CRITIQUES DIRIGÉES CONTRE MA DOCTRINE

la comprends n'est point une règle supérieure, préexistante au groupe ; elle est la règle dérivant des conditions de vie actuelles, nionientanées et changeantes d'une société donnée, déterminées par l'observation et l'analyse rationnelle de son évolution et de sa structure. C'est là, ce me semble, une doctrine tout à fait étrangère au droit naturel, une doctrine d'ordre purement positif et d'inspiration vraiment scientifique. Cf. t. I, chap. I.

Esmein écrit encore « : Quereproche-t-on à la théorie de la personnalité de l'Etat, sinon d'être une pure fiction légale ? Et moi-même je le proclame. Mais les fictions légales traduisent parfois les réalités les plus hautes, (jui pour ne pas tomber sous les sens n'en existent pas moins. La nation, la patrie sont aussi des fictions, pourrait-on dire aussi justement, car les sens constatent seulement un territoire et les hommes qui l'occupent. Et pourtant, où trouver des réalités plus solides dans la vie des hommes? L'Etat personne publique, c'est la traduction juridique de la nation. »

Je ne comprends plus. Dans la langue française, le mot fiction signifie l'invention d'une chose iictive, et une chose fictive est une chose qui n'est pas réelle (Littré, V** Fiction et Fictif). Esmein écrit donc ceci : <« Mais les inventions légales de choses (|ui ne sont pas réelles traduisent souvent les réalités les plus hautes... La nation, la patrie sont aussi des inventions de choses qui ne sont pas réelles... Et pourtant, où trouver des réalités plus solides dans la vie des hommes?» N'est-ce pas contradictoire ? Mais passons. Je n'ai jamais dit que la nation, la patrie ne sont pas des réalités; mais je dis et je persiste à dire qu'affirmer que la nation est une personne, que l'b^tatquia pour support la nation est une personne collective investie d'une volonté, c'est faire intervenir un élément d'ordre purement métaphysique

72 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTaT

qui doit rester étranger à toule jurisprudence et à toute politique positives. Cette affirmation est tout à fait inutile pour comprendre que les gouvernants doivent agir en vue de l'utilité commune et n'ont de pouvoir que dans la mesure où ils agissent en vue de ce but.

Esmein dit encore : « La négation du droit de souveraineté... n'a qu'un résultat bien clair : c'est d'affirmer le règne de la force..., ce droit de la force que répudiait déjà l'ancien régime et que condamne plus nettement le principe de la souveraineté nationale. »; Je crois avoir démontré que la souveraineté nationale n'est en réalité que la volonté d'une majorité, et l'on ne peut pas prétendre que la volonté de cette majorité soit légitime en elle-même. La puissance des gouvernants, même quand elle repose sur la souveraineté nationale, est donc une puissance de fait. Reste à savoir si l'on arrive plus sûrement à limiter cette puissance en en faisant un droit de souveraineté qu'en disant ce qui est. qu'elle est une puissance de fait dont les manifestations sont légitimes seulement lorsqu'elles sont conformes à la règle de droit. Je crois bien que s'il est une doctrine qui favorise l'omnipotence, c'est la doctrine de la souveraineté, puisque, par définition même, « elle ne reconnaîtpointde puissance supérieure ou concurrente ». Esmein ajoute, il est vrai, «quantaux rapports qu'elle régit ». Mais c'est la souveraineté qui détermine elle-même les rapports qu'elle régit; par conséquent, c'est elle-même qui fixe sa propre limite; c'est dire qu'elle n'en a pas. Cf. t. l, p. 407.

Le savant maître déclare que les formules dont je me sers fréquemment : « règle de droit » et « situations juridiques subjectives», sont empruntées au vocabulaire germanique. 11 se trompe. Je ne les ai pas trouvées une seule fois dans les auteurs allemands. Quant au mot subjectif, il est plus français qu'allemand; je ne tiens

§ 9. — CRITFQUES DIRIGKKS CONTRE MA DOCTRINE 73

pas au mot, mais je tiens à la chose (|iril désigne et que beaucoup de juristes français n'ont pas su apercevoir.

Au reste, malgré ses immenses lectures et son savoir encyclopédique, P^smein paraît avoir à peu près complètement ignoré les doctrines allemandes de droit public. Parlant de mon livre, « L'Etat, le droit objectif et la loi positive ^\ il écrit : « C'est un livre tout imprégné des doctrines allemandes que l'auteur filtre et clarifie. » Or, tous ceux qui connaissent, ne seraitce que sommairement, les doctrines allemandes, et qui m'ont fait l'honneur de lire mon livre, savent bien qu'il a été écrit précisément en réponse à ces doctrines, et particulièrement en réponse à celle de Jellinek, dont je prends le conlre-pied.

Toutes les doctrines allemandes modernes, à la suite de (icrber, enseignent que la puissance publique, la souveraineté, est un droit subjectif, dontl'Etatpersonne juridique est le titulaire. C'est précisément cette doctrine que depuis vingt-deux ansje combats de toutes mes forces, en affirmant qu'il n'y a pas de droit subjectif, qu'il n'y a pas de droit subjectif de puissance publique, qu'il n'y a pas de personnalité juridique de l'Etat. Et l'on vient me dire après cela que je m'inspire des doctrines allemandes !

Enfin, s'il est des doctrines qui conduisent h l'omnipotence de l'Etat, ce sont bien assurément celles «jui reposent sur la souveraineté et la personnalité de l'Etat, et non les niiennes, quoi qu'en dise Esmein. Je préleiids même que l'on ne peut donner une limitation jui'idi(|ue à la puisïiancc publi(jue qu'en niant la personnalité et la souveraineté de l'i^ltat. Si Esmein avait été tant soit peu au courant des docirines allemandes, il aurait su (jiie Ihering, Jellinek enseignent ([u'il n'y a pas d'autre limilation à la puissance de l'Etat à l'intérieur et à l'extérieur (pie celle qu'il se fixe à lui-même

74 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

et cjue c'est là UQe doctrine qui conduit fatalement à la politique d'absolutisme à l'intérieur, et à la politique de conquête et de rapine à l'extérieur. Les auteurs avertis ne s'y sont point trompés. Hauriou notamment a écrit : « A l'affirmation violente de la doctrine allemande, tout le droit public est subjectif », Duguit répondait par cette autre affirmation violente : « Tout le droit public est objectif. »

Pour les critiques dirigées par Esmein contre ma doctrine, cons. les difTérentes éditions des Éléments de droit constitutionnel, et particulièrement la septième et dernière édition, 1921, publiée par Nézard. — Pour la réponse à Esmein, cf. ce que j'ai dit au t. I, p. 405 et s.

Les objections de Michoud sont d'un autre ordre. Il écrit : « Une théorie juridique ne peut pas ne pas abstraire, c'est de son essence. Une théorie juridique est un produit de notre esprit, par lequel nous cherchons à classer les faits de la vie réelle pour déterminer à quelle règle générale ils seront soumis... Duguit n'échappe pas plus qu'un autre à cette nécessité. »>

Je ne méconnais pas que toute construction juridique implique une abstraction. J'irai même plus loin et je dirai que toute proposition est une abstraction puisqu'elle est l'expression non pas de la réalité, mais de l'idée que nous nous formons de la réalité. D'autre part, comme Michoud, je vois dans une théorie juridique une classification synthétique des faits réels afin de déterminer une règle; mais cette règle s'impose, non pas, comme il le dit, aux faits, mais aux individus qui se trouvent en présence de ces faits. Dès lors, une théorie juridique n'a de valeur que si elle met en œuvre des faits réels. Dans les différents actes étatiques, je n'aperçois comme faits réels que les manifestations de volonté de groupes d'individus ou d'individus isolés, corps électoral, parlements, rois, empereurs, présidents de la République. Si l'on veut faire la théorie juridique

î^ 9. — CRITIQIES DIIIIGÉES CONTRK .MA DOCTRINK 7o

de ri^tal, ce sont les seuls fails sur lesquels on peut s'appuyer. Si l'on dit : derrière ces manifestations de volontés individuelles, il y a un élément qu'on appelle personne juridique et qui est titulaire d'un droit qui légitime les manifestations volontaires de ces individus, on fait intervenir un élément qui n'est pas dans la réalité ; on imagine une chose qui n'est pas réelle ; ce n'est plus de l'abstraction, c'est de la fiction.

Cette fiction, disons si l'on veut cette abstraction, est indispensable, au dire de Michoud, potir déterminer les elfets de tout acte juridique; il faut que cet acte soit fait au nom d'une personne juridique déterminée. C'est ce que je conteste. On détermine ces elfels aussi aisément en les rattachant au but (|ue poursuit l'auteur de l'acte. iMichoud est resté dominé par cette conception essentiellement individualiste qu'un résultat ne peut être juridiquement ou, ce qui est la même chose, socialement protégé que s'il se traduit en un droit subjectif, et, des lors, il lui faut créer de toutes pièces un sujet qui sera titulaire de ce droit subjectif. Or, ce qui caractérise l:i transformation qui s'accomplit dans le droit moderne, c'est que l'idée de règle se substitue partout à l'idée de droit subjectif, que la protection juridique consiste dans l'efficacité accordée aux actes conformes à la règle et dans la répression imj)osée aux actes contraires. Tout cela se produit sans qu'on maintienne la notion inutile et vaine de sujet de droit. Je ne dis pas qu'il y a des droits sans sujet ; je dis qu'il n'y a pas de droits.

On Irouvora les critiques dirigées par Miclioud contre ma doc Irine dans son beau livre : La Ihtorie de. la pcrsonnalit(\ particulièrement l'"'^ partie, 11)06, p. 45 et s. Pour la discussion de la lliéorie de Miclioud, cf. t. I, p. 468 et s. et mon livre : Les transformations généraies du droit privé, appendice I, p. 170 s.

Le doyen Ilauriou, dans ses Principes de droit public y 1910, fait le grand honneur à mes écrits de les citer à

76 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

pres(jue toutes les pages. A beaucoup d'égards, on l'a déjà montré et on le verra dans la suite de ce livre, Hauriou aboutit à des conclusions analogues aux miennes. Sa théorie de l'institution est une pure conception de droit objectif. Déjà, dans l'introduction de la sixième édition de soaDroit administratif, il avait écrit (p. ix) que « la souveraineté et la loi ne sont plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces •). Dans le sommaire du chapitre ii des Principes de droit public, p. 70, il écrit : « Si l'on doit, dans l'étude du droit public, se placer au point de vue des équilibres, il faut écarter provisoirement la donnée de la personnalité juridique et envisager l'Etat comme une nation aménagée en régime d'Etat. » Et à la page 73 : « Duguit a prétendu fonder le régime de droit sur le fait de la solidarité sociale; nous avons critiqué cette doctrine au chapitre précédent et nous ne la croyons pas satisfaisante. Mais au moins montre-t-elle la direction dans laquelle il convient de chercher, qui est celle des faits objectifs. Il faut seulement chercher de plus près dans l'aménagement même de la nation et dans les équilibres révélés par cet aménagement. »

Je me demande si cet ordre, cet équilibre qu'Hauriou donne pour fondement au droit ne se rapproche pas de ce que j'appelle la solidarité ou l'interdépendance sociale, au point de se confondre avec elle. Hauriou, à la page 66, me reproche de n'avoir pas fait dans mon système une place à la notion de fonction, « d'éliminer toute autorité et toute fonction sociale ». Je crois ne pas mériter ce reproche. Est-ce que tout mon système ne revient pas à dire que chaque individu doit remplir dans la société, afin d'assurer la réalisation de linterdépendance sociale, la fonction que sa place dans la société, que ses aptitudes lui permettent de remplir ?

§ 9. — CRITIQUES DlRlG^.ES CONTRE MA DOCTRINE 77

L'autorité, je la nie eu tant que puissance supérieure (l'ordre métaphysique appartenant à un individu ou à une collectivité. Je ne l'ai jamais niée en tant qu'elle est une fonction que remplit un groupe d'hommes et que doit remplir ce groupe en raison de la place cpiil occupe dans le corps social. Toute ma théorie générale de l'Ktat ne peut-elle pas être qualifiée par l'expression dont se sert Hauriou lui-même : « Le point de vue de la nation aménagée en régime d'Etat »?

Hauriou, enfin, me reproche d'être resté à mi chemin de ma théorie, et de n'avoir point su accepter les conséquences logiques de mon point de départ; il écrit : M Le syslcme juridique a deux pôles, celui des personnes avec le droit subjectif, celui du droit objectif avec les choses. Il est impossible de prendre la direction du droit objectif sans aller jusqu'aux choses; s'arrêter à mi-chemin n'est pas logique ; c'est le parti qu'a pris Duguitqui n'arrive pas à une conception des fonctions sociales considérées comme des choses. Mais ce n'est pas une des moindres surprises que réserve son œuvre (]ue de constater que sa construction de droit objectif est vide de choses. Il n'y a pas dans l'Ltat, tel f[u'il le conçoit, de personnalité subjective, et il n'y a pas non plus de choses; il n'y a qu'un pouvoir obéissant à une règle juridique; on ne. voit pas comment ce pouvoir peut s'asseoir et devenir un élat de choses » (p. 171).

Vraiment, je ne comprends pas celte criti(jue. Hauriou croit résumer ma théorie en disant que l'Ltat est un pouvoir obéissant à une règle juri(li(pi<'. Il ()ul)lie d'iijouter que ce sont des hommes ((ui détiennent une force et qui doivent cmj)loyor cette force conformément à un certain but. Le but est précisément le fondement sur lequel se pose toute ma conce[)tion. Ht, pour me servir de l'expression d'Hauiiou, voilà « comment ce pouvoir peut s'asseoir ».

78 CHAPITRÉ I. — LES ÉLEMExNTS DE i/kTAT

Il est impossible, dit mou savant collègue, de prendre la direction du droit objectif sans aller jusqu'aux choses. Vraiment, je ne peux trouver des choses là où il n'y en a pas. Par chose, Hauriou entend évidemment une richesse au sens économique. A la page 151, il parle de « choses actives », ce qui paraît, au reste, contradictoire, et ce qui, dans tous les cas, ne précise pas le sens du mot chose. Or, des choses, des richesses, on ne peut pas en voir là où il n'y en a point. Les fonctions sociales ne sont pas des richesses, ne sont pas des choses, et on ne peut pas les assimiler aux choses sans retomber encore dans la liction. Hauriou veut échapper à la fiction des personnes; il crée alors des choses fictives. Qu'il crée encore des fictions, ce qu'il écrit à la page 5(50 de son Précis de droit administralif (6* édit.) le prouve bien : « La fonction ayant en soi une existence sociale indépendante àf^wie^ni juridiquement une chose... » Si la fonction n'est pas réellement une chose, elle ne l'est pas, elle ne peut pas l'être juridiquement.

Enfin, je ne comprends pas ce que veut dire Hauriou quand il écrit « que le système juridique a deux pôles, celui des personnes avec le droit subjectif, celui du droit objectif avec les choses » (p. 174). Le droit, qu'on le conçoive comme droit subjectif ou comme droit objectif, n'a qu'un « pôle », les personnes ou plutôt les volontés humaines. Conçu comme droit subjectif, c'est le pouvoir propre d'une certaine volonté de s'imposer comme telle à une autre volonté ; conçu comme droit objectif, c'est la règle sociale des volontés. J'estime que la conception du droit subjectif est une conception d'ordre métaphysique, qui ne répond à rien de réel^ qui occupe encore cependant une grande place dans les législations positives, qui disparaît pour faire place à la conception du droit objectif, (jue le rôle du ju^:iste

§ 9. — CRITIQIKS DiniGÉFS CONTRE MA DOCTRINE ^9

est de constater et de liAter cette disparition. Mais il n'en résulte pas (ju'il puisse y avoir en dioit des choses là où il n'y en a })as en réalité; il n'en résulte pas (jue les fonctions sociales puissent être juridiquement des choses quand elles ne le sont pas en fait. 11 est vrai qu'Hauriou y voit « des choses douées d'une certaine activité », ce qui, dit-il, « n'a rien de contradictoire » (p. 151). llauriou ne s'aperçoit pas qu'il est eji plein dans le domaine de la iiction.

Dans la deuxième édition des Principes de droit public, IDIG, Appendice, page 799, et dans la neuvième édition du Précis de droit administratif , 1919, page 27, note 1, llauriou a repris sous une nouvelle forme les critiques dirigées précédemment par lui contre ma théorie de l'Etat. Mais si la forme est nouvelle, le fond ne l'est pas. Il y a longtemps déjà, llauriou m'a reproché d'être un anarchiste et il maintient le reproche; il ajoute que ma doctrine n'est réaliste que de nom parce qu'e-lle néglige d'importants éléments de la réalité.

« L'erreur de Duguit, écrit le savant doyen de Toulouse, est d'avoir cru que l'on pouvait séparer l'existence de fait des gouvernants et celle de leur droit de commander, ou, ce qui revient au même, celle de l'obéissance préalable à leurs commandements... L'important est beaucoup moins l'existence de fait des gouvernements que l'existence de droit du principe d'aut<jrité. C'est une question de droit qui est posée et le tort de ce juriste est de ne l'avoir pas compris » i^Droit public, 2' édit., p. 804).

Je comprends très bien que la question de savoir si les gouvernants ont, comme tels, le droit subjectif d'im[)oser leur volonté aux gouvernés puisse se poser, et je crois l'avoir dit à plusieurs reprises. Mais je prétends (pi'elle est humainement insoluble, et (jue ce droit ne peut s'expli(juer que par une intervention surnatu-

80 CHAPITRE 1. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

relie. Or, celle intervention, on peut y croire par un acte de foi philosophique ou religieuse, on ne peut pas raffîrmer scientifiquement. De fait, Hauripu le reconnaît bien quand il écrit : « Confessons cependant que le problème du principe d'autorité n'est pas aisé à résoudre, surtout dans les termes où nous le posons. D'une part, nous nous interdisons toute considération Ihéologique, nous avons la prétention de nous appuyer uniquement sur l'ordre des choses; d'autre part, nous admettons qu'il est dans l'ordre des choses que les commandements du gouvernenientsoient parfois en conflit avec le droit établi, mais que dans cette hypothèse, le pouvoir politique n'en a pas moins le droit de commander, qu'il a droit à l'obéissance préalable jusqu'à ce que le conflit soit réglé, et que c'est en somme dans ce bénéfice du préalable que consiste le principe d'autorité {Ibid., p. 806).

Je pourrai répondre que Royer-GoUard, duquel Esmein a prétendu que ma doctrine dérivait directement, a dit : « La volonté d'un seul, la volonté de plusieurs, la volonté de tous, ce n'est que la force plus ou moins puissante. Il n'est dû à aucune de ces volontés, à ce seul titre de volonté, ni obéissance, ni le moindre respect » (Gh*mbre des députés, séance du 4 oct. 1831).

Je ne dis pas autre chose. 11 n'est venu à l'idée de personne de prétendre que Uoyer-Collard était un anarchiste ; je ne vois pas pourquoi on me fait ce reproche. Mais je reconnais volontiers que ce n'est pas là une réponse et qu'il faut prendre corps à corps l'argumentation d'Hauriou. Ce n'est pas chose facile, car elle est singulièrement flottante.

Si je la comprends bien, elle se ramène à ceci : il est indispensable, pour qu'une société puisse vivre, qu'obéissance préalable soit donnée par les gouvernés à tout ordre formulé par les gouvernants, alors même que cet

§ 9. — CRITIOUKS DIRIGÉES CONTRK M\ DOCTRINE 81

ordre est conlraiie au droit, alors iiiôine qu'il y a contlit ciitie le droit roniuilé par les gouvernants et le droit élabli, c'est-à-dire le droit tel qu'il découle du milieu social et qu'il existe dans la c«)nscience des individus. Obéissance préalable et provisoire serait due aux ordres des gouvernants quels qu'ils soient, sauf revision ultérieure, si ces ordres ne sont pas conformes au droit établi. « Ainsi, conclut llauriou, il y a des coucbes dans le droit positif ou plutôt des états du droit. Le droit positif est à l'état provisoire ou à l'état établi. A l'état provisoire, il s'appuie sur la seule autorité du pouvoir politi(iuc ; à l'état établi, il s'appuie, en outre, sur le fait même de la durée en paix et sur celui de l'adhésion préliminaire des sujets » [Ibid.y p. 810).

En vérité, je n'arrive pas à comprendre comment cela démontre que les gouvernants sont titulaires du droit subjectif d'imposer leur volonté comme telle. Je n'arrive pas à comprendre comment on démontre par là qu'ils ont le droit de créer une règle de droit qui serait contraire au droit objectif d'un pays donné, llauriou me reproche d'avoir parfois manqué de logiqu(;. Je puis amplement lui retourner le reproche. Je comprends les doctrines allemandes d'après lesquelles les gouvernants, le llerrscher, créent seuls le droit et d'après lesquelles il n'y a pas de droit sans le llerrscher ^ au-dessus du llerrscher ou à côté du llerrscher, il y a seulement un droit par le llerrscher. Voilà qui est logique. Mais admettre la superposition d'un droit provisoire et d'un droit établi, n'est-ce j)as le comble de l'illogisme .^

D'autre part, admettre avec llauriou qu'obéissance préalal)le est due à tout comniandement émané des gouv(;rnants, cela impli(|ue-t-il l'existence du droit subjectif de puissance publi(jue ? Assurément, on jxMit soutenir (pi'il est dangereux pour le bon ordre social d'admettre que tout individu puisse légitimement

DUGUIT. — 11. (j

82 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

refuser l'obéissance aux ordres des gouvernants quand il estime qu'ils sont contraires à l'idée qu'il se forme du droit. Mais vraiment peut-on prétendre que telle soit la conséquence nécessaire de la doctrine que je défends? Je n'arrive pas à comprendre comment admettre qu'obéissance provisoire et préalable est due aux ordres quels qu'ils soient des gouvernants implique que ces ordres conslituent par eux-mêmes des règles de droit et que les gouvernants aient par suite un droit de puissance publique. D'autre part, il n'est pas possible de placer sur le même plan, comme le fait Hauriou, les actes législatifs, les actes juridictionnels et les actes administratifs.

L'ordre des gouvernants, qui seul peut contenir une règle de droit, est l'ordre législatif, et encore celui-ci peut-il contenir une disposition noi'inative ou une règle conslruclive (cf. t. 1, §§ 6 et 7). Pour la loi normative, on peut très bien admettre que, dans un intérêt social, elle doit être présumée conforme, suivant l'expression d'Hauriou, au droit établi et qu'obéissance provisoire lui est due. Mais cela ne prouve nullement que le législateur qui l'a formulée ait un droit propre de puissance pablique. C'est tout simplement une règle pratique que l'on peut admettre sans se placer en contradiction avec notre point de vue et sans que cela tire à conséquence, car s'il n'y a pas conformité d'une pareille loi avec la norme juridique véritable, elle restera de fait impuissante, sans force, et sera comme si elle n'était pas.

Quant aux lois constructives, on l'a montré au tome I, paragraphes G et 7, elles ne s'adressent qu'aux agents publics, et il est évident que tout agent doit obéissance aux dispositions législatives, dans la mesure réglée par cette disposition même. Ici encore il n'y a point la conséquence d'un droit de puissance publique appartenant

§ 9. — CniTIQLKS DiniLiÉES CONTUE MA DOCTRINE 83

aux gouvernants oxcr(;ant la fonction léij;islative, mais une règle d'organisation législative et judiciaire dérivant du principe de légalité. Au reste, si, comme je crois l'avoir démontré, les dispositions constructives tirent leur force, non pas de la prétendue puissance puhlitjue du législateur, mais de leur conformité à la norme juriilique, et si la loi noiniative à laquelle elles se rattachent est contraire au droit, elles deviennent caduques, comme cette loi elle-même.

Ouant aux décisions administratives et aux décisions juridictionnelles, nul ne conteste qu'elles tirent leur force uniquement de leur conformité à la loi et qu'obéissance ne leur est due que dans la mesure où elles lui sont conformes. Que pour éviter des troubles, on décide qu'il faut d'abord leur obéir et (ju'ensuite on discutera devant les tribunaux compétents la légalité de ces décisions, c'est possible et c'est peut-être sage. Je suis disposé à croire que tel est l'état actuel de notre droit positif, au moins (juand il n'y a pas une violation flagrante de la loi. Alais cela oblige-t-il à dire que l'auteur de cet acte administratif ou juridictionnel est titulaire d'un droit subjectif de puissance publique?

Je persiste à penser que l'acte illégal d'un gouvernant ou de ses agents est sans valeur et entraîne leur responsabilité, que les gouvernés ne seront protégés efficacement contre l'arbitraire des gouvernants, contre les lois injustes et tyranniques, contre les actes administratifs dictatoriaux que si le législateur est bien pénétré de cette idée (jue les lois no s'imi)osent à l'obéissance des citoyens (jue si elles sont conformes au droit supérieur qui s'impose à lui, législateur, et (pie si les administrateurs savent que toute illégalité commise par eux entraîne leur responsabilité personnelle.

llauriou plaisante mon optimisme, (pi'il r<)nq)are à celui de Proudbou, de IJakounine, de Kropotkine,

84 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

d'Elisée Reclus, de Jean Grave. Ceux d'entre eux qui vivent encore seront certainement bien étonnés de me voir placé dans leur compagnie; et j'ai de bonnes raisons de croire qu'ils me considèrent comme un ennemi et non comme un allié. Je crois, en effet, que je défends bien plus utilement la puissance de l'Etat en disant qu'elle n'est pas un droit, mais une fonction et un devoir, qu'on ne lui doit obéissance que s'il exerce cette fonction et remplit ce devoir, bien mieux, dis-je, qu'en proclamant solennellement le prétendu principe d'autorité, vide de sens et de contenu. Il en est de la puissance politique comme de la propriété. On a beau crier que la propriété est un droit; on est impuissant à la défendre contre les attaques des communistes. On ne la sauvera qu'en montrant qu'elle est une fonction impliquant des devoirs, et que le propriétaire ne peut exercer ses prérogatives que dans la mesure où il exerce sa fonction et remplit ses devoirs. On a beau crier que le principe d'autorité existe, que les gouvernants ont le droit subjectif de commander, personne n'y croira, si Ton n'affirme pas que les gouvernants ont des devoirs et n'ont point de droits, et qu'ils ne peuvent commander que dans la mesure où il les remplissent.

A la page 27, note 1 , de la neuvième édition de son Précis de droit administratif, 1919, Hauriou déclare qu'il ne veut pas s'éterniser sur la démonsiration et qu'il a démontré une fois pour toutes que ma doctrine est une doctrine anarchiste. 11 ajoute que je prétends qu'elle est réaliste, à tort parce qu'elle néglige un élément essentiel de la réalité, le pouvoir politique, qui, dit-il, est lui-même un fait, le pouvoir politique qui se distingue bien de la force.

Avant de répondre à cette ci'itique d'Ilauriou, je tiens à rappeler encore une fois qu'en disant que la puissance politique est un fait de plus grande force, je n'ai

§ 9. — CRITIQrES DlIlKiKES CONTRK MA DOCTRINE 85

pas seulement en vue la force niatéf ielle, que celte plus grande force se compose délémcnts très divers, suivant les pays et les tenips, éléments d'ordre matériel, d'ordre moral, d'ordre religieux. .le crois, au reste, (ju'llauriou ne me reproche pas de l'avoir méconnu, mais seulement de n'avoir pas compiis que, au même titre que la force, le pouvoir politique, conçu comme droit, est un fait, et que le fait force et le fait pouvoir sont bien distincts.

En quoi consiste donc la diilerence d'après Hauriou? En ceci : « La force se transforme; elle devient du pouvoir; le pouvoir est de la force capitalisée qui agit par influence sans se dépenser en voie d'exécution... Le pouvoir se dépense sous forme de pouvoir de volonté dans des commandements, des ordres, des décisions... Le pouvoir de l'homme est un pouvoir de volonté raisonnable... La théorie du pouvoir collectif n'est pas très diiïérente de celle du pouvoir individuel. La distinction entre la force et le pouvoir est la même... La force publique, civile ou militaire, est soigneusement écartée du pouvoir de décision... De son côté, le pouvoir politique n'est qu'un pouvoir de volonté qui n'exécute pas par lui-même jusqu'à l'exécution forcée... Ainsi le pouvoir collectif ou pouvoir politique est lui aussi une force au repos qui se transforme en un capital de pouvoir de volonté en qui la réflexion et la raison peuvent se glisser » [lùid., p. 25).

En vérité, je n'arrive pas à comprendre comment, par ces formules mystérieuses, Hauriou prétend démontrer qu'il existe un pouvoii' })<)Iiti(pie constituant un droit subjectif et rendant par lui-même légitime l'oujploi de la contrainte étatique.

11 est bien évident (jue tout act«i d'exécution implique l'existence d'un acte de volonté dont il n'est (pie la mise eu œuvre. Il est non moins évident que dans les

Etats modernes, il s'est produit une séparation entre ceux qui veulent que la contrainte intervienne et ceux qui font des actes d'exécution contraignante. Mais cela est-il une preuve que ceux qui ordonnent des actes de contrainte sans les accomplir eux-mêmes sont titulaires d'un droit subjectif de puissance publique? Je n'arrive pas à le croire. Ilauriou ne le croit pas lui même, puisqu'il ajoute que ce pouvoir deà gouvernants n'est légitime que dans trois cas : celui d'une investiture divine; celui d'une prescription résullant de la transmission paisible par succession pendant un longtemps; celui enfin d'une élection représentative. C'est un retour pur et simple aux doctrines traditionnelles dont je crois avoir fait justice. Cf. t. 1, p. 408 et s.

Ce qu'il y a de vrai, et dans ses formules obscures Hauriou ne dit pas autre chose, c'est que la croyance chez les gouvernés que les gouvernants ont une investiture divine, ou bien qu'ils ont légitimement acquis leur pouvoir par prescription, ou encore qu'ils sont les représentants de la collectivité, est un fait qui leur donne une force d'action irrésistible. Ce fait de croyance, il me semble que je ne l'ai point négligé, que je l'ai mis à maintes reprises en relief. Seulement, je ne puis admettre que ce fait donne un droit aux gouvernants; il leur donne une plus grande force et rien de plus. Quand cette croyance existe, les gouvernants sont mieux obéis. Mais il n'en résulte pas, il ne peut pas en résulter qu'ils aient un droit subjectif quelconque et que leurs commandenients deviennent légitimes en vertu de ce prétendu droit. Après comme avant, ils ne seront légitimes que s'ils sont conformes au droit objectif qui s'impose à tous.

V. spécialement les criti(iues dirigées par Hauriou contre ina doctrine, Principes du droit jmblic, 2^ édit., 1916, Appendice, p. 798. Cet appendice est extrait d'un article publié dans la lieviie de législation de Toulouse, 1911, sous le titre : Les idées de

§ î). — CRITIQUKS DIRIGÉKS CONTRE >l\ DOOTRINK 87

M. DuQUht. V. encore Précis de droit administratif. 9*' étiit., l'.HO, p. 24 et s., noie I, et p. 27 et s., note 1. Cf. c« (pie j'ai déjà répondu h Hauriou au t. I, p. 404 et s.

Haiiriou prétend aussi que dans Tcxposé des faits desquels j'induis (|ue, d'une manière générale, un système de droit objectif et réaliste tend à se substituer à un système de droit subjectif et mclaphysi(jue, j'ai donné une enquête « singulièrement unilatérale », et il cite, page 28, note 3, quel((ues faits d*où il semble résulter que révolution s'accomplit en sens contraire.

Incontestablement, il est facile de citer des faits où dominent, suivant l'expression d'ilauriou, le subjectif, l'individuel sur l'objectif, le social. Les faits sociaux sont trop entremêlés, l'évolution sociale est trop complexe, Hauriou le sait bien, pour qu'il n'en soit pas ainsi. Mais il s'agit de déterminer le caractère dominant de l'évolution actuelle. Or, il me paraît difficile de prétendre (jue les sociétés modernes, et spécialement la société française, évoluent vers l'individualisme. Hauriou lui-même oserait-il l'aftirmer? Mais à tout prendre, c'est une question d'ordi'e général, étrangère à la théorie de l'Ltat» Au tome l, chapitre i, je me suis expliqué longuement sur la manière dont je comprends la formation et l'évolution du droit et je demande la permission d'y renvoyer le lecteur.

Carré de Malberg, dans son beau livre Théorie générale de iiUatj l, 1920, me reproche de méconnaître, en niant la personnalité de TLtat, ce (pi'il appelle, à la suite de Saleilles et de .Michoud, la réalité juridique. « Cet auteur, écrit-il k mon sujet, oublie l'ordre juridi(]ue établi, en vertu ducjucl cetic volonté individuelle des gouvernants vaut comme volonlé organisée de la collectivité. Là est la lacune de toute sa théorie, et c'est p()ur(|uoi celle-ci, bien (pie v/aie peut-être à certains égards, demeure dénuée de valeur du point

88 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

de vue spécial de la science du droit » (p. 36, note 1).

Quel aveu ! Oui, dans la réalité, il n'y a pas de personnalité étatique ; mais il y en a une au point de vue spécial de la science du droit. Qu'est-ce donc que cette prétendue science du droit qui n'est pas une science du réel, cette science qui crée de toute pièce des entités, qui n'existent pas dans la réalité? Quelle singulière idée se forme donc de la science notre collègue qui, semble-t-il, n'accepte même pas la réalité juridique conceptuelle à la manière de Saloilles, qui voit dans la personnalité de l'État une pure ciéation de l'ordre juridique établi. Mais qui donc établit l'ordre juridique? L'État et seulement l'État, enseigne Carré de Malberg : « Dans l'ordre de la réalité sociale, écrit-il à la page 57, il ne peut exister de droit proprement dit antérieurement à la loi de l'État... » Or, l'État, dit-il, n'existe comme personne que par le droit établi; mais l'Etat seul peut établir le droit; il établit donc avant même que d'exister le droit qui consacre sa personnalité juridique. Cercle vicieux, dont je mets Carré de Malberg au défi de sortir.

Enfin, pour démontrer contre moi que l'Etat est investi d'un droit de puissance publique, le même auteur raisonne ainsi : « Par l'effet de l'organisation étatique prise par la collectivité, la volonté des individus organes devient juridiquement, c'est-à-dire en vertu de l'ordre juridique établi dans la collectivité, une volonté d'une essence supérieure et qui, comme telle, s'impose. »

Ainsi ce qui fait, d'après Carré de Malberg, que la puissance publique existe, c'est que ses organes, les gouvernants, reçoivent celle puissance de l'ordre juridique ; en un mot, l'État a la puissance publique, parce que l'ordre juridique la lui donne. Or, on vient de voir que dans la doctrine de l'auteur, l'ordre juridique est

§ 9. CRITIQIKS IUnUiKKS COMRK MA. DOCTRINE 89

une création de l'Iiltat. C'est donc IKlat qui, lui-même, se donne la puissance pul)li(|ue. Mais pour se donner la puissance pul)li(jue, il faut d'abord ({u'ii existe; et il n'existera (pie lorsqu'il aura la puissance publique. Nouveau cercle vicieux, dont je mets encore au défi l'auteur de sortir.

D'ailleurs, il serait puéril de le dissimuler, une divergence de vue fondamentale me sépare de Carré de Malberg. Tout son livie est, en elVet, dominé par deux idées : d'une part, que le droit est une création de l'Klat, qu'il n'y a de règle de droit que celle formulée et sanctionnée par l'Etal; que, d'autre part, le but essentiel de l'I^^tat est la puissance publique, « que la collaboration des gouvernants et des gouvernés ne constitue qu'un moyen, le but restant la puissance de l'Etat » ; que, par conséquent, celle ci n'a d'autre limite juridique que celle qu'elle s'impose à elle-même (Introduction, p. xvni ; p. !233 et 234).

En un mot, Carré de Malberg adopte comme point de départ de toute sa doctrine de droit public les tbéories allemandes de la llerrschnft et de l'auto-limitation de l'Etat. Il est vrai qu'il ajoute : (< Quant ci la tlem^chaft elle-même, le tort de la doctrine allemande n'est point d'avoir présenté cette puissance comme le critérium juridicjue de l'Etat; ... il est, en réalité, dans l'abus que les Allemands ont fait de leur tljéorie de puissance... Lorsque le juriste se trouve amené à constater que le droit positif moderne repose sur la puissance de l'Etat, cela ne signitie pas qu'en deliors de cet ordre positif il ne puisse concevoir aucune espèce de précepte idéal régissant les peuples, les gouvernants elles individus..., tout en maintenant le piincipe «l'autorité et le pouvoir de commandement; il faut donc réserver la part de la morale à cùté et au dessus de celle flu dioit etl'ectif » (Introduction, p. xix et xx).

"90 CHAPITRE I. LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

Je dis au contraire, et plus j'avance en âge, plus j'affirme énergiquementque le droit existe comme règle impérative au-dessus et indépendamment de l'Etat, que la règle de droit est une création spontanée du milieu social, de la conscience sociale ou, si Ton préfère, de la somme des consciences individuelles, qu'elle s'applique telle quelle à tous les individus, aussi bien aux gouvernants qu'aux gouvernés, que si la règle de droit est une création arbitraire de l'Etat, son élude ne vaut pas une minute d'effort, que si l'on oppose la morale sociale au droit, on crée une règle morale sans force et un droit sans valeur morale, que les idées dont s'inspire Carré de Malberg conduisent fatalement, malgré qu'il en ait, à reconnaître la puissance sans limite de TEtat et à donner un fondement juridique à la politique d'absolutisme à l'intérieur et à la politique de conquête à l'extérieur. Il n'est pas vrai de dire, comme le fait Carré de Malberg, que les juristes allemands « n'aient signalé, reconnu et honoré, à la base des sociétés politiques, d'autres sources de règle de conduite que la volonté de l'Etat ». C'est vrai pour les théoriciens politiques comme Treitschke; ce n'est pas vrai pour les juristes. Ceux-ci, comme Carré de Malberg, s'attachent tous à déterminer le domaine respectif du droit et de la morale. 11 n'y a peut-être pas. une page des œuvres de Jellinek, pour ne citer que celui-là, où ne se trouve cette affirmation que sans doute la règle de droit est une pure création de l'Etat, mais qu'au-dessus des règles de droit, il y a des règles de morale, ce que l'auteur appelle le domaine métajuridique. Seulement, quoi qu'on fasse, les idées ont en elles-mêmes une force intrinsèque conduisant à des conséquences auxquelles on ne peut échapper. Carré de Malberg a beau se raccrocher à une morale supérieure s'imposant à l'Etat comme aux individus, il ne fera pas que si l'Etat, par sa toute-puissance,

s 9. — cniTiorES diric.kks contric ma doctrink 91

crée le droit, ou puisse lui refuser d'imposer l'obéissance à une règle nianirestenient contraire à la morale. L'auteur reconnail d'ailleur? (|ue la solution du problème est impossible. « Seule, dit-il, la droiture foncière des peuples et de leurs gouvernants peut fournir à ce problème des éléments efficaces d'atténuation relative, à défaut de Véritable et complète solution. »

Cet aveu me confirmerait encore davantage, s'il en était besoin, dans ma conception du droit et de l'Etat.

Cari\i (le Malbcif;, Contribution à la théorie générale de iEtaf, I, 1920, Introduction et p. Il et s. A la page 18, Carré de Malberg rappelle que j'ai écrit mon ouvrage en deux volumes, L'Eldt, 1901-1003, pour nier la personnalité juridique de l'État, et il ajoute : « En Allemagne, le princi|>al représentant de cette doctrine est Seydel. » A la page 19, il écrit : « Seydel a été suivi et dépassé par Hornhak.,., Duguit s'exprime de la même manière. » Cela semble indiquer que dans la pensée de Carré de Malberg ma doctrine est identique à celle de Seydel. Je proteste énergiquement. Les deux doctrines sont aux antipodes. Sans doute, nous nions l'un et l'autre la personnalité collective de l'État; mais Seydel la nie |)our donner au prince un droit de puissance sans restriction, et je la nie pour refuser et au prince et à l'Etat tout droit de puissance et limiter étroitement l'activité des gouvernants.

Je dois signaler les critiques très justes que Carré de Malberg adresse aux auteurs qui, comme Ilauriou et Berthélemy, nient la personnalité de l'Etat exerçant des droits de puissance et l'admettent lors<iue l'Etat entre en relations avec d'autres personnalités et particulièrement lorsqu'il exerce son activité patrimoniale. Carré de Malberg dit très justement, à la suite de Miclioud : « Il n'y a pas d'actes de l'État qui ne soient des actes de l'Etat sujet de dioit; la personnalité est cliose indivisible; il n'est pas croyable (jue dans l'exercice de certaines activités l'Elat soit une i)crsonne et (|u"il cessi! de l'être dans d'autres don), lin os. »

Miclioud et Carr»' de Malberg ont tout à biil laison. Ou bien l'État est une personne juridiciue, et il l'est toujours dans toutes les manifestations de son activité; ou il n'est pas une personne juridi((ue, et il ne l'est janiais dans aucune de ses manifestations.

A l'étranger, ma tl)«'orie de lÉtat a rencontré aussi di^s cri-

tiques qu'il est impossible de passer en revue et qui d'ailleurs se ramènent à peu de chose près à celles qui m'ont été adressées par les auteurs français précités. Je cite spécialement Mengel, Eine rcalistische Slaatstheorie, dans CEsterreichhche Zeitschrift fur Œffentlisches Recht, 1914, p. 114 et s. L'auteur adopte en fin de compte une doctrine conceptualiste. Il écrit : « L'État est ce pourquoi on le tient; et par on, on doit naturellement comprendre les hommes représentant l'opinion publique. Ainsi la théorie de la personnalité n'est pq.s, comme le pense M. Duguit, une fausse théorie; elle forme pour nous, hommes modernes, l'expression d'un processus psychique réel. Il n'en est pas autrement de la notion de souveraineté. Aussitôt que règne la conception que la puissance de l'État est en principe illimitée, alors elle est une réalité. Les catégories vraies et fausses ont pour le domaine de la théorie de l'État, comme pour l'ensemble des sciences sociales, une valeur limitée. En cela, il y a un caractère distinctif des sciences sociales. »

Cela revient à dire que le fait social est exclusivement une croyance. Conception inadmissible à mon sens. Ce qui est vrai, c'est que les croyances populaires sont des faits, des faits, je l'ai dit bien souvent, que le juriste sociologue ne peut pas négliger. Mais derrière ou à côté de ces croyances, il y a des réalités sociales qu'il doit dégager; et il lui appartient de dire si ces croyances répondent ou non à des réalités. Si le législateur et le juriste veulent édifier leurs constructions uniquement sur des croyances, sans rechercher ce qu'elles contiennent de réalité, ils s'exposent à bâtir dans les nuées. Croyances chimériques, dogmes arbitraires et artificiels qui mènent souvent les peuples à leur ruine.

Cf. Karl Strupp, Compte rendu de la première édition de mon Traité de droit constitutionnel, Archiv des Ôffentliches Redits, XXX, 1913, p. 488 (tirage à part).

Ma doctrine n'a point échappé aux publicistes américains, cf. Mathews, Duguit's political théorie, Political science Quarterly, juin 1009, p. 284.

On trouvera dans la Revista générale de législation y jurispr^idencia, Madrid, 1919, un article de Jardon, Las theorias politicas de Duguit (tirage à part), qui critique très vivement ma doctrine. Cf. Posada, La nueva orientation del derecho politico, introduction de la traduction espagnole de mon livre Droit social, droit individuel, 1909.

Pour les critiques de ma conception générale du droit, cf. le

g lô. — LA THÉORie OllDI.NAlRE DE LA SOUVERAINETÉ 93

t. I, p. 27 à 35. On les trouvera formulées iiotainiiient par Géiiy, Science et technique en droit privé positif, I, 1915, p. 271 et s. ; Davy, L'idéalisme et les conceptions réalistes du droit. Revue philosophique, inars-avril 1920, p. 276, article passé dans le volniiie intitulé Le droit, l'idéalisme et l'expérience, 1922; Kaskine, La transformation du droit au A7.V« siècle. Revue de métaphysique, 1914, p. 224 et s.; Archanibault, Compte rendu de mes livres dans la Revue du Père Laberthonnicrc, 1010 (tirage à part); Gavet, Yale Law Revi'iw, 1918; Honnecase, L'idée du droit au XIV siècle, 1919; Vori'i, Il realismo del diritto publico, 1903, tiès important travail dans lequel l'auteur discute en détail et avec bienveillance ma doctrine telle qu'elle était exposée dans mon livre, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901.

Sur la science du dioit, son fondement et sa méthode, il n'est pas inutile de citer le gros ouvrage qui vient de pai aître, A. Baumgarton. Die Wissenschaft vorn Recht und ihre Méthode, 2 vol., Genève, 1920-1922.

Je crois avoir répondu dans le tome 1 à ces diverses critiques. Mais je l'ai déjà dit à plusieurs reprises, j'estime qu'en fin de compte peu importe le fondement qu'on donne au droit; l'important est d'affirmer énergiquement qu^'il existe une règle de droit antérieure et supérieure à l'Etat et qui s'impose à lui.

s; 10. — La théorie ordinaire de la souveraineté.

Pour achever d'édifier et de défemlre ma doctrine, le mieux est d'exposer la théorie ordinaire de la souveraineté, et de montrer tout ce qu'elle a d'artificiel, de contradictoire et les controverses sans lin qu'elle traîne à sa suite.

Dans la doctrine encore dominante en France, la souveraineté est la puissance commandante de l'Etat. Elle est la volonté de la nation; et la nation étant organisée en l^tat, elle devient la ])uissance commandante de l'Etat, ou le droit d'adresser des ordres inco)u/iiionfu's à tous les individus se trouvant sur son territoire.

On veiiM au paragraphe suivant (pie pour un hou

94 CHAPITRE I. — LES JÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

nombre d'auteurs la souverairielé n'est pas la puissance de l'Etat, mais un certaia caractère qu'a parfois la puissance de l'Etat, le caractère de ne dépendre d'aucune autre puissance, et qu'ainsi il va des Etats souverains et des Etats non souverains. Tel était assurément le sens originaire du mot souveraineté; mais aujourd'hui, dans la doctrine française, le mot souveraineté est employé comme synonyme de puissance publique.

Esmeiu, qui exprime bien la doctrine française dominante, écrit : « L'Etat est la personnification juridique d'une nation; c'est le sujet et le support de l'autorité publique. Ce qui constitue en droit une nation, c'est l'existence, dans une société d'hommes, d'une autorité supérieure aux volontés individuelles. Cette autorité, qui naturellement ne reconnaît point de puissance su pé» rieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit, s'appelle la souveraineté. Elle a deux faces : la soiiverainelé intérieure y ou le droit de commander à tous les citoyens composant la nation et même à tous ceux qui résident sur le teiritoire national ; la souveraineté exlcrieiirey ou le droit de représenter la nation et de l'engager dans ses rapports avec les autres nations » [Droit eonstitutionnely 5" édit., 1909, et 1" édit., publiée par Nézard, 1921, p. 1).

C'est de la souveraineté ainsi comprise que parlent nos constitutions et nos Déclarations des droits dans des articles souvent cités (Déclaration des droits de 1789, art. 3; Constitution de 1791, lit. lll, pr., art. 1*"'"; Déclaration des droits de 1793, art. 23 et 25; Constitution de 1793, art. 7; Déclaration des droits, an 111, art. 17 et 18; Constitution de l'an lll, art. 2; Constitution de 1848, art. l'^'' et 18).

Dans cette souveraineté ainsi conçue, on dislingue trois éléments. La souveraineté est : 1" un pouvoir dB vouloir; 2° un pouvoir de commander; 3"* un pouvoirde commander indépendant.

§ 10. — LA THÉORIE OhniNAlUE DE LA SOtVEfiAINETÉ 95

1° La souveraineté est un pouvoir de vouloir. ^ — Dans la conception française, la souveraineté originaiie appartient à la collectivité, à la nation, c'est-à-dire qu'avant que la nation soit organisée en Etat, elle est une personne possédant une volonté, et cette volonté est souveraine. Par un phénomène du reste inexpli(jué, lorsque la nation s'organise en lîltat, cette volonté de la nation se coinninni(]uc à l'Etat, bien que dans sa substance elle reste à la nation. Ou si l'on veut, plussiniplenient, la nation ne se dislingue pas de IT^tat, (]ui est la nation organisée fi.xée sur un territoire, et la souveraineté, c'est la volonté de l'Etat- nation. La souveraineté est pour l'Etat-personne ce qu'est la volonté pour l'individu-personne.

La souveraineté étant conçue comme un pouvoir de volonté de l'Etat, il en résulte qu'elle est par là même conçue comme un droit subjectif dont l'Etat est titulaire. Quoi «pi'on fasse, on est toujours obligé de ramener la notion du droit subjectif à celle d'un pouvoir de volonté (cf. t. 1, chap. n). Quelque fondement que l'on donne au droit subjectif, on ne peut dire d'une personne qu'elle a un droit subjectif que lorsqu'elle peut vouloir elfectivement une certaine chose, et que la volonté exprimée en vertu de ce pouvoir s'impose comme telle à d'autres volontés. Or, c'est précisément avec ce caractère que nous apparaît la souveraineté; elle est donc un droit subjectif dont le titulaire est l'Etat.

Ce caracliTe de la puissance pultliiiue, courue couinie «.lioit subjectif de la personne État, est accepté par la plupart des Jurisconsultes qui ont écrit de nos jours sur le droit public :en Allemagne par Gerber, le précurseur de la théorie du tlroit public aujourd'hui dominante en Alleuin^Mie {Sl(tatsrrcht, Mvdii., 18S0); Jellinek, Sijstein dcr subjecktiven Ucclita. 1893 et 190") et AlUjemeine Stautslclire, 1901 et 190;>; Laband, Droit public, édition fiançaise, I, 1900; Helini, .S/aa/s/rc/tf, dans//rt/u/6ft67tdeMar(juardsen, 4900; en Aim'riipM', par IJur^'oss, Polit ical science, I, p. 52; <iiddings, Socereijnitij <uul (joreniiiie)U, Polilical science quditeiiy,

96 ciiAt>iTiiE î. — Les éléments de l'état

XXI, 190G, n° 1; en Italie, par Orlando, Principes de droit public (trad. Bouyssy et Mestre), 1902, et Orlando, Le théorie fondamentali, dans Diritto amministrativo italiano, I, p. 3 et s., p. 17 et s. Cf. Forti, Il realismo nel diritto publico, 1903 (très important travail où l'auteur a bien voulu discuter en détail \e?, solutions proposées dans mon livre, L'État, le droit objectif et la loi positive, i90\) et Biglioti, Diritto internazionale e diritto consiituzionale, 1904. V. aussi Seidler, Das jurislische Kriterium des S^aafes, 190r); A ffol ter, Zur Lchrevon der Persontichkeit des Staats, Archiv des ôffent. Rechts, XX, 1905, p. 374; Krabbe, Die Lehre der Rechtssouverànetat, 1906, œuvre très intéressante; Rosembejg, Ueber dem Staatsbegri/f, Zeitschrift de Tûbingen, 1909, p, 1. En Belgique, Orban, Le Droit constitutionnel, 1900, I, p. 233 et s. En France, Esmein, Droit constitutionnel, dans toutes les éditions; cf. spécialement septième et dernière édition, publiée par Nézard, 4921, particulièrement l'Introduction ; Ilauriou, Droit administrai f et Principes du droit public, déjà souvent cités, particulièrement Droit administratif, 10^ édit., 1921, p. 16 et s., pour ce qu'Hauriou appelle le pouvoir administratif; Id., La souveraineté nationale, 4911; Moreau, Droit constitutionnel, toutes les éditions, et spécialement la dernière et 8*= édition, 1920, p. 10 et s.; Carré de Malberg, dans son beau livre df'jà souvent cité, Contribution à la théorie générale de l'État, I, 1920, consacre de nombreuses pages àla puissance publique considérée comme droit subjectif de l'État. Il distingue très nettement les différents sens dans lesquels est employé le mot souveraineté, la souveraineté désignant dans la doctrine française la puissance de l'État et dans la doctrine allemande un caractère particulier de la puissance de certains Étals, p. 69 et s. Cf. infra, § 11.

Miehoud {Théorie de la personnalité morale, 1'"^ partie, 1906, p. 26^ et s., p. 291 et s., et 2^ partie, 1909, p. 48 et s.) développe longuement cette idée que la puissance publique est le droit de commander et que ce droit a pour titulaire l'État personne Juridique, et il essaie de classer les diverses prérogatives qui se rattacberaient à ce droit général de puissance publique. Avec Moreau, il distingue dans le droit de puissance de l'État : 1° le droit de s'organiser; 2° le droit d'autorité pure; 3'» les droits publics patrimoniaux ou (juasi patrimoniaux (droits d'impôts, de domaine public). Je ne comprends guère l'utilité de ces distinctions et j'aperçois Jes controverses inutiles qu'elles soulèvent. Pour les questions de compétence dans le droit positif français, on verra, § 55, qu'elles peuvent se résoudre très facilement sans avoir recours à ces distinctions.

i; 10. — LA TllÉOtllE OllDÎNAlUE DE LA SOtJVEllAlNETÉ 97

Cf. rinléiessante éliule ;criliquc de Le Fur, L'Élut, la soiiveraineté et le droit, Zcitschrift fur Vôlkerrecht, 1900, j». 13 et^tirage à part; /</., La souveraineté et le droit, Heciie du droit public, 1908, p. 412; Tm-geon, Une définition de l'État et de sa souveraineté. Revue du droit public, 1899, 1, p. 72 ; Villey, La souveraineté nationalCj son fondement, sa nature et ses limites. Revue du droit public, 1904, p. j et tirage à pari ; llauriou, La souveraineté nationale,

Pour se rendre compte des prodiges de subtilité auxquels on est obligé d'en arriver avec la notion de souveraineté droit subjectif de l'Ktat, on peut lire l'article de M. Dante Majorana, Le droit public subjectif, Revue de législation de Toulouse, 1906, p. 1 et s.

2" La soîwej'ainelé est un pouvoir de commander. — L'État a le pouvoir de vouloir et d'imposer sa volonté. Ce pouvoir appartient à tout sujet de droit voulant dans les limites de sa sphère juridique. Toute personne individuelle ou collective peut imposer sa volonté à d'autres volontés, quand elle veut ce qu'elle a le pouvoir juridiqu'e de vouloir. L'Etat a ce pouvoir; mais il a plus que ce pouvoir : il a le pouvoir d'imposer sa volonlé comme volonté commandante. Les manifestations de sa volonté ont le caractère impératif; elles sont des ordres.

La volonté de l'Etat est supérieure aux autres volontés se trouvant sur son territoire; elle est une volonté commandante; elle n'est pas seulement une volonté juridi((ue, elle est une puissance juiidicjue; la volonté de l'Etat est par sa natuie même supérieure à toute autre volonté individuelle ou collective se trouvant sur son territoire.

(^etle conception de la souveraineté, puissance commandante de ri'ltat, soulève dans l'application des difiicultés insolidiles. Si, comme on le dit, par sa nature même, la volonlé de l'I'^lat est une ])uissanco, une souveraineté, elle ne [)ewt jamais perdi'c ce caraclèi'e ; l'Elat, au moins sur sou territoire, ne peut jamais DuGurr. — 11. 7

98 CËAPITRE t. — LES ELEMENTS DE l'ÉTAT

intervenir que comme puissance publique, et tous ses actes seront des actes de puissance publique, c'est-àdire des actes unilatéraux et contenant un commandement s'imposant comme tel. Or, cela est absolument contraire aux faits. Il arrive constamment que l'Etat n'agit pas comme puissance publique, qu'il fait des actes qui n'ont pas le caractère de commandement. II suffit d'indiquer à titre d'exemple les nombreux contrats de droit interne que fait l'Etat. Comment l'Etat, qui est par définition môme la puissance, peut-il être lié par un contrat, et par là ne cesse-t-il pas d'être puissance publique?

* Le problème n'a point échappé aux publicistes. Mais ils se sont efforcés en vain de lui donner une solution.

Une doctrine, qui jusqu'à ces derniers temps a été très accréditée en Allemagne, résout la difficulté en disant que l'État est un, mais un en deux personnes,, une personne de puissance publique qui, lorsqu'elle intervient, agit par voie de commandement et une personne fiscale (le fiscus) qui, elle, n'est point investie de la puissance publique et fait des actes juridiques ordinaires, des contrats notamment, qui n'ont point le caractère d'ordre. Cf. Hatscliek, Die rechtliche Stellung des Fiscus im burgerlichen Gesetzbuch, 1899 ; Code civil allemand, art. 89. Ducroq enseigne une doctrine qui se rapproche beaucoup de la théorie allemande de l'État-fisc, Droit administratif, 7^ édit., II, p. 19 et s. S'il est déjà difficile de démontrer que l'État est une personne, il est encore plus difficile, sinon impossible, d'établir qu'il y a en lui deux personnes. Il y aurait là un mystère de la dualité dont on est dans l'impossibilité absolue de donner l'explication. Cette notion de l'État conçu comme fisc est une survivance injustifiable de la palrimonialité de la souveraineté.

En France, cette théorie n'a jamais eu grand crédit. Pour résoudre le problème, Hauriou enseigne que l'État est la plus forte des personnes administratives, et comme toute personne administrative, il a une personnalité qui contient de la puissance publique au premier chef et en même temps de la capacité privée, qu'ainsi la personnalité de l'État est complexe, possède une double capacité {Droit administratif, C'^édit., 1907, p. 393-395). Dans la septième édition, 1911, Hauriou écrit : u Sans doute la

s 10. — LA THÉORIE ORDINAIRK DE LA SOUVERAINETÉ 99

personnalité juri(li(|ue ne naît qu'à roccasioii di's biens el du patiinioine... ; mais une fois constituée, cette |»ersonnalité ne demande qu'à s'élendie..., et d'une certaine façon, la peisonnalité juridique des administiations pul)li(iues envaiiit tout le domaine de la puissance publi(iue... » (p. 119 et 120, note 1). Dans la dixième édition de son Droit admiitistralif, 1921, p. 89 et s., liauriou admet très nettement la personnalité une de l'I^^laf , mais dans laquelle, suivant le cas, le caractère puissance puhJiciue ou le caractère patrimonial occupe la place prééminenle. 11 écrit notamment : « Toute personnalité administrative contient la personnalité de droit cominun qui correspond sensiblement à la sphère du droit i)atrimonialisé... ; ensuite, la personnalité administrative se dilate plus ou moins dans la sphère des droits de . puissance publique non patrimonialisés ; sans doute alors, elle ne se manifeste pas par le signe de la propriété, mais elle se manifeste par celui des responsabilités encourues à la suite de l'exercice de droits. » Hauriou fait observer très Justement t[ue sa doctrine est aussi celle de Michoud. Happ. liauriou, ibùl., p. 464, note 1.

Michoud a précisé ses idées dans son livre La théorie de la persotDuilité morale, 1" partie, 1905. Il écrit : « L'Etat puissance publique et l'État personne morale de droit privé constituent un seul et môme sujet de droit... En matière de contrat, il est inadmissible que l'État puissance publique puisse violer sans indemnité le contrat passé par l'État personne privée. Les deux actes, contrat et acte d'autorité, sont faits en vue du même intérêt collectif et par conséquent pour le compte de la même personne... Sans doute il peut être utile, à certains points de vue, de distinguer dans l'État les deux faces de sa personnalité et nous essaieions nous-même de le faire plus tard... » (p. 271, 27;) et 270). Dans la deuxième partie, p. 47 et s., il distingue el étudie st'qjarément les droits de puissance publique et les droits privés appartenant à l'État et à d'autres [icrsonnes. morales.

luette personnalité complexe ou à double face telle que rudmollent Hauriou et Michoud nu; païaît aussi mystérieuse que la double personnalité des juristes allemands.

Jellinek, qui n'admet pas la doctrine du lise, expose toute une thf'oiie sur les contrats de l'Ktat, (jui [unitse résumei' ainsi. Sans doute IKlat peutimi)Oser des prestations par son imperiuni, mais ce droit a une limite; par suite de la reconnaissance d'un slalut nét/atif des suio.ls de l'Ktat, il y a nécessaircîment un doniainii dans "lecpicl l'Ktat et l'individu sont indt'qtcnilanls l'un de l'autre

lOO CtiAPiTRÈ t. — LES ÉLlVËNtS DE l'ÉTAÏ

sur la base de l'ordre juridique existant. Si l'État veut, sans changer l'ordre existant, se servir du statut négatif de l'individu, le contrat est le seul moyen juridique de le faire (Jellinek, System, 1905, p. 203 et s.; cf. ibid., p. 8,' la définition du statut négatif). Cette doctrine ne résout pas le problème. Dans la pensée de l'auteur, ce statut négatif, ce statut de liberté, est créé par la volonté seule de l'État. Cela revient à dire que l'État, par sa faculté d'auto-détermination et d'auto-limitation, détermine les cas où il agira par voie de commandement et ceux où il ne pourra intervenir que par voie de contrat. Sans discuter la théorie de l'autolimitation, il me semble bien qu'elle n'explique pas comment l'État, qui a fait un contrat, peut être lié par ce contrat sans cesser d'être une puissance souveraine.

La conception individualiste, qui est encore dominante dans le droit positif français et dans la doctrine française, explique assez bien le caractère obligatoire des contrats de l'État. Par suite de l'existence de droits intangibles appartenant à l'individu, il est un domaine où l'État ne peut intervenir comme puissance commandante, et dès lors, si l'État intervient dans un pareil domaine, il ne peut le faire que comme personne égale à celle avec laquelle il entre en relation ; par conséquent, il intervient alors par voie de contrat, et ce contrat l'oblige parce que, s'il ne l'obligeait pas, il y aurait une atteinte aux droits de l'individu qui s'imposent au respect de l'État. Le raisonnement se tient incontestablement, si du moins on admet la conception individualiste. Cependant, même en raisonnant dans cette hypothèse, on n'explique pas ainsi, me semble-t-il, comment l'État peut cesser d'être, à certains moments, une puissance commandante. La doctrine individualiste permet d'établir une limitatioru à la souveraineté de l'État, mais elle n'explique point comment l'État, qui est de nature et par définition une puissance, peut cesser de l'être à un moment donné. Pour les contrats faits par l'État, cf. ce (]ue je dis au t. I. p. 534 et s., et ce qui seia dit dans la suite de cet ouvrage.

3'^ La souveraineté est un pouvoir de commander indépendant. — C'est un point sur lequel s accordent tous les auteurs qui admettent la notion de puissance souveraine de l'Ktat. Us emploient des formules diverses ; mais l'idée qu'ils expriment est toujours la même. L'indépendance consiste en ce que la volonté de l'État, puissance souveraine, commandant sur un certain terri-

§ 10. — L\ TIIKOHIK ORDINAIIU': DE LA SOUVERAINETÉ 101

toirc, OU plus cxacteuieut connnandant aux honinies qui se trouvent sur un territoire donné, ne rencontre aucune volonté supérieure à elle-mcine, et fixe ellemême librement les motifs déterminants de ses actes.

Ksmein, voulant déterminer le caractère de l'autorité élati(|ue, écrit : « Cetle autorité (autorité supérieure aux volonléi individuelles), qui naturellement ne reconnaît point (1(^ puissance supérieure ou concurrente quant aux rapports qu'elle régit, s'appelle la souveraineté. Klle a deux faces : la souveraineté intérieure ou le droit de commander à tous les citoyens composant la nation et môme à tous ceux qui résident sur le territoire national; la souveraineté extérieure ou le droit de représenter la nation et de Tengager dans ses rapports avec les autres nations. » Esmein ajoute que la souveraineté a pour titulaire l'Etat, qui se confond avec elle parce qu'elle est son caractère essentiel [Droit conslitntionnely p. 1 et 2).

Ce caractère d'indépendance qu'on attribue à la souveraineté prise comme synonyme de puissance étatique, les auteurs allemands la définissent ])ar des formules un peu scolasliques, mais assurément très énergiques et tout à fait adéquates à l'idée qu'on veut exprimer. Us disent que le propre de la puissance étatique est de ne jamais se déteriuiner que par elle-même, c'est-cà-dire de tirer toujours d'elle-même les motifs qui la déterminent à agir et à agir dans tel ou tel sens.

Ils disent encore que la puissance souveraine de ri^tat a la compétence do la compétence, c'est-à-dire qu'elle détermine elle-même l'objet et l'élendue de son action. l^]vi(lemnient elle n'esl indépendante (ju'à cette condition. Si elle ne détei'niinait pas elle-même le domaine de son action, elle dépendrait d'une autre volonté et, par consécpient, ne sei'ait |)as une puissance de domination.

102 CHAPITRE 1. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

Cf. spécialement Laband, Droitpublic, édition française, I, 1900, p. 112 et 113; Relim, Staatirecht, dans Handbuch de Marquardsen, 1900, p. 69 et s. ; Jellinek, System der subjcktiven Rcchte, i^^ édit., 1893, p. 12 ets,, et 2'' édit., 1905, p. 15 ets. ; Allgemeine Staatslehre, 1900, p. 39i et s., 2« édit., 1905, p. 401 et s.; Hans Kelsen, Hai/p«problemen der Staatslehre, 1913, p. 162 et s.; Das Problem der Souverànitàt wid die Théorie des Vôlherrechts, 1920.

J'ai déjà montré au tome I, pages 478 et suivantes, que la souveraineté étant ainsi comprise, il est absolument impossible de lui donner une limite juridique; que J.-J. Rousseau, le père de cette conception, aboutit à l'absolutisme ; que les auteurs allemands n'ont trouvé d'autre solution que la doctrine sophistique de l'autolimitation ; qu'Esmein lui-même y est conduit par la logique des choses et que cela suffit à condamner définitivement le concept de souveraineté. Sans doute, Esmein spécifie que c'est seulement dans les rapports qu'elle régit que la souveraineté ne reconnaît pas de puissance supérieure ni concurrente. Mais il est obligé de reconnaiire avec J.-J. Rousseau que c'est la souveraineté elle-même qui détermine les rapports qu'elle régit et, par conséquent, le domaine et l'étendue de son action. C'est purenient et simplement la théorie de l'auto-limilation, théorie seule logique avec la notion de souveraineté, mais qui conduit forcément au despotisme, à la négation même du droit public.

Au tome 111, j'étudierai en détail la conception individualiste sur laquelle on a vainement tenté de fonder la limitation juridique de l'Etat, et d'autre part, la conception solidariste qui permet seule d'établir cette limitation.

Pour la critique de la notion de souveraineté, cf. mon livre Souveraineté et liberté, conférences faites à l'Université Columbia, New-York, 1921.

§ 11. — CONSIsQL'ENCES INAD»IISSIBLES 103

i; 1 1 . — ConsrtjuoK'cs iinidniissibh;s rrsulldut de la conception ordinaire de la souveraineté.

A cette notion de la souveraineté, on rattache en général (jiiatre consécjiiences. On dit :

1° La souveraineté est une, c'est-à-dire que sur un même territoire il ne peut exister qu'une seule souveraineté, et (ju'imc môme personne ne peut être soumise qu à une seule souveraiuelé ;

2" La souveraineté est indivisihlej c'est-à-dire que dans un Liât, un homme, un corps, une section du peuple, une circonscription ne peuvent prétendre avoir une portion quelcomjue de la souveraineté;

3° La souveraineté est inaliénable, parce qu'elle est la personnalité de la nation en tant qu'elle est douée d'une volonté commandante et qu'une personnalité ne peut pas s'aliéner ;

5° Llle est imprescriptible, pour la même raison qu'elle est inaliénahle. Chacune de ces conséquences est en contradiction avec des faits certains.

l" La souveraineté est une (Constitution de 1791, tit. 111, pr.,art. l""" ; Déclaration de 1793, art. 25). — Sur un territoire il ne peut exister qu'une seule souveraineté et les personnes qui se trouvent sur le territoire national ne peuvent être soumises qu'à une seule souveraineté. Supposons, en cU'et, pour le raisonnement, (pie le même individu soit subordonné à deux volontés qui se disent souv(»i'aines, et que ces deux volontés lui commandent des clioses contradictoires. Ou hien l'individu considéré, en j)i'ésence de cette contradiction, ne sera ol)lii^é d'obéir ni à l'une ni à l'autre volonté; alors ni l'une ni l'autre ne sera une volonté souveraine. Ou bien, au contraire, l'individu sera obligé d'obéir au commandement de l'une et, par suite, de désobéir au conunande-

104 CHAPITRE I. — LES ÉLÉMENTS DE l'ÉTAT

nient de l'autre qui le contredit; alors Tune des v'olontés commandantes ne pourra pas imposer son ordre, puisque l'ordre donné par l'aulre lui est supérieur et que c'est à cet ordre seulement que doit obéir le gouverné. L'une des volontés commandantes n'est donc pas une volonté indépendante, puisqu'on ne lui doit obéissance que si ses ordres sont conformes à ceux d'une autre volonté ; elle n'est donc pas souveraine, et des deux volontés considérées une seule est souveraine.

2° La souveraineté est mdivisihle. — Le principe de l'indivisibilité de la souveraineté était déjà affirmé par J.-J. Rousseau au Contrat social au livre III, chapitre II, parce que la souveraineté n'est autre chose que la volonté de la personne collective et que toute volonté est indivisible comme la personne même qui lui sert de support. Depuis 1789, le principe de l'indivisibilité de la souveraineté est une sorte de dogme. 11 est solennellement proclamé dans plusieurs de nos constitutions. (( La souveraineté est... indivisible. Elle appartient à la nation; aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice » (Constitution de 1791, lit. 111, art. 1''). « La souveraineté est indivisible » (Déclaration des droits de 1793, art. 25).

De l'indivisibilité de la souveraineté on a déduit un autre dogme, le dogme de la République une et indivisible, proclamé par la Convention dès le 24 septembre 1792 : « La Convention nationale déclare que la République française est une et indivisible », et proclamé depuis à nouveau par toutes nos constitutions républicaines jusqu'en 1848 : Constitutions de 1793, art. l'^^anll^art. 1"; an VIII, art. l^-^; 1848, pr., art. 2 et art. 48.

Il résulte aussi de l'indivisibilité de la souveraineté et de la République qu'aucune collectivité ne peut être investie d'une quote-part de la souveraineté, et que le

§ 11. — CONSÉQLIENCKS INAO.MISSIBI.KS 105

fédéralisme, coiiliadictoire avec la naliue iiiènic de la soiiverainelé, est conlraire aux principes essentiels du droit puhlic fran(,*ais. On sait la lii^ucur avec laquelle la Convention ai)pliqua ces principes et comment les Girondins toniljèrcnt, le 31 mai 171)3, sous l'accusaliou de fédéralisme.

Il est incontestable que, loi;i(juement, l'existence dans un pays de collectivités leri'iloriales distinctes de ri^tat et investies de droits de puissance publicpie est en contradiction avec la conception française de la souveraineté une et indivisible. Cette contradiction existe non seulement lorsque ces collectivités locales sont déclarées être des litats souverains, comme les Etats-membres de l'Union américaine ou les Cantons de la Suisse, mais encore môme lorsqu'elles sont considérées seulement comme des circonscriptions administratives décentralisées. La commune française a, d'après une opinion aujourd'bui ])re3quc unanimement acceptée, des droits de puissance pul)li(pie ; ces droits ne ])euvent être (ju'une portion détacliée de la souveraineté nationale, et cela est contraire au principe de l'indivisibilité de la souveraineté. On dit bien que ces droits sont concédés par l'Ktat, qui peut toujours retirer cette concession. Sans doute; mais tant que cette concession subsiste la souveraineté est démembrée. Pour qu'elle ne le fût point, il faudrait que la commune exerçât comme organe, comme représentant, ces droits de puissance dont le seul titulaire resterait l'Etat. Mais cela serait justement le contraire de ce ([u'on dit exister en droit fiançais. Va\ résumé, la souveraineté étant indivisible, logi(piement, sur un môme lerritoii'e, une seule pei'sonne peut posséder des droits de puissance publicpie, ll^tat; et il n'y a et il ne'peut y avoir qu'un Etat. On va levenir (l;^ 12) sur la question de la souveraineté dans les États fédéraux.

106 CHAPITRE I. LES ÉLÉ3IEMS DE l'ÉTAT

Le législateur constituant a parfois décidé que l'indivisibilitô de la souveraineté devait avoir pour conséquence l'unité de la représentation populaire, c'est-à-dire que dans une constitution logiquement ordonnée le parlement, corps représcntalif de la volonté nationale, ne devait se composer que d'une seule assemblée. Lorsque la question de la dualité du parlement se posa en 1789, en 1791 et en 1848, le principal argument qu'on fit valoir, surtout en 1848, pour établir l'unité du parlement, fut de dire : la souveraineté étant une dans son essence ne peut être qu'une dans sa représentation. Ce fut surtout l'argument développé par Armand Marrast, rapporteur de la constitution de 1848 [Moniteur, 31 août 1848). On comprend aisément que cet argument fi t grande impression sur des esprits passionnés de logique. J'étudierai au paragraphe 43 la question des deux chambres.

Une dernière conséquence résulte logiquement de l'indivisibilité de la souveraineté, c'est l'impossibilité de créer une séparation des pouvoirs.

Rousseau l'avait bien compris, et dans un] passage curieux il écrit : « Mais nos politiques ne pouvant diviser la souveraineté dans son principe la divisent dans son objet ; ils la divisent en force et en volonté, en puissance législative et en puissance executive, en droit d'impôt, de justice et de guerre, en administration intérieure et en pouvoir de traiter avec l'étranger; tantôt ils confondent toutes ces parts et tantôt ils les sépai^ent. Ils font du souverain un être fantastique et formé de pièces rapportées; c'est comme s'ils composaient l'homme de plusieurs corps, dont l'un aurait les yeux, l'autre les bras, l'autre les pieds, et rien de plus. Les charlatans du Japon dépècent, dit-on, un enfant aux yeux des spectateurs, puis jetant en l'air tous ses membres l'un après l'autre, ils font retomber l'enfant vivant et tout

§ 11. — CONSKQUENCES INADMISSIBLES 107

rassemblé. Tels sont à peu près les tours de goljelet de nos politiques; après avoir déuienibré le corps social par un prestige digne de la foire, ils rassemblent les pièces on ne sait comment » [Contrat social, liv. II, chap. II).

Housseau avait absolument raison. Avec l'idée de souveraineté indivisible, la séparation des pouvoirs, telle que l'ont cinnprise les auteurs de la Déclaration des droits de 1789 (art. Ki), de la conslitulion de 17î)l (tit. m, pr.), de la Déclaration des droits (art. 22), de la constitution de l'an 111 (art. 45) et de la constitution de 18i8 (art. 19\ est logicpiement impossible. En eflet, dans la conception que nos constituants ont voulu réaliser, les pouvoirs sont des portions démembrées de la souveraineté, confiées à des organes distincts, et non pas seulement des fonctions exercées séparément par des organes distincts au nom d'une souveraineté restée une et indivisible. Les trois organes créés : parlement, cbef de l'Ktat, ordre judiciaire, ne sont pas seulement investis de fonctions di/férentes ; ils sont titulaires chacun d'un élément de la souveraineté, et c'est pour cela môme qu'ils sont des pouvoirs. Ou crée trois souverains : l'un dans l'ordre législatif, l'autre dans l'ordre exécutif, le troisième dans l'ordre Judiciaire. Kant est seul vraiment logique quand il déclare ([ue dans la souveraineté une, il y a trois personnes souveraines distinctes, dont la réunion ne forme cependant qu'une seule personne souveraine, celle de l'Etat. Nouveau mystère de la Trinité que je ne me charge pas d'expli(juer.

Kant, Théorie du droit, édition Iriinraise, 1855, p. 175 et 180). Cf. infra, ^ 41, et l)iif,'uit, La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, 1893; J.-.J. Rousseau, Kant et Héijel, 1918, p. 26 et s.

3" La souveraineté est inaliénable. — Rousseau a écrit