bordereau constatant l'opération conclue. D'après le premier projet de la Commission chargée de préparer le Code de commerce, le bordereau pour prouver la conclusion du marché devait simplement être sig-né par le courtier : sur les réclamations presque unanimes du commerce, on

(1) Vov. M. Massé, t. IV, n°* 2434 et suiv. ; MM. Aubrv et Rau, t. VI. $ 756, p.' 408.

(2) Comp. ce qui a déjà été dit au sujet de cette dispositiou, ci-dessii; p. 177 .

(■i) Ci-dessus, p. *i4 et 55; p. 177 et suiv.

(4) Comp. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, ne 144.

finit par admettre qu'il faudrait de plus la signature des parties (i).

Le bordereau signé du courtier et des parties est autre chose que l'acte sous signature privée. En conséquence, il ne peut aucunement être question d'y appliquer Fart. 1325 du Gode Napoléon (2).

— Le commerçant qui vend des marchandises est dans l'usage de dresser une espèce de mémoire présentant un état détaillé des marchandises vendues et indiquant le prix de vente : c'est ce qu'on appelle une facture. Aux termes de l'art. 109 du Code de commerce, la facture acceptée prouve l'existence de la vente. Bien entendu, l'acceptation n'a pas besoin d'être expresse : elle résultera la plupart du temps de ce que la personne indiquée comme acheteur aura reçu et gardé la facture sans aucune réclamation (3).

La facture, quoique destinée à constater un contrat synallagmatique, n'a pas besoin d'être faite en double original. Dans le langage de la loi, ce n'est pas un acte sous signature privée : par conséquent, il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 1325 du Gode Napoléon (A).

La date apposée à la facture doit être présumée sincère, l'art. 1328 du Code Napoléon n'étant pas ici applicable. Mais on conçoit qu'en général cette présomption serait ébranlée si la vente n'était pas mentionnée sur les livres des parties comme ayant eu lieu à l'époque indiquée par la facture (5).

D'après un usage constant, la facture peut être soit à personne dénommée, soit à ordre, soit au porteur. On comprend que, suivant celle de ces formes qui a été employée, la possession légi time de la facture ne sera pas acquise de la même manière. Du

(1) Voy. M. Bédarride, Des achats et ventes, n<> 344.

(2) Voy. M. Massé, t. IV, n° 2443.

(3) Gomp. le passage de MM. Delamarre et Lepoitvin rapporté ci-dessus, p. 244, note 3.

(4) En ce sens, voy. M. Massé, t. IV* n° 2446,

(5) Voy. M. Massé, t. IV, n° 2448.

reste, la possession légitime de la facture ne doit jamais être considérée comme équivalant, à tous égards, à la possession réelle de la marchandise : ainsi, l'acheteur qui possède légitimement la facture pourra très-bien être privé de la propriété de la marchandise par application des art. 1141 et 2279 du Code Napoléon. Même celui qui achète sur facture et connaissement, ou sur facture et lettre de voiture, une marchandise en cours de voyage (C. de comm., art. 576), n'est point à Fabri de l'application de la règle : En fait de meubles la possession vaut titre (i).

-~ Tout commerçant est tenu de mettre en liasse les lettres missives qu'il reçoit et de copier sur un registre celles qu'il envoie (C. de comm., art. 8 in fine). L'ensemble de ces lettres et de ces copies de lettres constitue ce qu'on appelle la correspondance. On comprend que cette correspondance puisse servir à prouver tel ou tel fait sur l'existence ou sur la nature duquel il y aurait difficulté. Un acte public ou sous seing privé, un bordereau dressé par un courtier, une facture, se réfèrent toujours à une convention déterminée et la prouvent directement ; au contraire il peut arriver que la correspondance ne fournisse que d'une manière indirecte, à l'aide d'inductions et de raisonnements, la preuve de la convention sur l'existence ou sur la nature de laquelle il y a dissentiment. Le juge ici aura donc souvent besoin de beaucoup de sagacité pour reconnaître de quel côté est la vérité, pour reconnaître par exemple s'il y a eu un marché réellement conclu ou au contraire de simples pourparlers, etc. Comme le dit M. Massé (2), « en matière de preuve par correspondance, l'appréciation est appelée à jouer un grand rôle. »

[1) Sur ce dernier point seulement, je m'écarte de la doctrine de M. Massé (t. IV, nos 2449 et 2450). Supposant que la marchandise en cours de voyage est vendue par le destinataire sur facture et connaissement, ou sur facture et lettre de voiture, il s'exprime ainsi : « Cette livraison symbolique met l'acheteur à l'abri de toute action revendicatoire, soit de la part du vendeur, soit de la part des tiers. » Gomp., ci-dessus^ p. 420 et 421.

(2) T. IV, n° 2455.

L'art. 1328 du Gode Napoléon n'étant pas applicable en matière commerciale, la date apposée à une lettre par le signataire, ou par celui dont il a emprunté la plume, doit en général être présumée sincère. Dans l'usage, on considère le timbre de la poste comme donnant date certaine à la lettre.

Une question sur laquelle on a beaucoup discuté est celle de savoir si une personne est recevable à invoquer, conformément à l'art. 109 du Code de commerce, les énonciations que peut contenir une lettre qui ne lui était pas adressée, qui était adressée à un tiers. Sans aucun doute il faut répondre négativement si la personne s'est procuré la lettre par des moyens illicites. Mais, en dehors de ce cas, je serais d'avis de laisser au juge un pouvoir discrétionnaire (1).

— Les livres des parties constituent un mode de preuve particulier en matière commerciale. Les rédacteurs du Gode de commerce ont consacré un Titre spécial à ces livres que doivent tenir tous les commerçants (livre I, Titre n , art. 8 à 17). Nous avons déjà expliqué les dispositions de ce Titre (2), et nous ne reviendrons pas ici sur ces explications.

— Aux termes de l'art. 109 du Gode de commerce, les achats et ventes se constatent, en septième lieu, par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. L'art. 49 du même Code dit également que les associations eu participation peuvent être constatées... parla preuve testimoniale, si le tribunal juge qu'elle peut être admise.

Déjà dans notre ancien droit on n'appliquait pas, en matière commerciale, les restrictions apportées à l'admissibilité de la preuve par témoins. L'Ordonnance de 1667 (Titre xx, art. 2) s'exprimait ainsi : « Seront passés actes devant notaire ou « sous signature privée de toutes choses excédant la valeur de « cent livres,... sans toutefois rien innover, pour ce regard,

(1) Gomp. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, nos 165 à 168 ; M. Massé, t. IV, nos 2462 et suiv.

(2) Voy. notre t. I, p. Ht et suiv.

a en ce qui s'observe en la justice des juges et consuls des « marchands. » Dans l'art. 1341 du Code Napoléon, au lieu de cent livres, on a mis cent cinquante francs; du reste, au fond, la disposition est identique.

Il résulte manifestement des termes de l'art. 49 et de l'art. 109 que, quelle que soit l'importance de l'objet litigieux, le juge a toujours la faculté, mais n'a jamais l'obligation, d'admettre la preuve testimoniale : cette importance ne dépassât-elle pas cent cinquante francs, le juge pourrait se refuser à entendre des témoins (1).

L'art. 109 in fine s'applique sans difficulté, si le fait qu'il s'agit de prouver est commercial ex utrâque parte. Mais quid s'il n'est commercial que pour l'une des parties, comme, par exemple, la vente qu'un propriétaire fait des produits de son fonds à un commerçant qui se propose de les revendre? Il faut donner ici une solution analogue à celle qu'on donne en matière de compétence (2). Si c'est le propriétaire qui veut prouver l'existence de la convention, le tribunal peut toujours admettre la preuve testimoniale ; si, au contraire, c'est le commerçant qui veut prouver, il est soumis à l'application de la règle posée par l'art. 1341 du Code Napoléon. En effet, d'une part, le commerçant qui aurait fait un acte commercial ne peut pas opposer que le même acte serait purement civil vis à vis de son adversaire ; et, d'autre part, le propriétaire qui aurait fait un acte purement civil ne peut pas souffrir de ce que le même acte aurait un caractère commercial au point de vue du demandeur (3).

(1) Voy. en ce sens MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, 192; M. Massé, t. IV, n« 2542. Comp. MM. Aubry et Rau, t. VI, p. 447 et 448.

(2) Comp. notre t. VI, p. 322, 402 et 403. — Mon idée, du reste, n'est point que devant un tribunal civil il faille toujours appliquer la règle de l'art. 1341, tandis que l'exception n'aurait d'application possible que devant un tribunal de commerce.

(3) On peut invoquer en ce sens un arrêt de la Cour de Douai, du 6 août 1831 (Dev.-Car., 51, 2, 806). Voy. aussi MM. Aubry et Rau, t. VI, p. 447.— Comp. M. Massé, t. IV, nos 2543 et suiv. Cedernier auteur s'exprime évidemment d'une manière inexacte, lorsqu'il dit, en commençant:

m LIVRE I. TITRE VII.

Certains actes commerciaux ne sont point susceptibles d'être prouvés par témoins. Telles sont d'abord les sociétés de commerce, soit en nom collectif, soit en commandite, soit anonymes (i). Telle est l'acceptation d'une lettre de change (2). Tels sont encore les contrats de vente et de louage (affrètement ou nolissement) d'un navire (3). Tels sont enfin les contrats de prêt à la grosse et d'assurance maritime (4).

Après avoir posé cette première règle, qu'il doit être passé acte de toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, l'art. 1341 du Gode Napoléon en ajoute une deuxième « : Il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et « outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir « été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse « d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs. » Si, en général, la première règle n'est pas applicable en matière de commerce, faut-il en dire autant de la deuxième? L'affirmative me paraît certaine. En effet, l'art. 1341 du Gode Napoléon, après avoir posé* deux règles distinctes, formule 'une exception qui se réfère évidemment à l'une et à l'autre : c< Le « tout, sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois rela- « tives au commerce. » Et les termes généraux dans lesquels est conçu l'art. 109 du Gode de commerce nous conduisent forcément au même résultat (5) . — Mais ce qui vient d'être dit suppose que l'acte qu'on a constaté par écrit était susceptible

« 11 suffit, pour que les juges puissent admettre la preuve testimoniale, que « cette preuve ait pour objet un fait commercial de la part de celui qui « offre la preuve, sans qu'il soit nécessaire que ce fait ait également ud ca- « ractère commercial de la part de celui contre qui elle est offerte. »

(1) Voy. les art. 39 et 40 du Code de commerce, et la loi du 24 juillet 1867, art. 1 et 21.

(2) Voy. l'art. 122 du Gode de commerce. Gomp. notre t. III, p. 229 et suivantes.

(3) G. de comm., art. 195 et 273.

(4) G. de comm., art. 311 et 332.

(5) Voy. en ce sens MM. Aubry et Rau, t. VI, p. 446; MM. Delamarre et Lepoitvin, t. I, n° 193; M. Massé, t. IV, no 2570; M. Bonnier, Traité des preuves, t. I, n°145, p. 175 et suiv. de la 3e édition. Voy. aussi un arrêt de la Cour de cassation, du 10 avril 1860 (Dev.-Gar.,60, 1, 901).

d'être prouvé par témoins. A cet égard, il faut évidemment généraliser la disposition de l'art. 41 du Code de commerce, ainsi conçue : a Aucune preuve par témoins ne peut être admise a contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce « qui serait allégué avoir été dit avant l'acte, lors de l'acte ou a depuis, encore qu'il s'agisse d'une somme au-dessous de cent et cinquante francs. »

Ce n'est pas ici le lieu d'exposer les f ormes de l'enquête en matière commerciale (1).

— La présomption, dans le langage de la loi, est une conséquence tirée d'un fait connu à un fait inconnu dont il s'agit de démontrer l'existence [2). Tandis que épreuve établit directement le fait, la présomption ne l'établit qu'indirectement, au moyen d'un raisonnement ou par voie de conséquence.

Le Code de commerce ne contient pas de dispositions particulières sur les présomptions : c'est qu'en principe les dispositions du Code Napoléon s'appliquent en matière commerciale tout aussi bien qu'en matière civile.

Il y a, d'une part, des présomptions légales; d'autre part, des présomptions de l'homme, qui sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat.

La présomption légale dispense toujours celui en faveur de qui elle se trouve exister de la nécessité d'apporter aucune preuve à l'appui de sa prétention. Du reste , tantôt l'adversaire est recevable à faire tomber la présomption légale, au moyen d'une preuve contraire, et alors on dit qu'il y a présomption juris tantum ; tantôt il n'y est point recevable, et alors on dit qu'il y a présomption juris et de jure (3). Exemples.

(1) Voy. l'art. 432 du Code de procédure. Gomp. notre t. VI, p. 475 et suivantes.

(2) C. Nap., art. 1349-

(3) « La présomption légale dispense de toute preuve celui au profit du- « quel elle existe. Nulle preuve n'est admise contre la présomption de la « loi lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains « actes ou dénie l'action en justice, à moins qu'elle n'ait réservé la preuve « contraire...» (G. Nap., art. 1332).

L'obligation contractée entre deux commerçants, ou plutôt contractée par un commerçant, est présumée commerciale ; mais la preuve contraire est possible : il y a donc là une présomption juris tantùm. Lorsqu'une assurance a été faite après la perte ou après l'arrivée des objets assurés, si, en comptant trois quarts de myriamètre par heure, il est établi que, de l'endroit de l'arrivée ou de la perte du navire, ou du lieu où la première nouvelle en est arrivée, elle a pu être portée, avant la signature du contrat, dans le lieu où il a été passé, la loi présume qu'effectivement l'assuré a été informé de la perte ou l'assureur de l'heureuse arrivée, et, en conséquence, elle annule l'assurance (1) : il y a là une présomption juris et de jure.

Quant aux présomptions de l'homme, le juge peut les admettre, quand elles sont graves, précises et concordantes, dans les mêmes cas où il lui est permis d'admettre la preuve testimoniale (2). Ainsi, en matière commerciale, le principe est que ces présomptions sont recevables, quelle que soit l'importance du litige.

— On l'a dit avec raison, Vaveu de la partie est lameilleure de toutes les preuves. Les dispositions que contient à ce sujet le Code Napoléon (art. 4354-1356) sont certainement applicables en matière commerciale.

—Enfin les dispositions du Gode Napoléon en ce qui concerne le serment (art. 1357-1369) doivent également être suivies en matière commerciale. Même l'art. 17 du Code de commerce peut être considéré comme ne contenant qu'une sorte d'application particulière de l'art. 1367 du Code Napoléon. Cet art. 17 est ainsi conçu : « Si la partie aux livres de la- « quelle on offre d'ajouter foi refuse de les représenter, le « juge peut déférer le serment à l'autre partie. »

(1) G. de eomm., art. 365 et 366.

(2) G. Nap., art. 1353.